rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-06-25
rok: 2010
data dokumentu: 2010-06-25
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 1156/10
KIO 1156/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 10 czerwca 2010 r. przez BUD - INVENT Sp. z o.o., ul. Filtrowa 67
bud. D lok. 111, 02-055 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego,
którym jest Miasto Katowice, ul. Młyńska 4, 40-098 Katowice,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Grontmij Polska Sp. z o.o., Grontmij Nederland B.V. (Holandia), adres dla
pełnomocnika: Ziębicka 35, 60-164 Poznańzgłaszających swoje przystąpienie po stronie
zamawiającego,
wniesionego w dniu 10 czerwca 2010 r. przez BUD - INVENT Sp. z o.o., ul. Filtrowa 67
bud. D lok. 111, 02-055 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego,
którym jest Miasto Katowice, ul. Młyńska 4, 40-098 Katowice,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Grontmij Polska Sp. z o.o., Grontmij Nederland B.V. (Holandia), adres dla
pełnomocnika: Ziębicka 35, 60-164 Poznańzgłaszających swoje przystąpienie po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża BUD - INVENT Sp. z o.o., ul. Filtrowa 67 bud. D lok.
111, 02-055 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości
15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez BUD - INVENT Sp. z o.o., ul. Filtrowa 67 bud. D lok. 111, 02-055
Warszawa, stanowiący koszty postępowania odwoławczego,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący
………………………………
Sygn. akt KIO 1156/10
UZASADNIENIE
Zamawiający - Miasto Katowice prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest pełnienie funkcji Inżyniera
Kontraktu przy realizacji inwestycji pn. „Międzynarodowe Centrum Kongresowe
w Katowicach" . Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej z dnia 30 marca 2010 roku pod poz. 2010/ S 62 – 092174.
Odwołujący - Bud - Invent Sp. z o.o. wniósł w dniu 10 czerwca 2010 roku odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na czynnośćzamawiającego polegającąna wyborze
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum Grontmij Polska Sp. z o.o. oraz
Grontmij Nederland B.V. z dnia 28 maja 2010 roku, o której powziął informacjęw dniu 31
maja 2010 roku,
Odwołujący zarzucił naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, wskazując,że:
1. konsorcjum Grontmij nie wykazało wymaganego w siwz doświadczenia zawodowego.śadna z dwóch usług wykazanych przez konsorcjum nie spełnia wymaganego
doświadczenia. Z treści referencji dla usługi dotyczącej inwestycji „Budowa
i odbudowa szpitala Genre w Apeldoom” wystawionych w styczniu 2010 r. wynika,że
Grontmij Nederland B. V. zrealizował prace, które obejmowały: weryfikacjęprojektu
technicznego oraz nadzór nad robotami budowlanymi. Zdaniem odwołującego taki
zakres czynności jest znacznie węższy od „pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu"
i nie pokrywa sięz zakresem znaczeniowym pojęcia „usługa Inżyniera Kontraktu".
Odwołujący podniósł,że postanowienia siwz, zwłaszcza te dotyczące warunków
udziału w postępowaniu i sposobu oceny ich spełnienia mogąbyćinterpretowane
jedynie w sposób literalny. Zamawiający wymagał wykazania doświadczenia w
wykonywaniu usługi inżyniera kontraktu nie zaśusług w pewnym stopniu podobnych
do polegającej na pełnieniu funkcji inżyniera kontraktu.
Z treści referencji dotyczącej inwestycji Projekt Oosterdokkseiland w Amsterdamie
wystawionych w dniu 21 września 2009 r., wynika,że usługa wykonana przez
Grontmij Nederland B. V. obejmowała: koordynacjęprzygotowania planu, wsparcie w
zakresie przygotowania do przetargu, sprawowanie kierownictwa i nadzoru w fazie
realizacji odnośnie części 0 (przestrzeńparkingowa), części 1 (City – Inn wraz z
wyposażeniem), części 2 (przestrzeńbiurowa i gastronomiczna oraz supermarket),
części 3 (przestrzeńbiurowa, mieszkalna i komercyjna).
Odwołujący wskazał,że zakres usługi obejmował co prawda zarządzanie i nadzór,
ale brak podstaw do przyjęciaże zakres owego zarządzania i nadzoru pokrywał sięz
zakresem znaczeniowym pojęcia „usługa inżyniera kontraktu”. Usługa inżyniera
kontraktu to nie tylko sprawowanie kontroli technicznej nad realizacjąinwestycji, lecz -
zarządzanie i nadzór nad inwestycją(nie tylko w kwestiach technicznych, ale i np. w
zakresie spraw organizacyjnych, czy spraw związanych z rozliczeniami), mające na
celu zapewnienia należytego jej przebiegu.
Niezależnie od powyższego odwołujący, kwestionując referencje dotyczące inwestycji
Projekt Oosterdokkseiland w Amsterdamie wskazał,że:
a. zostały one wystawione w dniu 21 września 2009 roku, a zgodnie z wykazem
wykonanych usług realizacja tej inwestycji zakończyła się15 marca 2010 roku, a
więc po ich wystawieniu.
b. inwestycja Projekt Oosterdokkseiland w Amsterdamie nie została dotąd
zakończona, przedmiotem zamówienia nie sąświadczenia okresowe lub ciągłe.
c. ze złożonego wykazu wynika,że inwestycja Projekt Oosterdokkseiland w
Amsterdamie została zakończona, co jest niezgodne z e stanem faktycznym i
stanowi podstawędo przyjęcia,że zostały złożone nieprawdziwe informacje
mające lub mogące miećwpływ na wynik postępowania.
2. podany w ofercie konsorcjum termin realizacji zamówienia jest niezgodny z treścią
siwz, zamawiający wymagał zakończenia realizacji na 30 listopada 2012 roku,
tymczasem w ofercie podano 30 listopada 2010 roku. Z dokumentacji postępowania
wynika,że komisja przetargowa uznała ta niezgodnośćza „oczywistąomyłkę
pisarską” , opierając sięna okoliczności,że z tego samego dokumentu (pkt 1 a)
wynika,że zamówienia zostanie wykonane w przewidywanym okresie 29 miesięcy i
cena ofertowa jest wyliczona za okres 29 miesięcy tj. do 30.11.2012 roku.
Odwołujący powołując sięna orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, Zespołu
Arbitrów a także Sądu Okręgowego wskazał,że niezgodnośćta nie można traktować
jako oczywistąomyłkępisarską. Podniósł także, iżnie może byćona uznana za
oczywistąomyłkęrachunkową, gdyżnie dotyczy działańmatematycznych.
Niezgodnośćta dotyczy przyszłego zobowiązania, zatem jej usunięcie
spowodowałoby istotnązmianęw treści oferty. Wskazany pkt 1 a, gdzie wskazano na
okres realizacji 29 miesięcy nie ma charakteru wiążącego, przez użycie słów
„przewidywany” jest szacunkowym okresem.
3. załączone do oferty uprawnienia pana Adama W. wyznaczonego na stanowisko
inspektora nadzoru branży telekomunikacyjnej, wydane na podstawie rozporządzenia
Ministra Łączności z dnia 10 października 1995 roku w sprawie samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym, nie odpowiadająwymaganiom
określonym w siwz. Po pierwsze – nie obejmująsowim zakresem telekomunikacji
radiowej, co jednoznacznie wynika z ich treści, po drugie – nie można ich uznaćza
uprawnienia odpowiadające uprawnieniom „bez ograniczeń” właśnie z uwagi n
ograniczenie ich zakresu do telekomunikacji przewodowej. Aktualne uprawienia bez
ograniczeńw specjalności telekomunikacyjnej obejmujązakresem zarówno
telekomunikacjęprzewodowąjak i radiową. Odwołujący wskazał,że § 2
rozporządzenia Ministra Łączności z dnia 10 października 1995 roku w sprawie
samodzielnych
funkcji
technicznych
w
budownictwie
telekomunikacyjnym,
przewidywał uprawienia budowlane w specjalnościach instalacyjnych w zakresie
sieci, linii, instalacji i urządzeńodrębnie dla telekomunikacji przewodowej wraz z
infrastrukturątowarzyszącąi odrębnie dla telekomunikacji radiowej. Zatem, jeśli
osoba która pod rządami tych przepisów uzyskała uprawnienia do kierowania
robotami budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych w zakresie sieci, linii,
instalacji i urządzeńdla telekomunikacji przewodowej wraz z infrastruktura
towarzyszącąnie może kierowaćrobotami w zakresie telekomunikacji radiowej.
Odwołujący wniósł o:
1. powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2. wykluczenie z postępowania Konsorcjum oraz uznania oferty złożonej przez to
konsorcjum za odrzuconą;
3. odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum,
4. powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
5. wybór jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosiło w dniu 14 czerwca 2010
roku przystąpienie przez konsorcjum Grontmij Polska Sp. z o.o. oraz Grontmij Nederland
B.V. Przystępujący, wykazując swój interes prawny w zgłoszeniu przystąpienia wniósł o
oddalenie odwołania.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy: specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, oferty Przystępującego a także biorąc pod uwagę wyjaśnienia i
stanowiska pełnomocników stron i uczestnika postępowania zgłoszone do protokołu
rozprawy, Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła,że zamawiający wymagał w siwz, aby wykonawcy ubiegający sięo
udzielenie zamówienia posiadali wiedzęlub doświadczenie, tj. wykazali,że w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali lub wykonują:
usługęInżyniera Kontraktu podczas realizacji inwestycji kubaturowej o wartości co najmniej
200 mln zł. oraz usługęInżyniera Kontraktu podczas realizacji inwestycji o charakterze
Międzynarodowego Centrum Kongresowego lub Konferencyjnego o wartości co najmniej 200
mln. zł.
Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu wykonawcy winni złożyć
wykaz wykonanych (a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych wykonywanych)
usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, z podaniem wartości, przedmiotu dat
wykonania i odbiorców oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego,że usługi zostały
wykonane lub sąwykonywane należycie.
Na potwierdzenie spełnienia wyżej opisanego warunku udziału w postępowaniu,
przystępujący - konsorcjum Grontmij Polska Sp. z o.o. oraz Grontmij Nederland B.V.
przedstawił na stronie 11 oferty wykaz wykonanych w ciągu ostatnich trzech lat usług, gdzie
podał:
- poz. 1. Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu przy realizacji inwestycji kubaturowej p.n.
„Budowa i odbudowa Szpitala Genre w Apeldoom”, termin realizacji 1.12. 2005 – 31.03.2009
- poz. 2. Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu przy realizacji inwestycji o charakterze
Konferencyjnym o powierzchni 3 000 m 2 i wartości 210 mln., realizowany na rzecz MAB
Development (projekt Oosterdokkseiland w Amsterdamie), termin realizacji 1.06.2004 –
15.03.2010.
Na potwierdzenie należytego wykonania prac, Konsorcjum Grontmij załączyło referencje
wraz z ich tłumaczeniem na język polski (odnośnie poz. 1 – referencja ze stycznia 2010 roku,
odnośnie poz. 2 – referencja z 21 września 2009 roku).
Izba ustaliła także,że zamawiający we wzorze formularza ofertowego wskazał termin
realizacji zamówienia od dnia zawarcia umowy do 30. 11.2012 roku. W dziale 11 siwz
zamawiający podał,że zamówienie należy zrealizowaćw okresie od podpisania umowy do
dnia 30.11.2012 roku.
W formularzu ofertowym złożonym przez przystępującego wskazano „ termin realizacji
zamówienia od dnia zawarcia umowy do 30.11.2010 r..”. w poz. 1 a formularza ofertowego
wskazano „Łączne wynagrodzenie Inżyniera Kontraktu za przedmiot zamówienia w
przewidywanym okresie 29 miesięcy ( 29X MCR) wynosi brutto 1 733 620, 00 PLN”.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Z uwagi na to,że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało
opublikowane w dniu 30.03.2010 roku, to jest po dniu wejścia wżycie nowelizacji ustawy
Prawo ZamówieńPublicznych z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr
206, poz. 1591) - tzw. „małej nowelizacji” oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie
ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz.
1778) - tzw. „dużej nowelizacji”, zatem w oparciu o art. 4 ust. 1 przepisów przejściowych
ustawy nowelizującej do rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania znajdujązastosowanie
przepisy Prawa zamówieńpublicznych z uwzględnieniem wskazanych nowelizacji.
Izba stwierdziła,że nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp,
skutkujące koniecznościąodrzucenia odwołania a odwołujący, jako podmiot, który w sytuacji
uwzględnienia zarzutów zawartych w odwołaniu ma szanse na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia publicznego, legitymuje sięinteresem we wniesieniu odwołania, o którym mowa
w art., 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, Izba postanowiła
dopuścićdo udziału w postępowaniu odwoławczym, zgłaszającego przystąpienie -
konsorcjum Grontmij Polska Sp. z o.o. oraz Grontmij Nederland B.V.
Na wstępie Izba stwierdza,że nie można zgodzićsięze stanowiskiem zamawiającego,że
oceniając spełnienie warunków określonych w siwz należy poddaćocenie jedynie
oświadczenia wykonawców złożone w wykazach wykonanych lub wykonywanych usług.
Obowiązkiem zamawiającego jest rzetelna weryfikacja całokształtu oferty, wszystkich
złożonych w niej oświadczeńi dokumentów oraz dążenie do pełnego wyjaśnienia
wątpliwości pojawiających sięprzy ocenie oferty .
Odnosząc siędo meritum sporu, Izba zważyła,że pojęcie i funkcja „inżyniera kontraktu” jest
pojęciem przewidzianym w Ogólnych Warunkach Kontraktu dla robót budowlanych i
inżynieryjnych projektowanych przez zamawiającego (FIDIC czerwony) czy teżOgólnych
Warunków kontraktu dla projektowania i budowy (FIDICżółty). Podkreślićnależy,że zakres
usług wykonywanych przez inżyniera kontraktu nie został zdefiniowany zarówno w
przywołanych Ogólnych Warunkach Kontraktu (FIDIC), jak równieżwżadnym akcie
prawnym. Jak słusznie zauważył Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 7 kwietnia
2008 roku sygn. akt: V Ca 538/08 - „warunki kontraktowe FIDIC nie stanowią prawa powszechnie
obowiązującego, stanowią jedynie wzorzec umowy opracowany przez prywatne stowarzyszenie –
Międzynarodową Federację Inżynierów Konsultantów z siedzibą w Genewie”
Praktyka wskazuje,że zakres działańinżyniera kontraktu jest każdorazowo określany w umowach z
inwestorem i może byćróżny w poszczególnych umowach. Inżynier kontraktu może zatem
wykonywać, w zależności od zakresu jaki został ustalony przez strony w zawartym kontrakcie,
pełnąobsługętechniczno - ekonomicznąinwestycji, w tym w szczególności może: sporządzać
koncepcje projektowe, opracowania przed inwestycyjne, studia wykonalności, projekty
wstępne, przygotowywaćmateriały przetargowe, organizowaći przeprowadzaćprzetargi,
sporządzaćwykonawcządokumentacjęprojektową, nadzorowaćzgodnie z obowiązującymi
przepisami technicznymi realizacjękontraktu, administrowaćkontraktem z ramienia
zamawiającego, a także prowadzićrozliczenia finansowe kontraktu. Istotne jest to,że zakres
działańinżyniera kontraktu i poziom szczegółowości powierzonych mu zadańmoże być
przez strony umowach dowolnie ograniczony i może polegaćnp. wyłącznie na
administrowaniu kontraktem czy nadzorowaniu inwestycji. Działania wykonywane przez
inżyniera kontraktu nie stanowiąkatalogu zamkniętego a zakres tych działańjest zależny od
rodzaju, zakresu inwestycji i potrzeb danego inwestora. Inżynier kontaktu podobnie jak
zastępca inwestycyjny to „osoba inna niż zamawiający, sprawująca na mocy
pełnomocnictwa, udzielonego tej osobie przez Zamawiającego całość lub część czynności
Inwestora. Inwestor zastępczy działa w procesie budowlanym w imieniu inwestora
bezpośredniego, a więc strony zamawiającej określone roboty budowlane (uchwała Sądu
Najwyższego z dnia 21 września 1988 r., III AZP 13/88, OSNCP 1989 nr 11, poz. 184).
Funkcją
inwestora
zastępczego,
działającego
jako
podmiot
wyspecjalizowany,
jest wyręczenie inwestora bezpośredniego przy realizacji i nadzorowaniu przebiegu robót
budowlanych (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 lipca 1998 r., II CKN 835/97, OSNC 1998,
nr 12Z, poz. 225).
Oceniając zaistniały stan faktyczny sprawy, Izba wzięła pod uwagęokoliczność,że
zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu wymagał wykazania sięprzez
wykonawców „pełnieniem funkcji inżyniera kontaktu”, nie precyzując szczegółowo jakie
zadania, czynności w ramach pełnienia tej funkcji wykonawcy winni wykazać. Zatem brak
podstaw, aby wymagaćod wykonawców na etapie składania ofert wyliczenia zadań, jakie
wykonywał inżynier kontraktu w ramach realizowanych inwestycji.
Bezspornym między stronami jest okoliczność,że zadania ujęte w treści referencji ze
stycznia 2010 roku dotyczącej realizacji inwestycji p.n. „Budowa i odbudowa szpitala Genre”
w Apeldoom w Holandii polegające na pełnieniu nadzoru budowlanego nad projektem,
weryfikacji projektu technicznego, nadzorze nad robotami budowlanymi (UAV, UAR) należą
do sfery zadańwykonywanych zwykle w ramach inwestycji przez inżyniera kontraktu/
zastępcęinwestycyjnego. Podobnie zadania wymienione w treści referencji z 21 września
2009 roku dotyczącej realizacji inwestycji projekt Oosterdokkseiland w Amsterdamie,
polegające na: koordynacji przygotowania planu, wsparciu w zakresie przygotowania do
przetargu (czy jak wskazał odwołujący w złożonym do akt sprawy tłumaczeniu przysięgłym
referencji: wsparciu przy projekcie budowlanym) a także sprawowanie kierownictwa i
nadzoru w fazie realizacji, sązadaniami wykonywanymi zwykle przez inżyniera kontraktu czy
zastępcęinwestycyjnego. Zdaniem Izby, sam brak wskazania wprost w treści złożonych
referencji,że wykonawca pełnił funkcjęinżyniera kontraktu nie możeświadczyćo
niespełnieniu wymogów określonych w siwz, tym bardziej,że jak wykazano wyżej, zadania
wymienione w referencjach należądo sfery działańinżyniera kontraktu, zastępcy
inwestycyjnego.
Odwołujący w toku rozprawy wywodził,że zakres prac wskazany w treści złożonych przez
Przystępującego referencji jest znacznie węższy od zakresu prac zwykle wykonywanych
przez inżynierów kontraktu, nie przedstawił natomiastżadnego dowodu na okoliczność,że
czynności wymienione w referencjach nie były faktycznie wykonywane w ramach
wykonywania funkcji inżyniera kontraktu. Wobec braku przedstawienia przez odwołującego,
na którym spoczywa ciężar udowodnienia faktu, z którego wywodzi skutki prawne ( art. 6 k.c)
dowodu, który podważyłby oświadczenie złożone w wykazie,że Grontmij Nedrland B.V.
wykonywał określone w referencjach zadania w ramach pełnienia funkcji inżyniera kontraktu
czy choćby wykazania,że funkcjętąpełnił inny podmiot, Izba nie znalazła podstaw do
uznania stanowiska odwołującego za zasadne.
Izba wzięła także pod uwagęistotnądla sprawy okoliczność,że obie inwestycje ujęte w
wykazie wykonanych usług, nie były realizowane w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC,
który posługuje siępojęciem „inżynier kontraktu”. Z treści referencji wykazanej w poz. 1
dotyczącej realizacji inwestycji p.n. „Budowa i odbudowa szpitala Genre” w Apeldoom w
Holandii, wynika,że była ona realizowana w oparciu o UAV/UAR czyli Ujednolicone Warunki
Administracyjne dla Kontraktów Zintegrowanych, które sąodpowiednikiem w Holandii
warunków kontaktowych FIDIC. Natomiast usługa dotycząca inwestycji w Amsterdamie,
ujęta w poz. 2 wykazu usług, wg oświadczenia Przystępującego, nie była realizowana wg
FIDIC. Stąd, zdaniem Izby, zakres pojęciowy, definicje i pełnione funkcje w ramach
inwestycji realizowanych w oparciu inne niżFIDIC warunki kontraktowe, mogąbyćokreślane
w sposób odmienny od pojęći nazewnictwa określonego w FIDIC. Zatem trudno wymagać,
aby wystawiający referencje inwestorzy posługiwali siępojęciami używanymi w FIDIC.
Ponadto Izba wskazuje,że brak jest podstaw prawnych, aby wymagaćod wykonawców
podania w referencjach pełnego zakresu wykonywanych przez nich zadańw ramach
realizacji inwestycji. Stąd nie można czynićzarzutu Przystępującemu,że ujęcie zbyt
wąskiego zakresu usług ujętego w referencjach w stosunku do zakresu usług wykonywanych
zwyczajowo przez inżyniera kontaktu,świadczy o tym,że wykonawca nie pełnił funkcji
inżyniera kontraktu. Złożone przez odwołującego dowody w postaci tłumaczenia
przysięgłego referencji z dnia 21 września 2009 roku dotyczącej inwestycji w Amsterdamie,
jak równieżzłożone przez inwestora w dniu 17 czerwca 2010 roku odpowiedzi na pytania
skierowane do niego przez odwołującego, nie pozostająw sprzeczności z treścią
dokumentów i oświadczeńzłożonych w ofercie przez Przystępującego, w szczególności
udzielona przez inwestora MAB Develompment Nederland B.V. odpowiedźz dnia 17
czerwca 2010 roku potwierdza,że Grontmij wykonywał/ wykonuje w ramach inwestycji w
Amsterdamie prace opisane wcześniej przez inwestora, a zatem prace, które należądo
zadańwykonywanych przez inżyniera kontraktu. Podnoszona przez odwołującego
rozbieżnośćw tłumaczeniu treści referencji z języka niderlandzkiego (wg tłumaczenia
załączonego w ofercie wykonawca realizował zadania polegające na „wsparciu w zakresie
przygotowania do przetargu” , wg tłumaczenia przysięgłego, złożonego do akt sprawy przez
odwołującego – „ wsparcie przy projekcie budowlanym”) pozostaje bez wpływu na ocenę
przedmiotowego stanu faktycznego, gdyżoba zadania, ujęte w tłumaczeniu załączonym w
ofercie jak równieżw tłumaczeniu przysięgłym złożonym przez odwołującego, mogąbyć,
w zależności od zakresu powierzonych obowiązków, wykonywane przez inżyniera kontraktu.
Izba stwierdziła również,że niezasadne jest stanowisko odwołującego co do niespełnienia
warunku udziału w postępowaniu przez przystępującego, z uwagi na niezakończenie prac
nad projektem dotyczącym inwestycji w Amsterdamie, ujętym w poz. 2 wykazu załączonego
do oferty. Podkreślić, należy,że zamawiający wprost w treści warunku udziału, dopuścił, aby
wykonawcy ubiegający sięo udzielenie zamówienia wykazali sięusługami wykonanymi tj.
zakończonymi bądźusługami wykonywanymi tj. będącymi w trakcie realizacji. W tych
okolicznościach faktycznych sprawy, wobec takiego określenia warunku udziału w
postępowaniu, wywody odwołującego i wskazywane przez niego dowody na okoliczność
niezakończenia prac związanych z inwestycjąw Amsterdamie, sąbezprzedmiotowe.
Przedstawione przez odwołującego dowody na okolicznośćnie zakończenia inwestycji w
Amsterdamie, nie stojąrównieżw sprzeczności z informacjami podanymi w złożonej przez
przystępującego referencji dotyczącej przedmiotowej inwestycji, w której podano,że
planowany termin oddania części 0 ( przestrzeńparkingowa) przypada na 2009 rok, zaś
części 1 (City Inn wraz z wyposażeniem) na rok 2010. Brak zatem podstaw, by uznaćza
zasadny zarzut podania przez przystępującego nieprawdziwych informacji w treści oferty,
mających lub mogących miećwpływ na wynik postępowania. Przystępujący w trakcie
rozprawy wyjaśnił,że inwestycja w Amsterdamie była i jest realizowana w kliku etapach,
a termin 15.03.2010 roku, jaki podał w poz. 2 wykazu, dotyczy zakończenia jednego z
etapów prac, objętych umową.
Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z uwagi na podanie terminu
realizacji zamówienia w sposób niezgodny z treściąsiwz. Zamawiający wymagał podania
terminu zakończenia realizacji na dzień30 listopada 2012 roku, tymczasem w formularzu
ofertowym przystępujący wskazał na 30 listopada 2010 roku.
Zdaniem Izby, omyłka tego typu winna byćpoprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 jako inna
omyłka, polegająca na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia,
niepowodująca jednak istotnych zmian w treści oferty. W treści formularza ofertowego w pkt
1 a znajduje sięinformacja o łącznym wynagrodzeniu Inżyniera Kontraktu w przewidywanym
okresie 29 miesięcy, coświadczy dobitnie o tym,że woląwykonawcy było podanie terminu
realizacji do 30 listopada 2012 a nie jak omyłkowo wpisano 2010 roku. Wykonawca wyliczył
cenęofertowąza okres 29 miesięcy, a zatem do listopada 2012 roku. Powyższe okoliczności
wskazująna zamiar i wolęzłożenia oferty z wymaganym przez zamawiającego terminem
realizacji zamówienia. Złożone na formularzu oświadczenie należy zatem oceniać, zgodnie
z zasadami wykładni oświadczeńwoli, biorąc pod uwagęokoliczności w jakich zostało
złożone oraz zamiar wykonawcy. Zdaniem Izby poprawienie powstałej niezgodności treści
oferty z treściąsiwz jest nieistotne, nie wpłynie na cenęofertu, która została wyliczona za
pełny okres realizacji zamówienia, obejmujący 29 miesięcy.
Izba wskazuje,że co prawda zamawiający naruszył przepis art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp,
bowiem sklasyfikował powstałąniezgodnośćjako oczywistąomyłkępisarską, niemiej jednak
działania zamawiającego doprowadziły do tego samego skutku, jaki osiągnąłby stosując
wskazany przez Izbęprzepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co powodujeże wykazane
naruszenie nie ma wpływu na wynik postępowania.
Wświetle powyższego Izba stwierdza,że brak podstaw do nakazania zamawiającemu
ponownego poprawienia omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, tym bardziej,że
przystępujący wyraził w trakcie rozprawy zgodęna poprawienie treści oferty w sposób, jaki
uczynił to zamawiający, a zatem nie zajdzie okolicznośćo której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp.
Izba pozostawiła bez rozpatrzenia pozostałe zarzuty odwołującego dotyczące niezgodności
oświadczeńzamieszczonych w formularzu oferty z wymaganiami podanymi w siwz (co do
warunków płatności, okresu rękojmi) wskazując,że zarzuty te zostały podniesione dopiero w
trakcie rozprawy i nie były podniesione wcześniej w odwołaniu.
Wobec cofnięcia na rozprawie (oświadczenie w protokole rozprawy) zarzutu dotyczącego
uprawnienia pana Adama W. wyznaczonego na stanowisko inspektora nadzoru branży
telekomunikacyjnej, Izba pozostawiła go bez rozpoznania.
Biorąc pod uwagępowyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy
Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosowanie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 ustawy Pzp a także w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
……………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża BUD - INVENT Sp. z o.o., ul. Filtrowa 67 bud. D lok.
111, 02-055 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości
15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez BUD - INVENT Sp. z o.o., ul. Filtrowa 67 bud. D lok. 111, 02-055
Warszawa, stanowiący koszty postępowania odwoławczego,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący
………………………………
Sygn. akt KIO 1156/10
UZASADNIENIE
Zamawiający - Miasto Katowice prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest pełnienie funkcji Inżyniera
Kontraktu przy realizacji inwestycji pn. „Międzynarodowe Centrum Kongresowe
w Katowicach" . Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej z dnia 30 marca 2010 roku pod poz. 2010/ S 62 – 092174.
Odwołujący - Bud - Invent Sp. z o.o. wniósł w dniu 10 czerwca 2010 roku odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na czynnośćzamawiającego polegającąna wyborze
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum Grontmij Polska Sp. z o.o. oraz
Grontmij Nederland B.V. z dnia 28 maja 2010 roku, o której powziął informacjęw dniu 31
maja 2010 roku,
Odwołujący zarzucił naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, wskazując,że:
1. konsorcjum Grontmij nie wykazało wymaganego w siwz doświadczenia zawodowego.śadna z dwóch usług wykazanych przez konsorcjum nie spełnia wymaganego
doświadczenia. Z treści referencji dla usługi dotyczącej inwestycji „Budowa
i odbudowa szpitala Genre w Apeldoom” wystawionych w styczniu 2010 r. wynika,że
Grontmij Nederland B. V. zrealizował prace, które obejmowały: weryfikacjęprojektu
technicznego oraz nadzór nad robotami budowlanymi. Zdaniem odwołującego taki
zakres czynności jest znacznie węższy od „pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu"
i nie pokrywa sięz zakresem znaczeniowym pojęcia „usługa Inżyniera Kontraktu".
Odwołujący podniósł,że postanowienia siwz, zwłaszcza te dotyczące warunków
udziału w postępowaniu i sposobu oceny ich spełnienia mogąbyćinterpretowane
jedynie w sposób literalny. Zamawiający wymagał wykazania doświadczenia w
wykonywaniu usługi inżyniera kontraktu nie zaśusług w pewnym stopniu podobnych
do polegającej na pełnieniu funkcji inżyniera kontraktu.
Z treści referencji dotyczącej inwestycji Projekt Oosterdokkseiland w Amsterdamie
wystawionych w dniu 21 września 2009 r., wynika,że usługa wykonana przez
Grontmij Nederland B. V. obejmowała: koordynacjęprzygotowania planu, wsparcie w
zakresie przygotowania do przetargu, sprawowanie kierownictwa i nadzoru w fazie
realizacji odnośnie części 0 (przestrzeńparkingowa), części 1 (City – Inn wraz z
wyposażeniem), części 2 (przestrzeńbiurowa i gastronomiczna oraz supermarket),
części 3 (przestrzeńbiurowa, mieszkalna i komercyjna).
Odwołujący wskazał,że zakres usługi obejmował co prawda zarządzanie i nadzór,
ale brak podstaw do przyjęciaże zakres owego zarządzania i nadzoru pokrywał sięz
zakresem znaczeniowym pojęcia „usługa inżyniera kontraktu”. Usługa inżyniera
kontraktu to nie tylko sprawowanie kontroli technicznej nad realizacjąinwestycji, lecz -
zarządzanie i nadzór nad inwestycją(nie tylko w kwestiach technicznych, ale i np. w
zakresie spraw organizacyjnych, czy spraw związanych z rozliczeniami), mające na
celu zapewnienia należytego jej przebiegu.
Niezależnie od powyższego odwołujący, kwestionując referencje dotyczące inwestycji
Projekt Oosterdokkseiland w Amsterdamie wskazał,że:
a. zostały one wystawione w dniu 21 września 2009 roku, a zgodnie z wykazem
wykonanych usług realizacja tej inwestycji zakończyła się15 marca 2010 roku, a
więc po ich wystawieniu.
b. inwestycja Projekt Oosterdokkseiland w Amsterdamie nie została dotąd
zakończona, przedmiotem zamówienia nie sąświadczenia okresowe lub ciągłe.
c. ze złożonego wykazu wynika,że inwestycja Projekt Oosterdokkseiland w
Amsterdamie została zakończona, co jest niezgodne z e stanem faktycznym i
stanowi podstawędo przyjęcia,że zostały złożone nieprawdziwe informacje
mające lub mogące miećwpływ na wynik postępowania.
2. podany w ofercie konsorcjum termin realizacji zamówienia jest niezgodny z treścią
siwz, zamawiający wymagał zakończenia realizacji na 30 listopada 2012 roku,
tymczasem w ofercie podano 30 listopada 2010 roku. Z dokumentacji postępowania
wynika,że komisja przetargowa uznała ta niezgodnośćza „oczywistąomyłkę
pisarską” , opierając sięna okoliczności,że z tego samego dokumentu (pkt 1 a)
wynika,że zamówienia zostanie wykonane w przewidywanym okresie 29 miesięcy i
cena ofertowa jest wyliczona za okres 29 miesięcy tj. do 30.11.2012 roku.
Odwołujący powołując sięna orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, Zespołu
Arbitrów a także Sądu Okręgowego wskazał,że niezgodnośćta nie można traktować
jako oczywistąomyłkępisarską. Podniósł także, iżnie może byćona uznana za
oczywistąomyłkęrachunkową, gdyżnie dotyczy działańmatematycznych.
Niezgodnośćta dotyczy przyszłego zobowiązania, zatem jej usunięcie
spowodowałoby istotnązmianęw treści oferty. Wskazany pkt 1 a, gdzie wskazano na
okres realizacji 29 miesięcy nie ma charakteru wiążącego, przez użycie słów
„przewidywany” jest szacunkowym okresem.
3. załączone do oferty uprawnienia pana Adama W. wyznaczonego na stanowisko
inspektora nadzoru branży telekomunikacyjnej, wydane na podstawie rozporządzenia
Ministra Łączności z dnia 10 października 1995 roku w sprawie samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym, nie odpowiadająwymaganiom
określonym w siwz. Po pierwsze – nie obejmująsowim zakresem telekomunikacji
radiowej, co jednoznacznie wynika z ich treści, po drugie – nie można ich uznaćza
uprawnienia odpowiadające uprawnieniom „bez ograniczeń” właśnie z uwagi n
ograniczenie ich zakresu do telekomunikacji przewodowej. Aktualne uprawienia bez
ograniczeńw specjalności telekomunikacyjnej obejmujązakresem zarówno
telekomunikacjęprzewodowąjak i radiową. Odwołujący wskazał,że § 2
rozporządzenia Ministra Łączności z dnia 10 października 1995 roku w sprawie
samodzielnych
funkcji
technicznych
w
budownictwie
telekomunikacyjnym,
przewidywał uprawienia budowlane w specjalnościach instalacyjnych w zakresie
sieci, linii, instalacji i urządzeńodrębnie dla telekomunikacji przewodowej wraz z
infrastrukturątowarzyszącąi odrębnie dla telekomunikacji radiowej. Zatem, jeśli
osoba która pod rządami tych przepisów uzyskała uprawnienia do kierowania
robotami budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych w zakresie sieci, linii,
instalacji i urządzeńdla telekomunikacji przewodowej wraz z infrastruktura
towarzyszącąnie może kierowaćrobotami w zakresie telekomunikacji radiowej.
Odwołujący wniósł o:
1. powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2. wykluczenie z postępowania Konsorcjum oraz uznania oferty złożonej przez to
konsorcjum za odrzuconą;
3. odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum,
4. powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
5. wybór jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosiło w dniu 14 czerwca 2010
roku przystąpienie przez konsorcjum Grontmij Polska Sp. z o.o. oraz Grontmij Nederland
B.V. Przystępujący, wykazując swój interes prawny w zgłoszeniu przystąpienia wniósł o
oddalenie odwołania.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy: specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, oferty Przystępującego a także biorąc pod uwagę wyjaśnienia i
stanowiska pełnomocników stron i uczestnika postępowania zgłoszone do protokołu
rozprawy, Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła,że zamawiający wymagał w siwz, aby wykonawcy ubiegający sięo
udzielenie zamówienia posiadali wiedzęlub doświadczenie, tj. wykazali,że w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali lub wykonują:
usługęInżyniera Kontraktu podczas realizacji inwestycji kubaturowej o wartości co najmniej
200 mln zł. oraz usługęInżyniera Kontraktu podczas realizacji inwestycji o charakterze
Międzynarodowego Centrum Kongresowego lub Konferencyjnego o wartości co najmniej 200
mln. zł.
Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu wykonawcy winni złożyć
wykaz wykonanych (a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych wykonywanych)
usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, z podaniem wartości, przedmiotu dat
wykonania i odbiorców oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego,że usługi zostały
wykonane lub sąwykonywane należycie.
Na potwierdzenie spełnienia wyżej opisanego warunku udziału w postępowaniu,
przystępujący - konsorcjum Grontmij Polska Sp. z o.o. oraz Grontmij Nederland B.V.
przedstawił na stronie 11 oferty wykaz wykonanych w ciągu ostatnich trzech lat usług, gdzie
podał:
- poz. 1. Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu przy realizacji inwestycji kubaturowej p.n.
„Budowa i odbudowa Szpitala Genre w Apeldoom”, termin realizacji 1.12. 2005 – 31.03.2009
- poz. 2. Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu przy realizacji inwestycji o charakterze
Konferencyjnym o powierzchni 3 000 m 2 i wartości 210 mln., realizowany na rzecz MAB
Development (projekt Oosterdokkseiland w Amsterdamie), termin realizacji 1.06.2004 –
15.03.2010.
Na potwierdzenie należytego wykonania prac, Konsorcjum Grontmij załączyło referencje
wraz z ich tłumaczeniem na język polski (odnośnie poz. 1 – referencja ze stycznia 2010 roku,
odnośnie poz. 2 – referencja z 21 września 2009 roku).
Izba ustaliła także,że zamawiający we wzorze formularza ofertowego wskazał termin
realizacji zamówienia od dnia zawarcia umowy do 30. 11.2012 roku. W dziale 11 siwz
zamawiający podał,że zamówienie należy zrealizowaćw okresie od podpisania umowy do
dnia 30.11.2012 roku.
W formularzu ofertowym złożonym przez przystępującego wskazano „ termin realizacji
zamówienia od dnia zawarcia umowy do 30.11.2010 r..”. w poz. 1 a formularza ofertowego
wskazano „Łączne wynagrodzenie Inżyniera Kontraktu za przedmiot zamówienia w
przewidywanym okresie 29 miesięcy ( 29X MCR) wynosi brutto 1 733 620, 00 PLN”.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Z uwagi na to,że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało
opublikowane w dniu 30.03.2010 roku, to jest po dniu wejścia wżycie nowelizacji ustawy
Prawo ZamówieńPublicznych z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr
206, poz. 1591) - tzw. „małej nowelizacji” oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie
ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz.
1778) - tzw. „dużej nowelizacji”, zatem w oparciu o art. 4 ust. 1 przepisów przejściowych
ustawy nowelizującej do rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania znajdujązastosowanie
przepisy Prawa zamówieńpublicznych z uwzględnieniem wskazanych nowelizacji.
Izba stwierdziła,że nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp,
skutkujące koniecznościąodrzucenia odwołania a odwołujący, jako podmiot, który w sytuacji
uwzględnienia zarzutów zawartych w odwołaniu ma szanse na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia publicznego, legitymuje sięinteresem we wniesieniu odwołania, o którym mowa
w art., 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, Izba postanowiła
dopuścićdo udziału w postępowaniu odwoławczym, zgłaszającego przystąpienie -
konsorcjum Grontmij Polska Sp. z o.o. oraz Grontmij Nederland B.V.
Na wstępie Izba stwierdza,że nie można zgodzićsięze stanowiskiem zamawiającego,że
oceniając spełnienie warunków określonych w siwz należy poddaćocenie jedynie
oświadczenia wykonawców złożone w wykazach wykonanych lub wykonywanych usług.
Obowiązkiem zamawiającego jest rzetelna weryfikacja całokształtu oferty, wszystkich
złożonych w niej oświadczeńi dokumentów oraz dążenie do pełnego wyjaśnienia
wątpliwości pojawiających sięprzy ocenie oferty .
Odnosząc siędo meritum sporu, Izba zważyła,że pojęcie i funkcja „inżyniera kontraktu” jest
pojęciem przewidzianym w Ogólnych Warunkach Kontraktu dla robót budowlanych i
inżynieryjnych projektowanych przez zamawiającego (FIDIC czerwony) czy teżOgólnych
Warunków kontraktu dla projektowania i budowy (FIDICżółty). Podkreślićnależy,że zakres
usług wykonywanych przez inżyniera kontraktu nie został zdefiniowany zarówno w
przywołanych Ogólnych Warunkach Kontraktu (FIDIC), jak równieżwżadnym akcie
prawnym. Jak słusznie zauważył Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 7 kwietnia
2008 roku sygn. akt: V Ca 538/08 - „warunki kontraktowe FIDIC nie stanowią prawa powszechnie
obowiązującego, stanowią jedynie wzorzec umowy opracowany przez prywatne stowarzyszenie –
Międzynarodową Federację Inżynierów Konsultantów z siedzibą w Genewie”
Praktyka wskazuje,że zakres działańinżyniera kontraktu jest każdorazowo określany w umowach z
inwestorem i może byćróżny w poszczególnych umowach. Inżynier kontraktu może zatem
wykonywać, w zależności od zakresu jaki został ustalony przez strony w zawartym kontrakcie,
pełnąobsługętechniczno - ekonomicznąinwestycji, w tym w szczególności może: sporządzać
koncepcje projektowe, opracowania przed inwestycyjne, studia wykonalności, projekty
wstępne, przygotowywaćmateriały przetargowe, organizowaći przeprowadzaćprzetargi,
sporządzaćwykonawcządokumentacjęprojektową, nadzorowaćzgodnie z obowiązującymi
przepisami technicznymi realizacjękontraktu, administrowaćkontraktem z ramienia
zamawiającego, a także prowadzićrozliczenia finansowe kontraktu. Istotne jest to,że zakres
działańinżyniera kontraktu i poziom szczegółowości powierzonych mu zadańmoże być
przez strony umowach dowolnie ograniczony i może polegaćnp. wyłącznie na
administrowaniu kontraktem czy nadzorowaniu inwestycji. Działania wykonywane przez
inżyniera kontraktu nie stanowiąkatalogu zamkniętego a zakres tych działańjest zależny od
rodzaju, zakresu inwestycji i potrzeb danego inwestora. Inżynier kontaktu podobnie jak
zastępca inwestycyjny to „osoba inna niż zamawiający, sprawująca na mocy
pełnomocnictwa, udzielonego tej osobie przez Zamawiającego całość lub część czynności
Inwestora. Inwestor zastępczy działa w procesie budowlanym w imieniu inwestora
bezpośredniego, a więc strony zamawiającej określone roboty budowlane (uchwała Sądu
Najwyższego z dnia 21 września 1988 r., III AZP 13/88, OSNCP 1989 nr 11, poz. 184).
Funkcją
inwestora
zastępczego,
działającego
jako
podmiot
wyspecjalizowany,
jest wyręczenie inwestora bezpośredniego przy realizacji i nadzorowaniu przebiegu robót
budowlanych (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 lipca 1998 r., II CKN 835/97, OSNC 1998,
nr 12Z, poz. 225).
Oceniając zaistniały stan faktyczny sprawy, Izba wzięła pod uwagęokoliczność,że
zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu wymagał wykazania sięprzez
wykonawców „pełnieniem funkcji inżyniera kontaktu”, nie precyzując szczegółowo jakie
zadania, czynności w ramach pełnienia tej funkcji wykonawcy winni wykazać. Zatem brak
podstaw, aby wymagaćod wykonawców na etapie składania ofert wyliczenia zadań, jakie
wykonywał inżynier kontraktu w ramach realizowanych inwestycji.
Bezspornym między stronami jest okoliczność,że zadania ujęte w treści referencji ze
stycznia 2010 roku dotyczącej realizacji inwestycji p.n. „Budowa i odbudowa szpitala Genre”
w Apeldoom w Holandii polegające na pełnieniu nadzoru budowlanego nad projektem,
weryfikacji projektu technicznego, nadzorze nad robotami budowlanymi (UAV, UAR) należą
do sfery zadańwykonywanych zwykle w ramach inwestycji przez inżyniera kontraktu/
zastępcęinwestycyjnego. Podobnie zadania wymienione w treści referencji z 21 września
2009 roku dotyczącej realizacji inwestycji projekt Oosterdokkseiland w Amsterdamie,
polegające na: koordynacji przygotowania planu, wsparciu w zakresie przygotowania do
przetargu (czy jak wskazał odwołujący w złożonym do akt sprawy tłumaczeniu przysięgłym
referencji: wsparciu przy projekcie budowlanym) a także sprawowanie kierownictwa i
nadzoru w fazie realizacji, sązadaniami wykonywanymi zwykle przez inżyniera kontraktu czy
zastępcęinwestycyjnego. Zdaniem Izby, sam brak wskazania wprost w treści złożonych
referencji,że wykonawca pełnił funkcjęinżyniera kontraktu nie możeświadczyćo
niespełnieniu wymogów określonych w siwz, tym bardziej,że jak wykazano wyżej, zadania
wymienione w referencjach należądo sfery działańinżyniera kontraktu, zastępcy
inwestycyjnego.
Odwołujący w toku rozprawy wywodził,że zakres prac wskazany w treści złożonych przez
Przystępującego referencji jest znacznie węższy od zakresu prac zwykle wykonywanych
przez inżynierów kontraktu, nie przedstawił natomiastżadnego dowodu na okoliczność,że
czynności wymienione w referencjach nie były faktycznie wykonywane w ramach
wykonywania funkcji inżyniera kontraktu. Wobec braku przedstawienia przez odwołującego,
na którym spoczywa ciężar udowodnienia faktu, z którego wywodzi skutki prawne ( art. 6 k.c)
dowodu, który podważyłby oświadczenie złożone w wykazie,że Grontmij Nedrland B.V.
wykonywał określone w referencjach zadania w ramach pełnienia funkcji inżyniera kontraktu
czy choćby wykazania,że funkcjętąpełnił inny podmiot, Izba nie znalazła podstaw do
uznania stanowiska odwołującego za zasadne.
Izba wzięła także pod uwagęistotnądla sprawy okoliczność,że obie inwestycje ujęte w
wykazie wykonanych usług, nie były realizowane w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC,
który posługuje siępojęciem „inżynier kontraktu”. Z treści referencji wykazanej w poz. 1
dotyczącej realizacji inwestycji p.n. „Budowa i odbudowa szpitala Genre” w Apeldoom w
Holandii, wynika,że była ona realizowana w oparciu o UAV/UAR czyli Ujednolicone Warunki
Administracyjne dla Kontraktów Zintegrowanych, które sąodpowiednikiem w Holandii
warunków kontaktowych FIDIC. Natomiast usługa dotycząca inwestycji w Amsterdamie,
ujęta w poz. 2 wykazu usług, wg oświadczenia Przystępującego, nie była realizowana wg
FIDIC. Stąd, zdaniem Izby, zakres pojęciowy, definicje i pełnione funkcje w ramach
inwestycji realizowanych w oparciu inne niżFIDIC warunki kontraktowe, mogąbyćokreślane
w sposób odmienny od pojęći nazewnictwa określonego w FIDIC. Zatem trudno wymagać,
aby wystawiający referencje inwestorzy posługiwali siępojęciami używanymi w FIDIC.
Ponadto Izba wskazuje,że brak jest podstaw prawnych, aby wymagaćod wykonawców
podania w referencjach pełnego zakresu wykonywanych przez nich zadańw ramach
realizacji inwestycji. Stąd nie można czynićzarzutu Przystępującemu,że ujęcie zbyt
wąskiego zakresu usług ujętego w referencjach w stosunku do zakresu usług wykonywanych
zwyczajowo przez inżyniera kontaktu,świadczy o tym,że wykonawca nie pełnił funkcji
inżyniera kontraktu. Złożone przez odwołującego dowody w postaci tłumaczenia
przysięgłego referencji z dnia 21 września 2009 roku dotyczącej inwestycji w Amsterdamie,
jak równieżzłożone przez inwestora w dniu 17 czerwca 2010 roku odpowiedzi na pytania
skierowane do niego przez odwołującego, nie pozostająw sprzeczności z treścią
dokumentów i oświadczeńzłożonych w ofercie przez Przystępującego, w szczególności
udzielona przez inwestora MAB Develompment Nederland B.V. odpowiedźz dnia 17
czerwca 2010 roku potwierdza,że Grontmij wykonywał/ wykonuje w ramach inwestycji w
Amsterdamie prace opisane wcześniej przez inwestora, a zatem prace, które należądo
zadańwykonywanych przez inżyniera kontraktu. Podnoszona przez odwołującego
rozbieżnośćw tłumaczeniu treści referencji z języka niderlandzkiego (wg tłumaczenia
załączonego w ofercie wykonawca realizował zadania polegające na „wsparciu w zakresie
przygotowania do przetargu” , wg tłumaczenia przysięgłego, złożonego do akt sprawy przez
odwołującego – „ wsparcie przy projekcie budowlanym”) pozostaje bez wpływu na ocenę
przedmiotowego stanu faktycznego, gdyżoba zadania, ujęte w tłumaczeniu załączonym w
ofercie jak równieżw tłumaczeniu przysięgłym złożonym przez odwołującego, mogąbyć,
w zależności od zakresu powierzonych obowiązków, wykonywane przez inżyniera kontraktu.
Izba stwierdziła również,że niezasadne jest stanowisko odwołującego co do niespełnienia
warunku udziału w postępowaniu przez przystępującego, z uwagi na niezakończenie prac
nad projektem dotyczącym inwestycji w Amsterdamie, ujętym w poz. 2 wykazu załączonego
do oferty. Podkreślić, należy,że zamawiający wprost w treści warunku udziału, dopuścił, aby
wykonawcy ubiegający sięo udzielenie zamówienia wykazali sięusługami wykonanymi tj.
zakończonymi bądźusługami wykonywanymi tj. będącymi w trakcie realizacji. W tych
okolicznościach faktycznych sprawy, wobec takiego określenia warunku udziału w
postępowaniu, wywody odwołującego i wskazywane przez niego dowody na okoliczność
niezakończenia prac związanych z inwestycjąw Amsterdamie, sąbezprzedmiotowe.
Przedstawione przez odwołującego dowody na okolicznośćnie zakończenia inwestycji w
Amsterdamie, nie stojąrównieżw sprzeczności z informacjami podanymi w złożonej przez
przystępującego referencji dotyczącej przedmiotowej inwestycji, w której podano,że
planowany termin oddania części 0 ( przestrzeńparkingowa) przypada na 2009 rok, zaś
części 1 (City Inn wraz z wyposażeniem) na rok 2010. Brak zatem podstaw, by uznaćza
zasadny zarzut podania przez przystępującego nieprawdziwych informacji w treści oferty,
mających lub mogących miećwpływ na wynik postępowania. Przystępujący w trakcie
rozprawy wyjaśnił,że inwestycja w Amsterdamie była i jest realizowana w kliku etapach,
a termin 15.03.2010 roku, jaki podał w poz. 2 wykazu, dotyczy zakończenia jednego z
etapów prac, objętych umową.
Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z uwagi na podanie terminu
realizacji zamówienia w sposób niezgodny z treściąsiwz. Zamawiający wymagał podania
terminu zakończenia realizacji na dzień30 listopada 2012 roku, tymczasem w formularzu
ofertowym przystępujący wskazał na 30 listopada 2010 roku.
Zdaniem Izby, omyłka tego typu winna byćpoprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 jako inna
omyłka, polegająca na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia,
niepowodująca jednak istotnych zmian w treści oferty. W treści formularza ofertowego w pkt
1 a znajduje sięinformacja o łącznym wynagrodzeniu Inżyniera Kontraktu w przewidywanym
okresie 29 miesięcy, coświadczy dobitnie o tym,że woląwykonawcy było podanie terminu
realizacji do 30 listopada 2012 a nie jak omyłkowo wpisano 2010 roku. Wykonawca wyliczył
cenęofertowąza okres 29 miesięcy, a zatem do listopada 2012 roku. Powyższe okoliczności
wskazująna zamiar i wolęzłożenia oferty z wymaganym przez zamawiającego terminem
realizacji zamówienia. Złożone na formularzu oświadczenie należy zatem oceniać, zgodnie
z zasadami wykładni oświadczeńwoli, biorąc pod uwagęokoliczności w jakich zostało
złożone oraz zamiar wykonawcy. Zdaniem Izby poprawienie powstałej niezgodności treści
oferty z treściąsiwz jest nieistotne, nie wpłynie na cenęofertu, która została wyliczona za
pełny okres realizacji zamówienia, obejmujący 29 miesięcy.
Izba wskazuje,że co prawda zamawiający naruszył przepis art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp,
bowiem sklasyfikował powstałąniezgodnośćjako oczywistąomyłkępisarską, niemiej jednak
działania zamawiającego doprowadziły do tego samego skutku, jaki osiągnąłby stosując
wskazany przez Izbęprzepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co powodujeże wykazane
naruszenie nie ma wpływu na wynik postępowania.
Wświetle powyższego Izba stwierdza,że brak podstaw do nakazania zamawiającemu
ponownego poprawienia omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, tym bardziej,że
przystępujący wyraził w trakcie rozprawy zgodęna poprawienie treści oferty w sposób, jaki
uczynił to zamawiający, a zatem nie zajdzie okolicznośćo której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp.
Izba pozostawiła bez rozpatrzenia pozostałe zarzuty odwołującego dotyczące niezgodności
oświadczeńzamieszczonych w formularzu oferty z wymaganiami podanymi w siwz (co do
warunków płatności, okresu rękojmi) wskazując,że zarzuty te zostały podniesione dopiero w
trakcie rozprawy i nie były podniesione wcześniej w odwołaniu.
Wobec cofnięcia na rozprawie (oświadczenie w protokole rozprawy) zarzutu dotyczącego
uprawnienia pana Adama W. wyznaczonego na stanowisko inspektora nadzoru branży
telekomunikacyjnej, Izba pozostawiła go bez rozpoznania.
Biorąc pod uwagępowyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy
Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosowanie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 ustawy Pzp a także w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
