rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-07-02
rok: 2010
data dokumentu: 2010-07-02
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 1214/10
KIO 1214/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2010 r. przez odwołującego -
konsorcjum firm: WYG International Sp. z o.o. (lider konsorcjum), ul. Marynarska 15,
02-674 Warszawa i WYG Ireland Limited PH McCarthy House, Nutgrove Office Park,
Nutgrove Avenue, Rathfarnham, Dublin 14, Ireland, od czynności zamawiającego -
Prezydenta Miasta Tychy, al. Niepodległości 49, 43-100 Tychy,
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2010 r. przez odwołującego -
konsorcjum firm: WYG International Sp. z o.o. (lider konsorcjum), ul. Marynarska 15,
02-674 Warszawa i WYG Ireland Limited PH McCarthy House, Nutgrove Office Park,
Nutgrove Avenue, Rathfarnham, Dublin 14, Ireland, od czynności zamawiającego -
Prezydenta Miasta Tychy, al. Niepodległości 49, 43-100 Tychy,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert przez
zamawiającego w zakresie zadań nr 1 i 2, z uwzględnieniem oferty odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Prezydenta Miasta Tychy, al. Niepodległości 49, 43-
100 Tychy
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez konsorcjum firm:
WYG International Sp. z o.o. (lider konsorcjum), ul. Marynarska 15, 02-674
Warszawa i WYG Ireland Limited PH McCarthy House, Nutgrove Office Park,
Nutgrove Avenue, Rathfarnham, Dublin 14, Ireland,
2) dokonaćwpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) przez Prezydenta Miasta Tychy, al. Niepodległości 49, 43-100 Tychy
na rzecz konsorcjum firm: WYG International Sp. z o.o. (lider konsorcjum), ul.
Marynarska 15, 02-674 Warszawa i WYG Ireland Limited PH McCarthy House,
Nutgrove Office Park, Nutgrove Avenue, Rathfarnham, Dublin 14, Ireland,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu
nieograniczonego
pn.
„Usługi
geodezyjne
dla
Wydziału
Gospodarki
Nieruchomościami Urzędu Miasta Tychy w 2010 r.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 marca 2010 r. nr 2010/S
51-075770 (usługi).
Odwołanie dotyczy zadańnr 1 i 2 i zostało wniesione przez odwołującego od czynności
zamawiającego polegającej na wykluczeniu wykonawcy z postępowania oraz wyborze oferty
najkorzystniejszej, które w ocenie odwołującego zostały dokonane z naruszeniem, w
szczególności: art. 7, art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz.759), zwanej w skrócie ustawąPzp, przez błędne
przyjęcie,że zachodząprzesłanki określone w tym przepisie względem odwołującego.
Czynnośćzamawiającego powoduje naruszenie interesu odwołującego w uzyskaniu
zamówienia, a w wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp w zakresie wskazanym w
odwołaniu, prowadzi do poniesienia przez odwołującego szkody.
Pozbawia równieżodwołującego możliwości ubiegania sięo przedmiotowe zamówienie, a
tym samym uzyskania zamówienia.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania oraz wyboru
oferty najkorzystniejszej i powtórzenie oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
Podał,że zawiadomienie o czynności zamawiającego zostało doręczone mu w dniu w dniu 8
czerwca 2010 r., zatem odwołanie wniesione w dniu 17 czerwca 2010 r. zostało wniesione w
ustawowym terminie.
W uzasadnieniu odwołania podniósł,że jako podstawęwykluczenia z postępowania,
zamawiający wskazał złożenie przez odwołującego nieprawdziwych informacji mających
wpływ na wynik postępowania, stanowiących przesłankęokreślonąart. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp.
Zamawiający powołał sięna załączony do oferty dokument Biura Komisarzy ds. Dochodów
Rejon Dublin, dotyczący firmy WYG Ireland Limited, zawierający treść„zaświadczenie o
wywiązaniu sięz zobowiązańpodatkowych wyżej wymienionej spółki wystawione dnia 14
sierpnia 2009 r. jest ważne do 4 sierpnia 2010 r.”
Odwołujący podał,że załączony dokument nie jest dokumentem wymaganym na
potwierdzenie braku podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania, zaśprzywołana
przez zamawiającego okolicznośćświadczy wyłącznie o tym,że dokument ten zawiera błąd
w tłumaczeniu. Na potwierdzenie nie zalegania z podatkami oraz składakami na
ubezpieczenie społeczne i zdrowotne zostało załączone do oferty „zaświadczenie o
wywiązywaniu sięze zobowiązańpodatkowych” (Tax Clearance Certificate) - numer
zaświadczenia 06330574-28417P” z dnia 14 sierpnia 2009 r.
Załączony dokument zawierający błąd w tłumaczeniu nie ma znaczenia dla oceny sytuacji
podmiotowej wykonawcy, gdyżjest dokumentem załączonym dodatkowo.
Przytoczył wyrok sygn. akt KIO/UZP 141/08, w którym Izba trafnie orzekła,że: „(...)
stwierdzenie nieprawidłowości oświadczenia (...) musi byćudokumentowane, nie może
pozostawiaćwątpliwości co do tego, jakie informacje (które dane) zostały podane jako
nieprawdziwe (Wyrok ZA z dnia 18.11.1999 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-1094/99), tylko bowiem
w takiej sytuacji można stwierdzićw sposób niebudzący wątpliwości o zaistnieniu przesłanek
warunkujących zastosowanie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp (obecnie art. 24 ust 2 pkt 3).
Aby powyższąpewnośćuzyskać, niezbędne jest przeprowadzenie postępowania
wyjaśniającego. Przy czym nie chodzi o uzupełnianie brakujących oświadczeńlub
dokumentów celem potwierdzenia spełniania kwestionowanego warunku, ale o weryfikację
treści złożonych oświadczeń. (...)”.
Niezależnie od faktu, iżprzedmiotowy dokument nie stanowi dokumentu na potwierdzenie
braku podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania, odwołujący zauważył, iżbłąd w
tłumaczeniu, jaki miał miejsce w tej sprawie nie kwalifikuje siędo dyspozycji przepisu art. 24
ust 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika,że informacje nieprawdziwe to
informacje przedstawiające odmienny stan rzeczy od stanu prawdziwego, które sązłożone
zeświadomościąich nieprawdziwości. Cechuje je umyślnośći cel, jakim jestświadome
wprowadzenie w błąd adresata informacji, którym jest w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, zamawiający (wyrok KIO z dnia 30 lipca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP
934/09).
Wykluczając wykonawcęz postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
należy bezspornie łącznie wykazać,że przedkładane dokumenty i oświadczenia zawierają
nieprawdziwe informacje, a ich przedłożenie jest wynikiem zamiaru bezpośredniego
(wykonawca wiedząc,że informacje sąnieprawdziwe - chciał je przedłożyć) lub zamiaru
ewentualnego (wykonawca wprawdzie nie chciał przedłożyćnieprawdziwych informacji, ale
przewidywał realnąmożliwość,że sąone nieprawdziwe i na to sięgodził), bądźteż
wykonawca uświadamiał sobie możliwośćprzedłożenia informacji nieprawdziwych, przy
jednoczesnym przypuszczeniu,że nie zostanie to ujawnione, albo wreszcie, wykonawca nie
przewidywał możliwości przedłożenia nieprawdziwych informacji, chociażpowinien i mógł tę
możliwośćprzewidzieć(wyrok KIO z dnia 8 czerwca 2009.r. sygn. akt KIO/UZP 658/09).
W kategoriach prawa cywilnego, mającego zastosowanie do czynności podejmowanych
przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu, na mocy art. 14 Pzp, złożenie
nieprawdziwej informacji, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, ze skutkiem w postaci
wykluczenia wykonawcy z postępowania, to czynnośćdokonana z winy umyślnej, nie zaśw
wyniku błędu lub niedbalstwa (wyrok KIO z dnia 20 marca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP
278/09).
Jeżeli ze stanu faktycznego wynika,że wykonawca w dniu składania ofert nie miałświadomości nieprawdziwości określonych danych (działał w dobrej wierze), to nie sposób
uznać, iżjego celem było wprowadzenie zamawiającego w błąd (wyrok KIO z dnia 24
października 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 1098/08).
W przedmiotowej sprawie błąd w tłumaczeniu dokumentu można zakwalifikowaćjako
niedbalstwo ale z całąpewnościąnie stanowi to złożenia nieprawdziwych informacji.
Wyklucza to chociażby fakt, iżdo oferty zostało załączone oświadczenie w oryginalnej wersji
językowej.
Odnosząc sięmerytorycznie do prawidłowości dokumentu pn. „Zaświadczenie o wywiązaniu
sięze zobowiązańpodatkowych” odwołujący wskazał,że zgodnie z § 4 ust. 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogąby składane, jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub kraju, w którym
wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania, nie wydaje siędokumentów
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia (o których mowa w § 4 ust. 1
rozporządzenia) zastępuje sięje dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed
notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w
którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania.
Treśćpowyższego przepisu stanowi,że zamawiający możeżądaćod wykonawcy
zagranicznego dokumentu zawierającego oświadczenie złożone przed stosownymi
podmiotami, tylko i wyłącznie wtedy, gdy w jego państwie nie „wydaje siędokumentów, o
których mowa w § 4 ust. 1 rozporządzenia. W § 4 ust. 1 ustawodawca nie wprowadził
wymogów co do okresu ważności dokumentów potwierdzających brak podstaw do
wykluczenia, uczynił to dopiero w § 4 ust. 2 określając,że dla ich ważności powinny byćone
wystawione nie wcześniej niż3 lub 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków
lub ofert. Skoro zatem § 4 ust. 3 odnosi sięjedynie i wprost do § 4 ust. 1 to zasadnym jest
stwierdzenie,że instytucja zastępowania dokumentów, o której mowa w § 4 ust. 3
rozporządzenia, znajdzie zastosowanie tylko w sytuacji, kiedy w państwie, w którym
wykonawca zagraniczny ma siedzibęlub miejsce zamieszkania nie wydaje sięw ogóle
dokumentów. W sytuacji, kiedy wprawdzie wydaje siętakie dokumenty, ale nie spełniająone
wymagańw zakresie terminów wystawienia określonych w § 4 ust. 2 rozporządzenia, z
uwagi na obowiązujące w danym państwie regulacje prawne, przepis ten nie ma
zastosowania (np. wykonawca może uzyskaćtylko jednokrotnie dany dokument,
potwierdzający określonąokolicznośćważnąprzez rok od daty jego wydania lub dokument
można uzyskaćwielokrotnie, ale zachowuje swojąważnośćprzez 9 miesięcy). Powyższa
teza znajduje poparcie w jednolitym w tym zakresie orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej.
W wyroku z dnia 31 marca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 330/09), Izba stwierdziła,że w
sytuacji, kiedy w danym państwie wydawany jest dokument, który zgodnie z regulacjami
prawnymi tego państwa zachowuje ważnośćprzez okres dłuższy niżwymagania zawarte w
§ 4 ust. 2 rozporządzenia, przesądza to o braku możliwości weryfikacji warunku w inny
sposób tj. poprzez oświadczenie własne wykonawcy, złożone przed wskazanymi w § 4 ust. 3
rozporządzenia podmiotami. Zgodnie z przywołanym wyrokiem „Zamawiającemu wolnożądaćod podmiotów zagranicznych dokumentu zawierającego oświadczenie złożone przed
notariuszem właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego, wyłącznie w przypadku, gdy w kraju, w którym wykonawca
ma siedzibęlub miejsce zamieszkania, nie wydaje siędokumentów, o których mowa w § 4
ust 1 rozporządzenia, niezależnie od tego, kiedy te dokumenty zostały wystawione, co
wynika z literalnego brzmienia tego przepisu, tj. braku wskazania w § 4 ust 1 jakiegokolwiek
terminu, w jakim wystawiany dokument zachowuje ważność”.śaden przepis nie zabrania wykonawcy przedstawienia, z własnej inicjatywy, wraz z
dokumentami określonymi w § 4 ust. 1 rozporządzenia (które z uwagi na regulacje prawne
danego kraju nie wypełniająwymogów co do określonych terminów ich wystawienia, ale
zachowująswojąważnośćco do treści), dokumentu zawierającego oświadczenie złożone
przed określonymi w § 4 ust. 3 rozporządzenia podmiotami. Jednakże, sam zamawiający w
analogicznej sytuacji nie możeżądaćod wykonawcy przestawienia w/w dokumentu oraz
dokumentu zawierającego jego oświadczenie.
Co więcej wykonawca nie może równieżdowolnie wybieraćczy złoży dokument zawierający
oświadczanie np. przed notariuszem (§ 4 ust. 3), czy uzyska dokument od właściwego
podmiotu (§ 4 ust. 1). Jeśli dokument określony w § 4 ust. 1 rozporządzenia jest wydawany
w jego państwie, wówczas nie może on zastąpićgo dokumentem zawierającym
oświadczenie złożone przed notariuszem.
Dokument pn. „Tax Clearance Certificate" z Irlandii zawiera informacje o wszystkich
podatkach i składkach na ubezpieczenie społeczne oraz zdrowotne. Jednocześnie dokument
ten jest wydawany raz w roku i zachowuje swojąważnośćprzez 12 miesięcy.
Mając powyższe na uwadze, zamawiający powinien dokonaćunieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wykluczenia odwołującego sięz postępowania i
dokonaćpowtórnej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołujący posiada interes, w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, wnosząc odwołanie,
gdyżjego oferta na zadania nr 1 i 2, których dotyczy odwołanie, przedstawia najniższącenę
spośród ofert złożonych w tej części zamówienia. Wykazanie naruszenia przepisów ustawy
przez zamawiającego w toku badania i oceny ofert stwarza odwołującemu możliwość
uzyskania zamówienia.
Na podstawie dokumentacji postępowania, oferty odwołującego oraz wyjaśnieństron
złożonych na rozprawie, KIO ustaliła,że istotęsporu stanowi podstawa wykluczenia
odwołującego z postępowania – złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ lub
mogących miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania, a następnie przypisanie
ustaleniom faktycznym podstawy prawnej – art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania, tj. nie
zalegania z uiszczeniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenia społeczne lub
zdrowotne odwołujący złożył wraz z ofertą2 zaświadczenia w języku angielskim z
tłumaczeniami na język polski, poświadczonymi za zgodnośćz oryginałem przez
wykonawcę.
Pierwsze zaświadczenie - z dnia 14 sierpnia 2009 r. o wywiązaniu sięze zobowiązań
podatkowych, potwierdzało,że wszelkie zobowiązania podatkowe wskazanego w
dokumencie podmiotu, będącego uczestnikiem konsorcjum odwołującego, sąuregulowane.
Za wyjątkiem wymogów ustawy o etyce w służbie cywilnej z 2001 r., zaświadczenie może
byćprzedkładane w każdej sytuacji wymagającej przedłożenia zaświadczenia o wywiązaniu
sięz zobowiązańpodatkowych.
W drugim zaświadczeniu - z dnia 12 marca 2010 r. wydanym przez ten sam organ, który był
wystawcąpierwszego zaświadczenia, jak zgodnie potwierdziły strony na rozprawie, podano,że zaświadczenie o wywiązaniu sięz zobowiązańpodatkowych wystawione dnia 14 sierpnia
2009 r. jest ważne do 4 sierpnia 2010 r. oraz potwierdza,że spółka opłaciła wszelkie
zobowiązania podatkowe.
Natomiast w przetłumaczonym na język polski zaświadczeniu dodano wyrazy „(…) jak
równieżzobowiązania na rzecz ubezpieczenia społecznego i zdrowotnego”. Obie strony
postępowania odwoławczego potwierdziły,że wyrazów tych nie było w oryginalnym
zaświadczeniu. Fakt ten równieżpodał odwołujący w odwołaniu. Przy czym odwołujący
twierdził,że jest to błąd powstały podczas tłumaczenia zaświadczenia przez tłumacza
współpracującego z konsorcjum w wyniku wykorzystania niewłaściwego wzoru tłumaczonych
dokumentów, zamawiający zaś,że było to celowe dopisanie wyrazów dotyczących
ubezpieczenia społecznego i zdrowotnego, które miało w sposób nie uprawniony
potwierdzaćbrak zaległości w zobowiązaniach z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne i
zdrowotne, gdy takiego potwierdzenia nie zawarto w oryginalnym zaświadczeniu.
A więc dodana treśćw tłumaczeniu zaświadczenia z dnia 12 marca 2010 r. potwierdzająca
brak zalegania ze zobowiązaniami na rzecz ubezpieczenia społecznego i zdrowotnego, jako
sprzeczna z oryginalnąwersjązaświadczenia stanowi, zdaniem zamawiającego,
nieprawdziwąinformację.
W piśmie zawiadamiającym o wyborze ofert oraz wykluczeniu odwołującego z postępowania
(z dnia 8 czerwca 2010 r.) zamawiający podał,że wyklucza wykonawcęna podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym wskazał, przytaczając treść
zaświadczenia w języku angielskim,że informacjęnieprawdziwąstanowi niezgodność
tłumaczenia zaświadczenia z jego oryginalnątreściąprzez dodanie wyrazów dotyczących
ubezpieczenia społecznego i zdrowotnego.
Na rozprawie pełnomocnik zamawiającego potwierdził,że uzasadnienie faktyczne czynności
wykluczenia oznacza niezgodnośćtreści przetłumaczonego zaświadczenia z dnia 12 marca
2010 r. z jego oryginalnąwersjąprzez dopisanie wskazanych wyrazów, uznając,że jest to
podanie nieprawdziwej informacji przez wykonawcę.
W rozpoznanej sprawie zamawiający uznał informacje nieprawdziwe na podstawie
niezgodności przetłumaczonego zaświadczenia z oryginałem tego zaswiadczenia, co wynika
jednoznacznie z zawiadomienia o wykluczenia wykonawcy oraz zostało przyznane przez
obie strony. Z przytoczonej podstawy faktycznej wykluczenia nie wynika zarzut,że
wykonawca podając w tłumaczeniu zaświadczenia brak zaległości w zobowiązaniach na
rzecz ubezpieczenia społecznego i zdrowotnego, w istocie te zaległości posiada, co byłoby
dowodem,że istotnie informacja jest nieprawdziwa.
Zgodnie z § 6 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogąbyćskładane - Dz. U. Nr 226, poz.1817), dokumenty
sporządzone w języku obcym sąskładane wraz z tłumaczeniem na język polski. Zatem
podstawęoceny oferty w zakresie potwierdzenia spełniania warunków podmiotowych
wykonawcy, który złożył dokumenty sporządzone w języku obcym, sąte dokumenty wraz z
ich tłumaczeniem Tłumaczenie nie jest wymagane jeżeli zamawiający wyraził zgodę, o której
mowa w art. 9 ust. 3 ustawy Pzp. W przedmiotowej sprawie nie wynika z dokumentacji, by
takązgodęzamawiający wyraził, zatem był zobowiązany posługiwaćsie obok oryginalnego
dokumentu także jego tłumaczeniem. Wobec niezgodności tłumaczenia z oryginałem
powinien był wyjaśnićczy jest to błąd powodujący rozszerzenie treści zaświadczenia
stosownie do kompetencji organu, który wystawił zaświadczenie, czy rzeczywiście podanie
nieprawdziwych informacji.
W ocenie KIO, skoro wykonawca mający siedzibęlub miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, składa dokument w języku obcym wraz z jego tłumaczeniem na
język polski, zamawiający oceniając dokumenty i ustalając,że tłumaczenie dokumentu nie
jest zgodne z jego oryginalnąwersją, zobowiązany jest dokonaćczynności związanych z
wyjaśnieniem rozbieżności, zważywszy,że w okolicznościach rozpoznanej sprawy
zamawiający ocenił oryginalny dokument nie wnosząc, jak przyznał, do treści dokumentu
zastrzeżeń, przytoczył oryginalnątreśćdokumentu jako podstawęfaktycznąwykluczenia
wykonawcy z postępowania wskazując jedynie,że tłumaczenie dokumentu w części
odnoszącej siędo potwierdzenia,że spółka opłaciła równieżwszelkie zobowiązania na rzecz
ubezpieczenia społecznego i zdrowotnego, jest niezgodne z oryginałem.
KIO zauważa,że zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp podanie nieprawdziwych
informacji zobowiązuje zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Przy czym informacje nieprawdziwe, jak wynika to z
orzecznictwa, w szczególności KIO i piśmiennictwa, to informacje, które przedstawiają
odmienny stan od rzeczywistości (np. wyrok KIO z dnia 12 października 2009 r. sygn. akt
KIO/UZP 1223/09). W tym przypadku informacjąnieprawdziwąbyłoby podanie,że
wykonawca nie zalega ze składkami na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, gdy w istocie
taka zaległośćistnieje. Z uwagi na fakt,że z przedstawionych zaświadczeńnie może
wywieśćtakiego wniosku, zamawiający był zobowiązany do przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego.
W piśmiennictwie stwierdzono, na podstawie orzecznictwa arbitrażowego,że „Obowiązek
zamawiającego polegający na wykluczeniu wykonawcy może powstaćna każdym etapie
postępowania. Konsekwencjąpowyższego jest kolejna powinnośćzamawiającego, a
mianowicie koniecznośćprzeprowadzenia weryfikacji oświadczeńwykonawców – nie
powinien on przyjmowaćinformacji w nich zawartych sposób bezkrytyczny” („Nieprawdziwe
informacje wświetle orzecznictwa” - Irena Skubiszak-Kalinowska, Monitor Zamówień
Publicznych / marzec 2009 r.).
Wskazane ustalenie znajduje potwierdzenie w przeważającej części orzecznictwa KIO i
orzecznictwa sądowego.
W wyroku z dnia 19 listopada 2009 r. sygn. akt V Ca 2024/09, ocenianym w piśmiennictwie
jako kontrowersyjnym, Sąd Okręgowy w Warszawie, potwierdzając oczywistośćpodania
przez wykonawcęnieprawdziwych informacji, wyraził niepewnośćco do możliwości
wykluczenia, jak określił nieuczciwego skądinąd wykonawcy, w sytuacji gdy wykonawca ten
kwalifikował sięna tzw. krótkąlistępięciu wykonawców spełniających warunki udziału w
postępowaniu (postępowanie prowadzone w trybie dialogu konkurencyjnego na
„Opracowanie studium projektowego konsolidacji i centralizacji systemów celnych i
podatkowych w resorcie finansów”).
Zatem KIO uznała,że rozbieżnośćpomiędzy treściąoryginalnego, niekwestionowanego
przez zamawiającego dokumentu, a jego tłumaczeniem, nie uzasadnia uznania,że
informacje podane w tłumaczeniu, to informacje nieprawdziwe, bez uprzedniego
sprawdzenia zasadności tego zarzutu.
Zamawiający
nie
przedstawił
stanowiska
wynikającego
z
podjętych
czynności
wyjaśniających. Podał na rozprawie,że Naczelnik Wydziału ZamówieńPublicznych Urzędu
Miejskiego w Tychach podjął czynności sprawdzające i skontaktował sięz urzędem
wydającym dokument z dnia 12 marca 2010r., w wyniku czego uzyskał potwierdzenie
wydania tego dokumentu w takiej treści, jakązawiera wersja oryginalna. Co do faktu,że
oryginalny dokument został wydany przez organ w nim wskazany i o wskazanej w nim treści,
nie mażadnych wątpliwości. Równieżw toku wyjaśnieńnaczelnik skierował pytanie do
pracownika organu o poświadczenie nie zalegania ze zobowiązaniami na rzecz
ubezpieczenia społecznego i zdrowotnego. Jednak pełnomocnik zamawiającego podał,że
nie zna treści odpowiedzi, jakąuzyskał naczelnik, ze względu na jego niezdolnośćdo pracy.
W ocenie KIO, wykluczenie wykonawcy na skutek podania nieprawdziwych informacji jest to
radykalna czynnośćzamawiającego powodująca bezwzględne wyeliminowanie wykonawcy z
postępowania, stąd podanie nieprawdziwych informacji musi byćwykazane w sposób nie
budzący wątpliwości.
Z ustaleńwynika,że zamawiający nie rozważył do końca potwierdzenia o niezaleganiu
płatności w zakresie składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne.
KIO podziela stanowisko zamawiającego oparte na orzecznictwie sądowym i KIO,że
zamawiający nie ma obowiązku podjęcia czynności w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, o
ile w sposób niewątpliwy wynika z ustaleń, iżwykonawca podał informacje nieprawdziwe.
W prawie polskim zobowiązania podatkowe i ubezpieczeniowe rozdzielono, zarówno w
ustawie Prawo zamówieńpublicznych, jak i rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane.
W Dyrektywie 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w
sprawie koordynacji procedur udzielania zamówieńpublicznych na roboty budowlane,
dostawy i usługi (Dz. U. L 134 z 30kwietnia 2004 r.) w art. 45 ust. 2 lit. e) i f) również
rozdzielono zobowiązania dotyczące opłacania składek na ubezpieczenia społeczne i
dotyczące płatności podatków. Potwierdzeniem,że do wykonawcy nie ma zastosowaniażaden z podanych przypadków, instytucje zamawiające przyjmujązaświadczenie wydane
przez właściwe organy Państwa Członkowskiego, którego to dotyczy (ust. 3 lit. b). W ust. 4
określono,że Państwa Członkowskie wyznaczająorgany i instytucje właściwe do wydawania
dokumentów, zaświadczeńlub oświadczeń, o których mowa w ust. 3, i niezwłocznie
powiadamiająo tym Komisję.
Odwołujący na rozprawie przedłożył wydruk ze strony Internetowej Komisji Europejskiej,
sporządzony w języku angielskim, z którego według odwołującego wynika,że organ, który
wystawił zaświadczenie z dnia 14 sierpnia 2009 r. uprawniony jest także do potwierdzenia
braku zaległości w zobowiązaniach na rzecz ubezpieczenia społecznego i zdrowotnego, zaś
określenie wszelkie zobowiązania podatkowe oznacza także zobowiązania w zakresie
ubezpieczeńspołecznych i zdrowotnych. W ocenie KIO, nie jest to dowód w rozumieniu § 19
ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. Nr 48, poz. 280).
W przedmiocie potwierdzania spełniania warunków podmiotowych przez wykonawców
mających siedzibęlub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,
orzekały sądy okręgowe, np. w sprawie wykonawcy z Portugalii w wyroku Sądu Okręgowego
we Wrocławiu z dnia 23 stycznia 2007 r. sygn. akt II Ca 1351/06 i w sprawie wykonawcy z
Francji w wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 21 marca 2007 r. sygn. akt II Ca
87/07. W sprawach tych ocena nie dotyczyła złożenia nieprawdziwych informacji mających
wpływ lub mogących miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania.
W rozpoznanej sprawie istotęsporu stanowi dodana częśćzdania w tłumaczeniu dokumentu
z dnia 12 marca 2010 r. na język polski, która nie została zamieszczona w wersji oryginalnej
dokumentu. Częśćta została uznana za informacjęnieprawdziwą, w sytuacji, gdy w ocenie
zamawiającego, oryginalny dokument nie zawierał informacji nieprawdziwej.
Oceniając ustalenia KIO uznała,że wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z powodu niezgodności tłumaczenia zaświadczenia z
oryginałem nie jest tożsame z wykluczeniem z powodu złożenia nieprawdziwych informacji.
Mając powyższe na uwadze, KIO uznała,że odwołujący zasadnie podniósł naruszenie przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp, przez czynnośćuznania informacji za nieprawdziwą,
bez dokonania w tym zakresie ustaleń, których wyniki byłyby przedstawione, chociażby na
rozprawie. Zatem, KIO orzekła jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust.1, ust. 2 i ust. 3 pkt
1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz §
5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając
wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600 zł, na podstawie rachunku
przedłożonego do akt sprawy.
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert przez
zamawiającego w zakresie zadań nr 1 i 2, z uwzględnieniem oferty odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Prezydenta Miasta Tychy, al. Niepodległości 49, 43-
100 Tychy
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez konsorcjum firm:
WYG International Sp. z o.o. (lider konsorcjum), ul. Marynarska 15, 02-674
Warszawa i WYG Ireland Limited PH McCarthy House, Nutgrove Office Park,
Nutgrove Avenue, Rathfarnham, Dublin 14, Ireland,
2) dokonaćwpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) przez Prezydenta Miasta Tychy, al. Niepodległości 49, 43-100 Tychy
na rzecz konsorcjum firm: WYG International Sp. z o.o. (lider konsorcjum), ul.
Marynarska 15, 02-674 Warszawa i WYG Ireland Limited PH McCarthy House,
Nutgrove Office Park, Nutgrove Avenue, Rathfarnham, Dublin 14, Ireland,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu
nieograniczonego
pn.
„Usługi
geodezyjne
dla
Wydziału
Gospodarki
Nieruchomościami Urzędu Miasta Tychy w 2010 r.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 marca 2010 r. nr 2010/S
51-075770 (usługi).
Odwołanie dotyczy zadańnr 1 i 2 i zostało wniesione przez odwołującego od czynności
zamawiającego polegającej na wykluczeniu wykonawcy z postępowania oraz wyborze oferty
najkorzystniejszej, które w ocenie odwołującego zostały dokonane z naruszeniem, w
szczególności: art. 7, art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz.759), zwanej w skrócie ustawąPzp, przez błędne
przyjęcie,że zachodząprzesłanki określone w tym przepisie względem odwołującego.
Czynnośćzamawiającego powoduje naruszenie interesu odwołującego w uzyskaniu
zamówienia, a w wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp w zakresie wskazanym w
odwołaniu, prowadzi do poniesienia przez odwołującego szkody.
Pozbawia równieżodwołującego możliwości ubiegania sięo przedmiotowe zamówienie, a
tym samym uzyskania zamówienia.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania oraz wyboru
oferty najkorzystniejszej i powtórzenie oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
Podał,że zawiadomienie o czynności zamawiającego zostało doręczone mu w dniu w dniu 8
czerwca 2010 r., zatem odwołanie wniesione w dniu 17 czerwca 2010 r. zostało wniesione w
ustawowym terminie.
W uzasadnieniu odwołania podniósł,że jako podstawęwykluczenia z postępowania,
zamawiający wskazał złożenie przez odwołującego nieprawdziwych informacji mających
wpływ na wynik postępowania, stanowiących przesłankęokreślonąart. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp.
Zamawiający powołał sięna załączony do oferty dokument Biura Komisarzy ds. Dochodów
Rejon Dublin, dotyczący firmy WYG Ireland Limited, zawierający treść„zaświadczenie o
wywiązaniu sięz zobowiązańpodatkowych wyżej wymienionej spółki wystawione dnia 14
sierpnia 2009 r. jest ważne do 4 sierpnia 2010 r.”
Odwołujący podał,że załączony dokument nie jest dokumentem wymaganym na
potwierdzenie braku podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania, zaśprzywołana
przez zamawiającego okolicznośćświadczy wyłącznie o tym,że dokument ten zawiera błąd
w tłumaczeniu. Na potwierdzenie nie zalegania z podatkami oraz składakami na
ubezpieczenie społeczne i zdrowotne zostało załączone do oferty „zaświadczenie o
wywiązywaniu sięze zobowiązańpodatkowych” (Tax Clearance Certificate) - numer
zaświadczenia 06330574-28417P” z dnia 14 sierpnia 2009 r.
Załączony dokument zawierający błąd w tłumaczeniu nie ma znaczenia dla oceny sytuacji
podmiotowej wykonawcy, gdyżjest dokumentem załączonym dodatkowo.
Przytoczył wyrok sygn. akt KIO/UZP 141/08, w którym Izba trafnie orzekła,że: „(...)
stwierdzenie nieprawidłowości oświadczenia (...) musi byćudokumentowane, nie może
pozostawiaćwątpliwości co do tego, jakie informacje (które dane) zostały podane jako
nieprawdziwe (Wyrok ZA z dnia 18.11.1999 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-1094/99), tylko bowiem
w takiej sytuacji można stwierdzićw sposób niebudzący wątpliwości o zaistnieniu przesłanek
warunkujących zastosowanie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp (obecnie art. 24 ust 2 pkt 3).
Aby powyższąpewnośćuzyskać, niezbędne jest przeprowadzenie postępowania
wyjaśniającego. Przy czym nie chodzi o uzupełnianie brakujących oświadczeńlub
dokumentów celem potwierdzenia spełniania kwestionowanego warunku, ale o weryfikację
treści złożonych oświadczeń. (...)”.
Niezależnie od faktu, iżprzedmiotowy dokument nie stanowi dokumentu na potwierdzenie
braku podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania, odwołujący zauważył, iżbłąd w
tłumaczeniu, jaki miał miejsce w tej sprawie nie kwalifikuje siędo dyspozycji przepisu art. 24
ust 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika,że informacje nieprawdziwe to
informacje przedstawiające odmienny stan rzeczy od stanu prawdziwego, które sązłożone
zeświadomościąich nieprawdziwości. Cechuje je umyślnośći cel, jakim jestświadome
wprowadzenie w błąd adresata informacji, którym jest w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, zamawiający (wyrok KIO z dnia 30 lipca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP
934/09).
Wykluczając wykonawcęz postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
należy bezspornie łącznie wykazać,że przedkładane dokumenty i oświadczenia zawierają
nieprawdziwe informacje, a ich przedłożenie jest wynikiem zamiaru bezpośredniego
(wykonawca wiedząc,że informacje sąnieprawdziwe - chciał je przedłożyć) lub zamiaru
ewentualnego (wykonawca wprawdzie nie chciał przedłożyćnieprawdziwych informacji, ale
przewidywał realnąmożliwość,że sąone nieprawdziwe i na to sięgodził), bądźteż
wykonawca uświadamiał sobie możliwośćprzedłożenia informacji nieprawdziwych, przy
jednoczesnym przypuszczeniu,że nie zostanie to ujawnione, albo wreszcie, wykonawca nie
przewidywał możliwości przedłożenia nieprawdziwych informacji, chociażpowinien i mógł tę
możliwośćprzewidzieć(wyrok KIO z dnia 8 czerwca 2009.r. sygn. akt KIO/UZP 658/09).
W kategoriach prawa cywilnego, mającego zastosowanie do czynności podejmowanych
przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu, na mocy art. 14 Pzp, złożenie
nieprawdziwej informacji, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, ze skutkiem w postaci
wykluczenia wykonawcy z postępowania, to czynnośćdokonana z winy umyślnej, nie zaśw
wyniku błędu lub niedbalstwa (wyrok KIO z dnia 20 marca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP
278/09).
Jeżeli ze stanu faktycznego wynika,że wykonawca w dniu składania ofert nie miałświadomości nieprawdziwości określonych danych (działał w dobrej wierze), to nie sposób
uznać, iżjego celem było wprowadzenie zamawiającego w błąd (wyrok KIO z dnia 24
października 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 1098/08).
W przedmiotowej sprawie błąd w tłumaczeniu dokumentu można zakwalifikowaćjako
niedbalstwo ale z całąpewnościąnie stanowi to złożenia nieprawdziwych informacji.
Wyklucza to chociażby fakt, iżdo oferty zostało załączone oświadczenie w oryginalnej wersji
językowej.
Odnosząc sięmerytorycznie do prawidłowości dokumentu pn. „Zaświadczenie o wywiązaniu
sięze zobowiązańpodatkowych” odwołujący wskazał,że zgodnie z § 4 ust. 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogąby składane, jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub kraju, w którym
wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania, nie wydaje siędokumentów
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia (o których mowa w § 4 ust. 1
rozporządzenia) zastępuje sięje dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed
notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w
którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania.
Treśćpowyższego przepisu stanowi,że zamawiający możeżądaćod wykonawcy
zagranicznego dokumentu zawierającego oświadczenie złożone przed stosownymi
podmiotami, tylko i wyłącznie wtedy, gdy w jego państwie nie „wydaje siędokumentów, o
których mowa w § 4 ust. 1 rozporządzenia. W § 4 ust. 1 ustawodawca nie wprowadził
wymogów co do okresu ważności dokumentów potwierdzających brak podstaw do
wykluczenia, uczynił to dopiero w § 4 ust. 2 określając,że dla ich ważności powinny byćone
wystawione nie wcześniej niż3 lub 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków
lub ofert. Skoro zatem § 4 ust. 3 odnosi sięjedynie i wprost do § 4 ust. 1 to zasadnym jest
stwierdzenie,że instytucja zastępowania dokumentów, o której mowa w § 4 ust. 3
rozporządzenia, znajdzie zastosowanie tylko w sytuacji, kiedy w państwie, w którym
wykonawca zagraniczny ma siedzibęlub miejsce zamieszkania nie wydaje sięw ogóle
dokumentów. W sytuacji, kiedy wprawdzie wydaje siętakie dokumenty, ale nie spełniająone
wymagańw zakresie terminów wystawienia określonych w § 4 ust. 2 rozporządzenia, z
uwagi na obowiązujące w danym państwie regulacje prawne, przepis ten nie ma
zastosowania (np. wykonawca może uzyskaćtylko jednokrotnie dany dokument,
potwierdzający określonąokolicznośćważnąprzez rok od daty jego wydania lub dokument
można uzyskaćwielokrotnie, ale zachowuje swojąważnośćprzez 9 miesięcy). Powyższa
teza znajduje poparcie w jednolitym w tym zakresie orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej.
W wyroku z dnia 31 marca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 330/09), Izba stwierdziła,że w
sytuacji, kiedy w danym państwie wydawany jest dokument, który zgodnie z regulacjami
prawnymi tego państwa zachowuje ważnośćprzez okres dłuższy niżwymagania zawarte w
§ 4 ust. 2 rozporządzenia, przesądza to o braku możliwości weryfikacji warunku w inny
sposób tj. poprzez oświadczenie własne wykonawcy, złożone przed wskazanymi w § 4 ust. 3
rozporządzenia podmiotami. Zgodnie z przywołanym wyrokiem „Zamawiającemu wolnożądaćod podmiotów zagranicznych dokumentu zawierającego oświadczenie złożone przed
notariuszem właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego, wyłącznie w przypadku, gdy w kraju, w którym wykonawca
ma siedzibęlub miejsce zamieszkania, nie wydaje siędokumentów, o których mowa w § 4
ust 1 rozporządzenia, niezależnie od tego, kiedy te dokumenty zostały wystawione, co
wynika z literalnego brzmienia tego przepisu, tj. braku wskazania w § 4 ust 1 jakiegokolwiek
terminu, w jakim wystawiany dokument zachowuje ważność”.śaden przepis nie zabrania wykonawcy przedstawienia, z własnej inicjatywy, wraz z
dokumentami określonymi w § 4 ust. 1 rozporządzenia (które z uwagi na regulacje prawne
danego kraju nie wypełniająwymogów co do określonych terminów ich wystawienia, ale
zachowująswojąważnośćco do treści), dokumentu zawierającego oświadczenie złożone
przed określonymi w § 4 ust. 3 rozporządzenia podmiotami. Jednakże, sam zamawiający w
analogicznej sytuacji nie możeżądaćod wykonawcy przestawienia w/w dokumentu oraz
dokumentu zawierającego jego oświadczenie.
Co więcej wykonawca nie może równieżdowolnie wybieraćczy złoży dokument zawierający
oświadczanie np. przed notariuszem (§ 4 ust. 3), czy uzyska dokument od właściwego
podmiotu (§ 4 ust. 1). Jeśli dokument określony w § 4 ust. 1 rozporządzenia jest wydawany
w jego państwie, wówczas nie może on zastąpićgo dokumentem zawierającym
oświadczenie złożone przed notariuszem.
Dokument pn. „Tax Clearance Certificate" z Irlandii zawiera informacje o wszystkich
podatkach i składkach na ubezpieczenie społeczne oraz zdrowotne. Jednocześnie dokument
ten jest wydawany raz w roku i zachowuje swojąważnośćprzez 12 miesięcy.
Mając powyższe na uwadze, zamawiający powinien dokonaćunieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wykluczenia odwołującego sięz postępowania i
dokonaćpowtórnej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołujący posiada interes, w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, wnosząc odwołanie,
gdyżjego oferta na zadania nr 1 i 2, których dotyczy odwołanie, przedstawia najniższącenę
spośród ofert złożonych w tej części zamówienia. Wykazanie naruszenia przepisów ustawy
przez zamawiającego w toku badania i oceny ofert stwarza odwołującemu możliwość
uzyskania zamówienia.
Na podstawie dokumentacji postępowania, oferty odwołującego oraz wyjaśnieństron
złożonych na rozprawie, KIO ustaliła,że istotęsporu stanowi podstawa wykluczenia
odwołującego z postępowania – złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ lub
mogących miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania, a następnie przypisanie
ustaleniom faktycznym podstawy prawnej – art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania, tj. nie
zalegania z uiszczeniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenia społeczne lub
zdrowotne odwołujący złożył wraz z ofertą2 zaświadczenia w języku angielskim z
tłumaczeniami na język polski, poświadczonymi za zgodnośćz oryginałem przez
wykonawcę.
Pierwsze zaświadczenie - z dnia 14 sierpnia 2009 r. o wywiązaniu sięze zobowiązań
podatkowych, potwierdzało,że wszelkie zobowiązania podatkowe wskazanego w
dokumencie podmiotu, będącego uczestnikiem konsorcjum odwołującego, sąuregulowane.
Za wyjątkiem wymogów ustawy o etyce w służbie cywilnej z 2001 r., zaświadczenie może
byćprzedkładane w każdej sytuacji wymagającej przedłożenia zaświadczenia o wywiązaniu
sięz zobowiązańpodatkowych.
W drugim zaświadczeniu - z dnia 12 marca 2010 r. wydanym przez ten sam organ, który był
wystawcąpierwszego zaświadczenia, jak zgodnie potwierdziły strony na rozprawie, podano,że zaświadczenie o wywiązaniu sięz zobowiązańpodatkowych wystawione dnia 14 sierpnia
2009 r. jest ważne do 4 sierpnia 2010 r. oraz potwierdza,że spółka opłaciła wszelkie
zobowiązania podatkowe.
Natomiast w przetłumaczonym na język polski zaświadczeniu dodano wyrazy „(…) jak
równieżzobowiązania na rzecz ubezpieczenia społecznego i zdrowotnego”. Obie strony
postępowania odwoławczego potwierdziły,że wyrazów tych nie było w oryginalnym
zaświadczeniu. Fakt ten równieżpodał odwołujący w odwołaniu. Przy czym odwołujący
twierdził,że jest to błąd powstały podczas tłumaczenia zaświadczenia przez tłumacza
współpracującego z konsorcjum w wyniku wykorzystania niewłaściwego wzoru tłumaczonych
dokumentów, zamawiający zaś,że było to celowe dopisanie wyrazów dotyczących
ubezpieczenia społecznego i zdrowotnego, które miało w sposób nie uprawniony
potwierdzaćbrak zaległości w zobowiązaniach z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne i
zdrowotne, gdy takiego potwierdzenia nie zawarto w oryginalnym zaświadczeniu.
A więc dodana treśćw tłumaczeniu zaświadczenia z dnia 12 marca 2010 r. potwierdzająca
brak zalegania ze zobowiązaniami na rzecz ubezpieczenia społecznego i zdrowotnego, jako
sprzeczna z oryginalnąwersjązaświadczenia stanowi, zdaniem zamawiającego,
nieprawdziwąinformację.
W piśmie zawiadamiającym o wyborze ofert oraz wykluczeniu odwołującego z postępowania
(z dnia 8 czerwca 2010 r.) zamawiający podał,że wyklucza wykonawcęna podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym wskazał, przytaczając treść
zaświadczenia w języku angielskim,że informacjęnieprawdziwąstanowi niezgodność
tłumaczenia zaświadczenia z jego oryginalnątreściąprzez dodanie wyrazów dotyczących
ubezpieczenia społecznego i zdrowotnego.
Na rozprawie pełnomocnik zamawiającego potwierdził,że uzasadnienie faktyczne czynności
wykluczenia oznacza niezgodnośćtreści przetłumaczonego zaświadczenia z dnia 12 marca
2010 r. z jego oryginalnąwersjąprzez dopisanie wskazanych wyrazów, uznając,że jest to
podanie nieprawdziwej informacji przez wykonawcę.
W rozpoznanej sprawie zamawiający uznał informacje nieprawdziwe na podstawie
niezgodności przetłumaczonego zaświadczenia z oryginałem tego zaswiadczenia, co wynika
jednoznacznie z zawiadomienia o wykluczenia wykonawcy oraz zostało przyznane przez
obie strony. Z przytoczonej podstawy faktycznej wykluczenia nie wynika zarzut,że
wykonawca podając w tłumaczeniu zaświadczenia brak zaległości w zobowiązaniach na
rzecz ubezpieczenia społecznego i zdrowotnego, w istocie te zaległości posiada, co byłoby
dowodem,że istotnie informacja jest nieprawdziwa.
Zgodnie z § 6 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogąbyćskładane - Dz. U. Nr 226, poz.1817), dokumenty
sporządzone w języku obcym sąskładane wraz z tłumaczeniem na język polski. Zatem
podstawęoceny oferty w zakresie potwierdzenia spełniania warunków podmiotowych
wykonawcy, który złożył dokumenty sporządzone w języku obcym, sąte dokumenty wraz z
ich tłumaczeniem Tłumaczenie nie jest wymagane jeżeli zamawiający wyraził zgodę, o której
mowa w art. 9 ust. 3 ustawy Pzp. W przedmiotowej sprawie nie wynika z dokumentacji, by
takązgodęzamawiający wyraził, zatem był zobowiązany posługiwaćsie obok oryginalnego
dokumentu także jego tłumaczeniem. Wobec niezgodności tłumaczenia z oryginałem
powinien był wyjaśnićczy jest to błąd powodujący rozszerzenie treści zaświadczenia
stosownie do kompetencji organu, który wystawił zaświadczenie, czy rzeczywiście podanie
nieprawdziwych informacji.
W ocenie KIO, skoro wykonawca mający siedzibęlub miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, składa dokument w języku obcym wraz z jego tłumaczeniem na
język polski, zamawiający oceniając dokumenty i ustalając,że tłumaczenie dokumentu nie
jest zgodne z jego oryginalnąwersją, zobowiązany jest dokonaćczynności związanych z
wyjaśnieniem rozbieżności, zważywszy,że w okolicznościach rozpoznanej sprawy
zamawiający ocenił oryginalny dokument nie wnosząc, jak przyznał, do treści dokumentu
zastrzeżeń, przytoczył oryginalnątreśćdokumentu jako podstawęfaktycznąwykluczenia
wykonawcy z postępowania wskazując jedynie,że tłumaczenie dokumentu w części
odnoszącej siędo potwierdzenia,że spółka opłaciła równieżwszelkie zobowiązania na rzecz
ubezpieczenia społecznego i zdrowotnego, jest niezgodne z oryginałem.
KIO zauważa,że zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp podanie nieprawdziwych
informacji zobowiązuje zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Przy czym informacje nieprawdziwe, jak wynika to z
orzecznictwa, w szczególności KIO i piśmiennictwa, to informacje, które przedstawiają
odmienny stan od rzeczywistości (np. wyrok KIO z dnia 12 października 2009 r. sygn. akt
KIO/UZP 1223/09). W tym przypadku informacjąnieprawdziwąbyłoby podanie,że
wykonawca nie zalega ze składkami na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, gdy w istocie
taka zaległośćistnieje. Z uwagi na fakt,że z przedstawionych zaświadczeńnie może
wywieśćtakiego wniosku, zamawiający był zobowiązany do przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego.
W piśmiennictwie stwierdzono, na podstawie orzecznictwa arbitrażowego,że „Obowiązek
zamawiającego polegający na wykluczeniu wykonawcy może powstaćna każdym etapie
postępowania. Konsekwencjąpowyższego jest kolejna powinnośćzamawiającego, a
mianowicie koniecznośćprzeprowadzenia weryfikacji oświadczeńwykonawców – nie
powinien on przyjmowaćinformacji w nich zawartych sposób bezkrytyczny” („Nieprawdziwe
informacje wświetle orzecznictwa” - Irena Skubiszak-Kalinowska, Monitor Zamówień
Publicznych / marzec 2009 r.).
Wskazane ustalenie znajduje potwierdzenie w przeważającej części orzecznictwa KIO i
orzecznictwa sądowego.
W wyroku z dnia 19 listopada 2009 r. sygn. akt V Ca 2024/09, ocenianym w piśmiennictwie
jako kontrowersyjnym, Sąd Okręgowy w Warszawie, potwierdzając oczywistośćpodania
przez wykonawcęnieprawdziwych informacji, wyraził niepewnośćco do możliwości
wykluczenia, jak określił nieuczciwego skądinąd wykonawcy, w sytuacji gdy wykonawca ten
kwalifikował sięna tzw. krótkąlistępięciu wykonawców spełniających warunki udziału w
postępowaniu (postępowanie prowadzone w trybie dialogu konkurencyjnego na
„Opracowanie studium projektowego konsolidacji i centralizacji systemów celnych i
podatkowych w resorcie finansów”).
Zatem KIO uznała,że rozbieżnośćpomiędzy treściąoryginalnego, niekwestionowanego
przez zamawiającego dokumentu, a jego tłumaczeniem, nie uzasadnia uznania,że
informacje podane w tłumaczeniu, to informacje nieprawdziwe, bez uprzedniego
sprawdzenia zasadności tego zarzutu.
Zamawiający
nie
przedstawił
stanowiska
wynikającego
z
podjętych
czynności
wyjaśniających. Podał na rozprawie,że Naczelnik Wydziału ZamówieńPublicznych Urzędu
Miejskiego w Tychach podjął czynności sprawdzające i skontaktował sięz urzędem
wydającym dokument z dnia 12 marca 2010r., w wyniku czego uzyskał potwierdzenie
wydania tego dokumentu w takiej treści, jakązawiera wersja oryginalna. Co do faktu,że
oryginalny dokument został wydany przez organ w nim wskazany i o wskazanej w nim treści,
nie mażadnych wątpliwości. Równieżw toku wyjaśnieńnaczelnik skierował pytanie do
pracownika organu o poświadczenie nie zalegania ze zobowiązaniami na rzecz
ubezpieczenia społecznego i zdrowotnego. Jednak pełnomocnik zamawiającego podał,że
nie zna treści odpowiedzi, jakąuzyskał naczelnik, ze względu na jego niezdolnośćdo pracy.
W ocenie KIO, wykluczenie wykonawcy na skutek podania nieprawdziwych informacji jest to
radykalna czynnośćzamawiającego powodująca bezwzględne wyeliminowanie wykonawcy z
postępowania, stąd podanie nieprawdziwych informacji musi byćwykazane w sposób nie
budzący wątpliwości.
Z ustaleńwynika,że zamawiający nie rozważył do końca potwierdzenia o niezaleganiu
płatności w zakresie składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne.
KIO podziela stanowisko zamawiającego oparte na orzecznictwie sądowym i KIO,że
zamawiający nie ma obowiązku podjęcia czynności w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, o
ile w sposób niewątpliwy wynika z ustaleń, iżwykonawca podał informacje nieprawdziwe.
W prawie polskim zobowiązania podatkowe i ubezpieczeniowe rozdzielono, zarówno w
ustawie Prawo zamówieńpublicznych, jak i rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane.
W Dyrektywie 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w
sprawie koordynacji procedur udzielania zamówieńpublicznych na roboty budowlane,
dostawy i usługi (Dz. U. L 134 z 30kwietnia 2004 r.) w art. 45 ust. 2 lit. e) i f) również
rozdzielono zobowiązania dotyczące opłacania składek na ubezpieczenia społeczne i
dotyczące płatności podatków. Potwierdzeniem,że do wykonawcy nie ma zastosowaniażaden z podanych przypadków, instytucje zamawiające przyjmujązaświadczenie wydane
przez właściwe organy Państwa Członkowskiego, którego to dotyczy (ust. 3 lit. b). W ust. 4
określono,że Państwa Członkowskie wyznaczająorgany i instytucje właściwe do wydawania
dokumentów, zaświadczeńlub oświadczeń, o których mowa w ust. 3, i niezwłocznie
powiadamiająo tym Komisję.
Odwołujący na rozprawie przedłożył wydruk ze strony Internetowej Komisji Europejskiej,
sporządzony w języku angielskim, z którego według odwołującego wynika,że organ, który
wystawił zaświadczenie z dnia 14 sierpnia 2009 r. uprawniony jest także do potwierdzenia
braku zaległości w zobowiązaniach na rzecz ubezpieczenia społecznego i zdrowotnego, zaś
określenie wszelkie zobowiązania podatkowe oznacza także zobowiązania w zakresie
ubezpieczeńspołecznych i zdrowotnych. W ocenie KIO, nie jest to dowód w rozumieniu § 19
ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. Nr 48, poz. 280).
W przedmiocie potwierdzania spełniania warunków podmiotowych przez wykonawców
mających siedzibęlub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,
orzekały sądy okręgowe, np. w sprawie wykonawcy z Portugalii w wyroku Sądu Okręgowego
we Wrocławiu z dnia 23 stycznia 2007 r. sygn. akt II Ca 1351/06 i w sprawie wykonawcy z
Francji w wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 21 marca 2007 r. sygn. akt II Ca
87/07. W sprawach tych ocena nie dotyczyła złożenia nieprawdziwych informacji mających
wpływ lub mogących miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania.
W rozpoznanej sprawie istotęsporu stanowi dodana częśćzdania w tłumaczeniu dokumentu
z dnia 12 marca 2010 r. na język polski, która nie została zamieszczona w wersji oryginalnej
dokumentu. Częśćta została uznana za informacjęnieprawdziwą, w sytuacji, gdy w ocenie
zamawiającego, oryginalny dokument nie zawierał informacji nieprawdziwej.
Oceniając ustalenia KIO uznała,że wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z powodu niezgodności tłumaczenia zaświadczenia z
oryginałem nie jest tożsame z wykluczeniem z powodu złożenia nieprawdziwych informacji.
Mając powyższe na uwadze, KIO uznała,że odwołujący zasadnie podniósł naruszenie przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp, przez czynnośćuznania informacji za nieprawdziwą,
bez dokonania w tym zakresie ustaleń, których wyniki byłyby przedstawione, chociażby na
rozprawie. Zatem, KIO orzekła jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust.1, ust. 2 i ust. 3 pkt
1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz §
5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając
wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600 zł, na podstawie rachunku
przedłożonego do akt sprawy.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
