rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-06-30
rok: 2010
data dokumentu: 2010-06-30
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/1127/10
KIO/1127/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie, tj. Konsorcjum
firm: Zakład Robót Inżynieryjno-Budowlanych „KANBUD” spółka cywilna, J. Wójcik, Z.
Wójcik, ul. 9–go Maja 3/81, 32-590 Libiąż, Firma Handlowo-Usługowa „INSTBUD”
Stanisław Boguta, 32-420 Gdów, Nieznanowice 50, „PABEX II” Spółka Jawna Andrzej
Porada, Grzegorz Czeczko, ul. Zagórska 3, 42-500 Będzin od czynności zamawiającego
Gminy Bobrowniki, ul. Gminna 8, 42-583 Bobrowniki
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie, tj. Konsorcjum
firm: Zakład Robót Inżynieryjno-Budowlanych „KANBUD” spółka cywilna, J. Wójcik, Z.
Wójcik, ul. 9–go Maja 3/81, 32-590 Libiąż, Firma Handlowo-Usługowa „INSTBUD”
Stanisław Boguta, 32-420 Gdów, Nieznanowice 50, „PABEX II” Spółka Jawna Andrzej
Porada, Grzegorz Czeczko, ul. Zagórska 3, 42-500 Będzin od czynności zamawiającego
Gminy Bobrowniki, ul. Gminna 8, 42-583 Bobrowniki
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje przywrócenie oferty Odwołującego do
postępowania wraz z ponowną oceną ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Bobrowniki, ul. Gminna 8, 42-583 Bobrowniki i
nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie, tj.
Konsorcjum firm: Zakład Robót Inżynieryjno-Budowlanych „KANBUD”
spółka cywilna, J. Wójcik, Z. Wójcik ul. 9–go Maja 3/81, 32-590 Libiąż,
Firma Handlowo-Usługowa „INSTBUD” Stanisław Boguta, 32-420 Gdów,
Nieznanowice 50, „PABEX II” Spółka Jawna Andrzej Porada, Grzegorz
Czeczko, ul. Zagórska 3, 42-500 Będzin,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Gminę Bobrowniki, ul. Gminna 8, 42-583
Bobrowniki na rzecz przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo
zamówienie, tj. Konsorcjum firm: Zakład Robót Inżynieryjno-Budowlanych
„KANBUD” spółka cywilna, J. Wójcik, Z. Wójcik ul. 9–go Maja 3/81, 32-
590 Libiąż, Firma Handlowo-Usługowa „INSTBUD” Stanisław Boguta, 32-
420 Gdów, Nieznanowice 50, „PABEX II” Spółka Jawna Andrzej Porada,
Grzegorz Czeczko, ul. Zagórska 3, 42-500 Będzin stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Bobrowniki – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
"Budowękanalizacji sanitarnej w
Dobieszowicach przy ul. Kościuszki, Dojazdowej, Leśnej,Źródlanej, Krótkiej, Moniuszki,
Wąskiej, Młyńskiej, Mickiewicza, 27 Stycznia i Wesoła". Postępowanie prowadzone jest w trybie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z
2007 roku Nr 223, poz. 1655 ze zmianami), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 30 kwietnia 2010 roku.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 2 czerwca 2010 r. Zamawiający poinformował wykonawców wspólnie
ubiegających sięo zamówienie, tj. Konsorcjum firm: Zakład Robót Inżynieryjno-
Budowlanych „KANBUD” spółka cywilna, J. Wójcik, Z. Wójcik, ul. 9–go Maja 3/81, 32-590
Libiąż, Firma Handlowo-Usługowa „INSTBUD” Stanisław Boguta, 32-420 Gdów,
Nieznanowice 50, „PABEX II” Spółka Jawna Andrzej Porada, Grzegorz Czeczko, ul.
Zagórska 3, 42-500 Będzin (dalej: Odwołujący lub Konsorcjum) o wyborze najkorzystniejszej
oferty oraz odrzuceniu oferty Konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 i 6 ustawy w
związku z błędami w kosztorysie ofertowym, polegającymi na niezgodności obmiarów w
pozycjach: od 6.9 do 6.11 i od 7.2 do 7.22 dla kanalizacji na ul. Wesołej i wynikającym stąd
błędem w obliczeniu ceny oferty.
W dniu 7 czerwca 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie Konsorcjum.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
sklasyfikowanej na drugim miejscu pod względem ceny i bezprawne uznanie oferty
odwołującego, która zawierała niższącenęoferty za podlegającąodrzuceniu,
2.
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie poprawienia oferty odwołującego, co do
nieprawidłowej ilości jednostek miar w kosztorysie, nie powodujących istotnych zmian w
treści oferty oraz w konsekwencji naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp poprzez nie dokonanie
zmiany wartości poprawionych pozycji kosztorysu, jak równieżnie zawiadamiając o
powyższym Odwołującego,
3.
art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp poprzez uznanie, iżoferta nie odpowiada treści SIWZ oraz,że
zawiera błędy w obliczeniu ceny, nie stosując art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Odwołującyżądał:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty za którąuznano ofertę
TARBAU Sp. z o. o z siedzibąw Tarnowskich Górach,
2. unieważnienia
czynności
odrzucenia
oferty
Odwołującego
z
przedmiotowego
postępowania,
3. nakazania Zamawiającemu dokonania poprawy omyłek w ofercie Odwołującego,
4. dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
5. wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania podnosił,że istotnie, złożona oferta zawierała niezgodności w
niektórych pozycjach przedmiarów, jednak wskazane nieścisłości wynikały jedynie z omyłki
popełnionej przez Odwołującego. Odwołujący nadmieniał, iżwszystkie mylnie wypełnione pozycje
przedmiarowe odpowiadająopisowi wynikającemu z „wzorcowego kosztorysu". Zdaniem
Odwołującego, Zamawiający naruszył podstawowązasadęwyrażonąw art. 7 ust 1 ustawy poprzez
niewłaściwe stosowanie wszystkich przepisów ustawy w stosunku do jednego z uczestników
postępowania. Odwołujący twierdził,że w niniejszym postępowaniu Zamawiający odrzucając jego
ofertępowołując sięna art. 89 ust. 1 pkt 2 zaniechał zastosowania procedury tam określonej - „z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3", czyli dokonania w ofercie poprawek, innych omyłek
polegających na niezgodności oferty z SIWZ, jeżeli te poprawki nie spowodująistotnych zmian w
treści oferty. Ponadto, Odwołujący stwierdził,że Zamawiający nie zastosował zapisów
specyfikacji istotnych warunków zamówienia niniejszego postępowania. W rozdziale 22 SIWZ -
Badanie i ocena ofert - wyraźnie wskazano, iżZamawiający poprawi w treści oferty inne omyłki
polegające na niezgodności oferty z SIWZ, nie powodujące istotnych zmian w treści oferty (art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy) o ile wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia o tym fakcie
zgodził sięna ich poprawienie. Zamawiający wskazał również, iżtymi innymi omyłkami mogąbyć
np.: błędnie podane liczby jednostek miar. Zdaniem odwołującego taka sytuacja występuje w
niniejszej sprawie. Odwołujący stwierdził,że wszystkie niezgodności nadająsiędo poprawienia w
trybie art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy. Podkreślał, iżna ogólnąliczbę431 pozycji, 14 spośród 27
wskazanych niezgodności polegająna wycenie większej niżwymagana przez zamawiającego ilość
jednostek miar określonych robót. Konsorcjum twierdziło,że wobec wyceny w kosztorysie w ramach
wskazanych pozycji równieżcen jednostkowych poszczególnych pozycji, iżw ramach tej większej
ilości wykazywanych robót wyceniło równieżwymaganąw SIWZ wielkośćrobót. Ponadto trzy
pozycje kosztorysowe nie były wymagane w ogóle przez Zamawiającego. Podobna jest również
sytuacja w pozostałych pozycjach kosztorysowych, gdzie co prawda Odwołujący wycenił mniejszą
liczbęjednostek niżwymagane w SIWZ, jednakże wycena ceny jednostkowej w tej pozycji pozwala
na poprawienie tej omyłki samodzielnie przez Zamawiającego. Tym samym, w opinii
Odwołującego, Zamawiający stwierdzając owe niezgodności powinien był dokonaćpoprawienia
oferty Odwołującego co do nieprawidłowej ilości jednostek miar w kosztorysie, przyjmując w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp,że mamy do czynienia ze sprzecznościąSIWZ, której poprawienie nie
spowoduje istotnej zmiany treści oferty, a następnie poprawienia w trybie art. 87 ust 2 pkt 2 ustawy
omyłek rachunkowych polegających na niewłaściwej operacji matematycznej polegającej na
przeliczeniu ceny jednostkowej danej pozycji kosztorysowej przez poprawionąw trybie art. 87 ust 2
pkt 3 ustawy, wynikającąz SIWZ ilośćtych jednostek jako konsekwencji pierwszej z ustalonych
omyłek. Powyższe działania, zdaniem Odwołującego nie doprowadządo zmiany treści oferty, która
mogłaby byćuznana za istotną. Odwołujący wskazał,że oceniając istotnośćzmian w ofercie należy
uwzględnićokolicznośćczy poprawienie ceny ofertowej wpływa bądźteżnie na pozycjęrankingową
tej oferty. Korekta oferty Odwołującego wyniesie 51.885,68 zł. netto i wżaden sposób nie wpłynie
to na pozycjęrankingowątej oferty. Tak bowiem przed jej poprawieniem, jak i po poprawieniu
oferta Odwołującego będzie najtańsza.
W dniu 14 czerwca 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
zgłoszenie przystąpienia wykonawcy - Tarbau Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością, ul.
Nakielska 35, 42-600 Tarnowskie Góry - do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
W dniu 25 czerwca 2010 r. Zamawiający wniósł odpowiedz na odwołanie w którym
podnosił,że Odwołujący w kosztorysie szczegółowym dla zakresu robót na ul. Wesołej w
Dobieszowicach popełnił szereg błędów, które polegająna niezgodności aż27 pozycji
kosztorysu ofertowego z przedmiarem robót w SIWZ, natomiast 3 pozycje nie były objęte
przedmiarem robót. Liczba tych błędów stanowi 21% wszystkich pozycji tego kosztorysu. W
opinii Zamawiającego ilośćniezgodności jest znacząca i stanowi w rozumieniu
Zamawiającego istotny błąd w sporządzeniu oferty i przyczynęistotnych zmian w jej treści.
Stwierdza,że ww. stanowisku było powodem odrzucenia oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 i
6 ustawy.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, ofertę oraz
stanowiska i oświadczenia stron złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
W przedmiarze pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej z przepompowniąi rur. tocznym ulica
Wesoła (Kolonia Wesoła) w Dobieszowicach” w poszczególnych pozycjach podano
następujące ilość: od poz. 6.9 do poz. 6.11 – 45,40 m3 (każda pozycja), od poz. 7.2 do poz.
7.7 oraz poz. 7.9 - 1241,50 m2 (każda pozycja), poz. 7.8 – 302,72 t, poz. 7.10– 224,70 m2, od
poz. 7.11 do poz. 7.12 – 138,0 m2 (każda pozycja), poz. 7.13 – 86,70 m2, poz. 7.14– 37,50
m2, poz. 7.15 – 12 m2, poz. 7.16– 13,20 m2, poz. 7.17– 24 m2, poz. 7.18 – 25 m, poz. 7.19 –
16,28 m3, od poz. 7.20 do 7.21 – 325,50 m2 (każda pozycja), poz. 7.22 – 6 szt.
W kosztorysie ofertowym wykonawcy w odniesieniu do ww. pozycji podano
następujące ilości: od poz. 6.9 do poz. 6.11 – 347,84 m3 (każda pozycja), od poz. 7.2 do poz.
7.7 oraz poz. 7.9 - 450,00 m2 (każda pozycja), poz. 7.8 – 117,27 t, poz. 7.10– 895,50 m2, od
poz. 7.11 do poz. 7.12 – 660,0 m2 (każda pozycja), poz. 7.13 – 235,50 m2, poz. 7.14– 82,50
m2, poz. 7.15 – 24 m2, poz. 7.16– 18,00 m2, poz. 7.17– 36 m2, poz. 7.18 – 20 m, poz. 7.19 –
18,0 m3, od poz. 7.20 – 2655 m2, poz. 7.21 – 350,0 m2, poz. 7.22 – 5 szt. Ponadto w poz. 99,
113 i 115 kosztorysu ofertowego Konsorcjum ujęło prace, których realizacji Zamawiający nie
wymagał.
Według załącznika nr 12 do protokołu postępowania „Zbiorcze zestawienie ofert” w
postępowaniu złożono 2 oferty o następujących cenach brutto:
1. oferta Konsorcjum w kwocie 3.630.984,97 zł.
2. oferta Tarbau Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąw kwocie 5.611.423,21 zł.
Różnica pomiędzy cenami złożonych ofert wynosiła 1.980.438,24 zł. brutto.
Zgodnie z pkt. XXI.1 „Opis kryteriów” - w Rozdziale XXI pn. Kryteria oceny ofert, ich
znaczenie i sposób oceny siwz - jedynym kryterium stosowanym przy wyborze oferty
najkorzystniejszej była cena.
Jak ustalono na rozprawie na podstawie dokumentacji postępowania (zwrotne
potwierdzenie odbioru pisma), w dniu 8 czerwca 2010 r. wykonawca Tarbau Spółka z
ograniczonąodpowiedzialnością, ul. Nakielska 35, 42-600 Tarnowskie Góry otrzymał
informacjęZamawiającego o wpływie odwołania i wezwaniu do wzięcia udziału w
postępowaniu odwoławczym.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła,że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Skład orzekający Izby stwierdził również,że nie zaistniały przesłanki do odrzucenia
odwołania wskazane w art. 189 ust. 2 ustawy, zatem odwołanie podlegało merytorycznemu
rozpoznaniu.
Izba nie dopuściła do postępowania odwoławczego przystępującego po stronie
zamawiającego wykonawcy Tarbau Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością, ul. Nakielska
35, 42-600 Tarnowskie Góry, gdyżw ocenie Izby wykonawca nie wypełnił obowiązku
wynikającego z dyspozycji art. 185 ust. 2 ustawy, tj. zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania. Z ustaleń
Izby wynika,że przystąpienie do postępowania odwoławczego zostało wniesione w dniu 14
czerwca 2010 r. a więc z uchybieniem terminu, który upływał w dniu 11 czerwca 2010 r. W
związku z tym, Izba uznała,że wykonawca nie przystąpił skutecznie do przedmiotowego
postępowania odwoławczego.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Zamawiający odrzuca ofertęwykonawcy jeżeli
jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Natomiast art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy stanowi,że Zamawiający
poprawia w ofercie omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Według ustaleńIzby, potwierdzonych równieżoświadczeniami na rozprawie,
bezsporna jest niezgodnośćoferty Odwołującego z specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia w przedmiotowej sprawie w aspekcie realizacji nałożonego na wykonawców
obowiązku wycenienia poszczególnych pozycji robót według przedmiaru pn. „Budowa
kanalizacji sanitarnej z przepompowniąi rur. tocznym ulica Wesoła (Kolonia Wesoła) w
Dobieszowicach”
Wobec przyjęcia przez Odwołującego niewłaściwych ilości robót w poszczególnych
pozycjach kosztorysu ofertowego oraz dodania i wyceny pozycji nie wymaganych przez
Zamawiającego, nie można mówićjedynie o formalnym wymiarze ww. niezgodności, gdyż
oferta zawiera błędy w zakresie materialnym. I tak: Odwołujący w 24 pozycjach kosztorysu
ofertowego podał inne ilości robót niżprzewidziane przez Zamawiającego w przedmiarze. W
18 przypadkach zwiększył ilośćwymaganych robót, natomiast w pozostałych 6 przypadkach
zaniżył wskazanąprzez Zamawiającego ilośćrobót. Ponadto, dodał trzy pozycje, których
wykonania Zamawiający nie wymagał.
Izba potwierdza,że Zamawiający powinien miećmożliwośćweryfikacji zgodność
zobowiązania wykonawcy z siwz we wszystkich jego aspektach na podstawie całości treści
oferty (wraz z załącznikami), która winna zostaćprzygotowana i wypełniona w sposób przez
niego wymagany, a nie tylko poprzestaniu na ogólnych deklaracjach zgodności wynikających
m.in. z samego faktu złożenia oferty czy oświadczeńzawartych w jej treści.
W ocenie Izby wystąpienie opisanych w ustaleniach Izby okoliczności kwalifikuje
ofertęOdwołującego (jej treść) do oceny jako niezgodnąz treściąsiwz w rozumieniu art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp, co obliguje koniecznośćjej odrzucenia lub podjęcia wszystkich
odpowiednich, przewidzianych ustawąkroków, zmierzających do wyjaśnienia, ustalenia czy
ewentualnego poprawienia treści oferty w tym zakresie, np. obligatoryjne poprawienie oferty
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w przypadku zaistnienia wszystkich przesłanek
warunkujących zastosowanie tego przepisu.
Izba podzieliła opinięi stanowisko Odwołującego i potwierdziła możliwość, a w
konsekwencji obowiązek Zamawiającego, poprawienia oferty Konsorcjum w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy w zakresie omyłek zawartych w kosztorysie ofertowym.
Odnosząc sięprzesłanek i sposobu zastosowania ww. przepisu, Izba wskazuje, iżw
pierwszej kolejności warunkiem dokonania stosownego poprawienia treści oferty jest
wystąpienie omyłki polegającej na niezgodności oferty z siwz. Wświetle powyższego, jak już
wskazano, stwierdzićnależy, iżw przedmiotowym przypadku mamy do czynienia z omyłkąw
ofercie polegającąna jej niezgodności z siwz. Następnąprzesłankąwarunkującąmożliwość
poprawienia oferty odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy jest istotność
zmian w treści oferty, którąpoprawka taka pociąga, tzn. ww. przepis zakazuje dokonywania
zmian istotnych.
Izby nie podzieliła stanowiska Zamawiającego w kwestii braku możliwości
poprawienia omyłek w kosztorysie ofertowym Konsorcjum ze względu na ich liczebność,
ponieważustawodawca w przywołanym przepisie nie warunkuje możliwości poprawienia
omyłek w zależności od ich ilości, a z cała stanowczościąwskazuje na ich istotność. W
ocenie Izby niezasadne jest także odnoszenie siętylko do liczby pozycji w pojedynczym
kosztorysie (116 pozycji) w sytuacji gdy na całośćprzedmiotu zamówienia składa siękilka
kosztorysów ofertowych wykonawcy, które zawierająłącznie 431 pozycji.
Izba potwierdza,że pojęcie istotności zmiany w treści oferty jest pojęciem nieostrym.
W związku z tym decyzja w przedmiocie możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 winna
byćpodejmowana każdorazowo z uwzględnieniem całokształtu indywidualnych okoliczności
sprawy, zarówno z uwzględnieniem następstw i konsekwencji zmian dla treści oferty, jak i z
uwzględnieniem samego rodzaju i charakteru poprawianych niezgodności oraz sposobu ich
przeprowadzenia.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych konsekwentnie
przyjmuje sięnp. możliwośćpoprawiania treści oferty odnoszących siębezpośrednio do ich
essentialiae netogtii. Dopuszcza sięwięc możliwośćpoprawienia samej ceny ofertowej czy
określenia przedmiotuświadczenia pod warunkiem ograniczenia zakresowego, ilościowego
czy jakościowego tego typu zmian. Odnosząc powyższe do przedmiotowego przypadku
stwierdzićnależy, iżprzeprowadzenie postulowanych przez Odwołującego poprawek w
treści jego oferty zwiększyłoby o niespełna
66.300,26 zł brutto (tj. o 1,7%) wartośćkwoty
oferty Konsorcjum. Uwzględniając powyższe, proporcje oraz charakter określenia i
wyliczenia wartości roboty budowlanej, stwierdzićnależy, iżzmiana polegająca na
właściwym przyjęciu poszczególnych pozycji kosztorysu i wykreśleniu pozycji nie
wymaganych przez Zamawiającego oraz związanej z tym korekcie wartości oferty zarówno w
jej aspekcie materialnym, jak i formalnym nie powinna byćuznawana za istotnąi niemożliwą
do przeprowadzenia. Szczególnie,że jak ustaliła Izba, różnica cenowa pomiędzy ofertami
złożonymi w przedmiotowym postępowaniu jest znaczna i wynosi 1.980.438,24 zł.
Ponadto, omyłki o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp winny miećtaki charakter,
by czynności ich poprawy mógł dokonaćZamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy
w tej czynności. Oznacza to,że „oczywistość” omyłki winna byćmożliwa do ustalenia na
podstawie oferty, ewentualnie (w ograniczonym zakresie) może pochodzićz wyjaśnień, które
zamawiający może uzyskaćod wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy.
Egzekwowanie i stosowanie tego wymogu jest niezwykle istotne w związku z ogólnym
zakazem negocjowania i zmieniania złożonych ofert wyrażonym w art. 87 ust. 1 zdanie 2
Pzp. Wświetle powyższego wskazaćnależy, iżpoprawienie oferty nie może de facto
stanowićwytworzenia zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia woli wykonawcy, np. w
przedmiocie oferowanegoświadczenia, czy dowolnego wypełnienia go dodatkowątreścią, co
do której zamawiający nie posiadażadnych danych i informacji.
Tego typu sytuacja w rozpatrywanym przypadku nie zachodzi. Zmawiający w
przedmiarach poszczególnych robót jasno wskazał ilości robót jakie należy przyjąćdo
sporządzenia kosztorysu. Tym samym w ocenie Izby nie ma najmniejszych wątpliwości jakie
wielkości poszczególnych robót winny sięznaleźćw omyłkowo przyjętych przez
Odwołującego pozycjach kosztorysu. W związku z powyższym Zamawiający winien poprawić
ofertęKonsorcjum poprzez przyjęcie w wadliwych pozycjach kosztorysu ilości robót
wskazanych w przedmiarach robót załączonych do SIWZ i dokonaćwyliczenia ceny całej
pozycji na podstawie tych danych, a następnie skorygowanie o uzyskanąkwotęcenęoferty
w danej części zamówienia a następnie konsekwentnie dokonaćzmiany kwoty oferty dla
całości zamówienia.
Izba wskazuje, iżnakazanie Zamawiającemu przywrócenia oferty Odwołującego do
postępowania oraz dokonania poprawienia jej treści w oparciu zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy jest równoznaczne z koniecznościąpowtórzenia wszelkich niezbędnych czynności w
postępowaniu, które wiążąsięz pozostawaniem w postępowaniu ważnej oferty, która według
kryteriów oceny ofert pozostaje ofertąnajkorzystniejszą, typu: powtórzenie oceny ofert i
ewentualny wybór tej oferty, chyba,że zajdąprzesłanki unieważnienia postępowania lub
wykluczenia wykonawcy albo odrzucenia jego oferty w związku z wystąpieniem innych
okoliczności niżrozpatrywane w niniejszym postępowaniu odwoławczym.
Reasumując, Izba potwierdza naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez
Zamawiającego w związku z odrzuceniem oferty odwołującego bez uprzedniego
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, a tym samym potwierdza naruszenie art. 87 ust. 2
pkt 3 poprzez jego niezastosowanie w stosunku do oferty odwołującego w zakresie
poprawienia omyłek w kosztorysie ofertowym Odwołującego.
Naruszenie pozostałych przepisów wskazywanych w odwołaniu jest wtórne do
naruszenia przepisów wyżej wymienionych, w związku z czym zarzuty ich dotyczące nie były
przez Izbęrozpatrywane.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i art. 192 ust.
2 ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w
oparciu o przepisy § 1 ust. 2 pkt 1, § 3 § 5 ust. 2 pk1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła koszty wiązane z wynagrodzeniem pełnomocnika
Odwołującego w kwocie 3600 zł. na podstawie rachunku przedstawionego do akt sprawy.
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje przywrócenie oferty Odwołującego do
postępowania wraz z ponowną oceną ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Bobrowniki, ul. Gminna 8, 42-583 Bobrowniki i
nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie, tj.
Konsorcjum firm: Zakład Robót Inżynieryjno-Budowlanych „KANBUD”
spółka cywilna, J. Wójcik, Z. Wójcik ul. 9–go Maja 3/81, 32-590 Libiąż,
Firma Handlowo-Usługowa „INSTBUD” Stanisław Boguta, 32-420 Gdów,
Nieznanowice 50, „PABEX II” Spółka Jawna Andrzej Porada, Grzegorz
Czeczko, ul. Zagórska 3, 42-500 Będzin,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Gminę Bobrowniki, ul. Gminna 8, 42-583
Bobrowniki na rzecz przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo
zamówienie, tj. Konsorcjum firm: Zakład Robót Inżynieryjno-Budowlanych
„KANBUD” spółka cywilna, J. Wójcik, Z. Wójcik ul. 9–go Maja 3/81, 32-
590 Libiąż, Firma Handlowo-Usługowa „INSTBUD” Stanisław Boguta, 32-
420 Gdów, Nieznanowice 50, „PABEX II” Spółka Jawna Andrzej Porada,
Grzegorz Czeczko, ul. Zagórska 3, 42-500 Będzin stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Bobrowniki – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
"Budowękanalizacji sanitarnej w
Dobieszowicach przy ul. Kościuszki, Dojazdowej, Leśnej,Źródlanej, Krótkiej, Moniuszki,
Wąskiej, Młyńskiej, Mickiewicza, 27 Stycznia i Wesoła". Postępowanie prowadzone jest w trybie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z
2007 roku Nr 223, poz. 1655 ze zmianami), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 30 kwietnia 2010 roku.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 2 czerwca 2010 r. Zamawiający poinformował wykonawców wspólnie
ubiegających sięo zamówienie, tj. Konsorcjum firm: Zakład Robót Inżynieryjno-
Budowlanych „KANBUD” spółka cywilna, J. Wójcik, Z. Wójcik, ul. 9–go Maja 3/81, 32-590
Libiąż, Firma Handlowo-Usługowa „INSTBUD” Stanisław Boguta, 32-420 Gdów,
Nieznanowice 50, „PABEX II” Spółka Jawna Andrzej Porada, Grzegorz Czeczko, ul.
Zagórska 3, 42-500 Będzin (dalej: Odwołujący lub Konsorcjum) o wyborze najkorzystniejszej
oferty oraz odrzuceniu oferty Konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 i 6 ustawy w
związku z błędami w kosztorysie ofertowym, polegającymi na niezgodności obmiarów w
pozycjach: od 6.9 do 6.11 i od 7.2 do 7.22 dla kanalizacji na ul. Wesołej i wynikającym stąd
błędem w obliczeniu ceny oferty.
W dniu 7 czerwca 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie Konsorcjum.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
sklasyfikowanej na drugim miejscu pod względem ceny i bezprawne uznanie oferty
odwołującego, która zawierała niższącenęoferty za podlegającąodrzuceniu,
2.
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie poprawienia oferty odwołującego, co do
nieprawidłowej ilości jednostek miar w kosztorysie, nie powodujących istotnych zmian w
treści oferty oraz w konsekwencji naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp poprzez nie dokonanie
zmiany wartości poprawionych pozycji kosztorysu, jak równieżnie zawiadamiając o
powyższym Odwołującego,
3.
art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp poprzez uznanie, iżoferta nie odpowiada treści SIWZ oraz,że
zawiera błędy w obliczeniu ceny, nie stosując art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Odwołującyżądał:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty za którąuznano ofertę
TARBAU Sp. z o. o z siedzibąw Tarnowskich Górach,
2. unieważnienia
czynności
odrzucenia
oferty
Odwołującego
z
przedmiotowego
postępowania,
3. nakazania Zamawiającemu dokonania poprawy omyłek w ofercie Odwołującego,
4. dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
5. wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania podnosił,że istotnie, złożona oferta zawierała niezgodności w
niektórych pozycjach przedmiarów, jednak wskazane nieścisłości wynikały jedynie z omyłki
popełnionej przez Odwołującego. Odwołujący nadmieniał, iżwszystkie mylnie wypełnione pozycje
przedmiarowe odpowiadająopisowi wynikającemu z „wzorcowego kosztorysu". Zdaniem
Odwołującego, Zamawiający naruszył podstawowązasadęwyrażonąw art. 7 ust 1 ustawy poprzez
niewłaściwe stosowanie wszystkich przepisów ustawy w stosunku do jednego z uczestników
postępowania. Odwołujący twierdził,że w niniejszym postępowaniu Zamawiający odrzucając jego
ofertępowołując sięna art. 89 ust. 1 pkt 2 zaniechał zastosowania procedury tam określonej - „z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3", czyli dokonania w ofercie poprawek, innych omyłek
polegających na niezgodności oferty z SIWZ, jeżeli te poprawki nie spowodująistotnych zmian w
treści oferty. Ponadto, Odwołujący stwierdził,że Zamawiający nie zastosował zapisów
specyfikacji istotnych warunków zamówienia niniejszego postępowania. W rozdziale 22 SIWZ -
Badanie i ocena ofert - wyraźnie wskazano, iżZamawiający poprawi w treści oferty inne omyłki
polegające na niezgodności oferty z SIWZ, nie powodujące istotnych zmian w treści oferty (art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy) o ile wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia o tym fakcie
zgodził sięna ich poprawienie. Zamawiający wskazał również, iżtymi innymi omyłkami mogąbyć
np.: błędnie podane liczby jednostek miar. Zdaniem odwołującego taka sytuacja występuje w
niniejszej sprawie. Odwołujący stwierdził,że wszystkie niezgodności nadająsiędo poprawienia w
trybie art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy. Podkreślał, iżna ogólnąliczbę431 pozycji, 14 spośród 27
wskazanych niezgodności polegająna wycenie większej niżwymagana przez zamawiającego ilość
jednostek miar określonych robót. Konsorcjum twierdziło,że wobec wyceny w kosztorysie w ramach
wskazanych pozycji równieżcen jednostkowych poszczególnych pozycji, iżw ramach tej większej
ilości wykazywanych robót wyceniło równieżwymaganąw SIWZ wielkośćrobót. Ponadto trzy
pozycje kosztorysowe nie były wymagane w ogóle przez Zamawiającego. Podobna jest również
sytuacja w pozostałych pozycjach kosztorysowych, gdzie co prawda Odwołujący wycenił mniejszą
liczbęjednostek niżwymagane w SIWZ, jednakże wycena ceny jednostkowej w tej pozycji pozwala
na poprawienie tej omyłki samodzielnie przez Zamawiającego. Tym samym, w opinii
Odwołującego, Zamawiający stwierdzając owe niezgodności powinien był dokonaćpoprawienia
oferty Odwołującego co do nieprawidłowej ilości jednostek miar w kosztorysie, przyjmując w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp,że mamy do czynienia ze sprzecznościąSIWZ, której poprawienie nie
spowoduje istotnej zmiany treści oferty, a następnie poprawienia w trybie art. 87 ust 2 pkt 2 ustawy
omyłek rachunkowych polegających na niewłaściwej operacji matematycznej polegającej na
przeliczeniu ceny jednostkowej danej pozycji kosztorysowej przez poprawionąw trybie art. 87 ust 2
pkt 3 ustawy, wynikającąz SIWZ ilośćtych jednostek jako konsekwencji pierwszej z ustalonych
omyłek. Powyższe działania, zdaniem Odwołującego nie doprowadządo zmiany treści oferty, która
mogłaby byćuznana za istotną. Odwołujący wskazał,że oceniając istotnośćzmian w ofercie należy
uwzględnićokolicznośćczy poprawienie ceny ofertowej wpływa bądźteżnie na pozycjęrankingową
tej oferty. Korekta oferty Odwołującego wyniesie 51.885,68 zł. netto i wżaden sposób nie wpłynie
to na pozycjęrankingowątej oferty. Tak bowiem przed jej poprawieniem, jak i po poprawieniu
oferta Odwołującego będzie najtańsza.
W dniu 14 czerwca 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
zgłoszenie przystąpienia wykonawcy - Tarbau Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością, ul.
Nakielska 35, 42-600 Tarnowskie Góry - do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
W dniu 25 czerwca 2010 r. Zamawiający wniósł odpowiedz na odwołanie w którym
podnosił,że Odwołujący w kosztorysie szczegółowym dla zakresu robót na ul. Wesołej w
Dobieszowicach popełnił szereg błędów, które polegająna niezgodności aż27 pozycji
kosztorysu ofertowego z przedmiarem robót w SIWZ, natomiast 3 pozycje nie były objęte
przedmiarem robót. Liczba tych błędów stanowi 21% wszystkich pozycji tego kosztorysu. W
opinii Zamawiającego ilośćniezgodności jest znacząca i stanowi w rozumieniu
Zamawiającego istotny błąd w sporządzeniu oferty i przyczynęistotnych zmian w jej treści.
Stwierdza,że ww. stanowisku było powodem odrzucenia oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 i
6 ustawy.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, ofertę oraz
stanowiska i oświadczenia stron złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
W przedmiarze pn. „Budowa kanalizacji sanitarnej z przepompowniąi rur. tocznym ulica
Wesoła (Kolonia Wesoła) w Dobieszowicach” w poszczególnych pozycjach podano
następujące ilość: od poz. 6.9 do poz. 6.11 – 45,40 m3 (każda pozycja), od poz. 7.2 do poz.
7.7 oraz poz. 7.9 - 1241,50 m2 (każda pozycja), poz. 7.8 – 302,72 t, poz. 7.10– 224,70 m2, od
poz. 7.11 do poz. 7.12 – 138,0 m2 (każda pozycja), poz. 7.13 – 86,70 m2, poz. 7.14– 37,50
m2, poz. 7.15 – 12 m2, poz. 7.16– 13,20 m2, poz. 7.17– 24 m2, poz. 7.18 – 25 m, poz. 7.19 –
16,28 m3, od poz. 7.20 do 7.21 – 325,50 m2 (każda pozycja), poz. 7.22 – 6 szt.
W kosztorysie ofertowym wykonawcy w odniesieniu do ww. pozycji podano
następujące ilości: od poz. 6.9 do poz. 6.11 – 347,84 m3 (każda pozycja), od poz. 7.2 do poz.
7.7 oraz poz. 7.9 - 450,00 m2 (każda pozycja), poz. 7.8 – 117,27 t, poz. 7.10– 895,50 m2, od
poz. 7.11 do poz. 7.12 – 660,0 m2 (każda pozycja), poz. 7.13 – 235,50 m2, poz. 7.14– 82,50
m2, poz. 7.15 – 24 m2, poz. 7.16– 18,00 m2, poz. 7.17– 36 m2, poz. 7.18 – 20 m, poz. 7.19 –
18,0 m3, od poz. 7.20 – 2655 m2, poz. 7.21 – 350,0 m2, poz. 7.22 – 5 szt. Ponadto w poz. 99,
113 i 115 kosztorysu ofertowego Konsorcjum ujęło prace, których realizacji Zamawiający nie
wymagał.
Według załącznika nr 12 do protokołu postępowania „Zbiorcze zestawienie ofert” w
postępowaniu złożono 2 oferty o następujących cenach brutto:
1. oferta Konsorcjum w kwocie 3.630.984,97 zł.
2. oferta Tarbau Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąw kwocie 5.611.423,21 zł.
Różnica pomiędzy cenami złożonych ofert wynosiła 1.980.438,24 zł. brutto.
Zgodnie z pkt. XXI.1 „Opis kryteriów” - w Rozdziale XXI pn. Kryteria oceny ofert, ich
znaczenie i sposób oceny siwz - jedynym kryterium stosowanym przy wyborze oferty
najkorzystniejszej była cena.
Jak ustalono na rozprawie na podstawie dokumentacji postępowania (zwrotne
potwierdzenie odbioru pisma), w dniu 8 czerwca 2010 r. wykonawca Tarbau Spółka z
ograniczonąodpowiedzialnością, ul. Nakielska 35, 42-600 Tarnowskie Góry otrzymał
informacjęZamawiającego o wpływie odwołania i wezwaniu do wzięcia udziału w
postępowaniu odwoławczym.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła,że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Skład orzekający Izby stwierdził również,że nie zaistniały przesłanki do odrzucenia
odwołania wskazane w art. 189 ust. 2 ustawy, zatem odwołanie podlegało merytorycznemu
rozpoznaniu.
Izba nie dopuściła do postępowania odwoławczego przystępującego po stronie
zamawiającego wykonawcy Tarbau Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością, ul. Nakielska
35, 42-600 Tarnowskie Góry, gdyżw ocenie Izby wykonawca nie wypełnił obowiązku
wynikającego z dyspozycji art. 185 ust. 2 ustawy, tj. zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania. Z ustaleń
Izby wynika,że przystąpienie do postępowania odwoławczego zostało wniesione w dniu 14
czerwca 2010 r. a więc z uchybieniem terminu, który upływał w dniu 11 czerwca 2010 r. W
związku z tym, Izba uznała,że wykonawca nie przystąpił skutecznie do przedmiotowego
postępowania odwoławczego.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Zamawiający odrzuca ofertęwykonawcy jeżeli
jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Natomiast art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy stanowi,że Zamawiający
poprawia w ofercie omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Według ustaleńIzby, potwierdzonych równieżoświadczeniami na rozprawie,
bezsporna jest niezgodnośćoferty Odwołującego z specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia w przedmiotowej sprawie w aspekcie realizacji nałożonego na wykonawców
obowiązku wycenienia poszczególnych pozycji robót według przedmiaru pn. „Budowa
kanalizacji sanitarnej z przepompowniąi rur. tocznym ulica Wesoła (Kolonia Wesoła) w
Dobieszowicach”
Wobec przyjęcia przez Odwołującego niewłaściwych ilości robót w poszczególnych
pozycjach kosztorysu ofertowego oraz dodania i wyceny pozycji nie wymaganych przez
Zamawiającego, nie można mówićjedynie o formalnym wymiarze ww. niezgodności, gdyż
oferta zawiera błędy w zakresie materialnym. I tak: Odwołujący w 24 pozycjach kosztorysu
ofertowego podał inne ilości robót niżprzewidziane przez Zamawiającego w przedmiarze. W
18 przypadkach zwiększył ilośćwymaganych robót, natomiast w pozostałych 6 przypadkach
zaniżył wskazanąprzez Zamawiającego ilośćrobót. Ponadto, dodał trzy pozycje, których
wykonania Zamawiający nie wymagał.
Izba potwierdza,że Zamawiający powinien miećmożliwośćweryfikacji zgodność
zobowiązania wykonawcy z siwz we wszystkich jego aspektach na podstawie całości treści
oferty (wraz z załącznikami), która winna zostaćprzygotowana i wypełniona w sposób przez
niego wymagany, a nie tylko poprzestaniu na ogólnych deklaracjach zgodności wynikających
m.in. z samego faktu złożenia oferty czy oświadczeńzawartych w jej treści.
W ocenie Izby wystąpienie opisanych w ustaleniach Izby okoliczności kwalifikuje
ofertęOdwołującego (jej treść) do oceny jako niezgodnąz treściąsiwz w rozumieniu art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp, co obliguje koniecznośćjej odrzucenia lub podjęcia wszystkich
odpowiednich, przewidzianych ustawąkroków, zmierzających do wyjaśnienia, ustalenia czy
ewentualnego poprawienia treści oferty w tym zakresie, np. obligatoryjne poprawienie oferty
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w przypadku zaistnienia wszystkich przesłanek
warunkujących zastosowanie tego przepisu.
Izba podzieliła opinięi stanowisko Odwołującego i potwierdziła możliwość, a w
konsekwencji obowiązek Zamawiającego, poprawienia oferty Konsorcjum w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy w zakresie omyłek zawartych w kosztorysie ofertowym.
Odnosząc sięprzesłanek i sposobu zastosowania ww. przepisu, Izba wskazuje, iżw
pierwszej kolejności warunkiem dokonania stosownego poprawienia treści oferty jest
wystąpienie omyłki polegającej na niezgodności oferty z siwz. Wświetle powyższego, jak już
wskazano, stwierdzićnależy, iżw przedmiotowym przypadku mamy do czynienia z omyłkąw
ofercie polegającąna jej niezgodności z siwz. Następnąprzesłankąwarunkującąmożliwość
poprawienia oferty odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy jest istotność
zmian w treści oferty, którąpoprawka taka pociąga, tzn. ww. przepis zakazuje dokonywania
zmian istotnych.
Izby nie podzieliła stanowiska Zamawiającego w kwestii braku możliwości
poprawienia omyłek w kosztorysie ofertowym Konsorcjum ze względu na ich liczebność,
ponieważustawodawca w przywołanym przepisie nie warunkuje możliwości poprawienia
omyłek w zależności od ich ilości, a z cała stanowczościąwskazuje na ich istotność. W
ocenie Izby niezasadne jest także odnoszenie siętylko do liczby pozycji w pojedynczym
kosztorysie (116 pozycji) w sytuacji gdy na całośćprzedmiotu zamówienia składa siękilka
kosztorysów ofertowych wykonawcy, które zawierająłącznie 431 pozycji.
Izba potwierdza,że pojęcie istotności zmiany w treści oferty jest pojęciem nieostrym.
W związku z tym decyzja w przedmiocie możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 winna
byćpodejmowana każdorazowo z uwzględnieniem całokształtu indywidualnych okoliczności
sprawy, zarówno z uwzględnieniem następstw i konsekwencji zmian dla treści oferty, jak i z
uwzględnieniem samego rodzaju i charakteru poprawianych niezgodności oraz sposobu ich
przeprowadzenia.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych konsekwentnie
przyjmuje sięnp. możliwośćpoprawiania treści oferty odnoszących siębezpośrednio do ich
essentialiae netogtii. Dopuszcza sięwięc możliwośćpoprawienia samej ceny ofertowej czy
określenia przedmiotuświadczenia pod warunkiem ograniczenia zakresowego, ilościowego
czy jakościowego tego typu zmian. Odnosząc powyższe do przedmiotowego przypadku
stwierdzićnależy, iżprzeprowadzenie postulowanych przez Odwołującego poprawek w
treści jego oferty zwiększyłoby o niespełna
66.300,26 zł brutto (tj. o 1,7%) wartośćkwoty
oferty Konsorcjum. Uwzględniając powyższe, proporcje oraz charakter określenia i
wyliczenia wartości roboty budowlanej, stwierdzićnależy, iżzmiana polegająca na
właściwym przyjęciu poszczególnych pozycji kosztorysu i wykreśleniu pozycji nie
wymaganych przez Zamawiającego oraz związanej z tym korekcie wartości oferty zarówno w
jej aspekcie materialnym, jak i formalnym nie powinna byćuznawana za istotnąi niemożliwą
do przeprowadzenia. Szczególnie,że jak ustaliła Izba, różnica cenowa pomiędzy ofertami
złożonymi w przedmiotowym postępowaniu jest znaczna i wynosi 1.980.438,24 zł.
Ponadto, omyłki o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp winny miećtaki charakter,
by czynności ich poprawy mógł dokonaćZamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy
w tej czynności. Oznacza to,że „oczywistość” omyłki winna byćmożliwa do ustalenia na
podstawie oferty, ewentualnie (w ograniczonym zakresie) może pochodzićz wyjaśnień, które
zamawiający może uzyskaćod wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy.
Egzekwowanie i stosowanie tego wymogu jest niezwykle istotne w związku z ogólnym
zakazem negocjowania i zmieniania złożonych ofert wyrażonym w art. 87 ust. 1 zdanie 2
Pzp. Wświetle powyższego wskazaćnależy, iżpoprawienie oferty nie może de facto
stanowićwytworzenia zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia woli wykonawcy, np. w
przedmiocie oferowanegoświadczenia, czy dowolnego wypełnienia go dodatkowątreścią, co
do której zamawiający nie posiadażadnych danych i informacji.
Tego typu sytuacja w rozpatrywanym przypadku nie zachodzi. Zmawiający w
przedmiarach poszczególnych robót jasno wskazał ilości robót jakie należy przyjąćdo
sporządzenia kosztorysu. Tym samym w ocenie Izby nie ma najmniejszych wątpliwości jakie
wielkości poszczególnych robót winny sięznaleźćw omyłkowo przyjętych przez
Odwołującego pozycjach kosztorysu. W związku z powyższym Zamawiający winien poprawić
ofertęKonsorcjum poprzez przyjęcie w wadliwych pozycjach kosztorysu ilości robót
wskazanych w przedmiarach robót załączonych do SIWZ i dokonaćwyliczenia ceny całej
pozycji na podstawie tych danych, a następnie skorygowanie o uzyskanąkwotęcenęoferty
w danej części zamówienia a następnie konsekwentnie dokonaćzmiany kwoty oferty dla
całości zamówienia.
Izba wskazuje, iżnakazanie Zamawiającemu przywrócenia oferty Odwołującego do
postępowania oraz dokonania poprawienia jej treści w oparciu zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy jest równoznaczne z koniecznościąpowtórzenia wszelkich niezbędnych czynności w
postępowaniu, które wiążąsięz pozostawaniem w postępowaniu ważnej oferty, która według
kryteriów oceny ofert pozostaje ofertąnajkorzystniejszą, typu: powtórzenie oceny ofert i
ewentualny wybór tej oferty, chyba,że zajdąprzesłanki unieważnienia postępowania lub
wykluczenia wykonawcy albo odrzucenia jego oferty w związku z wystąpieniem innych
okoliczności niżrozpatrywane w niniejszym postępowaniu odwoławczym.
Reasumując, Izba potwierdza naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez
Zamawiającego w związku z odrzuceniem oferty odwołującego bez uprzedniego
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, a tym samym potwierdza naruszenie art. 87 ust. 2
pkt 3 poprzez jego niezastosowanie w stosunku do oferty odwołującego w zakresie
poprawienia omyłek w kosztorysie ofertowym Odwołującego.
Naruszenie pozostałych przepisów wskazywanych w odwołaniu jest wtórne do
naruszenia przepisów wyżej wymienionych, w związku z czym zarzuty ich dotyczące nie były
przez Izbęrozpatrywane.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i art. 192 ust.
2 ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w
oparciu o przepisy § 1 ust. 2 pkt 1, § 3 § 5 ust. 2 pk1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła koszty wiązane z wynagrodzeniem pełnomocnika
Odwołującego w kwocie 3600 zł. na podstawie rachunku przedstawionego do akt sprawy.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
