rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-06-30
rok: 2010
data dokumentu: 2010-06-30
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1189/10
KIO 1189/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołania z dnia
14 czerwca 2010 roku wniesionego przez PTK Centertel Sp. z o.o., 01-230 Warszawa,
ul. Skierniewicka 10a w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Najwyższą
Izbę Kontroli, 02-056 Warszawa, ul. Filtrowa 57
14 czerwca 2010 roku wniesionego przez PTK Centertel Sp. z o.o., 01-230 Warszawa,
ul. Skierniewicka 10a w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Najwyższą
Izbę Kontroli, 02-056 Warszawa, ul. Filtrowa 57
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób zgodny z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych
przez podanie minimalnych parametrów technicznych telefonów komórkowych,
będących przedmiotem zamówienia.
2. kosztami postępowania obciąża Najwyższą Izbę Kontroli, 02-056 Warszawa, ul.
Filtrowa 57
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez PTK Centertel Sp. z o.o., 01-230 Warszawa,
ul. Skierniewicka 10a,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) przez Najwyższą Izbę Kontroli, 02-056 Warszawa, ul. Filtrowa
57 na rzecz PTK Centertel Sp. z o.o., 01-230 Warszawa, ul. Skierniewicka
10a, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów
postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. 25 czerwca 2010 r. Nr 113, poz. 759.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1189/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Najwyższa Izba Kontroli prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jestświadczenie dla
Najwyższej Izby Kontroli usług telefonii komórkowej i usług przesyłu danych przez okres 48
miesięcy wraz z dostawąsprzętu do ichświadczenia. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 3 czerwca 2010 roku pod
poz. 2010/ S 106 -161352.
Odwołujący - PTK Centertel Sp. z o.o. wniósł w dniu 14 czerwca 2010 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, odwołanie wskazując,że opis przedmiotu zamówienia dokonany
przez zamawiającego uniemożliwia udział odwołującemu w przedmiotowym postępowaniu
o zamówienie publiczne.
Odwołujący zarzucił naruszenie
1. art. 7 w związku z art. 29 ust. 1 ustawy poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób niejednoznaczny oraz nieuzwględniający wszystkich okoliczności
mogących miećwpływ na sporządzenie oferty,
2. art. 7 oraz art. 139 ustawy, w związku z art. 353
1
i art. 384 § 2 Kodeksu cywilnego,
poprzez nałożenie na wykonawcęuciążliwych warunków umownych w związku
z realizacjąprzedmiotu zamówienia, a mianowicie zawyżonych kar umownych
Odwołujący wskazał,że:
1. z postanowieńsiwz (załącznik nr 6 rozdział „Wymagania szczegółowe dotycząceświadczenia usługi”) wynika,że zamawiający wymaga włączenia do biznes grupy (GZ
– NIK) telefonów stacjonarnych zamawiającego, którego operatorem jest podmiot
trzeci. Tymczasem siećfirmowa (biznes grupa) w praktyce dotyczy numerów
telefonicznych posiadanych przez danego operatora, a nie numerów telefonów
posiadanych przez podmioty trzecie. Dodatkowo zamawiający wymaga, aby rozmowy
pomiędzy telefonami stacjonarnymi GZ- NIK a telefonami komórkowymi GZ – NIK
(i odwrotnie) były kierowane przez łącza podłączone do centrali telefonicznej NIK.
Podane w siwz załącznik nr 6 b numery publiczne należądo operatora stacjonarnego
a w siwz nie ma mowy o migracji tych numerów do sieci wykonawcy, zatem
odwołujący wskazał,że nie możeświadczyćswoich usług posługując sięnumeracją
innego operatora.
Wskazał,że po pierwsze zgodnie z art. 126 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r.
Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800) Prezes UKE przydziela
numerację, zgodnie z planami numeracji krajowej dla sieci publicznych, w drodze
decyzji, przedsiębiorcom telekomunikacyjnym i podmiotom, o których mowa w art. 4
pkt 1, 2, 4 i 8, na ich wniosek.
Po drugie operator, którego numeracjąposłużyłby sięOdwołujący straciłby przychody
z tytułu opłat interconnectowych, co może skutkowaćdalszymi reperkusjami wobec
Odwołującego m. in. ze strony Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej.
Po trzecie, by możliwe byłoświadczenie usług Centertelowych Zamawiający musi
wykorzystywaćnumeracjęprzyznanąna potrzeby usługi przez Odwołującego.
Odwołujący wniósł o modyfikacjęsiwz.
2. z postanowieńzałącznika nr 6 do siwz pkt V wymagania szczegółowe dotycząceświadczenia usługi grupa zamknięta” ppkt 2 c, wynika,że zamawiający wymaga aby
w przypadku awarii łączy zestawionych w ramach usługi połączenia w ramach GZ –
NIK kierowane były przez publicznąsiećtelekomunikacyjną. Zatem równieżw tym
przypadku zamawiający wymaga, aby w przypadku awarii wykonawcaświadczył
swoje usługi na zasobach innego operatora. Odwołujący wniósł o wykreślenie tego
postanowienia.
3. postanowienie pkt 13.4 siwz, gdzie zamawiający wymaga, aby suma jednorazowych
opłat nie przekraczała 5% wartości oferty, stanowi nieuzasadnionąingerencję
w sposób konstruowania oferty. Odwołujący wniósł o wykreślenie tego
postanowienia.
4. postanowienie pkt 3.21 siwz, gdzie zamawiający wymaga aby wykonawcy dostarczyli
po jedynym egzemplarzu każdego z oferowanych modeli telefonów oraz modemu
(na okres próby do 14 dni) wraz z karatami SIM, celem dokonania testów, odwołujący
uznał za nadmiarowe. Jego zdaniem do określenia czy telefony spełniająwymagania
wystarczy posłużyćsięspecyfikacjąproducenta, zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp
zamawiający możeżądaćwyłącznie dokumentów i oświadczeńniezbędnych.
Ponadto wykonawca składa oświadczenie o spełnieniu przez oferowane urządzenia
warunków określonych w siwz, testy telefonów nie mająznaczenia, bo jedynym
kryterium wyboru oferty jest cena.
5. odwołujący wniósł o modyfikacjępostanowienia § 5 ust. 4 wzoru umowy, gdzie
zamawiającyżąda aby do kontaktu w sprawie realizacji przedmiotowego zamówienia
wyznaczyćwszystkie osoby dedykowane do obsługi klientów kluczowych. W jego
ocenie należy w umowie wskazaćosoby odpowiedzialne za obsługęzamawiającego.
6. odwołujący wniósł o modyfikacjępostanowień§ 11 ust. 1 w zw. z § 11 ust. 2 wzoru
umowy, podnosząc,że określone tam kary umowy sąrażąco wygórowane
i naruszajązasadęrówności stron stosunku cywilnoprawnego. Z przywołanych
postanowieńwynika,że po 30 dniach opóźnienia wykonawca musi zapłacić50 %
wartości niedostarczonego sprzętu i 150% wartości całego sprzętu.
Zamawiający pismem z dnia 25 czerwca 2010 roku w odpowiedzi na odwołanie wniósł o:
1. odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów podanych w pkt 1, 2, 4 i 5 tj. w zakresie, w
jakim zamawiający uwzględniając zarzuty zawarte w odwołaniu – dokonał zmian w
siwz.
2. oddalenie odwołania w pozostałym zakresie.
W zakresie zarzutu nr 1, zamawiający dokonał modyfikacji siwz załącznik 6, pkt V 2 i
oraz załącznik nr 6 a pkt V 2 i. Wskazał,że wymaga od wykonawców podłączenia
siedziby NIK w Warszawie do infrastruktury wykonawcy za pomocą2 łącz PRA.
Rozmowy z telefonów stacjonarnych w siedzibie NIK w Warszawie wykonywane na
numery komórkowe należące do GZ - NIK przekazywane sąprzez centralętelefoniczną
NIK za pomocąłącza PRA do sieci operatora. Posiadaczowi numeru służbowego
komórkowego obierającego takie połączenie prezentowany jest numer telefonu,
z którego zostało zainicjowane.
Dla połączeńz delegatur NIK zamawiający oczekuje,że w przypadku połączenia
z telefonu stacjonarnego w dowolnej delegaturze NIK na telefon komórkowy w ramach
GZ -NIK przez łącza PRA, zamawiający będzie posługiwał siępuląnumerów przyznaną
przez wykonawcę. Centrala w siedzibie NIK w Warszawie będzie wysyłaćnumer z tej puli
do łącza operatora podstawiony w miejsce publicznego numeru stacjonarnego NIK,
z którego następuje połączenie.
W przypadku połączeńz telefonów komórkowych w ramach GZ-NIK na telefony
stacjonarne w dowolnej siedzibie NIK (Warszawa i delegatury) połączenie ma być
przekazane za pośrednictwem łącza PRA do centrali telefonicznej NIK w Warszawie
a następnie:
1. bezpośrednio na telefon w siedzibie NIK w Warszawie,
albo
2.do centrali telefonicznej jednej z delegatur NIK (po wcześniejszej zamianie numeru
wirtualnego na rzeczywisty) która przekaże połączenie na docelowy numer.
W zakresie zarzutu nr 2 zamawiający uwzględnił zarzuty odwołującego i doprecyzował
opis przedmiotu zamówienia, dokonując modyfikacji załącznika 6 oraz 6 a pkt V 2 c.
W zakresie zarzutu nr 3 zamawiający podtrzymał postanowienia siwz, podnosząc,że
treśćpkt 13.4 wskazuje sposób obliczenia „kosztów jednorazowych ponoszonych przez
wykonawcępo podpisaniu umowy”, czym innym jest zakwalifikowanie tych kosztów jako
płatnośćjednorazowa albo płatnośćrozłożona na cały okres trwania umowy, czego
dotyczy „uwaga” stanowiąca uzupełnienie pkt 13.4 siwz. Wyjaśnił,że zamawiający
ogranicza wysokośćkwoty płatnej jednorazowo po podpisaniu umowy do 5% wartości
zaoferowanej ceny brutto, wykonawca, którego „koszty jednorazowe” przekrocząpoziom
5% ma możliwośćrozłożenia ich na płatności okresowe – ponoszone co miesiąc przez
okres trwania umowy, co umożliwia pkt 10 wzoru formularza ofertowego.
W zakresie zarzutu nr 3 zamawiający uwzględnił zarzut i doprecyzował opis przedmiotu
zamówienia, dokonując modyfikacji siwz. Wskazał,że uzasadnieniem wprowadzenia
takiej zmiany jest możliwośćzaoferowania telefonów, które wcześniej nie były dostępne
na rynku. Zamawiający chce miećmożliwośćich weryfikacji przed dokonaniem wyboru
konkretnych modeli, które majązostaćdostarczone.
W zakresie zarzutu nr 5 zamawiający uwzględnił zarzut i doprecyzował opis przedmiotu
zamówienia, dokonując modyfikacji siwz w ten sposób,że wymaga wyznaczenia osób
dedykowanych do obsługi zamawiającego w dni robocze w godzinach 8 - 16.
W zakresie zarzutu nr 6 zamawiający podtrzymał postanowienia wzoru umowy dotyczące
kar umownych, wskazującże kara nie stanowi surogatu odszkodowania, o czym wprost
stanowi art. 484 kc. Zatem nie musi ona odpowiadaćwysokości potencjalnej szkody jaką
może ponieśćzamawiający. Ponadto wskazał,że wg dokonanego przez zamawiającego
wyliczenia przy założeniuże telefony oferowane będąw cenie poniżej 1,22 zł brutto za 1
sztukę, wartośćcałego dostarczanego sprzętu powinna wynieśćkilkanaście tysięcy
złotych. Dla wartośćsprzętu 15 000 zł, kara umowna za dzieńopóźnienia wyniesie 750 zł
a za ponad 30 dni 7 500. Nie sąto kary rażąco wygórowane przy uwzględnieniu wartości
całego zamówienia.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy: specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, ogłoszenia o zamówieniu oraz biorąc pod uwagę zgłoszone do protokołu
rozprawy wyjaśnienia zamawiającego, Izba ustaliła i zważyła , co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Z uwagi na to,że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało
opublikowane w dniu 3 czerwca 2010 roku, to jest po dniu wejścia wżycie nowelizacji ustawy
Prawo ZamówieńPublicznych z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr
206, poz. 1591) - tzw. „małej nowelizacji” oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie
ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz.
1778) - tzw. „dużej nowelizacji”, zatem w oparciu o art. 4 ust. 1 przepisów przejściowych
ustawy nowelizującej do rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania znajdujązastosowanie
przepisy Prawa zamówieńpublicznych z uwzględnieniem wskazanych nowelizacji.
Izba stwierdziła,że nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp,
skutkujące koniecznościąodrzucenia odwołania a odwołujący, jako podmiot, który
kwestionuje postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, utrudniające mu
udział w przedmiotowym postępowaniu, legitymuje sięinteresem we wniesieniu odwołania,
o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odnośnie zarzutu dotyczącego postanowieńzałącznika nr 6 rozdział „„Wymagania
szczegółowe dotycząceświadczenia usługi”, Izba ustaliła,że zamawiający wymaga, aby
wykonawca włączył wszystkie objęte postępowaniem numery telefonów komórkowych do GZ
- NIK. Zamawiający dokonał zmiany postanowienia pkt V 2 i załącznika 6 oraz 6 a w ten
sposób,że nadał mu brzmienie:
„dzwoniąc na telefony komórkowe NIK znajdujące sięw GZ - NIK z łącz PRA, musi być
zapewniona możliwośćprezentacji numerów stacjonarnych z GZ-NIK, które sąpodłączone
bezpośrednio do centrali w siedzibie NIK w Warszawie, natomiast pozostałe numery
stacjonarne wymienione w załączniku nr 6 b do siwz mogąbyćzastępowane numerami (tzw.
wirtualnymi) przyznanymi przez wykonawcę. Pula ta musi liczyćco najmniej 2 500 numerów
(numeracja ciągła) z możliwościązastosowania numeracji skróconej”. Jednocześnie
wskazał,że szczegóły dotyczące konfiguracji wybierania skróconego i prezentacji z
numerem skróconym będąustalane w momencie konfiguracji centrali telefonicznej w
siedzibie NIK w Warszawie.
Zdaniem Izby, wskazana wyżej modyfikacja postanowieńsiwz, co prawda nie stanowi
pełnego uwzględnienia zarzutów odwołującego, ale nie jest ona sprzeczna z przepisami
dotyczącymi opisu przedmiotu zamówienia, nie stanowi utrudnienia uczciwej konkurencji i
nie uniemożliwia odwołującemu złożenia oferty i udziału w przedmiotowym postępowaniu.
Zamawiający wyjaśnił,że wymaga od wykonawców podłączenia siedziby NIK w Warszawie
do infrastruktury wykonawcy za pomocą2 łącz PRA, dzięki temu możliwe będzie
prezentowanie numeru telefonu stacjonarnego dzwoniącego z siedziby NIK w Warszawie na
jeden z telefonów komórkowych należących do grupy zamkniętej GZ - NIK. Zamawiający
wyjaśnił,że taki sposób realizacji usługi jest aktualnie przez zamawiającego stosowany, coświadczy o tym,że brak jest powodów do twierdzenia,że nie jest on technicznie możliwy do
zrealizowania.
Zamawiający, dokonując modyfikacji siwz w dniu 25 czerwca zrezygnował z konieczności
prezentacji numerów telefonicznych stacjonarnych dzwoniących z delegatur NIK, w tym
przypadku dopuścił posługiwanie siępuląnumerów przyznanych przez wykonawcę(tzw.
numerami wirtualnymi).
W ocenie Izby, argumentacja przedstawiona przez zamawiającego co do opisanego wyżej
sposobuświadczenia usług jest w pełni zasadna, nie tylko ze względów ekonomicznych
wskazanych przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie (koszty połączeń
obsługiwanych przez operatoraświadczącego dla NIK usługi telefonii stacjonarnej są
wyższe) ale wynika także z jego uzasadnionych potrzeb i konieczności zapewnienia
możliwośćidentyfikacji numeru, z którego przychodzi połączenie (co najmniej dla siedziby
NIK w Warszawie), co usprawni komunikacjęmiędzy pracownikami NIK.
Dokonując modyfikacji pkt 2c załącznika 6 oraz 6 a (pismo z dnia 25 czerwca 2010 roku) w
ten sposób,że wymaga się, aby „połączenia z wszystkich telefonów komórkowych GZ-NIK
na wszystkie telefony stacjonarne w GZ - NIK (i odwrotnie) były kierowane przez łącza PRA
podłączone do centrali telefonicznej w siedzibie NIK w Warszawie, a w przypadku awarii tychłą
cz odpłatnie poprzez publicznąsiećtelekomunikacyjnąobsługiwanąprzez operatoraświadczącego dla NIK usługi telefonii stacjonarnej”, zamawiający, co prawda nie uwzględniłżądania odwołującego, który domagał sięwykreślenia postanowienia pkt 2 c załącznika 6 do
siwz. Zamawiający przewiduje,że w przypadku awarii połączenia z telefonów komórkowych
GZ - NIK będąodpłatnie kierowane przez publicznąsiećtelekomunikacyjnąobsługiwaną
przez operatoraświadczącego dla NIK usługi telefonii stacjonarnej, co zdaniem Izby
gwarantuje,że wykonawca w przypadku awarii nie będzieświadczył usługi na zasobach
innego operatora.
W pkt 13. 4 siwz zamawiający wymaga, aby suma opłat jednorazowych nie
przekraczała 5 % wartości oferty. Jednocześnie zamawiający wskazał,że do kosztów
jednorazowych należy zaliczyćkoszty związane z dostawątelefonów komórkowych,
modemów, koszty szkolenia pracowników, koszty przyłączenia telefonów stacjonarnych
siedziby NIK w Warszawie i w delegaturach do grupy zamkniętej NIK oraz inne koszty
organizacyjne i logistyczne związane z wykonaniem przedmiotowego zamówienia (płatne
jednorazowo).
Zgodnie z § 7 ust. 1 wzoru umowy, zamawiający zapłaci wykonawcy koszty zakwalifikowane
jako płatne jednorazowo po podpisaniu umowy, pozostałe koszty związane zeświadczeniem
usług objętych umowązamawiający będzie pokrywał miesięcznie. Zdaniem Izby, taki sposób
konstruowania sposobu zapłaty za realizacjęprzedmiotu zamówienia nie narusza przepisów
ustawy Prawo zamówieńpublicznych i nie stanowi utrudnienia w przygotowaniu przez
wykonawców ofert i skalkulowaniu ceny oferty. Zamawiający jako jednostka sektora finansów
publicznych zobowiązana do oszczędnego i efektywnego wydatkowaniaśrodków
publicznych ma prawo wymagać, aby sposób płatności za wykonanie przedmiotu
zamówienia odpowiadał w pełni jego uzasadnionym potrzebom i oczekiwaniom. Izba uznała
za wystarczające wyjaśnienie zamawiającego,że ograniczenie kwoty płatnej jednorazowo po
podpisaniu umowy wynika z posiadanychśrodków na realizacjętego zamówienia w
bieżącym roku budżetowym i wynika z oszacowania wartości zamówienia, gdzie wg wyliczeń
zamawiającego wysokośćkosztów jednorazowych nie przekroczy 5 % wartości umowy.
Stosowne oszacowanie wartości zamówienia zamawiający złożył do akt sprawy.
W zakresie zarzutu dotyczącego pkt 3.21 siwz, gdzie zamawiający zastrzegł sobie
prawożądania od wykonawców dostarczenia po otwarciu ofert po jednym egzemplarzu
testowym każdego z oferowanych modeli telefonów oraz modemów wraz z kartami SIM,
celem dokonania testów, Izba stwierdziła,że modyfikacja dokonana przez zamawiającego w
dniu 25 czerwca 2010 roku, w której zastrzegł prawożądania dostarczenia po otwarciu ofert
po jednym egzemplarzu testowym wybranych modeli: telefonów komórkowych z SIM,
modemu GSM z SIM i akcesoriów spośród wszystkich zaoferowanych przez wykonawcę, nie
stanowi pełnego uwzględnienia zarzutu odwołującego, który wskazywał,że ocena spełniania
przez oferowane przez niego urządzenia warunków zawartych w siwz winna sięodbywaćw
oparciu o oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
Rozpoznając tękwestięw granicach zarzutu podniesionego w odwołaniu, Izba zważyła,że
uprawienie zamawiającego dożądania wybranych modeli telefonów oraz modemów znajduje
swojeźródło w § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009
roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. nr 226, poz. 1817), który stanowi
podstawędożądania od wykonawców, celem potwierdzenia,że oferowane dostawy
odpowiadająwymaganiom zamawiającego, próbek. W tym przypadku należy przyjąć,że
wymóg dostarczenia testowych modeli telefonów oraz modemów stanowi swoistego rodzaju
próbkęw oparciu o którązamawiający dokona oceny zgodności z wymaganiami.
Niezależnie od powyższego Izba wskazuje,że zamawiający naruszył przepis art. 29 ust. 1
ustawy Pzp ponieważopisał przedmiot zamówienia w zakresie dostawy telefonów
komórkowych w sposób niejednoznaczny i nie wyczerpujący. Wymagania dotyczące
realizacji zamówienia w zakresie dostaw telefonów komórkowych zostały opisane za pomocą
trzech przedziałów cenowych w załączniku nr 1 a do siwz ( grupa A – telefony do 1499 zł,
grupa B – od 1500 do 2 499 zł, grupa C – od 2 500 zł). Zamawiający nie podał w siwzżadnych minimalnych parametrów technicznych dla telefonów komórkowych, które mająbyć
dostarczone w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia. Brak w dokumentacji
przygotowanej przez zamawiającego informacji o minimalnych wymaganiach w stosunku do
przedmiotu zamówienia dotyczącego dostaw telefonów komórkowych, powoduje,że ocena
zamawiającego wybranych próbek modeli telefonów, będzie oparta wyłącznie o kryteria
subiektywne, nie opisane w siwz. Tymczasem obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie
oceny spełnienia wymagańtechnicznych oferowanego sprzętu wyłącznie w oparciu o
kryteria i warunki podane wcześniej w siwz. Określenie przedmiotu zamówienia wyłącznie
przez wskazanie przedziałów cenowych nie gwarantuje zamawiającemu uzyskania
najlepszych efektów z posiadanych nakładów finansowych.
W związku z wykazanym naruszeniem art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, Izba uwzględniła odwołanie
i nakazała zamawiającemu opisanie przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z art. 29
ustawy Pzp przez podanie minimalnych parametrów technicznych telefonów komórkowych
dla każdej ze wskazanych grup.
W zakresie zarzutu dotyczącego § 5 ust. 4 wzoru umowy, Izba stwierdza,że
modyfikacja siwz w dniu 25 czerwca 2010 roku w pełni odzwierciedla oczekiwania
odwołującego, bowiem zamawiający zgodnie z jegożądaniem wymaga wskazania w umowie
jedynie osób dedykowanych do obsługi zamawiającego. Dodatkowo zamawiający zakreślił
godziny, w których osoby te winny byćdo dyspozycji zamawiającego. Wobec uwzględnienia
w całościżądania odwołującego Izba uznała rozpoznanie tego zarzutu za bezprzedmiotowe.
Odnośnie § 11 ust. 1 i ust. 2 wzoru umowy, gdzie zamawiający określił kary umowne w
razie opóźnienia w dostarczeniu sprzętu w wysokości 5 % całkowitej wartości brutto
dostarczanego sprzętu za każdy dzieńopóźnienia. W przypadku opóźnienia w dostawie
trwającego powyżej 30 dni, zamawiający zastrzegł,że ma prawo odstąpićod zawartej
umowy, a wykonawca jest wówczas zobowiązany do zapłaty kary umownej w wysokości 50
% wartości nie dostarczonego sprzętu. W tej sytuacji zamawiający zachowuje równieżprawo
do naliczenia kary umownej w wysokości 5 % całkowitej wartości brutto dostarczanego
sprzętu za każdy dzieńopóźnienia.
W ocenie Izby, ustalona kara umowna w ust. 1 § 11 wzoru umowy w wysokości 5 %
całkowitej wartości brutto dostarczanego sprzętu za każdy dzieńopóźnienia, która w
przypadku wartości sprzętu 15 000 zł wynosi 750 zł za każdy dzieńnie jest karąrażąco
wygórowaną. Izba zwraca uwagęna okoliczność,że kara umowna przewidziana w ust.
2 § 11 wzoru umowy jest karązastrzeżonąw sytuacji, gdy opóźnienie w dostawie trwa
ponad 30 dni a zamawiający odstępuje od umowy. W przypadku wartości sprzętu
wynoszącego 15 000 zł kara umowna przewidziana w ust. 2 wyniesie 7 500 zł (50 %
wartości). Zamawiający zastrzegł,że w przypadku okoliczności o których mowa w ust. 2 tj.
opóźnienia trwającego powyżej 30 dni wykonawca jest zobowiązany to zapłaty kary umownej
w wysokości 50 % wartości niedostarczonego sprzętu oraz 5 % całkowitej wartości brutto
dostarczanego sprzętu za każdy dzieńopóźnienia.
Biorąc pod uwagęokoliczność,że kumulacja kar umownych przewidzianych w ust. 1 i ust. 2
będzie miała miejsce w wyjątkowej sytuacji, gdy zamawiający odstąpi od umowy w wyniku
opóźnienia trwającego powyżej 30 dni, Izba uznała,że przewidziana kara umowna jest karą
adekwatnądo zaistniałej okoliczności, w której zamawiający odstępując od umowy będzie
pozbawiony możliwości realizowania przedmiotu zamówienia jakim sąusługi telefonii
komórkowej.
Izba wskazuje,że przepisy ustawy prawo zamówieńpublicznych modyfikujązasadę
równości stron stosunku zobowiązaniowego i stanowiąspecyficzne ograniczenie zasady
swobody umów (art. 353
1
k.c.) a pewna nierównośćstron umowy w sprawie zamówienia
publicznego wynika wprost z przepisów ustawy prawo zamówieńpublicznych zawierającej
instrumenty prawne zastrzeżone wyłącznie na korzyśćzamawiającego. Należy miećna
uwadze,że zamawiający działa w interesie publicznym, w celu zaspokojenia potrzeb
publicznych i ryzyko niepowodzenia zamierzonego celu prowadzi do niezaspokojenia
uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. Uznaje sięzatem,że ryzyko zamawiającego
przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które
występuje, gdy umowęzawierajądwaj przedsiębiorcy.
Kara umowna obejmuje niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania w
rozumieniu art. 471 k. c. Celem ustalenia kary umownej jest uproszczenie postępowania
dowodowego i przyspieszanie uzyskania odszkodowania w wyniku wykazania przez
wierzyciela,że dłużnik nie wykonał lub nienależycie wykonał zobowiązanie a przesłanką
powstania roszczenia zamawiającego o zapłatękary umownej może być, co do zasady,
każda postaćniewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego
przez wykonawcę, wynikającego z niedołożenia należytej staranności, w rozpatrywanych
okolicznościach sporu opóźnienia w dostawie sprzętu, bez którego usługa telefonii nie może
byćrealizowana. Aby kara umowa wywierała zamierzony skutek, jej dolegliwośćmusi mieć
znaczenie finansowe dla wykonawcy (podobnie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22
grudnia 2008 r., KIO/UZP 1431/08). Oceniając „dolegliwość” i adekwatnośćkary umownej
Izba miała na uwadze wpływ nienależytego wykonania zamówienia (opóźnienia w dostawie)
na realizacjęcałości zamówienia.
Za niezasadne Izba uznała stanowisko odwołującego, który zarzuca naruszenie art. 484 k.
c. przez ustalenie nadmiernych, nieadekwatnych do rodzaju naruszeńkar umownych.
Art. 484 § 1 k. c. stanowi,że w razie niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania kara umowna należy sięwierzycielowi bez względu na wysokośćponiesionej
szkody, zatem sama wysokośćponiesionej szkody nie ma znaczenia dla możliwości
dochodzenia zapłaty kary umownej. Kara umowna może stanowićnie tylko surogat
odszkodowania, jej celem może byćrównieżskłonienie dłużnika do wykonania swego
zobowiązania (funkcja prewencyjno -odszkodowawcza).
Biorąc pod uwagępowyższe, Izba stwierdziła,że wykazane naruszenie art. 29 ust. 1
ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny
i niewyczerpujący może miećistotny wpływ na wynik postępowania, co stanowi przesłankę
do uwzględnienia odwołania i nakazania zamawiającemu opisania przedmiotu zamówienia w
sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp przez podanie minimalnych parametrów
technicznych telefonów komórkowych dla każdej ze wskazanych grup.
Uwzględniając powyższe Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 i 2
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosowanie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 ustawy Pzp a także w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
……………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób zgodny z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych
przez podanie minimalnych parametrów technicznych telefonów komórkowych,
będących przedmiotem zamówienia.
2. kosztami postępowania obciąża Najwyższą Izbę Kontroli, 02-056 Warszawa, ul.
Filtrowa 57
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez PTK Centertel Sp. z o.o., 01-230 Warszawa,
ul. Skierniewicka 10a,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) przez Najwyższą Izbę Kontroli, 02-056 Warszawa, ul. Filtrowa
57 na rzecz PTK Centertel Sp. z o.o., 01-230 Warszawa, ul. Skierniewicka
10a, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów
postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. 25 czerwca 2010 r. Nr 113, poz. 759.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1189/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Najwyższa Izba Kontroli prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jestświadczenie dla
Najwyższej Izby Kontroli usług telefonii komórkowej i usług przesyłu danych przez okres 48
miesięcy wraz z dostawąsprzętu do ichświadczenia. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 3 czerwca 2010 roku pod
poz. 2010/ S 106 -161352.
Odwołujący - PTK Centertel Sp. z o.o. wniósł w dniu 14 czerwca 2010 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, odwołanie wskazując,że opis przedmiotu zamówienia dokonany
przez zamawiającego uniemożliwia udział odwołującemu w przedmiotowym postępowaniu
o zamówienie publiczne.
Odwołujący zarzucił naruszenie
1. art. 7 w związku z art. 29 ust. 1 ustawy poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób niejednoznaczny oraz nieuzwględniający wszystkich okoliczności
mogących miećwpływ na sporządzenie oferty,
2. art. 7 oraz art. 139 ustawy, w związku z art. 353
1
i art. 384 § 2 Kodeksu cywilnego,
poprzez nałożenie na wykonawcęuciążliwych warunków umownych w związku
z realizacjąprzedmiotu zamówienia, a mianowicie zawyżonych kar umownych
Odwołujący wskazał,że:
1. z postanowieńsiwz (załącznik nr 6 rozdział „Wymagania szczegółowe dotycząceświadczenia usługi”) wynika,że zamawiający wymaga włączenia do biznes grupy (GZ
– NIK) telefonów stacjonarnych zamawiającego, którego operatorem jest podmiot
trzeci. Tymczasem siećfirmowa (biznes grupa) w praktyce dotyczy numerów
telefonicznych posiadanych przez danego operatora, a nie numerów telefonów
posiadanych przez podmioty trzecie. Dodatkowo zamawiający wymaga, aby rozmowy
pomiędzy telefonami stacjonarnymi GZ- NIK a telefonami komórkowymi GZ – NIK
(i odwrotnie) były kierowane przez łącza podłączone do centrali telefonicznej NIK.
Podane w siwz załącznik nr 6 b numery publiczne należądo operatora stacjonarnego
a w siwz nie ma mowy o migracji tych numerów do sieci wykonawcy, zatem
odwołujący wskazał,że nie możeświadczyćswoich usług posługując sięnumeracją
innego operatora.
Wskazał,że po pierwsze zgodnie z art. 126 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r.
Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800) Prezes UKE przydziela
numerację, zgodnie z planami numeracji krajowej dla sieci publicznych, w drodze
decyzji, przedsiębiorcom telekomunikacyjnym i podmiotom, o których mowa w art. 4
pkt 1, 2, 4 i 8, na ich wniosek.
Po drugie operator, którego numeracjąposłużyłby sięOdwołujący straciłby przychody
z tytułu opłat interconnectowych, co może skutkowaćdalszymi reperkusjami wobec
Odwołującego m. in. ze strony Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej.
Po trzecie, by możliwe byłoświadczenie usług Centertelowych Zamawiający musi
wykorzystywaćnumeracjęprzyznanąna potrzeby usługi przez Odwołującego.
Odwołujący wniósł o modyfikacjęsiwz.
2. z postanowieńzałącznika nr 6 do siwz pkt V wymagania szczegółowe dotycząceświadczenia usługi grupa zamknięta” ppkt 2 c, wynika,że zamawiający wymaga aby
w przypadku awarii łączy zestawionych w ramach usługi połączenia w ramach GZ –
NIK kierowane były przez publicznąsiećtelekomunikacyjną. Zatem równieżw tym
przypadku zamawiający wymaga, aby w przypadku awarii wykonawcaświadczył
swoje usługi na zasobach innego operatora. Odwołujący wniósł o wykreślenie tego
postanowienia.
3. postanowienie pkt 13.4 siwz, gdzie zamawiający wymaga, aby suma jednorazowych
opłat nie przekraczała 5% wartości oferty, stanowi nieuzasadnionąingerencję
w sposób konstruowania oferty. Odwołujący wniósł o wykreślenie tego
postanowienia.
4. postanowienie pkt 3.21 siwz, gdzie zamawiający wymaga aby wykonawcy dostarczyli
po jedynym egzemplarzu każdego z oferowanych modeli telefonów oraz modemu
(na okres próby do 14 dni) wraz z karatami SIM, celem dokonania testów, odwołujący
uznał za nadmiarowe. Jego zdaniem do określenia czy telefony spełniająwymagania
wystarczy posłużyćsięspecyfikacjąproducenta, zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp
zamawiający możeżądaćwyłącznie dokumentów i oświadczeńniezbędnych.
Ponadto wykonawca składa oświadczenie o spełnieniu przez oferowane urządzenia
warunków określonych w siwz, testy telefonów nie mająznaczenia, bo jedynym
kryterium wyboru oferty jest cena.
5. odwołujący wniósł o modyfikacjępostanowienia § 5 ust. 4 wzoru umowy, gdzie
zamawiającyżąda aby do kontaktu w sprawie realizacji przedmiotowego zamówienia
wyznaczyćwszystkie osoby dedykowane do obsługi klientów kluczowych. W jego
ocenie należy w umowie wskazaćosoby odpowiedzialne za obsługęzamawiającego.
6. odwołujący wniósł o modyfikacjępostanowień§ 11 ust. 1 w zw. z § 11 ust. 2 wzoru
umowy, podnosząc,że określone tam kary umowy sąrażąco wygórowane
i naruszajązasadęrówności stron stosunku cywilnoprawnego. Z przywołanych
postanowieńwynika,że po 30 dniach opóźnienia wykonawca musi zapłacić50 %
wartości niedostarczonego sprzętu i 150% wartości całego sprzętu.
Zamawiający pismem z dnia 25 czerwca 2010 roku w odpowiedzi na odwołanie wniósł o:
1. odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów podanych w pkt 1, 2, 4 i 5 tj. w zakresie, w
jakim zamawiający uwzględniając zarzuty zawarte w odwołaniu – dokonał zmian w
siwz.
2. oddalenie odwołania w pozostałym zakresie.
W zakresie zarzutu nr 1, zamawiający dokonał modyfikacji siwz załącznik 6, pkt V 2 i
oraz załącznik nr 6 a pkt V 2 i. Wskazał,że wymaga od wykonawców podłączenia
siedziby NIK w Warszawie do infrastruktury wykonawcy za pomocą2 łącz PRA.
Rozmowy z telefonów stacjonarnych w siedzibie NIK w Warszawie wykonywane na
numery komórkowe należące do GZ - NIK przekazywane sąprzez centralętelefoniczną
NIK za pomocąłącza PRA do sieci operatora. Posiadaczowi numeru służbowego
komórkowego obierającego takie połączenie prezentowany jest numer telefonu,
z którego zostało zainicjowane.
Dla połączeńz delegatur NIK zamawiający oczekuje,że w przypadku połączenia
z telefonu stacjonarnego w dowolnej delegaturze NIK na telefon komórkowy w ramach
GZ -NIK przez łącza PRA, zamawiający będzie posługiwał siępuląnumerów przyznaną
przez wykonawcę. Centrala w siedzibie NIK w Warszawie będzie wysyłaćnumer z tej puli
do łącza operatora podstawiony w miejsce publicznego numeru stacjonarnego NIK,
z którego następuje połączenie.
W przypadku połączeńz telefonów komórkowych w ramach GZ-NIK na telefony
stacjonarne w dowolnej siedzibie NIK (Warszawa i delegatury) połączenie ma być
przekazane za pośrednictwem łącza PRA do centrali telefonicznej NIK w Warszawie
a następnie:
1. bezpośrednio na telefon w siedzibie NIK w Warszawie,
albo
2.do centrali telefonicznej jednej z delegatur NIK (po wcześniejszej zamianie numeru
wirtualnego na rzeczywisty) która przekaże połączenie na docelowy numer.
W zakresie zarzutu nr 2 zamawiający uwzględnił zarzuty odwołującego i doprecyzował
opis przedmiotu zamówienia, dokonując modyfikacji załącznika 6 oraz 6 a pkt V 2 c.
W zakresie zarzutu nr 3 zamawiający podtrzymał postanowienia siwz, podnosząc,że
treśćpkt 13.4 wskazuje sposób obliczenia „kosztów jednorazowych ponoszonych przez
wykonawcępo podpisaniu umowy”, czym innym jest zakwalifikowanie tych kosztów jako
płatnośćjednorazowa albo płatnośćrozłożona na cały okres trwania umowy, czego
dotyczy „uwaga” stanowiąca uzupełnienie pkt 13.4 siwz. Wyjaśnił,że zamawiający
ogranicza wysokośćkwoty płatnej jednorazowo po podpisaniu umowy do 5% wartości
zaoferowanej ceny brutto, wykonawca, którego „koszty jednorazowe” przekrocząpoziom
5% ma możliwośćrozłożenia ich na płatności okresowe – ponoszone co miesiąc przez
okres trwania umowy, co umożliwia pkt 10 wzoru formularza ofertowego.
W zakresie zarzutu nr 3 zamawiający uwzględnił zarzut i doprecyzował opis przedmiotu
zamówienia, dokonując modyfikacji siwz. Wskazał,że uzasadnieniem wprowadzenia
takiej zmiany jest możliwośćzaoferowania telefonów, które wcześniej nie były dostępne
na rynku. Zamawiający chce miećmożliwośćich weryfikacji przed dokonaniem wyboru
konkretnych modeli, które majązostaćdostarczone.
W zakresie zarzutu nr 5 zamawiający uwzględnił zarzut i doprecyzował opis przedmiotu
zamówienia, dokonując modyfikacji siwz w ten sposób,że wymaga wyznaczenia osób
dedykowanych do obsługi zamawiającego w dni robocze w godzinach 8 - 16.
W zakresie zarzutu nr 6 zamawiający podtrzymał postanowienia wzoru umowy dotyczące
kar umownych, wskazującże kara nie stanowi surogatu odszkodowania, o czym wprost
stanowi art. 484 kc. Zatem nie musi ona odpowiadaćwysokości potencjalnej szkody jaką
może ponieśćzamawiający. Ponadto wskazał,że wg dokonanego przez zamawiającego
wyliczenia przy założeniuże telefony oferowane będąw cenie poniżej 1,22 zł brutto za 1
sztukę, wartośćcałego dostarczanego sprzętu powinna wynieśćkilkanaście tysięcy
złotych. Dla wartośćsprzętu 15 000 zł, kara umowna za dzieńopóźnienia wyniesie 750 zł
a za ponad 30 dni 7 500. Nie sąto kary rażąco wygórowane przy uwzględnieniu wartości
całego zamówienia.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy: specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, ogłoszenia o zamówieniu oraz biorąc pod uwagę zgłoszone do protokołu
rozprawy wyjaśnienia zamawiającego, Izba ustaliła i zważyła , co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Z uwagi na to,że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało
opublikowane w dniu 3 czerwca 2010 roku, to jest po dniu wejścia wżycie nowelizacji ustawy
Prawo ZamówieńPublicznych z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr
206, poz. 1591) - tzw. „małej nowelizacji” oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie
ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz.
1778) - tzw. „dużej nowelizacji”, zatem w oparciu o art. 4 ust. 1 przepisów przejściowych
ustawy nowelizującej do rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania znajdujązastosowanie
przepisy Prawa zamówieńpublicznych z uwzględnieniem wskazanych nowelizacji.
Izba stwierdziła,że nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp,
skutkujące koniecznościąodrzucenia odwołania a odwołujący, jako podmiot, który
kwestionuje postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, utrudniające mu
udział w przedmiotowym postępowaniu, legitymuje sięinteresem we wniesieniu odwołania,
o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odnośnie zarzutu dotyczącego postanowieńzałącznika nr 6 rozdział „„Wymagania
szczegółowe dotycząceświadczenia usługi”, Izba ustaliła,że zamawiający wymaga, aby
wykonawca włączył wszystkie objęte postępowaniem numery telefonów komórkowych do GZ
- NIK. Zamawiający dokonał zmiany postanowienia pkt V 2 i załącznika 6 oraz 6 a w ten
sposób,że nadał mu brzmienie:
„dzwoniąc na telefony komórkowe NIK znajdujące sięw GZ - NIK z łącz PRA, musi być
zapewniona możliwośćprezentacji numerów stacjonarnych z GZ-NIK, które sąpodłączone
bezpośrednio do centrali w siedzibie NIK w Warszawie, natomiast pozostałe numery
stacjonarne wymienione w załączniku nr 6 b do siwz mogąbyćzastępowane numerami (tzw.
wirtualnymi) przyznanymi przez wykonawcę. Pula ta musi liczyćco najmniej 2 500 numerów
(numeracja ciągła) z możliwościązastosowania numeracji skróconej”. Jednocześnie
wskazał,że szczegóły dotyczące konfiguracji wybierania skróconego i prezentacji z
numerem skróconym będąustalane w momencie konfiguracji centrali telefonicznej w
siedzibie NIK w Warszawie.
Zdaniem Izby, wskazana wyżej modyfikacja postanowieńsiwz, co prawda nie stanowi
pełnego uwzględnienia zarzutów odwołującego, ale nie jest ona sprzeczna z przepisami
dotyczącymi opisu przedmiotu zamówienia, nie stanowi utrudnienia uczciwej konkurencji i
nie uniemożliwia odwołującemu złożenia oferty i udziału w przedmiotowym postępowaniu.
Zamawiający wyjaśnił,że wymaga od wykonawców podłączenia siedziby NIK w Warszawie
do infrastruktury wykonawcy za pomocą2 łącz PRA, dzięki temu możliwe będzie
prezentowanie numeru telefonu stacjonarnego dzwoniącego z siedziby NIK w Warszawie na
jeden z telefonów komórkowych należących do grupy zamkniętej GZ - NIK. Zamawiający
wyjaśnił,że taki sposób realizacji usługi jest aktualnie przez zamawiającego stosowany, coświadczy o tym,że brak jest powodów do twierdzenia,że nie jest on technicznie możliwy do
zrealizowania.
Zamawiający, dokonując modyfikacji siwz w dniu 25 czerwca zrezygnował z konieczności
prezentacji numerów telefonicznych stacjonarnych dzwoniących z delegatur NIK, w tym
przypadku dopuścił posługiwanie siępuląnumerów przyznanych przez wykonawcę(tzw.
numerami wirtualnymi).
W ocenie Izby, argumentacja przedstawiona przez zamawiającego co do opisanego wyżej
sposobuświadczenia usług jest w pełni zasadna, nie tylko ze względów ekonomicznych
wskazanych przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie (koszty połączeń
obsługiwanych przez operatoraświadczącego dla NIK usługi telefonii stacjonarnej są
wyższe) ale wynika także z jego uzasadnionych potrzeb i konieczności zapewnienia
możliwośćidentyfikacji numeru, z którego przychodzi połączenie (co najmniej dla siedziby
NIK w Warszawie), co usprawni komunikacjęmiędzy pracownikami NIK.
Dokonując modyfikacji pkt 2c załącznika 6 oraz 6 a (pismo z dnia 25 czerwca 2010 roku) w
ten sposób,że wymaga się, aby „połączenia z wszystkich telefonów komórkowych GZ-NIK
na wszystkie telefony stacjonarne w GZ - NIK (i odwrotnie) były kierowane przez łącza PRA
podłączone do centrali telefonicznej w siedzibie NIK w Warszawie, a w przypadku awarii tychłą
cz odpłatnie poprzez publicznąsiećtelekomunikacyjnąobsługiwanąprzez operatoraświadczącego dla NIK usługi telefonii stacjonarnej”, zamawiający, co prawda nie uwzględniłżądania odwołującego, który domagał sięwykreślenia postanowienia pkt 2 c załącznika 6 do
siwz. Zamawiający przewiduje,że w przypadku awarii połączenia z telefonów komórkowych
GZ - NIK będąodpłatnie kierowane przez publicznąsiećtelekomunikacyjnąobsługiwaną
przez operatoraświadczącego dla NIK usługi telefonii stacjonarnej, co zdaniem Izby
gwarantuje,że wykonawca w przypadku awarii nie będzieświadczył usługi na zasobach
innego operatora.
W pkt 13. 4 siwz zamawiający wymaga, aby suma opłat jednorazowych nie
przekraczała 5 % wartości oferty. Jednocześnie zamawiający wskazał,że do kosztów
jednorazowych należy zaliczyćkoszty związane z dostawątelefonów komórkowych,
modemów, koszty szkolenia pracowników, koszty przyłączenia telefonów stacjonarnych
siedziby NIK w Warszawie i w delegaturach do grupy zamkniętej NIK oraz inne koszty
organizacyjne i logistyczne związane z wykonaniem przedmiotowego zamówienia (płatne
jednorazowo).
Zgodnie z § 7 ust. 1 wzoru umowy, zamawiający zapłaci wykonawcy koszty zakwalifikowane
jako płatne jednorazowo po podpisaniu umowy, pozostałe koszty związane zeświadczeniem
usług objętych umowązamawiający będzie pokrywał miesięcznie. Zdaniem Izby, taki sposób
konstruowania sposobu zapłaty za realizacjęprzedmiotu zamówienia nie narusza przepisów
ustawy Prawo zamówieńpublicznych i nie stanowi utrudnienia w przygotowaniu przez
wykonawców ofert i skalkulowaniu ceny oferty. Zamawiający jako jednostka sektora finansów
publicznych zobowiązana do oszczędnego i efektywnego wydatkowaniaśrodków
publicznych ma prawo wymagać, aby sposób płatności za wykonanie przedmiotu
zamówienia odpowiadał w pełni jego uzasadnionym potrzebom i oczekiwaniom. Izba uznała
za wystarczające wyjaśnienie zamawiającego,że ograniczenie kwoty płatnej jednorazowo po
podpisaniu umowy wynika z posiadanychśrodków na realizacjętego zamówienia w
bieżącym roku budżetowym i wynika z oszacowania wartości zamówienia, gdzie wg wyliczeń
zamawiającego wysokośćkosztów jednorazowych nie przekroczy 5 % wartości umowy.
Stosowne oszacowanie wartości zamówienia zamawiający złożył do akt sprawy.
W zakresie zarzutu dotyczącego pkt 3.21 siwz, gdzie zamawiający zastrzegł sobie
prawożądania od wykonawców dostarczenia po otwarciu ofert po jednym egzemplarzu
testowym każdego z oferowanych modeli telefonów oraz modemów wraz z kartami SIM,
celem dokonania testów, Izba stwierdziła,że modyfikacja dokonana przez zamawiającego w
dniu 25 czerwca 2010 roku, w której zastrzegł prawożądania dostarczenia po otwarciu ofert
po jednym egzemplarzu testowym wybranych modeli: telefonów komórkowych z SIM,
modemu GSM z SIM i akcesoriów spośród wszystkich zaoferowanych przez wykonawcę, nie
stanowi pełnego uwzględnienia zarzutu odwołującego, który wskazywał,że ocena spełniania
przez oferowane przez niego urządzenia warunków zawartych w siwz winna sięodbywaćw
oparciu o oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
Rozpoznając tękwestięw granicach zarzutu podniesionego w odwołaniu, Izba zważyła,że
uprawienie zamawiającego dożądania wybranych modeli telefonów oraz modemów znajduje
swojeźródło w § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009
roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. nr 226, poz. 1817), który stanowi
podstawędożądania od wykonawców, celem potwierdzenia,że oferowane dostawy
odpowiadająwymaganiom zamawiającego, próbek. W tym przypadku należy przyjąć,że
wymóg dostarczenia testowych modeli telefonów oraz modemów stanowi swoistego rodzaju
próbkęw oparciu o którązamawiający dokona oceny zgodności z wymaganiami.
Niezależnie od powyższego Izba wskazuje,że zamawiający naruszył przepis art. 29 ust. 1
ustawy Pzp ponieważopisał przedmiot zamówienia w zakresie dostawy telefonów
komórkowych w sposób niejednoznaczny i nie wyczerpujący. Wymagania dotyczące
realizacji zamówienia w zakresie dostaw telefonów komórkowych zostały opisane za pomocą
trzech przedziałów cenowych w załączniku nr 1 a do siwz ( grupa A – telefony do 1499 zł,
grupa B – od 1500 do 2 499 zł, grupa C – od 2 500 zł). Zamawiający nie podał w siwzżadnych minimalnych parametrów technicznych dla telefonów komórkowych, które mająbyć
dostarczone w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia. Brak w dokumentacji
przygotowanej przez zamawiającego informacji o minimalnych wymaganiach w stosunku do
przedmiotu zamówienia dotyczącego dostaw telefonów komórkowych, powoduje,że ocena
zamawiającego wybranych próbek modeli telefonów, będzie oparta wyłącznie o kryteria
subiektywne, nie opisane w siwz. Tymczasem obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie
oceny spełnienia wymagańtechnicznych oferowanego sprzętu wyłącznie w oparciu o
kryteria i warunki podane wcześniej w siwz. Określenie przedmiotu zamówienia wyłącznie
przez wskazanie przedziałów cenowych nie gwarantuje zamawiającemu uzyskania
najlepszych efektów z posiadanych nakładów finansowych.
W związku z wykazanym naruszeniem art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, Izba uwzględniła odwołanie
i nakazała zamawiającemu opisanie przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z art. 29
ustawy Pzp przez podanie minimalnych parametrów technicznych telefonów komórkowych
dla każdej ze wskazanych grup.
W zakresie zarzutu dotyczącego § 5 ust. 4 wzoru umowy, Izba stwierdza,że
modyfikacja siwz w dniu 25 czerwca 2010 roku w pełni odzwierciedla oczekiwania
odwołującego, bowiem zamawiający zgodnie z jegożądaniem wymaga wskazania w umowie
jedynie osób dedykowanych do obsługi zamawiającego. Dodatkowo zamawiający zakreślił
godziny, w których osoby te winny byćdo dyspozycji zamawiającego. Wobec uwzględnienia
w całościżądania odwołującego Izba uznała rozpoznanie tego zarzutu za bezprzedmiotowe.
Odnośnie § 11 ust. 1 i ust. 2 wzoru umowy, gdzie zamawiający określił kary umowne w
razie opóźnienia w dostarczeniu sprzętu w wysokości 5 % całkowitej wartości brutto
dostarczanego sprzętu za każdy dzieńopóźnienia. W przypadku opóźnienia w dostawie
trwającego powyżej 30 dni, zamawiający zastrzegł,że ma prawo odstąpićod zawartej
umowy, a wykonawca jest wówczas zobowiązany do zapłaty kary umownej w wysokości 50
% wartości nie dostarczonego sprzętu. W tej sytuacji zamawiający zachowuje równieżprawo
do naliczenia kary umownej w wysokości 5 % całkowitej wartości brutto dostarczanego
sprzętu za każdy dzieńopóźnienia.
W ocenie Izby, ustalona kara umowna w ust. 1 § 11 wzoru umowy w wysokości 5 %
całkowitej wartości brutto dostarczanego sprzętu za każdy dzieńopóźnienia, która w
przypadku wartości sprzętu 15 000 zł wynosi 750 zł za każdy dzieńnie jest karąrażąco
wygórowaną. Izba zwraca uwagęna okoliczność,że kara umowna przewidziana w ust.
2 § 11 wzoru umowy jest karązastrzeżonąw sytuacji, gdy opóźnienie w dostawie trwa
ponad 30 dni a zamawiający odstępuje od umowy. W przypadku wartości sprzętu
wynoszącego 15 000 zł kara umowna przewidziana w ust. 2 wyniesie 7 500 zł (50 %
wartości). Zamawiający zastrzegł,że w przypadku okoliczności o których mowa w ust. 2 tj.
opóźnienia trwającego powyżej 30 dni wykonawca jest zobowiązany to zapłaty kary umownej
w wysokości 50 % wartości niedostarczonego sprzętu oraz 5 % całkowitej wartości brutto
dostarczanego sprzętu za każdy dzieńopóźnienia.
Biorąc pod uwagęokoliczność,że kumulacja kar umownych przewidzianych w ust. 1 i ust. 2
będzie miała miejsce w wyjątkowej sytuacji, gdy zamawiający odstąpi od umowy w wyniku
opóźnienia trwającego powyżej 30 dni, Izba uznała,że przewidziana kara umowna jest karą
adekwatnądo zaistniałej okoliczności, w której zamawiający odstępując od umowy będzie
pozbawiony możliwości realizowania przedmiotu zamówienia jakim sąusługi telefonii
komórkowej.
Izba wskazuje,że przepisy ustawy prawo zamówieńpublicznych modyfikujązasadę
równości stron stosunku zobowiązaniowego i stanowiąspecyficzne ograniczenie zasady
swobody umów (art. 353
1
k.c.) a pewna nierównośćstron umowy w sprawie zamówienia
publicznego wynika wprost z przepisów ustawy prawo zamówieńpublicznych zawierającej
instrumenty prawne zastrzeżone wyłącznie na korzyśćzamawiającego. Należy miećna
uwadze,że zamawiający działa w interesie publicznym, w celu zaspokojenia potrzeb
publicznych i ryzyko niepowodzenia zamierzonego celu prowadzi do niezaspokojenia
uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. Uznaje sięzatem,że ryzyko zamawiającego
przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które
występuje, gdy umowęzawierajądwaj przedsiębiorcy.
Kara umowna obejmuje niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania w
rozumieniu art. 471 k. c. Celem ustalenia kary umownej jest uproszczenie postępowania
dowodowego i przyspieszanie uzyskania odszkodowania w wyniku wykazania przez
wierzyciela,że dłużnik nie wykonał lub nienależycie wykonał zobowiązanie a przesłanką
powstania roszczenia zamawiającego o zapłatękary umownej może być, co do zasady,
każda postaćniewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego
przez wykonawcę, wynikającego z niedołożenia należytej staranności, w rozpatrywanych
okolicznościach sporu opóźnienia w dostawie sprzętu, bez którego usługa telefonii nie może
byćrealizowana. Aby kara umowa wywierała zamierzony skutek, jej dolegliwośćmusi mieć
znaczenie finansowe dla wykonawcy (podobnie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22
grudnia 2008 r., KIO/UZP 1431/08). Oceniając „dolegliwość” i adekwatnośćkary umownej
Izba miała na uwadze wpływ nienależytego wykonania zamówienia (opóźnienia w dostawie)
na realizacjęcałości zamówienia.
Za niezasadne Izba uznała stanowisko odwołującego, który zarzuca naruszenie art. 484 k.
c. przez ustalenie nadmiernych, nieadekwatnych do rodzaju naruszeńkar umownych.
Art. 484 § 1 k. c. stanowi,że w razie niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania kara umowna należy sięwierzycielowi bez względu na wysokośćponiesionej
szkody, zatem sama wysokośćponiesionej szkody nie ma znaczenia dla możliwości
dochodzenia zapłaty kary umownej. Kara umowna może stanowićnie tylko surogat
odszkodowania, jej celem może byćrównieżskłonienie dłużnika do wykonania swego
zobowiązania (funkcja prewencyjno -odszkodowawcza).
Biorąc pod uwagępowyższe, Izba stwierdziła,że wykazane naruszenie art. 29 ust. 1
ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny
i niewyczerpujący może miećistotny wpływ na wynik postępowania, co stanowi przesłankę
do uwzględnienia odwołania i nakazania zamawiającemu opisania przedmiotu zamówienia w
sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp przez podanie minimalnych parametrów
technicznych telefonów komórkowych dla każdej ze wskazanych grup.
Uwzględniając powyższe Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 i 2
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosowanie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 ustawy Pzp a także w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
