rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-07-06
rok: 2010
data dokumentu: 2010-07-06
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1225/10
KIO 1225/10
KIO 1231/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lipca 2010 r. w Warszawie odwołańskierowanych w
drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 czerwca 2010 r. dołą
cznego rozpoznania, wniesionych przez:
A. ISS Facility Services Sp. z o.o., 02-247 Warszawa, ul. Flisa 2 (sygn. akt KIO 1225/10);
B. Zbigniew Górkę, Katarzynę Górkę prowadzących działalność pod firmą GOMI s.c.,
24-320 Poniatowa, ul. Modrzewiowa 4 (sygn. akt KIO 1231/10)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Specjalistyczny Psychiatryczny
Zespół Opieki Zdrowotnej, 91-229 Łódź, ul. Aleksandrowska,
przy udziale Zbigniewa Górki, Katarzyny Górki prowadzących działalność pod nazwą
GOMI s.c. Zbigniew Górka Katarzyna Górka, 24-320 Poniatowa, ul. Modrzewiowa 4
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w
sprawie o sygn. akt KIO 1225/10
drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 czerwca 2010 r. dołą
cznego rozpoznania, wniesionych przez:
A. ISS Facility Services Sp. z o.o., 02-247 Warszawa, ul. Flisa 2 (sygn. akt KIO 1225/10);
B. Zbigniew Górkę, Katarzynę Górkę prowadzących działalność pod firmą GOMI s.c.,
24-320 Poniatowa, ul. Modrzewiowa 4 (sygn. akt KIO 1231/10)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Specjalistyczny Psychiatryczny
Zespół Opieki Zdrowotnej, 91-229 Łódź, ul. Aleksandrowska,
przy udziale Zbigniewa Górki, Katarzyny Górki prowadzących działalność pod nazwą
GOMI s.c. Zbigniew Górka Katarzyna Górka, 24-320 Poniatowa, ul. Modrzewiowa 4
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w
sprawie o sygn. akt KIO 1225/10
orzeka:
1. Uwzględnia oba odwołania i nakazuje Specjalistycznemu Psychiatrycznemu
Zespołowi Opieki Zdrowotnej, 91-229 Łódź, ul. Aleksandrowska unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz dokonanie ponownej czynności
badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty SERENISSIMA POLSKA Sp. z o.o. z
siedzibą w Łodzi;
2. Kosztami postępowania obciąża Specjalistyczny Psychiatryczny Zespół Opieki
Zdrowotnej, 91-229 Łódź, ul. Aleksandrowska i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpisy w wysokości 30 000 zł
00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczone przez
odwołujących, stanowiące koszty postępowania odwoławczego, w tym:
A.
wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczony przez ISS Facility Services Sp. z o.o., 02-247 Warszawa,
ul. Flisa 2;
B.
wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczony przez Zbigniewa Górkę, Katarzynę Górkę prowadzących
działalność pod firmą GOMI s. c., 24-320 Poniatowa, ul. Modrzewiowa 4
2)
dokonaćwpłaty kwoty 36 650 zł 00 gr (słownie: trzydzieści sześćtysięcy
sześćset
pięćdziesiąt
złotych
zero
groszy)
przez
Specjalistyczny
Psychiatryczny
Zespół
Opieki
Zdrowotnej,
91-229
Łódź,
ul.
Aleksandrowska stanowiącej uzasadnione koszty stron , w tym:
A.
kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) przez Specjalistyczny Psychiatryczny Zespół Opieki Zdrowotnej,
91-229 Łódź, ul. Aleksandrowska na rzecz ISS Facility Services Sp. z o.o.,
02-247 Warszawa, ul. Flisa 2 stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
B.
kwoty 18 050 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy pięćdziesiąt złotych zero
groszy) przez Specjalistyczny Psychiatryczny Zespół Opieki Zdrowotnej,
91-229 Łódź, ul. Aleksandrowska na rzecz Zbigniewa Górki, Katarzyny
Górki prowadzących działalność pod firmą GOMI s.c., 24 - 320
Poniatowa, ul. Modrzewiowa 4 stanowiącej uzasadnione koszty strony z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Łodzi.
.................................
Sygn. akt KIO 1225/10
KIO 1231/10
Uzasadnienie
Zamawiający - Specjalistyczny Psychiatryczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Łodzi na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.- Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010
r., Nr 113, poz. 759), zwanej dalej „ustawą", prowadzi postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego
na
usługę
gastronomiczną
dla
pacjentów
Specjalistycznego
Psychiatrycznego Zespołu Opieki Zdrowotnej w Łodzi
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2010/S 72-107989 dnia 14 kwietnia 2010 roku.
9 czerwca 2010 roku za pośrednictwem faksu zamawiający przesłał informacjęo wynikach
postępowania. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez SERENISSIMA
POLSKA Sp. z o. o., z siedzibąw Łodzi, zwana dalej „Serenissima Sp. z o.o. ", kolejne
miejsca w rankingu zajęły oferty złożone przez Zbigniewa Górkęi KatarzynęGórkę
prowadzących działalnośćpod firmąGomi s. c. Zbigniew Górka Katarzyna Górka z siedzibą
w Poniatowej, zwana dalej „Gomi s. c.” oraz ISS Facility Services Sp. z o .o. z siedzibąw
Warszawie.
Sygn. akt KIO 1225/10:
ISS Facility Services Sp. z o.o. wniósł odwołanie, które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w formie pisemnej 18 czerwca 2010 r., tego dnia zamawiający otrzymał kopię
odwołania. Odwołanie zostało wniesione wobec:
-
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Serenissima Sp. z o. o.,
-
zaniechaniu odrzucenia oferty Serenissima Sp. z o. o., mimo,że zawiera rażąco niską
cenęw stosunku do przedmiotu zamówienia,
-
zaniechaniu odrzucenia oferty Serenissima Sp. z o. o., mimo, iżocena wyjaśnieńwraz z
dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia.
-
zaniechaniu wykluczenia Gomi s.c., mimo nie wniesienia wadium o treści wymaganej
przez przepisy ustawy.
Odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy, przez nie zapewnienie
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w związku z
naruszeniem art. 90 ust. 2 i 3 ustawy, a w jego następstwie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 4)
ustawy oraz art. 24 ust. 2 pkt 2) ustawy, a w konsekwencji naruszono art. 91 ustawy.
Odwołujący podniósł,że gdyby zamawiający nie dopuścił sięzarzucanych naruszeń
uzyskałby zamówienie oraz wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty Serenissima Sp. z o. o., jako oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert; odrzucenie oferty
Serenissima Sp. z o. o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy, wykluczenie Gomi s. c. na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2) ustawy i uznanie jego oferty za odrzuconą, zgodnie z art. 24
ust. 4 ustawy, dokonanie wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej. Odwołujący
podniósł, że umowa, która zostałaby zawarta z Serenissima Sp. z o. o. byłaby umową
nieważną w świetle art. 146 ust. 1 pkt 5) i 6) ustawy.
Uzasadniając zarzuty podniesione wobec oferty Serenissima Sp. z o. o. odwołujący wywiódł,że fakt wystąpienia podejrzenia rażąco niskiej ceny w ofercie Serenissima Sp. z o. o. jest
bezsporny, gdyżjej cena stanowi (w przybliżeniu) jedynie 88%średniej ceny pozostałych
ofert oraz niecałe 80% wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT. Ze
stanowiska doktryny oraz wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 23 grudnia 2008 r.; sygn. akt
KIO/UZP 1443/08 odwołujący wywiódł,że uzasadnione jest podejrzenie zaoferowania ceny
rażąco niskiej, zwłaszcza, iżsam zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień. Wślad za
wywodami zawartymi w wyrokach Sądów Okręgowych, Krajowej Izby Odwoławczej oraz
Zespołów Arbitrów podniósł,że za ofertęz rażąco niskącenąmożna uznaćofertęz ceną
niewiarygodną, nierealistycznąw porównaniu z szacunkowąwartościązamówienia lub
cenami rynkowymi. Odwołujący wywiódł,że z analizy poszczególnych składników
cenotwórczych oferty Serenissima Sp. z o. o. oraz złożonych wyjaśnieńmożna odnieść
wrażenie,że podany koszt diety został skalkulowany poniżej poziomu jego rzeczywistego
wytworzenia i wżaden sposób nie wskazuje rzeczowych powodów, które mogłyby mieć
znaczenie i realny wpływ na zaproponowanącenę. Podana cena rażąco odbiega od
tynkowych ofert konkurencji, a koszty realizacji, nie zostały jednocześnie skompensowane w
innych pozycjach wyceny, w wyjaśnieniach złożonych przez Serenissima Sp. z o. o. nie
można doszukaćsięjakichkolwiek przyczyn, warunków czy zależności mających wpływ na
zaproponowanącenęi wielkośćupustu. Odwołujący zarzucił,że biorąc pod uwagęnakład
pracy, zużycie mediów, czynsz, transport i inne elementy, na które zwracał równieżuwagę
zamawiający, podany przez Serenissima Sp. z o. o. koszt jest nierzeczywisty. Podniósł,że
w przedstawionej kalkulacji nie uwzględnionożadnego zysku, a do poziomu nierealnego
zaniżono koszty - m.in. naczyńjednorazowych, których koszt zakupu wynosi wg obecnych
cen rynkowych nie mniej niż0,50 zł. W konkluzji odwołujący stwierdził,że cena oferty
Serenissima Sp. z o. o jest nierealna w stosunku do cen rynkowych oraz nieadekwatna w
stosunku do wymagań, zakresu realizacji przedmiotu zamówienia i wynikającej z niego
pracochłonności.
Uzasadniając zarzuty podniesione wobec oferty Gomi s. c. odwołujący wywiódł,że wadium
winno tworzyćzabezpieczenie dla zamawiającego na wypadek wystąpienia, którejkolwiek z
przyczyn wskazanych w art. 46 ust. 5 i 4a ustawy, a jakiekolwiek ograniczenie i zawężenie
katalogu przypadków ustawowych, będzie stanowićprzeszkodęw egzekucji roszczeń.
Zarzucił,że gwarancja przetargowa (wadialnej) przedstawiona przez Gomi s. c. nie
zabezpiecza wszystkich przypadków, gdyżw całości nie uwzględniono treści art. 46 ust. 4a
ustawy. W związku z tym treśćgwarancji jest niepełna, bezskuteczna dla pełnego zakresu
przypadków wymaganych w przepisach ustawy, co w konsekwencji winno skutkować
wykluczeniem wykonawcy, zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2) ustawy, z uwagi na brak wniesienie
prawidłowo ustanowionego wadium. Na wzmocnienie argumentacji odwołujący powołał
wyroki Izby z 21 maja 2010 r., sygn. akt KIO 814/10, wyrok 10 września 2009 r., sygn. akt
KIO/UZP 1193/09 oraz wyrok Izby z 10 sierpnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 983/09.
GOMI s. c. przystąpiła do postępowania odwoławczego w części dotyczącej zarzutu
podniesionego wobec niego. Wskazując na posiadanie interesu prawnego oświadczył,że
zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy jest bezzasadny, gdyżgwarancja bankowa jest
prawidłowa i należycie zabezpiecza wszystkie przypadki określone w art. 46 ust. 4a i 5
ustawy. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w części dotyczącej zarzutu naruszenia
art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy.
Przystąpienie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 czerwca
2010 r. (wpływ bezpośredni), tego dnia jego kopia została przekazana zamawiającemu i
odwołującemu.
KIO 1231/10:
Gomi s. c. wniosła odwołanie wobec czynności wezwania Serenissima Sp. z o. o. do złożenia
wyjaśnieńtreści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy, zaniechania czynności odrzucenia oferty
Serenissima Sp. z o. o. i czynności wyboru oferty Serenissima Sp. z o. o.. Odwołujący zarzucił
zamawiającemu naruszenie:
-
art. 87 ust. 1 ustawy - przez dokonanie w toku badania i oceny ofert zmiany w treści
oferty złożonej przez Serenissima Sp. z o. o. polegającej na przyjęciu,że w treści
„oświadczenia o czasie reakcji" na zmiany w liczbie i rodzaju zamawianych posiłków w
odniesieniu do nieplanowanych przyjęć, wypisów, przepustek, Serenissima Sp. z o. o.
podała czas reakcji zgodny z wymaganiami Zamawiającego określonymi w rozdziale III
pkt A ppkt 13 siwz;
-
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - przez nieodrzucenie oferty Serenissima Sp. z o. o.
, której treśćnie odpowiadała treści siwz, gdyżzawierała oświadczenie wykonawcy o
dłuższym od wymaganego czasie reakcji wykonawcy na zmiany w liczbie i rodzaju
zamawianych posiłków w odniesieniu do nieplanowanych przyjęć, wypisów, przepustek;
-
art. 24 ust. 1 pkt 4 ustawy - przez niewykluczenie z postępowania Serenissima
Sp. z o. o. , która nie wykazała spełniania warunków udziału w postępowaniu;
-
art. 7 ustawy - przez przeprowadzenie postępowania bez zapewnienia
zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Wniósł o: uwzględnienie odwołania, nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, odrzucenia oferty Serenissima Sp. z o. o., dokonania ponownego badania
i oceny ofert złożonych w postępowaniu i ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej,
dopuszczenie dowodów dokumentów na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący wskazał w uzasadnieniu,że w toku postępowania Serenissima Sp. z o. o. złożyła
oświadczenie (stanowiące załącznik nr 6 oferty),że czas reakcji na zmiany w liczbie i rodzaju
zamawianych posiłków w odniesieniu do nieplanowanych przyjęć, wypisów, przepustek wynosi
3 godziny. Zamawiający winien odrzucićofertęSerenissima, tymczasem 2 czerwca 2010 r.
wystosował pismo, w którym na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy zwrócił sięz zapytaniem "czy
Wykonawca akceptuje warunki SIWZ, a tym samym potwierdza wymóg z rozdziału III pkt A ppkt
13 SIWZ". W odpowiedzi z dnia 2 czerwca Serenissima stwierdziła,że akceptuje warunki siwz,
a tym samym potwierdza wymóg z rozdziału III pkt A pkkt 13. Odwołujący zarzucił,że
doprowadziło to do zmiany treści jej oferty, gdyżw przywołanym postanowieniu siwz zamawiający
wymagał czasu reakcji 1 godziny. Czynnośćzamawiającego wezwania do udzielenie wyjaśnień
odwołujący uznał za niezgodnąz prawem, gdyżz „oświadczenia" złożonego przez Serenissima
jako załącznik nr 6 do oferty, jasno wynika,że czas jej reakcji wynosi 3 godziny, sprzecznie z
treściąrozdziału III pkt A pkt 13 siwz. Ocenił,że zamawiający powinien ewentualnie wezwać
Serenissima do wyjaśnienia tej rozbieżności, gdyżoświadczenie o akceptacji warunków siwz
zawarte zostało jużw załączniku nr 1 do siwz. Odwołujący zarzucił,że zamawiający dokonał
znaczącej ingerencji w treśćoferty Serenissima, co nie wyeliminowało sprzeczności pomiędzy
oświadczeniem wykonawcy zawartym w piśmie z 2 czerwca, a treściąjego oświadczenia
stanowiącego załącznik nr 6 do ofert.
Podniósł,że z rozdziału III pkt A ppkt 13 siwz – opisu przedmiotu zamówienia - wynika,że
„Wykonawca zobowiązany jest na bieżąco do dostarczaniaściśle określonych posiłków dla
nowo przyjętych chorych po uzyskaniu takiej informacji od personelu, a także do
zmniejszenia ilości dostarczanych na oddziały posiłków , po uzyskaniu informacji o
zmniejszeniu sięliczby chorych (nieplanowane wypisy, przepustki oraz zgony), nie później
niż1 godzinęprzed wydaniem posiłku". W rozdziale VII pkt „e"- Wymagania dotyczące oferty
- wykaz wymaganych dokumentów i oświadczeń- zamawiający wymagał złożenia
oświadczenie, w którym należy podaćczas reakcji na zmiany w liczbie i rodzaju
zamawianych posiłków w odniesieniu do nieplanowanych przyjąć, wypisów, przepustek.
W wyniku porównania treści oświadczenia o czasie reakcji złożonego Serenissima
odwołujący uznał,że oferta Serenissima jest niezgodna z wymogami zamawiającego
określonymi w treści SIWZ i podlegała odrzuceniu. Wślad za wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z 9 października 2008 r., sygn. KIO/UZO 1027/08 odwołujący wywiódł,że
oferta Serenissima nie odpowiada opisanemu w siwz przedmiotowi zamówienia, co do
zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego.
Ocenił,że czas reakcji wykonawcy na zmiany w liczbie i rodzaju zamawianych posiłków w
odniesieniu do nieplanowanych przyjęć, wypisów, przepustek jest niezwykle istotny dla
takiego zamawiającego – szpitala, zaśomyłki w treści oferty złożonej przez Serenissima nie
można zakwalifikowaćjako omyłki rachunkowej czy oczywistej omyłki pisarskiej, stanowi błąd
wykonawcy powodujący sprzecznośćtreści oferty z treściąsiwz. Wobec tego zamawiający zamiast
wzywaćdo złożenia wyjaśnieńi prostowaćbłąd wykonawcy, powinien odrzucićjego ofertę.
Odwołujący podniósł również,że powyższe naruszenia pozostająrównieżw sprzeczności w
wyrażonymi w art. 7 ustawy fundamentalnymi zasadami prawa zamówieńpublicznych, tj. zasadą
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 18 czerwca 2010 r.
bezpośrednio w formie pisemnej, kopia odwołania została przekazana zamawiającemu za
pomocąfaksu w dniu 17 czerwca 2010 r. z zachowaniem terminu wynikającego z art. 180 ust. 5
ustawy.
Po ustaleniu,że odwołania nie podlegająodrzuceniu, Izba przeprowadziła rozprawę,
podczas której odwołujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska, a zamawiający złożył
odpowiedzi na odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Sygn. akt KIO 1225/10:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Potwierdzenie zarzutów odwołania, spowodujeże odwołujący, który złożył ofertęocenioną
jako trzecia w kolejności, będzie miał możliwośćuzyskania zamówienia, odwołujący posiada
zatem interes prawny. Zarzucane naruszenia przepisów powodują,że odwołujący może
ponieśćszkodę, w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejsząoraz
ewentualnego uzyskania zamówienia. .
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Pierwsząokolicznościąpodlegającąocenie jest prawidłowośćczynności wezwania do
złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy. Zamawiający oszacował wartość
przedmiotu zamówienia na kwotę4. 839.492,30 zł brutto. Zamawiający oświadczył na
rozprawie,że wartośćzamówienia oszacował na podstawie aktualnych kosztów realizacji
usługi oraz obserwacji cen na rynku. Brak jest podstaw do przyjęcia,że kwota ta nie została
oszacowana należycie.
Serenissima Sp. z o.o. złożyła ofertęz ceną3.852.630 zł brutto, Gomi s.c. z ceną4.131.081,
68 zł, odwołujący z ceną4.346.187,20 zł, GREK RTC S.A. z ceną4.610.844 zł (oferty
wykonawców oraz protokół ZP-1, kopie w aktach sprawy). W ocenie Izby różnica między
przywołanymi cenami ofertowymi oraz wartościąprzedmiotu zamówienia w stosunku do
ceny oferty Serenissima Sp. z o. o. jest znacząca i uzasadnia wystąpienie do wykonawcy o
udzielenie wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy.
Izba nie dała wiary stanowisku zamawiającego zaprezentowanemu na rozprawie,że
zamawiający wystąpił o wyjaśnienia „z ostrożności”. Wskazaćnależy,że kryterium
arytmetyczne, ukształtowane w doktrynie i orzecznictwie, nie stanowi jedynego punktu
odniesienia przy ustaleniu możliwości zaoferowania ceny rażąco niskiej. Celem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest dokonanie wyboru wykonawcy,
który złożył najkorzystniejsząofertęi jest zdolny do wykonania umowy z należytą
starannościąna warunkach złożonej przez siebie oferty. „(…) podstawowym celem art. 90
ustawy jest ochrona zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia w
przyszłości, ponadto wspieranie zasady rzeczywistej konkurencji w zamówieniach
publicznych. Postępowanie wyjaśniające ma na celu utwierdzićzamawiającego,że
dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie (wyrok SO w Warszawie
z 8 czerwca 2006 roku, sygn. akt V Ca 459/06).
Wystąpienie do wykonawcy w trybie przywołanego przepisu ustanawia domniemanie
zaoferowania ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia, w związku z czym,
przy udzielaniu wyjaśnieńtrybie art. 90 ust. 1 ustawy, dowód braku zaoferowania ceny
rażąco niskiej spoczywa na wykonawcy, na którego ustawodawca nałożył obowiązek
złożenia wyjaśnieńpozwalających zamawiającemu na ocenę, czy cena oferty nie jest rażąco
niska.
Skoro jednak zamawiający uznał złożone wyjaśnienia i nie dokonał czynności odrzucenia
oferty odwołującego się, to obowiązkiem wykonawcy jest dowiedzenie,że (zgodnie z
klasycznąregułąrozkładu ciężaru dowodu art.6 k. c w związku z art. 14 ustawy oraz w art.
190 ust. 1 ustawy),że złożone wyjaśnienia nie obalajądomniemania zaoferowania ceny
rażąco niskiej. Ocena złożonych wyjaśnieństanowi podstawędo uznania za potwierdzone
zaoferowania rażąco niskiej ceny (art. 90 ust. 3 Pzp), co powoduje,że rozpoznanie zarzutów
odwołania przez IzbęIzby dotyczyćmusi prawidłowości oceny wyjaśnieńprzez
zamawiającego.
Wobec braku wypracowania jasnych wskazań, co do kryteriów oceny wyjaśnieńudzielonych
przez wykonawcęna podstawie art. 90 ust. 1 ustawy, każdy przypadek należy badać
indywidualnie ad casum z uwzględnieniem całokształtu występujących w nim okoliczności.
Zamawiający pismem z 24 maja 2010r. (znak: SPZ – ANZP/332/48/10, w aktach sprawy)
wystąpił do Serenissima Sp. z o.o. wymagając, aby w terminie do 28 maja 2010r. udzieliła
wyjaśnieńdotyczących ceny ofertowej. Zamawiający prosił o przedstawienie szczegółowej
kalkulacji ceny jednego osobodnia z zaproponowanych jadłospisów, gdyżpowziął
wątpliwości, co do wysokości ceny diety złożonej z 3 posiłków – 7,95 zł. Zamawiający uznał,że skoro wsad do kotła wynosi nie mniej, niż5 zł, a do ceny należy doliczyćjeszcze koszty
pośrednie: pracownicze, zużycie mediów, czynsz, transport, amortyzację, zaopatrzenie
szpitala w warniki, termosy, naczynia jednorazowe zaproponowana cena wydaje siębyć
niska. Zamawiający wezwał do wyjaśnienia powodów wysokości zaoferowanej ceny oraz do
przedstawienia sposobu jej kalkulacji z uwzględnieniem wszystkich elementów mających
wpływ na jej wysokość, w szczególności powołanych wyżej.
Serenissima Sp. z o.o. w wymaganym terminie udzieliła odpowiedzi (pismo z dnia 27 maja
2010 r., L. dz. S1—236 w aktach sprawy) w której podała,że zaproponowana cena została
wyliczona z zachowaniem wszelkich reguł finansowych i handlowych, zawiera składniki
obejmujące wszelkie istotne ośrodki kosztów w firmie. Wskazała,że misjąfirmy jest
dostarczanie rozwiązańadekwatnych do potrzeb klientów z wykorzystaniem nowoczesnych
technologii produkcyjnych i logistycznych. Oświadczyła,że czerpiąc z międzynarodowego
ponad 25 – letniego doświadczenia Grupy Serenissima jest w stanie kalkulowaćoferty w
sposób atrakcyjny finansowo z zachowaniem standardów jakościowych. Wskazała również,że taka polityka realizowana wobec wielu klientów instytucjonalnych w Polsce spotyka sięz
ich uznaniem. Serenissima Sp. z o. o. przedstawiła kalkulacjękosztów pośrednich w
wysokości 7,58 zł, na które składająsięwsad do kotła – min 5zł, koszty produkcji/media
czynsz, amortyzacja - 0,57 zł, transport - 0,33 zł, naczynia jednorazowe – 0,21 zł, koszty
termosów, GN, warników - 0,17 zł, koszty pracownicze - 1,30 zł. Do wyjaśnieńzostały
dołączone dwie kalkulacje jadłospisów dla diety ogólnej, z wartościąwsadu do kotła w
kwocie 5,19 oraz 5,21 zł.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy przy ocenie wyjaśnieńzamawiający zobligowany jest brać
pod uwagęobiektywne czynniki, w szczególności oszczędnośćmetody wykonania
zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania
zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz wpływ pomocy
publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Mimo,że katalog kryteriów oceny
wskazanych w przywołanym przepisie nie jest zamknięty, ma charakter taksatywny, to w
każdym przypadku wyjaśnienia udzielone przez wykonawcęmająrozproszyćwątpliwości
zamawiającego, daćmu pewnośćże, mimo iżcena oferty wykonawcy odbiega istotnie od
wartości przedmiotu zamówienia, to jednak nie zachodzi niebezpieczeństwo, iżzamówienie
nie zostanie zrealizowane należycie.
Treści wyjaśnieńudzielonych przez Serenissima Sp. z o. o. oraz wyniki postępowania przed
Izbąnie pozwalająna przyjęcie,że cena oferty Serenissima Sp. z o. o. została skalkulowana
prawidłowo i,że jej wysokośćpozwala na należyte wykonanie zamówienia.
Odpowiedźudzielona przez Serenissima Sp. z o. o. w piśmie z 27 maja 2010 r. nie stanowi
wyjaśnieńw rozumieniu art. 90 ust. 2 ustawy. Po pierwsze: Serenissima Sp. z o. o. nie
odniosło sięw nim, wbrew wymaganiu zamawiającego, do wszystkich elementów
tworzących cenę, gdyżsuma poszczególnych kosztów pośrednich nie tworzy ceny
osobodnia, a przeznaczenie pozostałej róznicy nie zostało wskazane. Kalkulacja wartości
wsadu do kotła jest nieprecyzyjna i nawet w stosunku do wartości przykładowych
jadłospisów rodzi wątpliwości, czy nie została zaniżona. Koszty produkcji zostały, wbrew
wymaganiom zamawiającego, przedstawione łącznie, co uniemożliwia ich ocenę. Po drugie:
odpowiednie może zostaćoceniona z zastosowaniem przykładowych kryteriów
wymienionych w art. 90 ust. 2 ustawy, nie zawiera teżżadnych zindywidualizowanych i
zobiektywizowanych przyczyn wysokości zaoferowanej ceny, nie może zatem stanowić
uzasadnienia wysokości całości ceny oferty. Wyjaśnienia dotyczące wysokości zaoferowanej
ceny ofertowej powinny miećcharakter na tyle konkretny, by ich ocena przez zamawiającego
była konkretna i obiektywna. Tylko w takim przypadku cel udzielenia wyjaśnieńzostaje
spełniony, a wybór oferty najkorzystniejszej następuje z zachowaniem zasad wynikających z
art. 7 ust. 1 ustawy.
Izba ocenia,że zamawiający nie dokonał weryfikacji wyjaśnieńudzielonych przez
Serenissima, Sp. z o. o. komisja przetargowa przyjęła je w sposób bezkrytyczny, bezżadnej
analizy. Stanowisko prezentowane na rozprawie uznaćnależy za przyjęte wyłącznie na
użytek sporu.
Wyjaśnienia Serenissima Sp. z o. o. nie wskazująprzeznaczenia kwoty 0,47 zł - różnicy
między kalkulacją3 - daniowego posiłku w kwocie 7,95 zł wskazanej w ofercie, a sumą7,58
zł wynikającąz kalkulacji. Zamawiający oświadczył na rozprawie,że oczywiste jest,że kwota
ta zawiera zysk oraz będzie przeznaczona na ewentualne zwiększenie wartości wsadu do
kotła. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma charakter pisemny, zatem
domniemywanie treści udzielonych wyjaśnieńw zakresie ceny oferty jest nieuprawnione.
Tak w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie zamawiający nie odniósł sięw sposób
merytoryczny do zarzutów odwołania. W szczególności nie przedstawiłżadnych
kontrargumentów na prezentowanąjużw treści odwołania tezęo zniżeniu wartości naczyń
jednorazowych. Wobec złożonej na rozprawie przez odwołującego faktury dotyczącej jedynie
części zastawy niezbędnej do serwowania posiłków nie przedstawił dowodu na twierdzenie
przeciwne, mimo,że stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy może czynićto do zamknięcia
rozprawy, a skoro zarzut ten był podniesiony jużw odwołaniu zamawiający powinien był
ustosunkowaćsiędo tego zarzutu, czego zaniechał..
Izba oceniła zatem jako uprawdopodobnione zaniżenie przez Serenissima Sp. z o. o.
kosztów naczyńjednorazowych.
Złożenie wyjaśnieńnie uzasadniających zaoferowanej ceny jest zrównane w skutkach
prawnych z niezłożeniem wyjaśnieńw ogóle – prowadzi do odrzucenia oferty jako
zawierającej rażąco niskącenę. Ustawowym obowiązkiem wykonawcy jest złożenie
wyjaśnieńodpowiednio umotywowanych, przekonujących,że cena zaproponowana w ofercie
nie jest rażąco niska. Udzielenie przez wykonawcęodpowiedzi, której nie można ocenićz
uwzględnieniem art. 90 ust. 2 ustawy prowadzi do przyjęcia,że wyjaśnienia w rozumieniu
ustawowym w ogóle nie zostały udzielone. Zamawiający dokonał błędnej oceny pisma
Serenissima Sp. z o. o. z 27 maja 2010 r., gdyżwinien odrzucićofertęSerenissima Sp. z o.
o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp z uwagi na podstawęwynikającąz art. 90 ust. 3 Pzp.
Zarzuty naruszenia art. 90 ust.2 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy potwierdziły się.
Na uwzględnienie zasługuje równieżzarzut dotyczący niezgodności z przepisami ustawy
Prawo zamówieńpublicznych wadium wniesionego przez Gomi s.c. w formie gwarancji
bankowej.
Gwarancja bankowa wystawiona przez PKO BP S.A Oddział Nr 1 w Opolu Lubelskim 18
maja 2010 r. o numerze 13012032350000549600126151 głosi, pozwala na zaspokojenie sięz
niej w sytuacji, gdy „(..) oferent nie zastosował siędo warunków oferty i mimo wygrania
przetargu nie podpisał umowy lub odmówił wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania
umowy.” Wykładnia literalna treści gwarancji bankowej wskazuje na zabezpieczenie
wyłącznie sytuacji po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej.
Art. 46 ust. 4a ustawy wskazuje,że zatrzymanie wadium wraz z odsetkami następuje, gdy
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy lub pełnomocnictw,
chyba,że udowodni,że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.
Hipoteza
tego
przepisu
obejmuje
etap
postępowania
przed
wyborem
oferty
najkorzystniejszej i zabezpiecza rezultat inny, niżzawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego lub wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy na podstawie
złożonej oferty, gdyżodnosi siędo warunków podmiotowych stawianych wykonawcom.
Art. 81 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Prawo bankowe.
(Dz. U. z 2002 r., Nr 72
poz. 665 ze zm.) stanowi,że gwarancja bankowa to jednostronne zobowiązanie banku -
gwaranta, polegające na tym, jeśli podmiot uprawniony (beneficjent gwarancji) spełni
określone warunki zapłaty, bank wykonaświadczenie pieniężne na jego rzecz -
bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Złożenie wadium w formie gwarancji
bankowej jest czynnościąjednostronnie zobowiązującą, zatem istotne jest, aby przesłanki
zaspokojenia sięz gwarancji zostały wskazane w treści dokumentu. Powoływanie sięna inne
oświadczenia złożone wraz z ofertąnie jest zatem trafne, w szczególności wobec
abstrakcyjnego charakteru gwarancji. Nie budzi wątpliwości Izby,że dla uznania wadium za
wniesione prawidłowo, nie jest niezbędne cytowanie wprost przepisów art. 46 ust. 4 a oraz
46 ust. 5 ustawy. Niemniej jednak wskazanie warunków w treści gwarancji musi nastąpićw
taki sposób, aby możliwośćzaspokojenia sięz gwarancji nie była kwestionowana. Treść
gwarancji nie może byćpoddawana wykładni elastycznej i liberalnej (wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 4 października 1995 roku, II CRN 123/95, OSNC, z. 2 z 1996 roku, poz.
29). Wadium wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej, czy bankowej musi miećtaką
samąpłynnośćjak wadium wniesione w pieniądzu, dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty
wadium nie może byćutrudnione (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17 czerwca
2008 r. sygn. akt KIO/UZP/537/08).
Błędne jest uzależnianie oceny skuteczności wniesienia wadium od okoliczności faktycznych
postępowania. Należy rozróżnićbowiem czynnośćwniesienia wadium od zaistnienia
przesłanek zatrzymania wadium. Wadium jest wniesione skutecznie wtedy, gdy odpowiada
wszystkim wymaganiom zawartym w przepisach ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Uznanie stanowiska zamawiającego,że wadium jest wniesione skutecznie, bo w
postępowaniu nie ziściły sięprzesłanki zatrzymania wadium, prowadziłoby do relatywizmu w
ocenie treści gwarancji wadialnych przez uzależnienia skuteczności jego wzniesienia od
okoliczności faktycznych postępowania. Przyjęcie takiego poglądu godziłoby w wynikający z
art. 45 ust. 3 Pzp oraz art. 70
4
k.c wymóg zabezpieczenia oferty począwszy od daty jej
złożenia, w sposób odpowiadający wszystkim wymaganiom ustawy.
Pominięcie przesłanki zatrzymania wadium, wymienionej w art. 46 ust. 4a ustawy nie może
byćusunięte po złożeniu dokumentu przez oświadczenie gwaranta tworzące jego nową
treść. Izba nie uwzględniła oświadczenia banku gwaranta z 24 czerwca 2010 r. uznając je za
„uzupełnienie” wadium po terminie składania ofert, przekraczające granice wykładni treści
gwarancji z 18 maja 2010 r. Wywiedziony w piśmie pogląd prawny oparty o wyrok Zespołu
Arbitrów z 20 marca 2007 r. jest nieadekwatny tak do stanu prawnego, jak i faktycznego
sporu.
Sporne wymaganie zamawiającego dotyczące art. 46 ust. 4a ustawy wskazane zostało w
rozdziale IX w części „Zwrot wadium” w ust. 6 siwz, nie budzi więc wątpliwości,że
zamawiający wślad za obowiązującymi przepisami, wymagał możliwości zaspokojenia sięz
gwarancji w razie zaistnienia przesłanek wskazanych w przywołanym przepisie.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy potwierdził się. W konsekwencji zamawiający
naruszył równieżart. 24 ust. 4 ustawy nakazujący uznanie ex lege oferty wykonawcy
wykluczonego za odrzuconą. W badanym postępowaniu zamawiający w konsekwencji
uchybił równieżart. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 ustawy.
Sygn. akt KIO 1225/10:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy.
Zarzucane naruszenia przepisów uniemożliwiajądokonanie wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej, zatem ma on interes w uzyskaniu zamówienia a działania zamawiającego
spowodowały możliwośćponiesienia przez niego szkody.
Okoliczności faktyczne, wynikające z powołanych przez odwołującego pism nie sąsporne
między stronami. Sporna jest ich interpretacja prawna.
Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, zgodnie z którym postanowienie zawarte w
rozdziale III pkt A ppkt 13 siwz posiada inny zakres przedmiotowy, niżpostanowienie
rozdziale VII pkt „e". Przeciwnie, analiza ich treści prowadzi do wniosku,że zamawiający
wymagał od wykonawcy podania zakładanego czasu reakcji na zmiany ilości (zwiększenia
lub zmniejszenia) i rodzajów posiłków, jednak w ramach narzuconego przez siebie
restrykcyjnego 1- godzinnego wymogu. Tym samym zaoferowanie 3 – godzinnego czasu
reakcji stanowi oczywistąsprzecznośćtreści oferty Serenissima Sp. z o. o. z treściąsiwz.
Zasadnie podnosi odwołujący zarzut naruszenia art. 87 ust.1 ustawy. Przywołany przepis daje
zamawiającemu możliwośćwyjaśnienia treści złożonych ofert. W orzecznictwie przyjmuje się,że
wyjaśnienia takie, stanowiące rodzaj wykładni autentycznej, mająna celu wyjaśnienie
zaistniałych w ofercie nieścisłości uniemożliwiających precyzyjne ustalenie treści oświadczenia
stanowiącego ofertę. Ratio legis art. 87 ust. 1 ustawy polega przede wszystkim na tym, aby
zapobiec odrzuceniu oferty oferującejświadczenie odpowiadające opisanym w treści siwz
wymaganiom zamawiającego.
Zastosowanie art. 87 ust. 1 ustawy ma umożliwićpoprawnąinterpretacjęoferty, uzyskanie
wyjaśnień, co do jej treści. Nie może prowadzićnatomiast do zmiany treści oferty, która w
sposób oczywisty pozostaje w sprzeczności z wymaganiami zamawiającego.
Zamawiający w sposób błędny zastosował przywołany przepis, gdyżoświadczenie złożone
przez Serenissima Sp. z o. o.w piśmie z 2 czerwca 2010 r. w sposób oczywisty zmienia treść
oferty złożonej przez tego wykonawcę.
Powyższe nie powoduje jednak automatycznie konsekwencji w postaci odrzucenia oferty
Serenissima Sp. z o. o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Przywołany przepis nakazuje
zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treśćnie odpowiada treści siwz, jednak z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy statuuje obowiązek
zamawiającego poprawienia w ofercie omyłek innych, niżoczywiste omyłki pisarskie i
rachunkowe, polegające na niezgodności oferty z siwz, nie powodujące istotnych zmian w treści
oferty.
Zgodnie z art. 180 ust. 3 ustawy zarzuty iżądania stanowiąodrębne elementy konstytutywne
odwołania. Wskazaćnależy,że z mocy art. 192 ust. 7 ustawy Izba jest związana zarzutami, nie
zaśżądaniami odwołania (arg. a contrario). Zatem uznając zarzut naruszenia art. 87 ust. 1
ustawy za potwierdzony, Izba uznała,że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie znalazł
potwierdzenia i za nietrafneżądanie odrzucenia oferty na jego podstawie.
Obowiązkiem zamawiającego, którego zaniechał była ocena zaistniałej niezgodności pod kątem
spełnienia przesłanek zawartych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Jeżeli zamawiający ustaliłby,że
zapisanie dłuższego, niżwymagany, czasu reakcji jest wynikiem pomyłki Serenissima Sp. z o.
o., a jej charakter nie jest istotny z punktu widzenia całości oferowanegoświadczenia, winien
dokonaćpoprawienia omyłki i niezwłocznie poinformowaćSerenissima Sp. z o. o. o dokonanej
poprawie. Dopiero jeśli Serenissima Sp. z o. o. w terminie 3 dni od dnia doręczenia
zawiadomienia nie zgodzi sięna poprawienie omyłki, zamawiający winien odrzucićofertęna
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy.
Zamawiający nie naruszył natomiast art. 24 ust. 1 pkt 4 ustawy, zarzut dotyczył treści oferty
Serenissima Sp. z o. o. nie zaśwykazania warunków stawianych wykonawcom.
Naruszenia przepisów ustawy, których dopuścił sięzamawiający mająistotny wpływ na
wynik postępowania. Zatem Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy uwzględniła
odwołania, nakazując zamawiającemu dokonanie czynności wymienionych w pkt 1 sentencji
na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocników odwołujących na
podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, zgodnie z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
.
1. Uwzględnia oba odwołania i nakazuje Specjalistycznemu Psychiatrycznemu
Zespołowi Opieki Zdrowotnej, 91-229 Łódź, ul. Aleksandrowska unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz dokonanie ponownej czynności
badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty SERENISSIMA POLSKA Sp. z o.o. z
siedzibą w Łodzi;
2. Kosztami postępowania obciąża Specjalistyczny Psychiatryczny Zespół Opieki
Zdrowotnej, 91-229 Łódź, ul. Aleksandrowska i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpisy w wysokości 30 000 zł
00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczone przez
odwołujących, stanowiące koszty postępowania odwoławczego, w tym:
A.
wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczony przez ISS Facility Services Sp. z o.o., 02-247 Warszawa,
ul. Flisa 2;
B.
wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczony przez Zbigniewa Górkę, Katarzynę Górkę prowadzących
działalność pod firmą GOMI s. c., 24-320 Poniatowa, ul. Modrzewiowa 4
2)
dokonaćwpłaty kwoty 36 650 zł 00 gr (słownie: trzydzieści sześćtysięcy
sześćset
pięćdziesiąt
złotych
zero
groszy)
przez
Specjalistyczny
Psychiatryczny
Zespół
Opieki
Zdrowotnej,
91-229
Łódź,
ul.
Aleksandrowska stanowiącej uzasadnione koszty stron , w tym:
A.
kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) przez Specjalistyczny Psychiatryczny Zespół Opieki Zdrowotnej,
91-229 Łódź, ul. Aleksandrowska na rzecz ISS Facility Services Sp. z o.o.,
02-247 Warszawa, ul. Flisa 2 stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
B.
kwoty 18 050 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy pięćdziesiąt złotych zero
groszy) przez Specjalistyczny Psychiatryczny Zespół Opieki Zdrowotnej,
91-229 Łódź, ul. Aleksandrowska na rzecz Zbigniewa Górki, Katarzyny
Górki prowadzących działalność pod firmą GOMI s.c., 24 - 320
Poniatowa, ul. Modrzewiowa 4 stanowiącej uzasadnione koszty strony z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Łodzi.
.................................
Sygn. akt KIO 1225/10
KIO 1231/10
Uzasadnienie
Zamawiający - Specjalistyczny Psychiatryczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Łodzi na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.- Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010
r., Nr 113, poz. 759), zwanej dalej „ustawą", prowadzi postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego
na
usługę
gastronomiczną
dla
pacjentów
Specjalistycznego
Psychiatrycznego Zespołu Opieki Zdrowotnej w Łodzi
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2010/S 72-107989 dnia 14 kwietnia 2010 roku.
9 czerwca 2010 roku za pośrednictwem faksu zamawiający przesłał informacjęo wynikach
postępowania. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez SERENISSIMA
POLSKA Sp. z o. o., z siedzibąw Łodzi, zwana dalej „Serenissima Sp. z o.o. ", kolejne
miejsca w rankingu zajęły oferty złożone przez Zbigniewa Górkęi KatarzynęGórkę
prowadzących działalnośćpod firmąGomi s. c. Zbigniew Górka Katarzyna Górka z siedzibą
w Poniatowej, zwana dalej „Gomi s. c.” oraz ISS Facility Services Sp. z o .o. z siedzibąw
Warszawie.
Sygn. akt KIO 1225/10:
ISS Facility Services Sp. z o.o. wniósł odwołanie, które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w formie pisemnej 18 czerwca 2010 r., tego dnia zamawiający otrzymał kopię
odwołania. Odwołanie zostało wniesione wobec:
-
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Serenissima Sp. z o. o.,
-
zaniechaniu odrzucenia oferty Serenissima Sp. z o. o., mimo,że zawiera rażąco niską
cenęw stosunku do przedmiotu zamówienia,
-
zaniechaniu odrzucenia oferty Serenissima Sp. z o. o., mimo, iżocena wyjaśnieńwraz z
dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia.
-
zaniechaniu wykluczenia Gomi s.c., mimo nie wniesienia wadium o treści wymaganej
przez przepisy ustawy.
Odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy, przez nie zapewnienie
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w związku z
naruszeniem art. 90 ust. 2 i 3 ustawy, a w jego następstwie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 4)
ustawy oraz art. 24 ust. 2 pkt 2) ustawy, a w konsekwencji naruszono art. 91 ustawy.
Odwołujący podniósł,że gdyby zamawiający nie dopuścił sięzarzucanych naruszeń
uzyskałby zamówienie oraz wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty Serenissima Sp. z o. o., jako oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert; odrzucenie oferty
Serenissima Sp. z o. o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy, wykluczenie Gomi s. c. na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2) ustawy i uznanie jego oferty za odrzuconą, zgodnie z art. 24
ust. 4 ustawy, dokonanie wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej. Odwołujący
podniósł, że umowa, która zostałaby zawarta z Serenissima Sp. z o. o. byłaby umową
nieważną w świetle art. 146 ust. 1 pkt 5) i 6) ustawy.
Uzasadniając zarzuty podniesione wobec oferty Serenissima Sp. z o. o. odwołujący wywiódł,że fakt wystąpienia podejrzenia rażąco niskiej ceny w ofercie Serenissima Sp. z o. o. jest
bezsporny, gdyżjej cena stanowi (w przybliżeniu) jedynie 88%średniej ceny pozostałych
ofert oraz niecałe 80% wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT. Ze
stanowiska doktryny oraz wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 23 grudnia 2008 r.; sygn. akt
KIO/UZP 1443/08 odwołujący wywiódł,że uzasadnione jest podejrzenie zaoferowania ceny
rażąco niskiej, zwłaszcza, iżsam zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień. Wślad za
wywodami zawartymi w wyrokach Sądów Okręgowych, Krajowej Izby Odwoławczej oraz
Zespołów Arbitrów podniósł,że za ofertęz rażąco niskącenąmożna uznaćofertęz ceną
niewiarygodną, nierealistycznąw porównaniu z szacunkowąwartościązamówienia lub
cenami rynkowymi. Odwołujący wywiódł,że z analizy poszczególnych składników
cenotwórczych oferty Serenissima Sp. z o. o. oraz złożonych wyjaśnieńmożna odnieść
wrażenie,że podany koszt diety został skalkulowany poniżej poziomu jego rzeczywistego
wytworzenia i wżaden sposób nie wskazuje rzeczowych powodów, które mogłyby mieć
znaczenie i realny wpływ na zaproponowanącenę. Podana cena rażąco odbiega od
tynkowych ofert konkurencji, a koszty realizacji, nie zostały jednocześnie skompensowane w
innych pozycjach wyceny, w wyjaśnieniach złożonych przez Serenissima Sp. z o. o. nie
można doszukaćsięjakichkolwiek przyczyn, warunków czy zależności mających wpływ na
zaproponowanącenęi wielkośćupustu. Odwołujący zarzucił,że biorąc pod uwagęnakład
pracy, zużycie mediów, czynsz, transport i inne elementy, na które zwracał równieżuwagę
zamawiający, podany przez Serenissima Sp. z o. o. koszt jest nierzeczywisty. Podniósł,że
w przedstawionej kalkulacji nie uwzględnionożadnego zysku, a do poziomu nierealnego
zaniżono koszty - m.in. naczyńjednorazowych, których koszt zakupu wynosi wg obecnych
cen rynkowych nie mniej niż0,50 zł. W konkluzji odwołujący stwierdził,że cena oferty
Serenissima Sp. z o. o jest nierealna w stosunku do cen rynkowych oraz nieadekwatna w
stosunku do wymagań, zakresu realizacji przedmiotu zamówienia i wynikającej z niego
pracochłonności.
Uzasadniając zarzuty podniesione wobec oferty Gomi s. c. odwołujący wywiódł,że wadium
winno tworzyćzabezpieczenie dla zamawiającego na wypadek wystąpienia, którejkolwiek z
przyczyn wskazanych w art. 46 ust. 5 i 4a ustawy, a jakiekolwiek ograniczenie i zawężenie
katalogu przypadków ustawowych, będzie stanowićprzeszkodęw egzekucji roszczeń.
Zarzucił,że gwarancja przetargowa (wadialnej) przedstawiona przez Gomi s. c. nie
zabezpiecza wszystkich przypadków, gdyżw całości nie uwzględniono treści art. 46 ust. 4a
ustawy. W związku z tym treśćgwarancji jest niepełna, bezskuteczna dla pełnego zakresu
przypadków wymaganych w przepisach ustawy, co w konsekwencji winno skutkować
wykluczeniem wykonawcy, zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2) ustawy, z uwagi na brak wniesienie
prawidłowo ustanowionego wadium. Na wzmocnienie argumentacji odwołujący powołał
wyroki Izby z 21 maja 2010 r., sygn. akt KIO 814/10, wyrok 10 września 2009 r., sygn. akt
KIO/UZP 1193/09 oraz wyrok Izby z 10 sierpnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 983/09.
GOMI s. c. przystąpiła do postępowania odwoławczego w części dotyczącej zarzutu
podniesionego wobec niego. Wskazując na posiadanie interesu prawnego oświadczył,że
zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy jest bezzasadny, gdyżgwarancja bankowa jest
prawidłowa i należycie zabezpiecza wszystkie przypadki określone w art. 46 ust. 4a i 5
ustawy. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w części dotyczącej zarzutu naruszenia
art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy.
Przystąpienie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 czerwca
2010 r. (wpływ bezpośredni), tego dnia jego kopia została przekazana zamawiającemu i
odwołującemu.
KIO 1231/10:
Gomi s. c. wniosła odwołanie wobec czynności wezwania Serenissima Sp. z o. o. do złożenia
wyjaśnieńtreści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy, zaniechania czynności odrzucenia oferty
Serenissima Sp. z o. o. i czynności wyboru oferty Serenissima Sp. z o. o.. Odwołujący zarzucił
zamawiającemu naruszenie:
-
art. 87 ust. 1 ustawy - przez dokonanie w toku badania i oceny ofert zmiany w treści
oferty złożonej przez Serenissima Sp. z o. o. polegającej na przyjęciu,że w treści
„oświadczenia o czasie reakcji" na zmiany w liczbie i rodzaju zamawianych posiłków w
odniesieniu do nieplanowanych przyjęć, wypisów, przepustek, Serenissima Sp. z o. o.
podała czas reakcji zgodny z wymaganiami Zamawiającego określonymi w rozdziale III
pkt A ppkt 13 siwz;
-
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - przez nieodrzucenie oferty Serenissima Sp. z o. o.
, której treśćnie odpowiadała treści siwz, gdyżzawierała oświadczenie wykonawcy o
dłuższym od wymaganego czasie reakcji wykonawcy na zmiany w liczbie i rodzaju
zamawianych posiłków w odniesieniu do nieplanowanych przyjęć, wypisów, przepustek;
-
art. 24 ust. 1 pkt 4 ustawy - przez niewykluczenie z postępowania Serenissima
Sp. z o. o. , która nie wykazała spełniania warunków udziału w postępowaniu;
-
art. 7 ustawy - przez przeprowadzenie postępowania bez zapewnienia
zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Wniósł o: uwzględnienie odwołania, nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, odrzucenia oferty Serenissima Sp. z o. o., dokonania ponownego badania
i oceny ofert złożonych w postępowaniu i ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej,
dopuszczenie dowodów dokumentów na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący wskazał w uzasadnieniu,że w toku postępowania Serenissima Sp. z o. o. złożyła
oświadczenie (stanowiące załącznik nr 6 oferty),że czas reakcji na zmiany w liczbie i rodzaju
zamawianych posiłków w odniesieniu do nieplanowanych przyjęć, wypisów, przepustek wynosi
3 godziny. Zamawiający winien odrzucićofertęSerenissima, tymczasem 2 czerwca 2010 r.
wystosował pismo, w którym na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy zwrócił sięz zapytaniem "czy
Wykonawca akceptuje warunki SIWZ, a tym samym potwierdza wymóg z rozdziału III pkt A ppkt
13 SIWZ". W odpowiedzi z dnia 2 czerwca Serenissima stwierdziła,że akceptuje warunki siwz,
a tym samym potwierdza wymóg z rozdziału III pkt A pkkt 13. Odwołujący zarzucił,że
doprowadziło to do zmiany treści jej oferty, gdyżw przywołanym postanowieniu siwz zamawiający
wymagał czasu reakcji 1 godziny. Czynnośćzamawiającego wezwania do udzielenie wyjaśnień
odwołujący uznał za niezgodnąz prawem, gdyżz „oświadczenia" złożonego przez Serenissima
jako załącznik nr 6 do oferty, jasno wynika,że czas jej reakcji wynosi 3 godziny, sprzecznie z
treściąrozdziału III pkt A pkt 13 siwz. Ocenił,że zamawiający powinien ewentualnie wezwać
Serenissima do wyjaśnienia tej rozbieżności, gdyżoświadczenie o akceptacji warunków siwz
zawarte zostało jużw załączniku nr 1 do siwz. Odwołujący zarzucił,że zamawiający dokonał
znaczącej ingerencji w treśćoferty Serenissima, co nie wyeliminowało sprzeczności pomiędzy
oświadczeniem wykonawcy zawartym w piśmie z 2 czerwca, a treściąjego oświadczenia
stanowiącego załącznik nr 6 do ofert.
Podniósł,że z rozdziału III pkt A ppkt 13 siwz – opisu przedmiotu zamówienia - wynika,że
„Wykonawca zobowiązany jest na bieżąco do dostarczaniaściśle określonych posiłków dla
nowo przyjętych chorych po uzyskaniu takiej informacji od personelu, a także do
zmniejszenia ilości dostarczanych na oddziały posiłków , po uzyskaniu informacji o
zmniejszeniu sięliczby chorych (nieplanowane wypisy, przepustki oraz zgony), nie później
niż1 godzinęprzed wydaniem posiłku". W rozdziale VII pkt „e"- Wymagania dotyczące oferty
- wykaz wymaganych dokumentów i oświadczeń- zamawiający wymagał złożenia
oświadczenie, w którym należy podaćczas reakcji na zmiany w liczbie i rodzaju
zamawianych posiłków w odniesieniu do nieplanowanych przyjąć, wypisów, przepustek.
W wyniku porównania treści oświadczenia o czasie reakcji złożonego Serenissima
odwołujący uznał,że oferta Serenissima jest niezgodna z wymogami zamawiającego
określonymi w treści SIWZ i podlegała odrzuceniu. Wślad za wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z 9 października 2008 r., sygn. KIO/UZO 1027/08 odwołujący wywiódł,że
oferta Serenissima nie odpowiada opisanemu w siwz przedmiotowi zamówienia, co do
zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego.
Ocenił,że czas reakcji wykonawcy na zmiany w liczbie i rodzaju zamawianych posiłków w
odniesieniu do nieplanowanych przyjęć, wypisów, przepustek jest niezwykle istotny dla
takiego zamawiającego – szpitala, zaśomyłki w treści oferty złożonej przez Serenissima nie
można zakwalifikowaćjako omyłki rachunkowej czy oczywistej omyłki pisarskiej, stanowi błąd
wykonawcy powodujący sprzecznośćtreści oferty z treściąsiwz. Wobec tego zamawiający zamiast
wzywaćdo złożenia wyjaśnieńi prostowaćbłąd wykonawcy, powinien odrzucićjego ofertę.
Odwołujący podniósł również,że powyższe naruszenia pozostająrównieżw sprzeczności w
wyrażonymi w art. 7 ustawy fundamentalnymi zasadami prawa zamówieńpublicznych, tj. zasadą
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 18 czerwca 2010 r.
bezpośrednio w formie pisemnej, kopia odwołania została przekazana zamawiającemu za
pomocąfaksu w dniu 17 czerwca 2010 r. z zachowaniem terminu wynikającego z art. 180 ust. 5
ustawy.
Po ustaleniu,że odwołania nie podlegająodrzuceniu, Izba przeprowadziła rozprawę,
podczas której odwołujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska, a zamawiający złożył
odpowiedzi na odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Sygn. akt KIO 1225/10:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Potwierdzenie zarzutów odwołania, spowodujeże odwołujący, który złożył ofertęocenioną
jako trzecia w kolejności, będzie miał możliwośćuzyskania zamówienia, odwołujący posiada
zatem interes prawny. Zarzucane naruszenia przepisów powodują,że odwołujący może
ponieśćszkodę, w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejsząoraz
ewentualnego uzyskania zamówienia. .
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Pierwsząokolicznościąpodlegającąocenie jest prawidłowośćczynności wezwania do
złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy. Zamawiający oszacował wartość
przedmiotu zamówienia na kwotę4. 839.492,30 zł brutto. Zamawiający oświadczył na
rozprawie,że wartośćzamówienia oszacował na podstawie aktualnych kosztów realizacji
usługi oraz obserwacji cen na rynku. Brak jest podstaw do przyjęcia,że kwota ta nie została
oszacowana należycie.
Serenissima Sp. z o.o. złożyła ofertęz ceną3.852.630 zł brutto, Gomi s.c. z ceną4.131.081,
68 zł, odwołujący z ceną4.346.187,20 zł, GREK RTC S.A. z ceną4.610.844 zł (oferty
wykonawców oraz protokół ZP-1, kopie w aktach sprawy). W ocenie Izby różnica między
przywołanymi cenami ofertowymi oraz wartościąprzedmiotu zamówienia w stosunku do
ceny oferty Serenissima Sp. z o. o. jest znacząca i uzasadnia wystąpienie do wykonawcy o
udzielenie wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy.
Izba nie dała wiary stanowisku zamawiającego zaprezentowanemu na rozprawie,że
zamawiający wystąpił o wyjaśnienia „z ostrożności”. Wskazaćnależy,że kryterium
arytmetyczne, ukształtowane w doktrynie i orzecznictwie, nie stanowi jedynego punktu
odniesienia przy ustaleniu możliwości zaoferowania ceny rażąco niskiej. Celem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest dokonanie wyboru wykonawcy,
który złożył najkorzystniejsząofertęi jest zdolny do wykonania umowy z należytą
starannościąna warunkach złożonej przez siebie oferty. „(…) podstawowym celem art. 90
ustawy jest ochrona zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia w
przyszłości, ponadto wspieranie zasady rzeczywistej konkurencji w zamówieniach
publicznych. Postępowanie wyjaśniające ma na celu utwierdzićzamawiającego,że
dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie (wyrok SO w Warszawie
z 8 czerwca 2006 roku, sygn. akt V Ca 459/06).
Wystąpienie do wykonawcy w trybie przywołanego przepisu ustanawia domniemanie
zaoferowania ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia, w związku z czym,
przy udzielaniu wyjaśnieńtrybie art. 90 ust. 1 ustawy, dowód braku zaoferowania ceny
rażąco niskiej spoczywa na wykonawcy, na którego ustawodawca nałożył obowiązek
złożenia wyjaśnieńpozwalających zamawiającemu na ocenę, czy cena oferty nie jest rażąco
niska.
Skoro jednak zamawiający uznał złożone wyjaśnienia i nie dokonał czynności odrzucenia
oferty odwołującego się, to obowiązkiem wykonawcy jest dowiedzenie,że (zgodnie z
klasycznąregułąrozkładu ciężaru dowodu art.6 k. c w związku z art. 14 ustawy oraz w art.
190 ust. 1 ustawy),że złożone wyjaśnienia nie obalajądomniemania zaoferowania ceny
rażąco niskiej. Ocena złożonych wyjaśnieństanowi podstawędo uznania za potwierdzone
zaoferowania rażąco niskiej ceny (art. 90 ust. 3 Pzp), co powoduje,że rozpoznanie zarzutów
odwołania przez IzbęIzby dotyczyćmusi prawidłowości oceny wyjaśnieńprzez
zamawiającego.
Wobec braku wypracowania jasnych wskazań, co do kryteriów oceny wyjaśnieńudzielonych
przez wykonawcęna podstawie art. 90 ust. 1 ustawy, każdy przypadek należy badać
indywidualnie ad casum z uwzględnieniem całokształtu występujących w nim okoliczności.
Zamawiający pismem z 24 maja 2010r. (znak: SPZ – ANZP/332/48/10, w aktach sprawy)
wystąpił do Serenissima Sp. z o.o. wymagając, aby w terminie do 28 maja 2010r. udzieliła
wyjaśnieńdotyczących ceny ofertowej. Zamawiający prosił o przedstawienie szczegółowej
kalkulacji ceny jednego osobodnia z zaproponowanych jadłospisów, gdyżpowziął
wątpliwości, co do wysokości ceny diety złożonej z 3 posiłków – 7,95 zł. Zamawiający uznał,że skoro wsad do kotła wynosi nie mniej, niż5 zł, a do ceny należy doliczyćjeszcze koszty
pośrednie: pracownicze, zużycie mediów, czynsz, transport, amortyzację, zaopatrzenie
szpitala w warniki, termosy, naczynia jednorazowe zaproponowana cena wydaje siębyć
niska. Zamawiający wezwał do wyjaśnienia powodów wysokości zaoferowanej ceny oraz do
przedstawienia sposobu jej kalkulacji z uwzględnieniem wszystkich elementów mających
wpływ na jej wysokość, w szczególności powołanych wyżej.
Serenissima Sp. z o.o. w wymaganym terminie udzieliła odpowiedzi (pismo z dnia 27 maja
2010 r., L. dz. S1—236 w aktach sprawy) w której podała,że zaproponowana cena została
wyliczona z zachowaniem wszelkich reguł finansowych i handlowych, zawiera składniki
obejmujące wszelkie istotne ośrodki kosztów w firmie. Wskazała,że misjąfirmy jest
dostarczanie rozwiązańadekwatnych do potrzeb klientów z wykorzystaniem nowoczesnych
technologii produkcyjnych i logistycznych. Oświadczyła,że czerpiąc z międzynarodowego
ponad 25 – letniego doświadczenia Grupy Serenissima jest w stanie kalkulowaćoferty w
sposób atrakcyjny finansowo z zachowaniem standardów jakościowych. Wskazała również,że taka polityka realizowana wobec wielu klientów instytucjonalnych w Polsce spotyka sięz
ich uznaniem. Serenissima Sp. z o. o. przedstawiła kalkulacjękosztów pośrednich w
wysokości 7,58 zł, na które składająsięwsad do kotła – min 5zł, koszty produkcji/media
czynsz, amortyzacja - 0,57 zł, transport - 0,33 zł, naczynia jednorazowe – 0,21 zł, koszty
termosów, GN, warników - 0,17 zł, koszty pracownicze - 1,30 zł. Do wyjaśnieńzostały
dołączone dwie kalkulacje jadłospisów dla diety ogólnej, z wartościąwsadu do kotła w
kwocie 5,19 oraz 5,21 zł.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy przy ocenie wyjaśnieńzamawiający zobligowany jest brać
pod uwagęobiektywne czynniki, w szczególności oszczędnośćmetody wykonania
zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania
zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz wpływ pomocy
publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Mimo,że katalog kryteriów oceny
wskazanych w przywołanym przepisie nie jest zamknięty, ma charakter taksatywny, to w
każdym przypadku wyjaśnienia udzielone przez wykonawcęmająrozproszyćwątpliwości
zamawiającego, daćmu pewnośćże, mimo iżcena oferty wykonawcy odbiega istotnie od
wartości przedmiotu zamówienia, to jednak nie zachodzi niebezpieczeństwo, iżzamówienie
nie zostanie zrealizowane należycie.
Treści wyjaśnieńudzielonych przez Serenissima Sp. z o. o. oraz wyniki postępowania przed
Izbąnie pozwalająna przyjęcie,że cena oferty Serenissima Sp. z o. o. została skalkulowana
prawidłowo i,że jej wysokośćpozwala na należyte wykonanie zamówienia.
Odpowiedźudzielona przez Serenissima Sp. z o. o. w piśmie z 27 maja 2010 r. nie stanowi
wyjaśnieńw rozumieniu art. 90 ust. 2 ustawy. Po pierwsze: Serenissima Sp. z o. o. nie
odniosło sięw nim, wbrew wymaganiu zamawiającego, do wszystkich elementów
tworzących cenę, gdyżsuma poszczególnych kosztów pośrednich nie tworzy ceny
osobodnia, a przeznaczenie pozostałej róznicy nie zostało wskazane. Kalkulacja wartości
wsadu do kotła jest nieprecyzyjna i nawet w stosunku do wartości przykładowych
jadłospisów rodzi wątpliwości, czy nie została zaniżona. Koszty produkcji zostały, wbrew
wymaganiom zamawiającego, przedstawione łącznie, co uniemożliwia ich ocenę. Po drugie:
odpowiednie może zostaćoceniona z zastosowaniem przykładowych kryteriów
wymienionych w art. 90 ust. 2 ustawy, nie zawiera teżżadnych zindywidualizowanych i
zobiektywizowanych przyczyn wysokości zaoferowanej ceny, nie może zatem stanowić
uzasadnienia wysokości całości ceny oferty. Wyjaśnienia dotyczące wysokości zaoferowanej
ceny ofertowej powinny miećcharakter na tyle konkretny, by ich ocena przez zamawiającego
była konkretna i obiektywna. Tylko w takim przypadku cel udzielenia wyjaśnieńzostaje
spełniony, a wybór oferty najkorzystniejszej następuje z zachowaniem zasad wynikających z
art. 7 ust. 1 ustawy.
Izba ocenia,że zamawiający nie dokonał weryfikacji wyjaśnieńudzielonych przez
Serenissima, Sp. z o. o. komisja przetargowa przyjęła je w sposób bezkrytyczny, bezżadnej
analizy. Stanowisko prezentowane na rozprawie uznaćnależy za przyjęte wyłącznie na
użytek sporu.
Wyjaśnienia Serenissima Sp. z o. o. nie wskazująprzeznaczenia kwoty 0,47 zł - różnicy
między kalkulacją3 - daniowego posiłku w kwocie 7,95 zł wskazanej w ofercie, a sumą7,58
zł wynikającąz kalkulacji. Zamawiający oświadczył na rozprawie,że oczywiste jest,że kwota
ta zawiera zysk oraz będzie przeznaczona na ewentualne zwiększenie wartości wsadu do
kotła. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma charakter pisemny, zatem
domniemywanie treści udzielonych wyjaśnieńw zakresie ceny oferty jest nieuprawnione.
Tak w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie zamawiający nie odniósł sięw sposób
merytoryczny do zarzutów odwołania. W szczególności nie przedstawiłżadnych
kontrargumentów na prezentowanąjużw treści odwołania tezęo zniżeniu wartości naczyń
jednorazowych. Wobec złożonej na rozprawie przez odwołującego faktury dotyczącej jedynie
części zastawy niezbędnej do serwowania posiłków nie przedstawił dowodu na twierdzenie
przeciwne, mimo,że stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy może czynićto do zamknięcia
rozprawy, a skoro zarzut ten był podniesiony jużw odwołaniu zamawiający powinien był
ustosunkowaćsiędo tego zarzutu, czego zaniechał..
Izba oceniła zatem jako uprawdopodobnione zaniżenie przez Serenissima Sp. z o. o.
kosztów naczyńjednorazowych.
Złożenie wyjaśnieńnie uzasadniających zaoferowanej ceny jest zrównane w skutkach
prawnych z niezłożeniem wyjaśnieńw ogóle – prowadzi do odrzucenia oferty jako
zawierającej rażąco niskącenę. Ustawowym obowiązkiem wykonawcy jest złożenie
wyjaśnieńodpowiednio umotywowanych, przekonujących,że cena zaproponowana w ofercie
nie jest rażąco niska. Udzielenie przez wykonawcęodpowiedzi, której nie można ocenićz
uwzględnieniem art. 90 ust. 2 ustawy prowadzi do przyjęcia,że wyjaśnienia w rozumieniu
ustawowym w ogóle nie zostały udzielone. Zamawiający dokonał błędnej oceny pisma
Serenissima Sp. z o. o. z 27 maja 2010 r., gdyżwinien odrzucićofertęSerenissima Sp. z o.
o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp z uwagi na podstawęwynikającąz art. 90 ust. 3 Pzp.
Zarzuty naruszenia art. 90 ust.2 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy potwierdziły się.
Na uwzględnienie zasługuje równieżzarzut dotyczący niezgodności z przepisami ustawy
Prawo zamówieńpublicznych wadium wniesionego przez Gomi s.c. w formie gwarancji
bankowej.
Gwarancja bankowa wystawiona przez PKO BP S.A Oddział Nr 1 w Opolu Lubelskim 18
maja 2010 r. o numerze 13012032350000549600126151 głosi, pozwala na zaspokojenie sięz
niej w sytuacji, gdy „(..) oferent nie zastosował siędo warunków oferty i mimo wygrania
przetargu nie podpisał umowy lub odmówił wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania
umowy.” Wykładnia literalna treści gwarancji bankowej wskazuje na zabezpieczenie
wyłącznie sytuacji po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej.
Art. 46 ust. 4a ustawy wskazuje,że zatrzymanie wadium wraz z odsetkami następuje, gdy
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy lub pełnomocnictw,
chyba,że udowodni,że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.
Hipoteza
tego
przepisu
obejmuje
etap
postępowania
przed
wyborem
oferty
najkorzystniejszej i zabezpiecza rezultat inny, niżzawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego lub wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy na podstawie
złożonej oferty, gdyżodnosi siędo warunków podmiotowych stawianych wykonawcom.
Art. 81 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Prawo bankowe.
(Dz. U. z 2002 r., Nr 72
poz. 665 ze zm.) stanowi,że gwarancja bankowa to jednostronne zobowiązanie banku -
gwaranta, polegające na tym, jeśli podmiot uprawniony (beneficjent gwarancji) spełni
określone warunki zapłaty, bank wykonaświadczenie pieniężne na jego rzecz -
bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Złożenie wadium w formie gwarancji
bankowej jest czynnościąjednostronnie zobowiązującą, zatem istotne jest, aby przesłanki
zaspokojenia sięz gwarancji zostały wskazane w treści dokumentu. Powoływanie sięna inne
oświadczenia złożone wraz z ofertąnie jest zatem trafne, w szczególności wobec
abstrakcyjnego charakteru gwarancji. Nie budzi wątpliwości Izby,że dla uznania wadium za
wniesione prawidłowo, nie jest niezbędne cytowanie wprost przepisów art. 46 ust. 4 a oraz
46 ust. 5 ustawy. Niemniej jednak wskazanie warunków w treści gwarancji musi nastąpićw
taki sposób, aby możliwośćzaspokojenia sięz gwarancji nie była kwestionowana. Treść
gwarancji nie może byćpoddawana wykładni elastycznej i liberalnej (wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 4 października 1995 roku, II CRN 123/95, OSNC, z. 2 z 1996 roku, poz.
29). Wadium wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej, czy bankowej musi miećtaką
samąpłynnośćjak wadium wniesione w pieniądzu, dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty
wadium nie może byćutrudnione (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17 czerwca
2008 r. sygn. akt KIO/UZP/537/08).
Błędne jest uzależnianie oceny skuteczności wniesienia wadium od okoliczności faktycznych
postępowania. Należy rozróżnićbowiem czynnośćwniesienia wadium od zaistnienia
przesłanek zatrzymania wadium. Wadium jest wniesione skutecznie wtedy, gdy odpowiada
wszystkim wymaganiom zawartym w przepisach ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Uznanie stanowiska zamawiającego,że wadium jest wniesione skutecznie, bo w
postępowaniu nie ziściły sięprzesłanki zatrzymania wadium, prowadziłoby do relatywizmu w
ocenie treści gwarancji wadialnych przez uzależnienia skuteczności jego wzniesienia od
okoliczności faktycznych postępowania. Przyjęcie takiego poglądu godziłoby w wynikający z
art. 45 ust. 3 Pzp oraz art. 70
4
k.c wymóg zabezpieczenia oferty począwszy od daty jej
złożenia, w sposób odpowiadający wszystkim wymaganiom ustawy.
Pominięcie przesłanki zatrzymania wadium, wymienionej w art. 46 ust. 4a ustawy nie może
byćusunięte po złożeniu dokumentu przez oświadczenie gwaranta tworzące jego nową
treść. Izba nie uwzględniła oświadczenia banku gwaranta z 24 czerwca 2010 r. uznając je za
„uzupełnienie” wadium po terminie składania ofert, przekraczające granice wykładni treści
gwarancji z 18 maja 2010 r. Wywiedziony w piśmie pogląd prawny oparty o wyrok Zespołu
Arbitrów z 20 marca 2007 r. jest nieadekwatny tak do stanu prawnego, jak i faktycznego
sporu.
Sporne wymaganie zamawiającego dotyczące art. 46 ust. 4a ustawy wskazane zostało w
rozdziale IX w części „Zwrot wadium” w ust. 6 siwz, nie budzi więc wątpliwości,że
zamawiający wślad za obowiązującymi przepisami, wymagał możliwości zaspokojenia sięz
gwarancji w razie zaistnienia przesłanek wskazanych w przywołanym przepisie.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy potwierdził się. W konsekwencji zamawiający
naruszył równieżart. 24 ust. 4 ustawy nakazujący uznanie ex lege oferty wykonawcy
wykluczonego za odrzuconą. W badanym postępowaniu zamawiający w konsekwencji
uchybił równieżart. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 ustawy.
Sygn. akt KIO 1225/10:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy.
Zarzucane naruszenia przepisów uniemożliwiajądokonanie wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej, zatem ma on interes w uzyskaniu zamówienia a działania zamawiającego
spowodowały możliwośćponiesienia przez niego szkody.
Okoliczności faktyczne, wynikające z powołanych przez odwołującego pism nie sąsporne
między stronami. Sporna jest ich interpretacja prawna.
Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, zgodnie z którym postanowienie zawarte w
rozdziale III pkt A ppkt 13 siwz posiada inny zakres przedmiotowy, niżpostanowienie
rozdziale VII pkt „e". Przeciwnie, analiza ich treści prowadzi do wniosku,że zamawiający
wymagał od wykonawcy podania zakładanego czasu reakcji na zmiany ilości (zwiększenia
lub zmniejszenia) i rodzajów posiłków, jednak w ramach narzuconego przez siebie
restrykcyjnego 1- godzinnego wymogu. Tym samym zaoferowanie 3 – godzinnego czasu
reakcji stanowi oczywistąsprzecznośćtreści oferty Serenissima Sp. z o. o. z treściąsiwz.
Zasadnie podnosi odwołujący zarzut naruszenia art. 87 ust.1 ustawy. Przywołany przepis daje
zamawiającemu możliwośćwyjaśnienia treści złożonych ofert. W orzecznictwie przyjmuje się,że
wyjaśnienia takie, stanowiące rodzaj wykładni autentycznej, mająna celu wyjaśnienie
zaistniałych w ofercie nieścisłości uniemożliwiających precyzyjne ustalenie treści oświadczenia
stanowiącego ofertę. Ratio legis art. 87 ust. 1 ustawy polega przede wszystkim na tym, aby
zapobiec odrzuceniu oferty oferującejświadczenie odpowiadające opisanym w treści siwz
wymaganiom zamawiającego.
Zastosowanie art. 87 ust. 1 ustawy ma umożliwićpoprawnąinterpretacjęoferty, uzyskanie
wyjaśnień, co do jej treści. Nie może prowadzićnatomiast do zmiany treści oferty, która w
sposób oczywisty pozostaje w sprzeczności z wymaganiami zamawiającego.
Zamawiający w sposób błędny zastosował przywołany przepis, gdyżoświadczenie złożone
przez Serenissima Sp. z o. o.w piśmie z 2 czerwca 2010 r. w sposób oczywisty zmienia treść
oferty złożonej przez tego wykonawcę.
Powyższe nie powoduje jednak automatycznie konsekwencji w postaci odrzucenia oferty
Serenissima Sp. z o. o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Przywołany przepis nakazuje
zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treśćnie odpowiada treści siwz, jednak z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy statuuje obowiązek
zamawiającego poprawienia w ofercie omyłek innych, niżoczywiste omyłki pisarskie i
rachunkowe, polegające na niezgodności oferty z siwz, nie powodujące istotnych zmian w treści
oferty.
Zgodnie z art. 180 ust. 3 ustawy zarzuty iżądania stanowiąodrębne elementy konstytutywne
odwołania. Wskazaćnależy,że z mocy art. 192 ust. 7 ustawy Izba jest związana zarzutami, nie
zaśżądaniami odwołania (arg. a contrario). Zatem uznając zarzut naruszenia art. 87 ust. 1
ustawy za potwierdzony, Izba uznała,że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie znalazł
potwierdzenia i za nietrafneżądanie odrzucenia oferty na jego podstawie.
Obowiązkiem zamawiającego, którego zaniechał była ocena zaistniałej niezgodności pod kątem
spełnienia przesłanek zawartych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Jeżeli zamawiający ustaliłby,że
zapisanie dłuższego, niżwymagany, czasu reakcji jest wynikiem pomyłki Serenissima Sp. z o.
o., a jej charakter nie jest istotny z punktu widzenia całości oferowanegoświadczenia, winien
dokonaćpoprawienia omyłki i niezwłocznie poinformowaćSerenissima Sp. z o. o. o dokonanej
poprawie. Dopiero jeśli Serenissima Sp. z o. o. w terminie 3 dni od dnia doręczenia
zawiadomienia nie zgodzi sięna poprawienie omyłki, zamawiający winien odrzucićofertęna
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy.
Zamawiający nie naruszył natomiast art. 24 ust. 1 pkt 4 ustawy, zarzut dotyczył treści oferty
Serenissima Sp. z o. o. nie zaśwykazania warunków stawianych wykonawcom.
Naruszenia przepisów ustawy, których dopuścił sięzamawiający mająistotny wpływ na
wynik postępowania. Zatem Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy uwzględniła
odwołania, nakazując zamawiającemu dokonanie czynności wymienionych w pkt 1 sentencji
na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocników odwołujących na
podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, zgodnie z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
