rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-07-13
rok: 2010
data dokumentu: 2010-07-13
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/1246/10
KIO/1246/10
1
26
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk, Członkowie, Katarzyna Ronikier - Dolańska, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk, Członkowie, Katarzyna Ronikier - Dolańska, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 21 czerwca 2010 r. przez Netia S.A. z siedzibą przy ul. Poleczki 13, 02-822
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Agencję Rezerw Materiałowych
z siedzibą przy ul. Nowy Świat 6/12, 00-400 Warszawa
w dniu 21 czerwca 2010 r. przez Netia S.A. z siedzibą przy ul. Poleczki 13, 02-822
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Agencję Rezerw Materiałowych
z siedzibą przy ul. Nowy Świat 6/12, 00-400 Warszawa
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji specyfikacji
istotnych warunków zamówienia poprzez zastąpienie dotychczasowego brzmienia
§ 2 ust. 3 Istotnych postanowieńumowy postanowieniem treści: „Wykonawca
rozpocznie świadczenie usług, o których mowa w § 1, w terminie 90 dni od dnia
podpisania umowy”;
2.
kosztami
postępowania
obciąża
Agencję
Rezerw
Materiałowych
z siedzibą przy ul. Nowy Świat 6/12, 00-400 Warszawa w ten sposób,że zalicza na
rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Netia S.A. z
siedzibą przy ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa oraz zasądza od Agencji Rezerw
Strona 2 z 26
Materiałowych z siedzibą przy ul. Nowy Świat 6/12, 00-400 Warszawa na rzecz
Netia S.A. z siedzibą przy ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa kwotę15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy zero groszy) stanowiącąuzasadnione koszty poniesione
przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 15 000 zł 00 gr
(piętnaście tysięcy złotych zero groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759), na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
………………………………
………………………………
Strona 3 z 26
Sygn. akt: KIO/1246/10
U z a s a d n i e n i e
Agencja Rezerw Materiałowych zwana dalej „zamawiającym”, działając na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj. Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie w celu zawarcia umowy naświadczenie na rzecz Agencji
Rezerw Materiałowych usługi VPN oraz dostępu do sieci Internet.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa niżkwoty wskazane w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto dnia 11 czerwca 2010 r.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 11 czerwca 2010 r. pod numerem 2010/S 112-170444 oraz w tym samym dniu
zamieszczone wraz ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia zwanądalej „siwz”
na stronie internetowej zamawiającego, co potwierdza wydruk ze strony internetowej
załączony do akt sprawy.
Dnia 21 czerwca 2010 r. odwołujący wniósł odwołanie (wpływ bezpośrednio
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej potwierdzony prezentatą), kopięodwołania
przekazując zamawiającemu za pośrednictwem faksu tego samego dnia.
Odwołanie zostało złożone wobec treści siwz. Odwołujący zarzucił zamawiającemu
naruszenie art. 7 oraz art. 29 Pzp i wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany
treści siwz w zakresie wskazanym w odwołaniu.
W uzasadnieniu odwołania zostały postawione zamawiającemu następujące zarzuty:
Zarzut 1. dotyczy wadliwego, sprzecznego z art. 7 w zw. z art. 29 Pzp, wyznaczania
przez zamawiającego terminów kalendarzowych na rozpoczęcieświadczenia usług
(1 września 2010 r.) oraz zbyt krótkich terminów na uruchomienie usług – odwołujący wniósł
Strona 4 z 26
o zmianęopisu przedmiotu zamówienia poprzez określenie 3 - miesięcznego termin
na uruchomienie usługi od daty podpisania umowy.
Odwołujący wskazał, iżzamawiający ustalił termin rozpoczęciaświadczenia usług
poprzez wskazanie na konkretne daty kalendarzowe. Przywołał § 2 ust. 2 projektu umowy,
a także treśćformularza ofertowego, stosownie do których termin rozpoczęciaświadczenia
usługi określono na dzień1 września 2010 r. Zarazem w punkcie VIII.2 siwz zawarto zapis,że „Umowa będzie obowiązywać nie wcześniej niż od 01.09.2010 r." Ponadto w § 3.6
projektu umowy zapisano, iżw celu przeprowadzenia testów poprawności funkcjonowania
usług przed faktycznym terminem ich uruchomienia wykonawca wykona wszystkie
niezbędne
prace/montaże/konfiguracje/aktywacje
urządzeń
oraz
inne
czynności
w lokalizacjach zamawiającego w terminie do dnia 18 sierpnia 2010 r. Stwierdził,
iżwyznaczenie odpowiedniego terminu na rozpoczęciaświadczenia usługi jest jedną
z kluczowych decyzji zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia na usługi
telekomunikacyjne, a obecne zapisy siwz naruszająwyrażonąw art. 29 ust. 2 Pzp zasadę
uczciwej konkurencji.
Odwołujący podniósł zarzut wyznaczenia zbyt krótkich terminów na uruchomienieświadczonych usług, co godzićma w zasadęuczciwej konkurencji zawartąw art. 7 Pzp,
uniemożliwiając innym wykonawcom, niżobecny usługodawca,świadczenie usług. Wskazał,
iżzakres niniejszego zamówienia, obejmującego 20 lokalizacji, wymaga określenia
co najmniej kilkumiesięcznego terminu na rozpoczęcie realizacji usług od daty podpisania
umowy (budowa infrastruktury, zawarcie koniecznych umów, uzyskanie zgód i zezwoleń).
Zarzut 2. dotyczy określenia procedury zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy,
naruszającego art. 7 w zw. z 29 Pzp poprzez niedookreślenie warunków wykonywania
zamówienia – odwołujący domagał sięwykreślenia § 3 ust. 19 oraz § 4 ust. 5 projektu
umowy.
Odwołujący zakwestionował postanowienia § 4 ust. 5 projektu umowy, zgodnie
z którym „W przypadku obniżenia cen za usługi i miesięczne abonamenty,
związanych zwprowadzeniem nowego cennika przez Wykonawcę, nastąpi obniżenie cen
dla Zamawiającegozgodne z nowym cennikiem. Ceny będą obowiązywały od dnia wejścia
w życie nowychcenników”. Podkreślił, iżcytowany zapis w sposób rażący narusza interesy
wykonawców. Zauważył, iżświadczenie przez wykonawcęusługi opisanej w umowie wiąże
sięz poniesieniem określonych kosztów inwestycyjnych. Koszty te uwzględnione
w biznesplanie przedsięwzięcia wpływająna poszczególne części składowe oferty. Zwrócił
uwagę, iżwykonawca ma prawo oczekiwaćstabilności wysokości swojego wynagrodzenia.
Strona 5 z 26
Możliwośćuzyskiwania na rynku w kolejnych latach trwania umowy podobnych usług za
mniejszącenęnp. z powodu zmian technologicznych, czy teżzmian cen sprzętu, nie
powinna
mieć
wpływu
na
istniejący
już
stosunek
prawny.
Stwierdził,
iżw perspektywie czterech lat będąna rynku następowały zmiany umożliwiające odmienne
kształtowanie cen, jednak sytuacja ta, przyszła i niepewna, nie może wpływaćna zakres
wynagrodzenia wykonawcy, bowiem ma on prawo do skalkulowania, przed złożeniem oferty,
spodziewanych kosztówświadczenia usługi oraz spodziewanego zysku. Zwrócił uwagę,
iżodwołanie siędo pojęcia „nowego cennika" pomija charakter elastycznej polityki cenowej
prowadzonej przez wykonawców. Ceny usług oferowanych poszczególnym klientom
lub grupom klientów mogąsięzmieniaćw czasie w zależności od szeregu okoliczności
niezależnych od warunkówświadczenia usługi zamawianej w niniejszym postępowaniu.
Dodał, iżzamawiający wprowadził niedookreślonąproceduręzmiany wynagrodzenia
wykonawcy, czym rażąco naruszył przepis art. 29 ustawy poprzezświadome
niedookreślenie
warunków
wykonywania
zamówienia.
Uwzględniając
powyższą
argumentacjęwskazał na niezasadnośćpostanowienia § 3 ust. 19 projektu umowy
przewidującego obowiązek przekazywania zamawiającemu aktualnych cenników usług.
Zarzut 3. dotyczy punktu 4.2.a) szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia
ograniczającego możliwośćświadczenia usługi VPN tylko do jednego ze sposobów
występujących na rynku tj. w technologii SDSL (synchroniczny DSL) łącze stałe, co narusza
art. 7 w zw. z art. 29 Pzp – odwołującyżąda wykreślenia z siwz zapisów niezasadnie
ograniczających możliwośćświadczenia usługi tylko do jednego ze sposobów
występujących na rynku.
Odwołujący przywołał pkt 4.2.a) szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia
(załącznik nr 1 do siwz), zgodnie z którym usługa ma byćrealizowana wyłącznie
w technologii SDSL (synchroniczny DSL) łącze stałe. Takie działanie zamawiającego -
zdaniem odwołującego - narusza art. 29 ustawy, gdyżwyklucza zastosowanie innych
dostępnych technologii. Akceptacja tylko jednego rodzaju technologii jest faktycznym
ograniczeniem konkurencji i nie znajduje technologicznego uzasadnienia. Podniósł,
iżzamawiający ma możliwośćopisu przedmiotu zamówienia zgodnie ze swoimi
oczekiwaniami, ale nie może w sposób arbitralny, nieuzasadniony swoimi potrzebami
dokonywaćwyłączenia dopuszczalnych z technologicznego punktu widzenia, innych
sposobów realizacji usługi. Zwrócił uwagęna art. 29 ust. 3 Pzp, który nakazuje dopuścić
wszelkie równoważne rozwiązania technologiczne celem zapewnienia uczciwej konkurencji.
Stwierdził, iżna zamawiającym ciąży obowiązek wykazania,że tylko określony sposób
realizacji zamówienia umożliwia mu realizacjęcelu założonego w ramach postępowania
Strona 6 z 26
o udzielenie zamówienie publicznego. Argumentował,że zamawiający może oczekiwać
pozyskania przedmiotu zamówienia w najlepszej dostępnej technologii, ale nie może tego
robićw taki sposób naruszający zasady równego traktowania wykonawców. Tym samym
decydując sięna konkretnątechnologię, zamawiający powinien przy opisie przedmiotu
zamówienia wskazaćrozwiązania równoważne podając, jakie wymagania stawia on
w zakresie bezpieczeństwa usługi, zamiast dokonywaćwskazania konkretnych technologii.
Powołując sięna prawo telekomunikacyjne podniósł, iżustawa ta wżaden sposób nie
różnicuje
technologiiświadczenia
usługi
nakazując
jedynie
operatorowi
telekomunikacyjnemu realizacjęusługi o określonej jakości. Dla odbiorcy końcowego nie
powinno miećznaczenia, w jaki dostępny na rynku sposób usługa jest realizowana.
Zarzut 4. dotyczy naruszenia art. 7 w zw. z art. 29 ustawy poprzez niezwarcie w opisie
przedmiotu zamówienia zasad pozyskiwania informacji na temat lokalizacji, w których będąświadczone usługi – wniósł o uzupełnienie siwz o możliwośćprzeprowadzenia wizji lokalnej
oraz wyznaczenie w każdej z lokalizacji osoby upoważnionej do udostępnienia informacji.
Odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 29 ustawy poprzez
niezwarcie w opisie przedmiotu zamówienia zasad pozyskiwania informacji na temat
lokalizacji, w których będąświadczone usługi. Wskazał,że przygotowanie oferty obejmującejświadczenie usług telekomunikacyjnych wymaga sprawdzenia warunków technicznych
w każdej z 20 lokalizacji wskazanych przez zamawiającego. Zdaniem odwołującego
właściwąpraktykąw tym zakresie jest w szczególności wyznaczenie w każdej z lokalizacji
osoby upoważnionej do udostępnienia informacji oraz umożliwienie przeprowadzenia wizji
lokalnej.
Zarzut 5. dotyczy „ryczałtowego" dostępu do usługi obejmującej roamingowe połączenia
dokonywane w technologii UMTS, co narusza art. 7 w zw. z art. 29 Pzp - odwołującyżądał
zmiany siwz poprzez ograniczenie wielkości transmisji danych dokonywanych w sposób
określony w pkt. 1.7. w zw. z pkt. 2.1. szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zakwestionował zapis pkt. 1.7. szczegółowego opisu przedmiotu
zamówienia zobowiązującego wykonawców do zagwarantowania realizacji dostępu
zdalnego w oparciu o wszystkie możliwe technologie tj. mobilne, łącza stałego, połączenia
bezprzewodowego tj. PSTN/ISDN, ADSL, Wi - Fi, GPRS/EDGE/UMTS/HSDPA/3G/
VSAT/CDMA. Zarazem zgodnie z punktem 2.1. załącznika nr 1 do siwz wykonawcaświadcząc usługęmusi zapewnićmiędzynarodowy zasięg. Podkreślił, iżzamawiającyżąda
tym samym od wykonawców „ryczałtowego" dostępu do usługi obejmującej roamingowe
Strona 7 z 26
połączenia dokonywane w technologii UMTS. Wskazał,że w jego ocenie wykonawca ma
prawo do skalkulowania, przed złożeniem oferty, spodziewanych kosztówświadczenia usługi
oraz spodziewanego zysku. Biorąc pod uwagęniezwykle wysoki koszt przywołanych
powyżej połączeń, zamawiający tym samym istotnie godzi w zasadęjednoznaczności opisu
przedmiotu zamówienia. Wyjaśnił, iżwykonawcy nie sąw stanie określićwielkości kosztów,
które
poniosą
w
przyszłości
na
rzecz
podmiotów
współwykonujących
usługę
telekomunikacyjną, zatem taki opis przedmiotu zamówienia naraża wykonawców na ryzyko
poniesienia strat.
Ponadto odwołujący zarzucił, iżzamawiający wadliwie – z naruszeniem art. 7
w zw. z art. 29 Pzp - opisał przedmiot zamówienia poprzez:
1.
Nieprecyzyjny zapis standardów UMTS/GSM, który niejednoznacznie określa,
czy
zamawiający
dopuszcza
realizację
w
standardzie
GSM
lub
UMTS
czy w standardzie GSM i UMTS?
2.
Wymóg wykonania instalacji łącza/łączy stałego/stałych jedynie w technologii
ATM/DSL, co ze względów funkcjonalnych odnoszących siędo efektywności sieci
do jakiej dąży zamawiający nie znajduje uzasadnienia, a jedynie wskazuje
na preferowanie jednego dostawcy usług.
3.
Wymóg zagwarantowania przez wykonawcędziałania dostępu zdalnego na łączach
realizowanych przez innych operatorów, co nie jest funkcjonalnie możliwe.
4.
Wymóg uruchomienia usługi zdalnego dostępu do sieci wewnętrznej zamawiającego
w oparciu o dedykowany system autonomiczny ISP. Zamawiający przy tym nie
wyjaśnia w treści siwz jak należy interpretowaćdedykowany system autonomiczny
ISP. Zapis jest dalece nieprecyzyjny. Dodatkowo nie jest określone, kto powinien
dostarczyćłącza dostępowe dedykowane dla usług zdalnego dostępu do sieci
wewnętrznej zamawiającego.
5.
Wymóg
udostępnienia
zamawiającemu
możliwości
dowolnego
zarządzania
przyznanym pasmem w ramach usługi z zastosowaniem standardu RFC 2547,
na który powołuje sięzamawiający m.in. w pkt. 4.2.h) załącznika nr 1 do siwz.
Standard RFC 2547 uniemożliwia dowolnośćzarządzania przyznanym pasmem
przez użytkownika końcowego, zatem wymóg zamawiającego stoi w sprzeczności
do standardu na jaki siępowołuje.
6.
Wymóg zapewnienia bezpiecznej i sztywnej blokady połączeńz Internetem w czasiełą
czenia do zasobów wewnętrznych zamawiającego, przy czym zamawiający nie
interpretuje „bezpiecznej i sztywnej blokady połączeń z Internetem", co implikuje
dowolnośćw tym zakresie konfiguracji sprzętu przez wykonawcę.
Strona 8 z 26
7.
Wymóg posiadania przez wykonawcęcertyfikatu SLA na usługęVPN w standardzie
RFC 2547 BGP MPLS VPNs nie precyzując przy tym jakiego konkretnie (nazwy
normy,świadectwa) certyfikatu wymaga zamawiający w tym zakresie.
8.
Wymóg zapewnienia, iżoferowane karty HSDPA, GSM/UMTS/3G/CDMA obsługiwać
będąprzepustowośćod 7,2 Mb/s – zdaniem odwołującego ograniczanie w tym
zakresie przepustowości „od” a nie „do”, sugeruje, iżkarty nie będąobsługiwały
przepustowości poniżejżądanej, co nie ma odzwierciedlenia w rzeczywistych
warunkach technicznych takich kart.
Odwołujący wniósł o zmianętreści siwz w zakresieżądańopisanych powyżej.
Zamawiający w dniu 1 lipca 2010 r. (wpływ bezpośredni – prezentata) odpowiedział
na odwołanie uznając je w części za zasadne. Oświadczył,że uwzględnia zarzut wadliwego
wyznaczenia terminu rozpoczęciaświadczenia usług, w konsekwencji czego dokonał zmiany
siwz poprzez wykreślenie pkt. VIII ppkt 2 siwz oraz wprowadzając zmianęw § 2 ust. 3
Istotnych postanowieńumowy zastępując dotychczasowe brzmienie postanowieniem,że „Wykonawca rozpocznie świadczenie usług, o których mowa w § 1 w terminie 30 dni
od dnia podpisania umowy” oraz nadał nowe brzmienie § 3 ust. 6 Istotnych postanowień
umowy tj. „W celu przeprowadzenia testów poprawności funkcjonowania usług Wykonawca
wykona wszystkie niezbędne prace/montaże/konfiguracje/aktywacje urządzeń oraz inne
czynności w lokalizacjach Zamawiającego, wskazanych w załączniku nr 1, nie później
niż na 5 dni przed terminem rozpoczęcia świadczenia usług”. Poinformował także
o uwzględnieniu zarzutu dotyczącego nieokreślenia wielkości transmisji danych w usługach
międzynarodowych poprzez wykreślenie w pkt. 2.1. załącznika nr 1 do siwz podpunktu d)
w brzmieniu „międzynarodowy zasięg”. Wraz z odpowiedziąna odwołanie przedłożył wydruk
ze strony internetowej potwierdzający dokonanie ww. zmian siwz.
W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania.
Uwzględniając
załączoną
do
akt
sprawy
dokumentację
przedmiotowego
postępowania, w tym w szczególności postanowienia siwz, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła
i zważyła, co następuje:
Wobec
wszczęcia
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
publicznego,
którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie po dniu wejścia wżycie ustawy z dnia
2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych
Strona 9 z 26
ustaw (Dz. U. z 2009 r. Nr 223, poz.1778) w sprawie znajdązastosowanie przepisy Pzp
w brzmieniu znowelizowanym.
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron
braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez odwołującego wpisu, podlega
rozpoznaniu. Ze względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba
przeprowadziła rozprawęmerytorycznie rozpoznając odwołanie.
Izba ustaliła,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do korzystania ześrodków
ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba stwierdziła,
iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut 1. dotyczący wadliwego, sprzecznego z art. 7 w zw. z art. 29 Pzp wyznaczania
przez zamawiającego terminów kalendarzowych na rozpoczęcieświadczenia usług
(1 września 2010 r.) oraz zbyt krótkich terminów na uruchomienie usług – odwołujący wniósł
o zmianęopisu przedmiotu zamówienia poprzez określenie 3 - miesięcznego termin
na uruchomienie usługi od daty podpisania umowy.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że zamawiający uwzględnił częściowo powyższy
zarzut dokonując modyfikacji siwz poprzez wykreślenie pkt. VIII ppkt 2 siwz o treści „Umowa
będzie obowiązywać nie wcześniej niż od 01.09.2010 r." oraz wprowadzając zmianęw § 2
ust. 3 Istotnych postanowieńumowy polegającąna zastąpieniu dotychczasowego brzmienie
wskazującego,że datąrozpoczęciaświadczenia usług jest 1 września 2010 r.
postanowieniem,że „Wykonawca rozpocznie świadczenie usług, o których mowa w § 1
w terminie 30 dni od dnia podpisania umowy”. Jednocześnie nadał nowe brzmienie § 3 ust. 6
Istotnych postanowieńumowy zastępując pierwotnątreść, zgodnie z którąw celu
przeprowadzenia testów poprawności funkcjonowania usług przed faktycznym terminem ich
uruchomienia wykonawca wykonaćmiał wszystkie niezbędne prace/montaże/konfiguracje/
aktywacje urządzeńoraz inne czynności w lokalizacjach zamawiającego w terminie do dnia
18 sierpnia 2010 r. postanowieniem,że „W celu przeprowadzenia testów poprawności
funkcjonowania usług Wykonawca wykona wszystkie niezbędne prace/montaże/
konfiguracje/aktywacje urządzeń oraz inne czynności w lokalizacjach Zamawiającego,
Strona 10 z 26
wskazanych w załączniku nr 1, nie później niż na 5 dni przed terminem rozpoczęcia świadczenia usług”.
Odwołujący, ustosunkowując siędo powyższych zmian siwz, podtrzymał
na rozprawie przedmiotowy zarzut w zakresie dotyczącym okresu na uruchomienie usług
argumentując, iż30 dni od dnia podpisania umowy jest niewystarczające i narusza art. 7
oraz art. 29 Pzp. Domagał sięzmiany siwz poprzez określenie,że rozpoczęcieświadczenia
usługi nastąpi w terminie 90 dni od podpisania umowy. W pozostałym zakresie zarzut został
wycofany.
Rozpoznając niniejszy zarzut w części podtrzymanej przez odwołującego Izba
na podstawie pkt. IV siwz ustaliła, iżprzedmiotem zamówienia jestświadczenie na rzecz
Agencji Rezerw Materiałowych (Centrali oraz 19 jednostek terenowych) usług
telekomunikacyjnych Wirtualnych Sieci Prywatnych (VPN) oraz dostępu do sieci Internet,
a także usług telekomunikacyjnych dostępu do zasobów sieciowych zamawiającego poprzez
szyfrowane prywatne łącza VPN przy zastosowaniu tzw. tokenów i kart UMTS oraz usług
jakości (SLA) dla usług VPN – szczegółowy opis przedmiot zamówienia stanowi załącznik
nr 1 do siwz.
Przeprowadzone postępowania dowodowego prowadzi do wniosku,że przedmiot
zamówienia może byćzrealizowany na dwa sposoby –świadczenie usług VPN
przy wykorzystaniu zainstalowanej u zamawiającego przez TelekomunikacjęPolskąS.A.
(zwanądalej „TP S.A.”) i stanowiącej jej własnośćinfrastruktury teleinformatycznej
bądźprzy użyciu sieci zbudowanej przez wykonawcęw celu realizacji umowy, co także
zostało przez zamawiającego dopuszczone na rozprawie.
Ze stanowisk stron przedstawionych na rozprawie wynika, iżnie jest technicznie
możliwe zbudowanie sieci teleinformatycznej w technologii SDSL (synchroniczny DSL) łącze
stałe w terminie wymaganym przez zamawiającego. W celu udowodnienia swoich twierdzeń
odwołujący przywołał siwz dla postępowania przeprowadzonego przez zamawiającego
w 2008 r., w której (str. 9, pkt 1.4. opisu przedmiotu zamówienia) został przewidziany okres
12 miesięcy na wykonanie sieci podobnej do tej, która jest niezbędna, aby realizować
niniejsze zamówienie (świadczenie usługi VPN – 17 lokalizacji terenowych docelowo
skomunikowanych z Centraląprzy użyciu kabli miedzianych lubświatłowodowych), co nie
zostało zakwestionowane przez zamawiającego. Okres 45 wskazany w przywołanej siwz
Strona 11 z 26
liczony od dnia podpisania umowy dotyczył uruchomienia usług innych niżwskazanych
w pkt. 1.4. opisu przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby odwołujący przekonująco wyjaśnił,że rozpoczęcieświadczenia usługi w ciągu 30 dni od podpisania umowy nie jest także
możliwe z powodu nie dopuszczenia przez zamawiającego wykorzystania (w okresie
przejściowym) technologii radiowej, zanim zostałaby wybudowana przez wykonawcę
odpowiednia do realizacji usług w technologii SDSL (synchroniczny DSL) infrastruktura.
Ponadto dokonanie niezbędnych instalacji wymagaćbędzie także m.in. uzyskania
prawomocnego pozwolenia na budowęw celu przeprowadzeniaświatłowodu pod drogą
publicznączy zezwolenie na wykorzystanie pasa drogowego. Tym samym Izba stwierdziła,
iżtrzeba stwierdzić, iż30 dni od momentu podpisania umowy na uruchomienie usługi jest
okresem zbyt krótkim i ograniczającym możliwośćzłożenia oferty przez wykonawców
zdolnych do realizacji przedmiotu umowy.
Termin ten mógłby byćwystarczający, gdyby wykonawca, w celu wykonania
przedmiotu zamówienia, wydzierżawił zainstalowanąjużsiećod aktualnieświadczącej
usługi na rzecz zamawiającego TP S.A. Takie rozwiązanie jest – jak zauważył zamawiający
w odpowiedzi na odwołanie – prawnie dopuszczalne na podstawie art. 2 pkt 41 ustawy
z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. z 2004 r. Nr 171, poz. 1800 ze zm.)
definiującego pojęcie usług telekomunikacyjnych jak „(...)wykonywanie usług za pomocą
własnej sieci, z wykorzystaniem innego operatora lub sprzedaży we własnym imieniu
i na własny rachunek usługi telekomunikacyjnej wykonywanej przez innego dostawcę usług”.
Stanowisko to zostało potwierdzone przez zamawiającego i odwołującego na rozprawie.
Prawo telekomunikacyjne nie określa jednak – co jest bezsporne między stronami - terminu,
w którym operator zobowiązany jest udostępnić(wydzierżawić) łącza. Ponadto należy
wskazać, iżTP S.A. jest jednym z potencjalnych wykonawców działających na rynku usług
telekomunikacyjnych i zainteresowanych przedmiotowym zamówieniem, za czym przemawia
treśćprzedłożonego na rozprawie do akt sprawy przez zamawiającego pisma TP S.A. z dnia
23 czerwca 2010 r. pn. „Zgłoszenie przystąpienia wykonawcy do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego”, w którym TP S.A. oświadczyła, iż„działa (...) jako
podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego”. Zważywszy powyższe trzeba
podkreślić, iżTP S.A. jest bezpośrednio konkurentem odwołującego w niniejszym
postępowaniu.
Izba uważa za trafnąargumentacjęodwołującego, iżpowyższe uwarunkowania
mogąuniemożliwićmu zawarcie w terminie niezbędnym do realizacji zamówienia umowy
na dzierżawęłączy TP S.A. Zatem, w ocenie Izby, w celu zapewnienia równego traktowania
wykonawców i opisania przedmiotu zamówienia w sposób gwarantujący zachowanie
Strona 12 z 26
uczciwej konkurencji niezbędne jest określenie terminu na rozpoczęcieświadczenia usług
w sposób, który umożliwiałby także wykonawcom, którzy nie sąw stanie w odpowiednim
terminie wydzierżawićłączy od jednego z konkurentów – TP S.A.
Tym samym realizacja przedmiotowegoświadczenia jest możliwa przy wykorzystaniu
sieci teleinformatycznej TP S.A. zainstalowanej u zamawiającego – co wymaga
wydzierżawienia łączy od TP S.A. która nie jest zobowiązana – jak przyznał zamawiający –
do zawarcia z zainteresowanym wykonawcąumowy dzierżawy w terminie umożliwiającym
mu realizacjęzamówienia. Takiej gwarancji w szczególności nie stanowi przywołany
przez zamawiającego art. 34-36 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne.
Alternatywnym rozwiązaniem jest zbudowanie przez wykonawcęwłasnej sieci, co jednak
wymaga
–
jak
udowadniał
odwołujący
i
co
nie
było
kwestionowane
przez zamawiającego - około 3 miesięcy od daty podpisania umowy.
Odnosząc powyższe ustalenia faktyczne do ustawy, a w szczególności art. 7
w zw. z art. 29 ust. 2 Pzp, należy stwierdzić, iżzarzut naruszenia przywołanych przepisów
na gruncie analizowanej sprawy znalazł potwierdzenie. Ustawodawca zobowiązał
zamawiającego do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców, czemu dał wyraz wprost w art. 7 Pzp. Konkretyzacja tych zasad znalazła
odzwierciedlenie m.in. w art. 29 ust. 2 ustawy expressis verbis zakazującym opisywania
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję. Zatem Izba
podziela
argumentację
odwołującego,że
w
okolicznościach
niniejszej
sprawy,
postanowienia siwz, które wymagająod wykonawcy, aby rozpocząłświadczenie usług
w terminie 30 dni od dnia podpisania, mogąprowadzićdo naruszenia uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców. W konsekwencji izba stoi na stanowisku,że zamawiający naruszył art. 7 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy, gdyżw zasadzie uniemożliwił
innym wykonawcom, niżobecny usługodawca, zaoferowanie realizacji zamówienia
we wskazanym przez zamawiającego terminie. Wyznaczenie terminu rozpoczęciaświadczenia usług powinien byćtak określony, aby dawał możliwośćwywiązania się
ze zobowiązania zarówno podmiotom, które dotychczasświadczyły tego rodzaju usługi
telekomunikacyjne na rzecz zamawiającego i posiadająpełnąinfrastrukturęsieciową,
jak i tym wykonawcom, którzy w celu realizacji umowy muszązawrzećumowy dzierżawyłą
czy z ich właścicielami bądźchcieliby zainstalowaćwłasnąinfrastrukturę. Zasadnym jest
więc, aby wykonawcy dysponowali 90 dniami na uruchomienieświadczenia usług VPN
w technologii SDSL (synchroniczny DSL) łącze stałe licząc od dnia podpisania umowy,
Strona 13 z 26
tym samym zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 29 ustawy poprzez określenie 30-dniowego
terminu licząc od dnia podpisania umowy na rozpoczęcieświadczenie usług potwierdził się.
Kierując siępowyższąargumentacjąIzba nakazała zamawiającemu dokonanie
modyfikacji § 2 ust. 3 Istotnych postanowieniach umowy poprzez oznaczenie rozpoczęciaświadczenia usług na 90 dni od dnia podpisania umowy. Zważywszy na konieczność
zachowania spójności postanowieńsiwz zamawiający powinien także odpowiednio zmienić
pkt. 7 wzoru formularza oferty określając w nim termin na uruchomienie usług na 90 dni
od dnia podpisania umowy.
Zarzut 2. dotyczy określenia procedury zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy,
naruszającego art. 7 w zw. z art. 29 Pzp poprzez niedookreślenie warunków wykonywania
zamówienia – odwołujący domagał sięwykreślenia § 3 ust. 19 oraz § 4 ust. 5 projektu
umowy.
Zarzut nie potwierdził się.
Z ustaleńIzby wynika, iżw związku z 48-miesięcznym okresem obowiązywania
umowy (§ 2 ust. 2 Istotnych postanowieńumowy) zamawiający w § 4 ust. 5 Istotnych
postanowieńumowy stanowiących załącznik do siwz uregulował proceduręzmiany
wynagrodzenia w taki sposób,że „W przypadku obniżenia cen za usługi i miesięczne
abonamenty, związanych zwprowadzeniem nowego cennika przez Wykonawcę, nastąpi
obniżenie cen dla Zamawiającegozgodne z nowym cennikiem. Ceny będą obowiązywały
od dnia wejścia w życie nowychcenników”. Jednocześnie wykonawca został na podstawie
§ 3 ust. 19 Istotnych postanowieńumowy zobowiązany do przekazywania zamawiającemu
aktualnych cenników usług. Z przywołanymi postanowieniami koresponduje § 9 ust. 5 pkt 3
Istotnych postanowieńumowy, w którym „Zamawiający warunkowo dopuszcza możliwość
dokonania zmiany umowy, z zachowaniem formy pisemnej pod rygorem nieważności,
w przypadku (...) obniżenia cen – przypadku wprowadzenia nowego cennika
przez Wykonawcę, obniżenie cen dla Zamawiającego będzie zgodne z nowym cennikiem”.
Ponadto sposób rozliczenia umowy został szczegółowo uregulowany w § 4 ust. 3 Istotnych
postanowieńumowy, zgodnie z którym zamawiający zapłaci wykonawcy jednorazową
opłatęza aktywacjęusługi VPN dla 20 lokalizacji,
za 15 kart UMTS wraz z tokenami,
za aktywacjęusługi dostęp do sieci Internet w Centrali zamawiającego oraz usługi dostęp
do sieci Internet dla 19 jednostek terenowych zamawiającego. W § 4 ust. 2 Istotnych
postanowieńumowy wyspecyfikowana została płatnośćmiesięczna zaświadczenie usług
Strona 14 z 26
będących przedmiotem postępowania. Jedynym kryterium oceny ofert jest cena za cały
przedmiot zamówienia (pkt XVII i XVIII siwz).
Na gruncie analizowanej sprawy Izba nie stwierdziła, ażeby przywołane
postanowienia siwz prowadziły do naruszenia przez zamawiającego art. 7 w zw. z art. 29
Pzp. Zgodnie z art. 29 zamawiający zobowiązany jest opisaćprzedmiot zamówienia
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ
na sporządzenie oferty. Przedmiotu zamówienia nie można opisywaćw sposób,
który mógłby naruszaćuczciwąkonkurencje. Argumentacja odwołującego - poniesienie
przez wykonawcęrealizującego umowęokreślonych kosztów inwestycyjnych; oczekiwanie
stabilności wysokości wynagrodzenia, mimo,że istnieje możliwośćuzyskania na rynku
w kolejnych latach trwania umowy podobnych usług za mniejszącenę; prawo
do skalkulowania, przed złożeniem oferty, spodziewanych kosztówświadczenia usługi
oraz spodziewanego zysku - nie dowodzi uchybienia przez zamawiającego art. 7 w zw. z art.
29 Pzp. Izba podkreśla, iż§ 4 ust. 5 Istotnych postanowieńumowy nie stanowi opisu
przedmiotu zamówienia, którego dotyczy przepis art. 29 Pzp. Odwołujący nie wykazał także,że przytoczone postanowienia siwz choćby pośrednio pozostająw sprzeczności z art. 7
w zw. z art. 29 ustawy zawierającym dyrektywy, które powinny byćzachowane
przy opisywaniu przedmiotu zamówienia.
Dowodu potwierdzającego zarzut odwołującego nie stanowiąprzedstawione
na rozprawie trzy różne i wg oświadczenia odwołującego – aktualnie obowiązujące - cenniki
usług telekomunikacyjnych tj. cennik usług z dnia 5 listopada 2007 r.– szybki Internet
dla Firm 512 k, 1 M, 2 M. 6 M, cennik usług obowiązujący od dnia 1 kwietnia 2010 r.
dotyczący umów podpisanych od dnia 1 kwietnia 2010 r. - szybki Internet dla Firm 512k, 1M,
2M, 4M, 8 M, 6 M, 16 M, cennik usług stałego dostępu do Internetu: szybki Internet 512k,
1M, 2 M, 4 M, 6 M, 8 M, 10 M, 16 M, 20 dotyczący umów podpisanych od dnia 10 czerwca
2010 r. Zdaniem Izby potwierdzająone wyłącznie (co także wynika z przywołanego
przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie § 8 regulaminuświadczenia usług
przez spółki grupy Netia, którego obowiązywania odwołujący nie zakwestionował),że różne cenniki usług telekomunikacyjnych wiążąklientów (firmy), w zależności od tego,
kiedy została zawarta z nimi umowa. Powyższe jednak nie dowodzi, iżkwestionowane
postanowienia siwz regulujące zmianęceny naruszająart. 7 w zw. z art. 29 Pzp. Ponadto
zamawiający słusznie zwrócił uwagęodpowiadając na odwołanie, iżsposób rozliczenia
umowy określony w siwz pozwala wykonawcom na rozliczenie kosztów inwestycyjnych
niezbędnych do wykonania umowy. W tym celu przewidziane zostały odrębne płatności
Strona 15 z 26
dotyczące aktywacji usług oraz te odnoszące siędo opłat abonamentowych za miesięczneświadczenie usług (§ 4 ust. 2 i 3 Istotnych postanowieńumowy).
Odnosząc siędo argumentacji odwołującego,że odwołanie sięprzez zamawiającego
do pojęcia „nowego cennika" pomija charakter elastycznej polityki cenowej prowadzonej
przez wykonawców, bowiem ceny usług oferowanych poszczególnym klientom lub grupom
klientów mogąulegaćzmianie w zależności od szeregu okoliczności niezależnych
od warunkówświadczenia usługi zamawianej w niniejszym postępowaniu trzeba podkreślić,że okoliczności te nie stanowiądowodu naruszenia przez zamawiającego art. 7
w zw. z art. 29 Pzp. Nie mniej jednak Izba zauważa, iżtreśćIstotnych postanowieńumowy
regulujących zasady zmiany ceny nie pozwala na przyjęcie,że zaoferowane
przez wykonawcęopłaty będąopierały sięna konkretnym cenniku przez niego wskazanym
(siwz nie zobowiązuje wykonawców do podania w ofercie właściwego dla przedmiotu umowy
cennika), którego zmiana (obniżenie cen) będzie obligowała do obniżenia opłat
i abonamentów określonych w § 4 ust. 5 Istotnych postanowieńumowy. Odwołujący wyjaśnił
na rozprawie,że w okolicznościach niniejszej sprawy, jedynym właściwym cennikiem będzie
skalkulowana indywidualnie na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia umowa zawarta
z
zamawiającym.
W
odpowiedzi
zamawiający
oświadczył,że
w
przypadku,
gdyby wykonawca nie dysponował cennikiem, o którym mowa § 4 ust. 5 Istotnych
postanowieńumowy, kwestionowane uregulowania umowne nie znajdązastosowania.
Zważywszy,że w siwz nie zostało sprecyzowane pojęcie „nowego cennika” i warunków jego
wejścia wżycie oraz uwzględniając przywołane wyżej stanowisko zamawiającego wyrażane
na rozprawie, trzeba stwierdzić, iżzamawiający liczy sięz tym,że zawarta w umowie
procedura zmiany ceny może nie znaleźćzastosowania, co jednak – zdaniem Izby –
nie stanowi o naruszeniu art. 7 w zw. z art. 29 Pzp.
Zarzut 3. dotyczy punktu 4.2.a) szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia
ograniczającego możliwośćświadczenia usługi VPN tylko do jednego ze sposobów
występujących na rynku tj. w technologii SDSL (synchroniczny DSL) łącze stałe, co narusza
art. 7 w zw. z art. 29 Pzp – odwołującyżąda wykreślenia z siwz zapisów niezasadnie
ograniczających możliwośćświadczenia usługi tylko do jednego ze sposobów
występujących na rynku.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Strona 16 z 26
Izba ustaliła – co jest bezsporne - iżzamawiający wymaga (wymóg konieczny),
aby usługa VPN była realizowana wyłącznie w technologii SDSL (synchroniczny DSL) łącze
stałe (pkt 4.2.a szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia).
Izba ocenia, iżokoliczności rozpoznawanej sprawy pozwalająstwierdzić,że zamawiający był uprawniony do wskazania konkretnej technologii dla realizacji
przedmiotu zamówienia. Izba przychyla siędo stanowiska zamawiającego,że określenie
i opisanie przedmiotu zamówienia w sposób spełniający jego uzasadnione potrzeby stanowi
nie tylko uprawnienie, ale i obowiązek zamawiającego. Jednocześnie wskazaćnależy,
iżswoboda zamawiającego w kształtowaniu opisu przedmiotu zamówienia nie może
prowadzićdo nieuzasadnionego ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców. Art. 29 ust.
2 Pzp formułuje zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby
ograniczaćuczciwąkonkurencję. Tym samym – jak trafnie zostało podniesione w odwołaniu
- w sytuacji, gdy określone przez zamawiającego wymagania mogąograniczyćkrąg
potencjalnych wykonawców, zamawiający zobowiązany jest wykazać,że sąone niezbędne
wświetle celu założonego w danym postępowaniu.
W przedmiotowym stanie faktycznym – biorąc pod uwagęzebrany materiał
dowodowy - stwierdzićtrzeba, iżzamawiający wykazał,że wymógświadczenia usług VPN
w technologii SDSL (synchroniczny DSL) łącze stałe uzasadnione jest jego potrzebami
wynikającymi z charakteru wykonywanych zadań, w tym statusu informacji przetwarzanych
w systemach informatycznych zamawiającego (informacje niejawne). Za przekonującąIzba
uznała argumentacjęmającąuzasadniaćpotrzebęzastosowania technologii SDSL
(synchroniczny DSL) ze względu na konicznośćzagwarantowania bezpieczeństwa transmisji
danych oraz zachowania ciągłości wykonywania zadańuzyskanej poprzez niezawodność
przesyłu danych stanowiących informacje niejawne. Zamawiający powołał sięna zadania,
których realizacja została przypisana mu ustawąz dnia 30 maja 1996 r. o rezerwach
państwowych (Dz. U. z 2007 Nr 89, poz. 594 ze zm.), a które dotyczągospodarowania
rezerwami surowców, materiałów, produktów leczniczych i wyrobów medycznych, produktów
rolnych, jak równieżutrzymywanie i nadzorowanie państwowych zapasów ropy naftowej
i produktów naftowych. Podkreślił, iżokreślając parametry techniczne rozwiązań
teleinformatycznych funkcjonujących w swoich systemach ma obowiązek stosowaćzasady
określone w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 25 sierpnia 2005 r. w sprawie
Strona 17 z 26
podstawowych wymagańbezpieczeństwa teleinformatycznego (Dz. U. z 2005 Nr 171, poz.
1433). Przywołane rozporządzenie określa podstawowe wymagania bezpieczeństwa
teleinformatycznego, jakim powinny odpowiadaćsystemy i sieci teleinformatyczne służące
do wytwarzania, przetwarzania, przechowywania i przekazywania informacji niejawnych (§ 1
pkt 1 rozporządzenia). Zgodnie z § 6 ust 4 cytowanego rozporządzenia „Ochronę
elektromagnetyczną systemu lub sieci teleinformatycznej zapewnia się w szczególności
przez umieszczenie urządzeń teleinformatycznych, połączeń i linii w strefach
kontrolowanego
dostępu
spełniających
wymagania
w
zakresie
tłumienności
elektromagnetycznej odpowiednio do wyników szacowania ryzyka dla informacji niejawnych
(...) lub zastosowanie odpowiednich urządzeń teleinformatycznych, połączeń i linii
o obniżonym poziomie emisji (...)”. Faktem jest, na co zwrócił uwagęodwołujący
na rozprawie,że rozporządzenie to nie zakazuje wykorzystania technologii radiowej, nie
mniej jednak – jak udowodnił zamawiający – w związku z konicznościązapewnienia
bezpieczeństwa transmisji danychświadczenie usługi VPN w technologii SDSL
(synchroniczny DSL) (połączenie i linie o obniżonym poziomie emisji) optymalnie zaspokaja
jego potrzeby i minimalizuje zakłócenia, które mogłyby powstaćw przypadku technologii
radiowej. Izba dała wiaręwyjaśnieniom złożonym na rozprawie,że wymagana przez
zamawiającego technologia gwarantuje większąniezawodnośćoraz jest mniej podatna na
zakłócenia transmisji danych. Za jej zastosowaniem – jak zostało wyjaśnione na rozprawie –
przemawia także lokalizacja poszczególnych jednostek terenowych zamawiającego
np. w lasach. W przypadku zastosowania technologii innej niżSDSL (synchroniczny DSL)
niezawodnośćprzesyłu danych gwarantująca poprawnośćwykonywania statutowych zadań
zamawiającego zostałaby uzależniona od aktualnych warunków atmosferycznych -
intensywne opady deszczu iśniegu powodujązaniki sygnału radiowego oraz przerwy
w przesyle danych. Tymczasem realizacja głównego zadania statutowego zamawiającego
polegającego na dostarczeniu „produktów z zarządzanych przez niego rezerw państwowych"
wielokrotnie związana jest z wystąpieniem nadzwyczajnych warunków atmosferycznych
np. ulewnych deszczy,śnieżyc, huraganów itp. Oceny Izby, co do wykazania przez
zamawiającego zasadnościświadczenia usług VPN w technologii SDSL (synchroniczny
DSL), nie zmienia przywoływany przez odwołującego na rozprawie fakt,że zamawiający
w postępowaniu prowadzonym w 2008 r. dopuścił technologięradiową(pkt 4.1. opisu
przedmiotu zamówienia siwz z 2008 r. przedłożonej na rozprawie przez odwołującego
w poczet materiału dowodowego). Odwołujący wiarygodnie na rozprawie wyjaśnił,że umowa
zawarta z TP S.A. w 2008 r. dopuszczała realizacjęzamówienia w technologii radiowej,
gdyżwówczas zamawiający nie dysponował systemem służącym do przetwarzania
informacji niejawnych i ich wówczas nie przesyłał. Twierdzeniom zamawiającego odwołujący
nie zaprzeczył. Nie stanowi także dowodu potwierdzającego zasadnośćanalizowanego
Strona 18 z 26
zarzutu przedłożona na rozprawie przez odwołującego „Lista kliku największych postępowań
dopuszczających stosowanie technologii radiowych”. Jak bowiem oświadczył zamawiający
z ww. wykazu nie wynika, czy podmioty w nim wymienione sąnadzorowani
przez Departament Bezpieczeństwa Teleinformatycznego ABW (jak to ma miejsce
w przypadku zamawiającego) oraz czy zamawiane systemy służyły do przesyłania informacji
niejawnych.
Wświetle powyższej argumentacji Izba podziela pogląd zamawiającego,że stosowanie przepisów ustawy prowadzące do narzucenia zamawiającemu zakupów,
które nie odpowiadająjego potrzebom i utrudniająprowadzenie statutowej działalności, nie
daje siępogodzićz postulatem racjonalności ustawodawcy. Izba zauważa,że nie stanowi
naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców opisanie
przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie technologii dostosowanej do potrzeb
zamawiającego (por. wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 22 kwietnia 2008 r., sygn.
akt X Ga 25/08). Należy podkreślić,że wykonawca, który dysponuje np. określoną
technologiąnie może domagaćsięod konkretnego zamawiającego dostosowania potrzeb do
możliwości technicznych czy potencjału danego wykonawcy. Z tych względów zamawiający
nie ma obowiązku – jak chciałby odwołujący – aby dopuścićtechnologięradiową
ewentualnie
wymagając
(w
celu
zwiększenia
bezpieczeństwa
transmisji),
aby transmisja danych odbywała sięw paśmie licencjonowanym. Zasada uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców nie jest równoznaczna z obowiązkiem
opisania przedmiotu zamówienia tak, aby podołaćjego realizacji mógł każdy wykonawca
działający na rynku danej branży (por. wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 5 maja
2008 r., sygn. akt IX Ga 44/08). Izba nie ma wątpliwości, iżprzepisy ustawy nie stoją
na przeszkodzie zakupu przez zamawiającego usług, które sąmu niezbędne.
Nie znajduje także potwierdzenia zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 29 ust.
3 Pzp. Izba podkreśla,że wyrażony w art. 29 ust. 3 Pzp obowiązek dopuszczenia
przez zamawiającego rozwiązańrównoważnych nie znajduje zastosowania w odniesieniu
do kwestionowanego wymagania sformułowanego w pkt. 4.1.a) szczegółowego opisu
przedmiotu zamówienia. Za błędny Izba uważa pogląd odwołującego,że zamawiający
decydując sięna konkretnątechnologię, powinien przy opisie przedmiotu zamówienia
wskazaćrozwiązania równoważne podając, jakie wymagania stawia on w zakresie
bezpieczeństwa usługi, zamiast wskazywaćkonkretnątechnologię. Wświetle art. 29 Pzp
dopuszczalne jest opisanie przedmiotu zamówienia zarówno poprzez wskazanie
konkretnego sposobu realizacji zamówienia, jak i funkcjonalnie poprzez określenie
oczekiwanego rezultatu bez względu na sposób realizacji. Koniecznośćdopuszczenia
rozwiązańrównoważnych, o których stanowi art. 29 ust. 3 Pzp, znajduje zastosowanie,
Strona 19 z 26
gdy przedmiot zamówienia zostaje opisany przez wskazanie znaków towarowych, patentów
lub pochodzenia. Na aprobatęzasługuje pogląd zamawiającego wyrażony na rozprawie,że rozwiązania równoważne nie zostały dopuszczone w odniesieniu do technologii SDSL
(synchroniczny DSL), gdyżustawodawca łączy obowiązek dopuszczenia równoważności,
gdy do opis przedmiotu zamówienia użyte zostająnazwy własne czy znaki towarowe.
W okolicznościach niniejszej sprawy zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia
odwołując siędo nazw własnych czy znaków towarowych. Tym samym Izba nie ma
wątpliwości, iżpostanowienia pkt. 4.1.a) szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia nie
naruszająart. 29 ust. 3 ustawy.
Zarzut 4. dotyczy naruszenia art. 7 w zw. z art. 29 ustawy poprzez niezwarcie w opisie
przedmiotu zamówienia zasad pozyskiwania informacji na temat lokalizacji, w których będąświadczone usługi – wniósł o uzupełnienie siwz o możliwośćprzeprowadzenia wizji lokalnej
oraz wyznaczenie w każdej z lokalizacji osoby upoważnionej do udostępnienia informacji.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła,że zamawiający w pkt. XIV siwz wskazał dwie osoby uprawnione
do porozumiewania sięz wykonawcami, w tym jedną„w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia” podając jej nr telefonu oraz godziny urzędowania. Ponadto w tabeli nr 1
zawartej w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 1
do siwz zostały podane dokładne adresy i miejsca instalacji.
W ocenie Izby nie znajduje uzasadnienia wświetle obowiązujących przepisów ustawy
domaganie sięprzez odwołującego wskazania po jednej osobie upoważnionej do udzielania
informacji w każdej z jednostek terenowych i przeprowadzenia wizji lokalnej. Wświetle
art. 36 ust. 1 pkt 7 Pzp zamawiający zobligowany jest do podania w siwz osób uprawnionych
do porozumiewania sięz wykonawcami. Obowiązkowi temu niewątpliwie zamawiający
uczynił zadość. Wykonawcy majątakże prawo – na równych zasadach - do wyjaśnienia siwz
w trybie opisanym w art. 38 ust. 1 i 1a) Pzp. Ponadto każdy zainteresowany wykonawca
posługując siędanymi zawartymi w tabeli nr 1 ma możliwość– co potwierdził zamawiający
odpowiadając na odwołanie - sprawdzenia warunków technicznych w każdej z lokalizacji.
Strona 20 z 26
Izba nie stwierdziła w okolicznościach niniejszej sprawy, aby brak wizji lokalnej
oraz wyznaczenie jednej osoby uprawnionej do kontaktowania sięz wykonawcami
w sprawach związanych z przedmiotem zamówienia naruszało wyrażonąw art. 7 Pzp
zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz stanowiło uchybienie
przez zamawiającego art. 29 ustawy, w konsekwencji czego przedmiotowy zarzut nie
potwierdził się.
Zarzut 5. dotyczy „ryczałtowego" dostępu do usługi obejmującej roamingowe połączenia
dokonywane w technologii UMTS, co narusza art. 7 w zw. z art. 29 Pzp - odwołującyżąda
zmiany siwz poprzez ograniczenie wielkości transmisji danych dokonywanych w sposób
określony w pkt. 1.7. w zw. z pkt. 2.1. szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia.
Izba ustaliła,że zamawiający uwzględnił powyższy zarzut dokonując modyfikacji siwz
poprzez wykreślenie w pkt. 2.1. załącznika nr 1 do siwz podpunktu d) w brzmieniu
„międzynarodowy zasięg”. Uwzględniając powyższe oraz w związku ze złożeniem
przez odwołującego na rozprawie oświadczenia o cofnięciu zarzutu, nie podlega
on rozpoznaniu przez Izbę.
Ponadto odwołujący wniósł o zmianętreści siwz w zakresieżądańopisanych poniżej
(pkt. 1-8) zarzucając, iżzamawiający wadliwie – z naruszeniem art. 7 w zw. z art. 29 Pzp -
opisał przedmiot zamówienia wskazując. Wskazywane zarzuty nie zasługująma
uwzględnienie.
Pkt 1. Nieprecyzyjny zapis standardów UMTS/GSM, który niejednoznacznie określa,
czy zamawiający dopuszcza realizacjęw standardzie GSM lub UMTS czy w standardzie
GSM i UMTS.
Izba ustaliła, iżzamawiający w podtytule załącznika nr 1 do siwz postanowił,że połączenia mająbyćrealizowane „przy wykorzystywaniu technologii UMTS/GSM
z każdego miejsca w Polsce”.
Odwołujący na rozprawie doprecyzował, iżdomaga siębądźwykreślenia standardu
GSM, bądźjego zamiany na GPRS. Z wyjaśnieńzamawiającego zawartych w odpowiedzi
na
odwołanie
wynika,
iż
technologia UMTS jest następcątechnologii GSM,
przy czym (z uwagi na ograniczenia zasięgu nadajników) nie w każdym miejscu dostępne są
obie technologie. Zamawiający wskazał,że dopuszczalna jest realizacja zamówienia
zarówno w standardzie GSM, jak i UMTS. Obie technologie sąze sobąkompatybilne
Strona 21 z 26
i większośćusług zdefiniowanych w nowszym standardzie UMTS jest dostępna także
w standardzie GSM. Dodał,że na rynku funkcjonująurządzenia pracujące zarówno
jako terminale GSM, jak i UMTS. Wyjaśnił,że możliwe jest przeniesienie aktywnego
połączenia pomiędzy oboma rodzajami sieci bez zrywania rozmowy/transmisji. Wskazane
okoliczności nie zostały zakwestionowane przez odwołującego na rozprawie.
Biorąc pod uwagępowyższe w ocenie Izby kwestionowany wymóg został
przez zamawiającego określony jednoznacznie i dopuszcza realizacjęusługi w obydwu
standardach tj. UMTS i GSM. Odwołujący nie udowodnił, iżkwestionowany zapis narusza
zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania konkurencji. Izba nie stwierdziła także
naruszenia przez zamawiającego art. 29 Pzp.
Pkt 2. Wymóg wykonania instalacji łącza/łączy stałego/stałych jedynie w technologii
ATM/DSL, co ze względów funkcjonalnych odnoszących siędo efektywności sieci do jakiej
dąży zamawiający nie znajduje uzasadnienia, a jedynie wskazuje na preferowanie jednego
dostawcy usług.
Izba ustaliła, iżzamawiający w pkt. 1.5.a) szczegółowego opisu przedmiotu
zamówienia wymaga od wykonawców instalacji łącza/łączy stałego w technologii ATM/DSLłą
czącego sieci lokalne zamawiającego z sieciąVPN MPLS oraz Internet.
Odwołujący nie udowodnił, iżpostanowienie pkt. 1.5.a) szczegółowego opisu
przedmiotu zamówienia narusza art. 7 w zw. z art. 29 Pzp. Podniesiony na rozprawie
argument,że technologia ATM, której wykreślenie postuluje, prowadzi do „ograniczenia
funkcjonalnego usługi internetowej” oraz jest „technologią schyłkową”, nie uzasadniajązmiany
opisu przedmiotu zamówienia tym bardziej, iżjednocześnie odwołujący na rozprawie
przyznał,że technologia ATM jest możliwa do zastosowania do realizacji niniejszego
zamówienia.
Ponadto – jak wskazał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie - dodaćtrzeba,
iżwymagania określone w analizowanym punkcie załącznika nr 1 do siwz stanowią
konsekwencjępostanowienia pkt. 4.2.a) tegożzałącznika, w którym określona została
technologia SDSL (synchroniczny DSL) łącze stałe, jako obowiązująca bezwzględnie
przy realizacji niniejszego zamówienia. Tym samym stanowisko Izby zawarte w rozważaniach
dotyczących zarzutu nr 3 zachowującego swojąaktualnośćw odniesieniu do stanu
faktycznego dotyczącego niniejszego zarzutu potwierdzając zasadnośćjego oddalenia.
Pkt 3. Wymóg zagwarantowania przez wykonawcędziałania dostępu zdalnego na łączach
realizowanych przez innych operatorów, co nie jest funkcjonalnie możliwe.
Strona 22 z 26
Izba ustaliła, iżzamawiający w pkt. 2 załącznika nr 1 do siwz sformułował wymagania
techniczne dotyczące dostępu zdalnego do zasobów sieciowych zamawiającego wymagając
m.in. aby wykonawcaświadczący usługęzapewnił „możliwość połączeń do zasobów
sieciowych
zamawiającego
z
zastosowaniem
różnych
technik
połączeniowych
i dostępnych niezależnie od standardu oraz dostawcy usługi Internet” (pkt 2.1.e załącznika
nr 1 do siwz). Odwołujący wniósł na rozprawie o wykreślenie wymogu zagwarantowania
przez wykonawcędziałania dostępu zdalnego na łączach realizowanych przez innych
operatorów postanowieńsiwz, gdyżistnieje ryzyko,że inny operator nie zezwoli na dany
rodzaj transmisji, za co wykonawca nie może odpowiadać.
W ocenie Izby odwołujący nie udowodnił,że postanowienia siwz w omawianym
zakresie sąniezgodne z art. 7 w zw. z art. 29 Pzp. Nie przedstawił argumentów,
które negowałyby wyjaśnienia zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie.
Zamawiający wskazał,że w jego ocenie istnieje możliwośćskonfigurowania dostępu
zdalnego na łączach realizowanych przez innych operatorów. Zwrócił uwagę, iż– wbrew
twierdzeniom odwołującego – za pomocąodpowiednio skonfigurowanego tokenu i/lub
oprogramowania zarządzającego połączeniem można logowaćsię(i następnie nawiązywać
połączenia VPN) zarówno do serwerów/urządzeńwłasnych-operatoraświadczących usługi w
sieci Internet, jak i innych serwerów ustawionych na styku sieci lokalnych z Internetem. W
ocenie Izby brzmienie pkt. 2.1.e) szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia nie wymaga
od wykonawców - jak twierdzi odwołujący – „zagwarantowania” działania dostępu zdalnego
na łączach realizowanych przez innych operatorów, lecz zapewnienia „możliwości połączeń
do zasobów sieciowych Zamawiającego (...) niezależnie od standardu oraz dostawcy usługi
Internet." Zdaniem Izby zamawiający w odpowiedzi na odwołanie – nawiązując do literalnego
brzmienia pkt. 2.1.e) załącznika nr 1 do siwz - prawidłowo zinterpretował kwestionowane
postanowienie siwz wyjaśniając,że wykonawca zobowiązany będzie wyłącznie
do umożliwienia połączeń(odpowiedniego skonfigurowania), a nie ich zagwarantowania
bez względu na dopuszczalnośćtransmisji danego rodzaju przez innego operatora.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba stwierdziła, iżodwołujący nie wykazał naruszenia
przez zamawiającego art. 7 w zw. z art. 29 Pzp w przedmiotowym zakresie, zatem niniejszy
zarzut nie może zostaćuwzględniony.
Pkt 4. Wymóg uruchomienia usługi zdalnego dostępu do sieci wewnętrznej zamawiającego
w oparciu o dedykowany system autonomiczny ISP. Zamawiający przy tym nie wyjaśnia w
treści siwz jak należy interpretowaćdedykowany system autonomiczny ISP. Zapis jest
Strona 23 z 26
dalece nieprecyzyjny. Dodatkowo nie jest określone, kto powinien dostarczyćłącza
dostępowe dedykowane dla usług zdalnego dostępu do sieci wewnętrznej zamawiającego.
Izba ustaliła,że wśród ogólnych założeńtechnicznych w pkt. 1.8. załącznika nr 1
do siwz, został wymieniony wymóg, aby wykonawcy uruchomili usługęzdalnego dostępu
do sieci wewnętrznej zamawiającego z zastosowaniem technologii mobilnych, łącza stałego,
połączenia bezprzewodowego w oparciu o dedykowany system autonomiczny ISP
z zastosowaniem bezpiecznego algorytmu szyfrowego 3 DES. Odwołujący na rozprawie
wniósł o doprecyzowanie pojęcia „dedykowanego systemu autonomicznego ISP”.
Bezspornym jest, iżzamawiający – co przyznał odpowiadając na odwołanie –
nie zdefiniował w siwz pojęcia „dedykowanego systemu autonomicznego ISP”. Zdaniem Izby
odwołujący nie wykazał,że na gruncie analizowanej sprawy brak doprecyzowania,
co zamawiający rozumie przez „dedykowany system autonomiczny ISP” stanowi uchybienie
art. 7 w zw. z art. 29 Pzp. Przede wszystkim bowiem odwołujący nie wyjaśnił w jakim zakresie
sformułowany przez zamawiającego wymóg jest budzi wątpliwości skutkujące uchybieniem
art. 7 w zw. z art. 29 ustawy. Odwołujący nie wyjaśnił, dlaczego argumentacja zamawiającego
zawarta w odpowiedzi na odwołanie, jest niewystarczająca. Ponadto, zważywszy
na wskazanie w pkt. 1.8. załącznika nr 1, iż „wykonawca zobowiązany jest uruchomić usługę
(…)”, nie budzi wątpliwości, iżto na wykonawcy realizującym umowęspoczywa obowiązek
uruchomienia usługi, zatem także dostarczenia niezbędnych łączy, co potwierdza także
brzmienie postanowienia pkt. 1.6. szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia,
w którym wykonawca został zobowiązany do połączeniu klientów zdalnych, mobilnych (praca
zdalna) realizowana poprzez „wdzwanianie” siędo serwera lub z zastosowaniem bramki
systemowej (gateway) oraz pakietów dostępowych. Wynika z niego (na co wskazał
zamawiający w odpowiedzi na odwołanie), iżdostarczenie łącza dostępowego
dedykowanego dla usług zdalnego dostępu do sieci wewnętrznej zamawiającego, obciąża
wykonawcę.
Pkt 5. Wymóg
udostępnienia
zamawiającemu
możliwości
dowolnego
zarządzania
przyznanym pasmem w ramach usługi z zastosowaniem standardu RFC 2547,
na który powołuje sięzamawiający m.in. w pkt. 4.2.h) załącznika nr 1 do siwz. Standard RFC
2547 uniemożliwia dowolnośćzarządzania przyznanym pasmem przez użytkownika
końcowego, zatem wymóg zamawiającego stoi w sprzeczności do standardu na jaki się
powołuje.
Strona 24 z 26
Izba ustaliła,że zamawiający w pkt. 4.1.g) i 4.2.h) załącznika nr 1 do siwz
sformułował wymaganie koniczne, aby wykonawcy zestawili usługęVPN w oparciu
o standard RFC 2547 BGP/MPLS VPNs oraz ustawili swoje urządzenia w jednym
z określonych typów pracy: transparent – tryb Bridge – jeśli Firewall lub statyczny Rouring
do sieci zamawiającego – jeśli Router, tak aby zamawiający mógł wykonaćtunel IPSec
z własnych urządzeńsieciowych i tym samym utworzyćpołączenie VPN hybryd.
Odwołujący nie wykazał,że brzmienie przywołanego postanowienia siwz jest
niezgodne z art. 7 w zw. z art. 29 ustawy. Nie określił na czym miałoby polegaćnaruszenie
przez zamawiającego w tym zakresie dyrektyw rządzących opisywaniem przedmiotu
zamówienia wynikających z art. 29 Pzp oraz zasady równego traktowania wykonawców
oraz uczciwej konkurencji. Odwołujący nie udowodnił,że standard FRC 2547 ogranicza
możliwości zarządzania przyznanym pasmem przez użytkownika końcowego. Tym samym
zarzut stawiany przez odwołującego w powyższym zakresie jest bezzasadny.
Pkt 6. Wymóg zapewnienia bezpiecznej i sztywnej blokady połączeńz Internetem w czasiełą
czenia do zasobów wewnętrznych zamawiającego, przy czym zamawiający nie interpretuje
„bezpiecznej i sztywnej blokady połączeń z Internetem", co implikuje dowolnośćw tym
zakresie konfiguracji sprzętu przez wykonawcę.
Izba ustaliła, iżzamawiający w pkt. 2.1.i) załącznika nr 1 do siwz zobowiązał
wykonawców do zapewnienia bezpiecznej i sztywnej blokady połączeńz Internetem w
czasie łączenia do zasobów wewnętrznych zamawiającego. Na rozprawie odwołujący wniósł
o doprecyzowanie pojęcia „bezpiecznej i sztywnej blokady połączeń z Internetem".
Faktem jest, iżzamawiający nie zdefiniował w siwz pojęcia „bezpiecznej i sztywnej
blokady połączeń z Internetem". Zdaniem Izby odwołujący nie wykazał jednak, iżbrak
sprecyzowania znaczenia przywołanego wcześniej pojęcia stoi w sprzeczności z art. 7
w zw. z art. 29 ustawy. Jak zostało przyznane w treści odwołania aktualne brzmienie siwz
implikuje dowolnośćkonfiguracji sprzętu w przedmiotowym zakresie. Tym samym Izba nie
dopatrzyła sięnaruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
oraz niezgodnego z przepisem art. 29 Pzp opisania przedmiotu zamówienia, bowiem jak
stwierdził odwołujący – zamawiający pozostawił dowolnośćwykonawcom co do konfiguracji
sprzętu. Zaprezentowany tok rozumowania jest zgodny także z intencjązamawiającego
wyrażonąw odpowiedzi na odwołanie.
Strona 25 z 26
Pkt 7. Wymóg posiadania przez wykonawcęcertyfikatu SLA na usługęVPN w standardzie
RFC 2547 BGP MPLS VPNs nie precyzując przy tym jakiego konkretnie (nazwy normy,świadectwa) certyfikatu wymaga zamawiający w tym zakresie.
Z ustaleńizby wynika, iżzamawiający sformułował w pkt. 5.1. załącznika nr 1 do siwz
obowiązek posiadania przez wykonawców certyfikatu SLA na usługęVPN w standardzie
RFC 2547 BGP MPLS VPNs nie precyzując, jakiego konkretnie certyfikatu wymaga.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, iżchciał umożliwićrealizacjęumowy
przez różnych operatorów, a nie tylko tych posiadających określony certyfikat. Zważywszy,że brzmienie pkt. 5.1. załącznika nr 1 do siwz pozwala na przyjęcie, jak wskazał
zamawiający,że każdy certyfikat SLA na usługęVPN w standardzie RFC 2547 BGP MPLS
VPNs będzie przez niego honorowany, Izba nie stwierdziła naruszenia art. 7 w zw. z art. 29
Pzp.
Pkt 8. Wymóg zapewnienia, iżoferowane karty HSDPA, GSM/UMTS/3G/CDMA obsługiwać
będąprzepustowośćod 7,2 Mb/s, co zdaniem odwołującego ograniczanie w tym zakresie
przepustowości „od” a nie „do”, sugeruje, iżkarty nie będąobsługiwały przepustowości
poniżejżądanej, co nie ma odzwierciedlenia w rzeczywistych warunkach technicznych takich
kart.
Odwołujący, uwzględniając treśćwyjaśnieńzamawiającego zawartych w odpowiedzi
na odwołanie odnośnie niniejszego zarzutu, na rozprawie skutecznie zarzut wycofał,
zatem nie podlega on rozpoznaniu przez Izbę.
Izba ustaliła, iżżaden wykonawca nie przystąpił skutecznie do postępowania
toczącego sięw wyniku wniesienia odwołania. TP S.A. - co przyznały strony na rozprawie –
przekazała im pismo z dnia 23 czerwca 2010 r. pt. „Zgłoszenie przystąpienia wykonawcy
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego”. Dla swej skuteczności
zgłoszenie przystąpienia wymaga jednak doręczenia do Prezesa Izby w terminie określonym
w art. 185 ust.2 Pzp. Izba ustaliła,że do Prezesa Izby nie zostało doręczone przystąpienie
TP S.A.
W tym stanie rzeczy Izba działając na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp uwzględniła
odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień§ 5 ust. 2
Strona 26 z 26
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
..........................................
..........................................
..........................................
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji specyfikacji
istotnych warunków zamówienia poprzez zastąpienie dotychczasowego brzmienia
§ 2 ust. 3 Istotnych postanowieńumowy postanowieniem treści: „Wykonawca
rozpocznie świadczenie usług, o których mowa w § 1, w terminie 90 dni od dnia
podpisania umowy”;
2.
kosztami
postępowania
obciąża
Agencję
Rezerw
Materiałowych
z siedzibą przy ul. Nowy Świat 6/12, 00-400 Warszawa w ten sposób,że zalicza na
rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Netia S.A. z
siedzibą przy ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa oraz zasądza od Agencji Rezerw
Strona 2 z 26
Materiałowych z siedzibą przy ul. Nowy Świat 6/12, 00-400 Warszawa na rzecz
Netia S.A. z siedzibą przy ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa kwotę15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy zero groszy) stanowiącąuzasadnione koszty poniesione
przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 15 000 zł 00 gr
(piętnaście tysięcy złotych zero groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759), na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
………………………………
………………………………
Strona 3 z 26
Sygn. akt: KIO/1246/10
U z a s a d n i e n i e
Agencja Rezerw Materiałowych zwana dalej „zamawiającym”, działając na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj. Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie w celu zawarcia umowy naświadczenie na rzecz Agencji
Rezerw Materiałowych usługi VPN oraz dostępu do sieci Internet.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa niżkwoty wskazane w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto dnia 11 czerwca 2010 r.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 11 czerwca 2010 r. pod numerem 2010/S 112-170444 oraz w tym samym dniu
zamieszczone wraz ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia zwanądalej „siwz”
na stronie internetowej zamawiającego, co potwierdza wydruk ze strony internetowej
załączony do akt sprawy.
Dnia 21 czerwca 2010 r. odwołujący wniósł odwołanie (wpływ bezpośrednio
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej potwierdzony prezentatą), kopięodwołania
przekazując zamawiającemu za pośrednictwem faksu tego samego dnia.
Odwołanie zostało złożone wobec treści siwz. Odwołujący zarzucił zamawiającemu
naruszenie art. 7 oraz art. 29 Pzp i wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany
treści siwz w zakresie wskazanym w odwołaniu.
W uzasadnieniu odwołania zostały postawione zamawiającemu następujące zarzuty:
Zarzut 1. dotyczy wadliwego, sprzecznego z art. 7 w zw. z art. 29 Pzp, wyznaczania
przez zamawiającego terminów kalendarzowych na rozpoczęcieświadczenia usług
(1 września 2010 r.) oraz zbyt krótkich terminów na uruchomienie usług – odwołujący wniósł
Strona 4 z 26
o zmianęopisu przedmiotu zamówienia poprzez określenie 3 - miesięcznego termin
na uruchomienie usługi od daty podpisania umowy.
Odwołujący wskazał, iżzamawiający ustalił termin rozpoczęciaświadczenia usług
poprzez wskazanie na konkretne daty kalendarzowe. Przywołał § 2 ust. 2 projektu umowy,
a także treśćformularza ofertowego, stosownie do których termin rozpoczęciaświadczenia
usługi określono na dzień1 września 2010 r. Zarazem w punkcie VIII.2 siwz zawarto zapis,że „Umowa będzie obowiązywać nie wcześniej niż od 01.09.2010 r." Ponadto w § 3.6
projektu umowy zapisano, iżw celu przeprowadzenia testów poprawności funkcjonowania
usług przed faktycznym terminem ich uruchomienia wykonawca wykona wszystkie
niezbędne
prace/montaże/konfiguracje/aktywacje
urządzeń
oraz
inne
czynności
w lokalizacjach zamawiającego w terminie do dnia 18 sierpnia 2010 r. Stwierdził,
iżwyznaczenie odpowiedniego terminu na rozpoczęciaświadczenia usługi jest jedną
z kluczowych decyzji zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia na usługi
telekomunikacyjne, a obecne zapisy siwz naruszająwyrażonąw art. 29 ust. 2 Pzp zasadę
uczciwej konkurencji.
Odwołujący podniósł zarzut wyznaczenia zbyt krótkich terminów na uruchomienieświadczonych usług, co godzićma w zasadęuczciwej konkurencji zawartąw art. 7 Pzp,
uniemożliwiając innym wykonawcom, niżobecny usługodawca,świadczenie usług. Wskazał,
iżzakres niniejszego zamówienia, obejmującego 20 lokalizacji, wymaga określenia
co najmniej kilkumiesięcznego terminu na rozpoczęcie realizacji usług od daty podpisania
umowy (budowa infrastruktury, zawarcie koniecznych umów, uzyskanie zgód i zezwoleń).
Zarzut 2. dotyczy określenia procedury zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy,
naruszającego art. 7 w zw. z 29 Pzp poprzez niedookreślenie warunków wykonywania
zamówienia – odwołujący domagał sięwykreślenia § 3 ust. 19 oraz § 4 ust. 5 projektu
umowy.
Odwołujący zakwestionował postanowienia § 4 ust. 5 projektu umowy, zgodnie
z którym „W przypadku obniżenia cen za usługi i miesięczne abonamenty,
związanych zwprowadzeniem nowego cennika przez Wykonawcę, nastąpi obniżenie cen
dla Zamawiającegozgodne z nowym cennikiem. Ceny będą obowiązywały od dnia wejścia
w życie nowychcenników”. Podkreślił, iżcytowany zapis w sposób rażący narusza interesy
wykonawców. Zauważył, iżświadczenie przez wykonawcęusługi opisanej w umowie wiąże
sięz poniesieniem określonych kosztów inwestycyjnych. Koszty te uwzględnione
w biznesplanie przedsięwzięcia wpływająna poszczególne części składowe oferty. Zwrócił
uwagę, iżwykonawca ma prawo oczekiwaćstabilności wysokości swojego wynagrodzenia.
Strona 5 z 26
Możliwośćuzyskiwania na rynku w kolejnych latach trwania umowy podobnych usług za
mniejszącenęnp. z powodu zmian technologicznych, czy teżzmian cen sprzętu, nie
powinna
mieć
wpływu
na
istniejący
już
stosunek
prawny.
Stwierdził,
iżw perspektywie czterech lat będąna rynku następowały zmiany umożliwiające odmienne
kształtowanie cen, jednak sytuacja ta, przyszła i niepewna, nie może wpływaćna zakres
wynagrodzenia wykonawcy, bowiem ma on prawo do skalkulowania, przed złożeniem oferty,
spodziewanych kosztówświadczenia usługi oraz spodziewanego zysku. Zwrócił uwagę,
iżodwołanie siędo pojęcia „nowego cennika" pomija charakter elastycznej polityki cenowej
prowadzonej przez wykonawców. Ceny usług oferowanych poszczególnym klientom
lub grupom klientów mogąsięzmieniaćw czasie w zależności od szeregu okoliczności
niezależnych od warunkówświadczenia usługi zamawianej w niniejszym postępowaniu.
Dodał, iżzamawiający wprowadził niedookreślonąproceduręzmiany wynagrodzenia
wykonawcy, czym rażąco naruszył przepis art. 29 ustawy poprzezświadome
niedookreślenie
warunków
wykonywania
zamówienia.
Uwzględniając
powyższą
argumentacjęwskazał na niezasadnośćpostanowienia § 3 ust. 19 projektu umowy
przewidującego obowiązek przekazywania zamawiającemu aktualnych cenników usług.
Zarzut 3. dotyczy punktu 4.2.a) szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia
ograniczającego możliwośćświadczenia usługi VPN tylko do jednego ze sposobów
występujących na rynku tj. w technologii SDSL (synchroniczny DSL) łącze stałe, co narusza
art. 7 w zw. z art. 29 Pzp – odwołującyżąda wykreślenia z siwz zapisów niezasadnie
ograniczających możliwośćświadczenia usługi tylko do jednego ze sposobów
występujących na rynku.
Odwołujący przywołał pkt 4.2.a) szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia
(załącznik nr 1 do siwz), zgodnie z którym usługa ma byćrealizowana wyłącznie
w technologii SDSL (synchroniczny DSL) łącze stałe. Takie działanie zamawiającego -
zdaniem odwołującego - narusza art. 29 ustawy, gdyżwyklucza zastosowanie innych
dostępnych technologii. Akceptacja tylko jednego rodzaju technologii jest faktycznym
ograniczeniem konkurencji i nie znajduje technologicznego uzasadnienia. Podniósł,
iżzamawiający ma możliwośćopisu przedmiotu zamówienia zgodnie ze swoimi
oczekiwaniami, ale nie może w sposób arbitralny, nieuzasadniony swoimi potrzebami
dokonywaćwyłączenia dopuszczalnych z technologicznego punktu widzenia, innych
sposobów realizacji usługi. Zwrócił uwagęna art. 29 ust. 3 Pzp, który nakazuje dopuścić
wszelkie równoważne rozwiązania technologiczne celem zapewnienia uczciwej konkurencji.
Stwierdził, iżna zamawiającym ciąży obowiązek wykazania,że tylko określony sposób
realizacji zamówienia umożliwia mu realizacjęcelu założonego w ramach postępowania
Strona 6 z 26
o udzielenie zamówienie publicznego. Argumentował,że zamawiający może oczekiwać
pozyskania przedmiotu zamówienia w najlepszej dostępnej technologii, ale nie może tego
robićw taki sposób naruszający zasady równego traktowania wykonawców. Tym samym
decydując sięna konkretnątechnologię, zamawiający powinien przy opisie przedmiotu
zamówienia wskazaćrozwiązania równoważne podając, jakie wymagania stawia on
w zakresie bezpieczeństwa usługi, zamiast dokonywaćwskazania konkretnych technologii.
Powołując sięna prawo telekomunikacyjne podniósł, iżustawa ta wżaden sposób nie
różnicuje
technologiiświadczenia
usługi
nakazując
jedynie
operatorowi
telekomunikacyjnemu realizacjęusługi o określonej jakości. Dla odbiorcy końcowego nie
powinno miećznaczenia, w jaki dostępny na rynku sposób usługa jest realizowana.
Zarzut 4. dotyczy naruszenia art. 7 w zw. z art. 29 ustawy poprzez niezwarcie w opisie
przedmiotu zamówienia zasad pozyskiwania informacji na temat lokalizacji, w których będąświadczone usługi – wniósł o uzupełnienie siwz o możliwośćprzeprowadzenia wizji lokalnej
oraz wyznaczenie w każdej z lokalizacji osoby upoważnionej do udostępnienia informacji.
Odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 29 ustawy poprzez
niezwarcie w opisie przedmiotu zamówienia zasad pozyskiwania informacji na temat
lokalizacji, w których będąświadczone usługi. Wskazał,że przygotowanie oferty obejmującejświadczenie usług telekomunikacyjnych wymaga sprawdzenia warunków technicznych
w każdej z 20 lokalizacji wskazanych przez zamawiającego. Zdaniem odwołującego
właściwąpraktykąw tym zakresie jest w szczególności wyznaczenie w każdej z lokalizacji
osoby upoważnionej do udostępnienia informacji oraz umożliwienie przeprowadzenia wizji
lokalnej.
Zarzut 5. dotyczy „ryczałtowego" dostępu do usługi obejmującej roamingowe połączenia
dokonywane w technologii UMTS, co narusza art. 7 w zw. z art. 29 Pzp - odwołującyżądał
zmiany siwz poprzez ograniczenie wielkości transmisji danych dokonywanych w sposób
określony w pkt. 1.7. w zw. z pkt. 2.1. szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zakwestionował zapis pkt. 1.7. szczegółowego opisu przedmiotu
zamówienia zobowiązującego wykonawców do zagwarantowania realizacji dostępu
zdalnego w oparciu o wszystkie możliwe technologie tj. mobilne, łącza stałego, połączenia
bezprzewodowego tj. PSTN/ISDN, ADSL, Wi - Fi, GPRS/EDGE/UMTS/HSDPA/3G/
VSAT/CDMA. Zarazem zgodnie z punktem 2.1. załącznika nr 1 do siwz wykonawcaświadcząc usługęmusi zapewnićmiędzynarodowy zasięg. Podkreślił, iżzamawiającyżąda
tym samym od wykonawców „ryczałtowego" dostępu do usługi obejmującej roamingowe
Strona 7 z 26
połączenia dokonywane w technologii UMTS. Wskazał,że w jego ocenie wykonawca ma
prawo do skalkulowania, przed złożeniem oferty, spodziewanych kosztówświadczenia usługi
oraz spodziewanego zysku. Biorąc pod uwagęniezwykle wysoki koszt przywołanych
powyżej połączeń, zamawiający tym samym istotnie godzi w zasadęjednoznaczności opisu
przedmiotu zamówienia. Wyjaśnił, iżwykonawcy nie sąw stanie określićwielkości kosztów,
które
poniosą
w
przyszłości
na
rzecz
podmiotów
współwykonujących
usługę
telekomunikacyjną, zatem taki opis przedmiotu zamówienia naraża wykonawców na ryzyko
poniesienia strat.
Ponadto odwołujący zarzucił, iżzamawiający wadliwie – z naruszeniem art. 7
w zw. z art. 29 Pzp - opisał przedmiot zamówienia poprzez:
1.
Nieprecyzyjny zapis standardów UMTS/GSM, który niejednoznacznie określa,
czy
zamawiający
dopuszcza
realizację
w
standardzie
GSM
lub
UMTS
czy w standardzie GSM i UMTS?
2.
Wymóg wykonania instalacji łącza/łączy stałego/stałych jedynie w technologii
ATM/DSL, co ze względów funkcjonalnych odnoszących siędo efektywności sieci
do jakiej dąży zamawiający nie znajduje uzasadnienia, a jedynie wskazuje
na preferowanie jednego dostawcy usług.
3.
Wymóg zagwarantowania przez wykonawcędziałania dostępu zdalnego na łączach
realizowanych przez innych operatorów, co nie jest funkcjonalnie możliwe.
4.
Wymóg uruchomienia usługi zdalnego dostępu do sieci wewnętrznej zamawiającego
w oparciu o dedykowany system autonomiczny ISP. Zamawiający przy tym nie
wyjaśnia w treści siwz jak należy interpretowaćdedykowany system autonomiczny
ISP. Zapis jest dalece nieprecyzyjny. Dodatkowo nie jest określone, kto powinien
dostarczyćłącza dostępowe dedykowane dla usług zdalnego dostępu do sieci
wewnętrznej zamawiającego.
5.
Wymóg
udostępnienia
zamawiającemu
możliwości
dowolnego
zarządzania
przyznanym pasmem w ramach usługi z zastosowaniem standardu RFC 2547,
na który powołuje sięzamawiający m.in. w pkt. 4.2.h) załącznika nr 1 do siwz.
Standard RFC 2547 uniemożliwia dowolnośćzarządzania przyznanym pasmem
przez użytkownika końcowego, zatem wymóg zamawiającego stoi w sprzeczności
do standardu na jaki siępowołuje.
6.
Wymóg zapewnienia bezpiecznej i sztywnej blokady połączeńz Internetem w czasiełą
czenia do zasobów wewnętrznych zamawiającego, przy czym zamawiający nie
interpretuje „bezpiecznej i sztywnej blokady połączeń z Internetem", co implikuje
dowolnośćw tym zakresie konfiguracji sprzętu przez wykonawcę.
Strona 8 z 26
7.
Wymóg posiadania przez wykonawcęcertyfikatu SLA na usługęVPN w standardzie
RFC 2547 BGP MPLS VPNs nie precyzując przy tym jakiego konkretnie (nazwy
normy,świadectwa) certyfikatu wymaga zamawiający w tym zakresie.
8.
Wymóg zapewnienia, iżoferowane karty HSDPA, GSM/UMTS/3G/CDMA obsługiwać
będąprzepustowośćod 7,2 Mb/s – zdaniem odwołującego ograniczanie w tym
zakresie przepustowości „od” a nie „do”, sugeruje, iżkarty nie będąobsługiwały
przepustowości poniżejżądanej, co nie ma odzwierciedlenia w rzeczywistych
warunkach technicznych takich kart.
Odwołujący wniósł o zmianętreści siwz w zakresieżądańopisanych powyżej.
Zamawiający w dniu 1 lipca 2010 r. (wpływ bezpośredni – prezentata) odpowiedział
na odwołanie uznając je w części za zasadne. Oświadczył,że uwzględnia zarzut wadliwego
wyznaczenia terminu rozpoczęciaświadczenia usług, w konsekwencji czego dokonał zmiany
siwz poprzez wykreślenie pkt. VIII ppkt 2 siwz oraz wprowadzając zmianęw § 2 ust. 3
Istotnych postanowieńumowy zastępując dotychczasowe brzmienie postanowieniem,że „Wykonawca rozpocznie świadczenie usług, o których mowa w § 1 w terminie 30 dni
od dnia podpisania umowy” oraz nadał nowe brzmienie § 3 ust. 6 Istotnych postanowień
umowy tj. „W celu przeprowadzenia testów poprawności funkcjonowania usług Wykonawca
wykona wszystkie niezbędne prace/montaże/konfiguracje/aktywacje urządzeń oraz inne
czynności w lokalizacjach Zamawiającego, wskazanych w załączniku nr 1, nie później
niż na 5 dni przed terminem rozpoczęcia świadczenia usług”. Poinformował także
o uwzględnieniu zarzutu dotyczącego nieokreślenia wielkości transmisji danych w usługach
międzynarodowych poprzez wykreślenie w pkt. 2.1. załącznika nr 1 do siwz podpunktu d)
w brzmieniu „międzynarodowy zasięg”. Wraz z odpowiedziąna odwołanie przedłożył wydruk
ze strony internetowej potwierdzający dokonanie ww. zmian siwz.
W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania.
Uwzględniając
załączoną
do
akt
sprawy
dokumentację
przedmiotowego
postępowania, w tym w szczególności postanowienia siwz, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła
i zważyła, co następuje:
Wobec
wszczęcia
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
publicznego,
którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie po dniu wejścia wżycie ustawy z dnia
2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych
Strona 9 z 26
ustaw (Dz. U. z 2009 r. Nr 223, poz.1778) w sprawie znajdązastosowanie przepisy Pzp
w brzmieniu znowelizowanym.
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron
braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez odwołującego wpisu, podlega
rozpoznaniu. Ze względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba
przeprowadziła rozprawęmerytorycznie rozpoznając odwołanie.
Izba ustaliła,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do korzystania ześrodków
ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba stwierdziła,
iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut 1. dotyczący wadliwego, sprzecznego z art. 7 w zw. z art. 29 Pzp wyznaczania
przez zamawiającego terminów kalendarzowych na rozpoczęcieświadczenia usług
(1 września 2010 r.) oraz zbyt krótkich terminów na uruchomienie usług – odwołujący wniósł
o zmianęopisu przedmiotu zamówienia poprzez określenie 3 - miesięcznego termin
na uruchomienie usługi od daty podpisania umowy.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że zamawiający uwzględnił częściowo powyższy
zarzut dokonując modyfikacji siwz poprzez wykreślenie pkt. VIII ppkt 2 siwz o treści „Umowa
będzie obowiązywać nie wcześniej niż od 01.09.2010 r." oraz wprowadzając zmianęw § 2
ust. 3 Istotnych postanowieńumowy polegającąna zastąpieniu dotychczasowego brzmienie
wskazującego,że datąrozpoczęciaświadczenia usług jest 1 września 2010 r.
postanowieniem,że „Wykonawca rozpocznie świadczenie usług, o których mowa w § 1
w terminie 30 dni od dnia podpisania umowy”. Jednocześnie nadał nowe brzmienie § 3 ust. 6
Istotnych postanowieńumowy zastępując pierwotnątreść, zgodnie z którąw celu
przeprowadzenia testów poprawności funkcjonowania usług przed faktycznym terminem ich
uruchomienia wykonawca wykonaćmiał wszystkie niezbędne prace/montaże/konfiguracje/
aktywacje urządzeńoraz inne czynności w lokalizacjach zamawiającego w terminie do dnia
18 sierpnia 2010 r. postanowieniem,że „W celu przeprowadzenia testów poprawności
funkcjonowania usług Wykonawca wykona wszystkie niezbędne prace/montaże/
konfiguracje/aktywacje urządzeń oraz inne czynności w lokalizacjach Zamawiającego,
Strona 10 z 26
wskazanych w załączniku nr 1, nie później niż na 5 dni przed terminem rozpoczęcia świadczenia usług”.
Odwołujący, ustosunkowując siędo powyższych zmian siwz, podtrzymał
na rozprawie przedmiotowy zarzut w zakresie dotyczącym okresu na uruchomienie usług
argumentując, iż30 dni od dnia podpisania umowy jest niewystarczające i narusza art. 7
oraz art. 29 Pzp. Domagał sięzmiany siwz poprzez określenie,że rozpoczęcieświadczenia
usługi nastąpi w terminie 90 dni od podpisania umowy. W pozostałym zakresie zarzut został
wycofany.
Rozpoznając niniejszy zarzut w części podtrzymanej przez odwołującego Izba
na podstawie pkt. IV siwz ustaliła, iżprzedmiotem zamówienia jestświadczenie na rzecz
Agencji Rezerw Materiałowych (Centrali oraz 19 jednostek terenowych) usług
telekomunikacyjnych Wirtualnych Sieci Prywatnych (VPN) oraz dostępu do sieci Internet,
a także usług telekomunikacyjnych dostępu do zasobów sieciowych zamawiającego poprzez
szyfrowane prywatne łącza VPN przy zastosowaniu tzw. tokenów i kart UMTS oraz usług
jakości (SLA) dla usług VPN – szczegółowy opis przedmiot zamówienia stanowi załącznik
nr 1 do siwz.
Przeprowadzone postępowania dowodowego prowadzi do wniosku,że przedmiot
zamówienia może byćzrealizowany na dwa sposoby –świadczenie usług VPN
przy wykorzystaniu zainstalowanej u zamawiającego przez TelekomunikacjęPolskąS.A.
(zwanądalej „TP S.A.”) i stanowiącej jej własnośćinfrastruktury teleinformatycznej
bądźprzy użyciu sieci zbudowanej przez wykonawcęw celu realizacji umowy, co także
zostało przez zamawiającego dopuszczone na rozprawie.
Ze stanowisk stron przedstawionych na rozprawie wynika, iżnie jest technicznie
możliwe zbudowanie sieci teleinformatycznej w technologii SDSL (synchroniczny DSL) łącze
stałe w terminie wymaganym przez zamawiającego. W celu udowodnienia swoich twierdzeń
odwołujący przywołał siwz dla postępowania przeprowadzonego przez zamawiającego
w 2008 r., w której (str. 9, pkt 1.4. opisu przedmiotu zamówienia) został przewidziany okres
12 miesięcy na wykonanie sieci podobnej do tej, która jest niezbędna, aby realizować
niniejsze zamówienie (świadczenie usługi VPN – 17 lokalizacji terenowych docelowo
skomunikowanych z Centraląprzy użyciu kabli miedzianych lubświatłowodowych), co nie
zostało zakwestionowane przez zamawiającego. Okres 45 wskazany w przywołanej siwz
Strona 11 z 26
liczony od dnia podpisania umowy dotyczył uruchomienia usług innych niżwskazanych
w pkt. 1.4. opisu przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby odwołujący przekonująco wyjaśnił,że rozpoczęcieświadczenia usługi w ciągu 30 dni od podpisania umowy nie jest także
możliwe z powodu nie dopuszczenia przez zamawiającego wykorzystania (w okresie
przejściowym) technologii radiowej, zanim zostałaby wybudowana przez wykonawcę
odpowiednia do realizacji usług w technologii SDSL (synchroniczny DSL) infrastruktura.
Ponadto dokonanie niezbędnych instalacji wymagaćbędzie także m.in. uzyskania
prawomocnego pozwolenia na budowęw celu przeprowadzeniaświatłowodu pod drogą
publicznączy zezwolenie na wykorzystanie pasa drogowego. Tym samym Izba stwierdziła,
iżtrzeba stwierdzić, iż30 dni od momentu podpisania umowy na uruchomienie usługi jest
okresem zbyt krótkim i ograniczającym możliwośćzłożenia oferty przez wykonawców
zdolnych do realizacji przedmiotu umowy.
Termin ten mógłby byćwystarczający, gdyby wykonawca, w celu wykonania
przedmiotu zamówienia, wydzierżawił zainstalowanąjużsiećod aktualnieświadczącej
usługi na rzecz zamawiającego TP S.A. Takie rozwiązanie jest – jak zauważył zamawiający
w odpowiedzi na odwołanie – prawnie dopuszczalne na podstawie art. 2 pkt 41 ustawy
z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. z 2004 r. Nr 171, poz. 1800 ze zm.)
definiującego pojęcie usług telekomunikacyjnych jak „(...)wykonywanie usług za pomocą
własnej sieci, z wykorzystaniem innego operatora lub sprzedaży we własnym imieniu
i na własny rachunek usługi telekomunikacyjnej wykonywanej przez innego dostawcę usług”.
Stanowisko to zostało potwierdzone przez zamawiającego i odwołującego na rozprawie.
Prawo telekomunikacyjne nie określa jednak – co jest bezsporne między stronami - terminu,
w którym operator zobowiązany jest udostępnić(wydzierżawić) łącza. Ponadto należy
wskazać, iżTP S.A. jest jednym z potencjalnych wykonawców działających na rynku usług
telekomunikacyjnych i zainteresowanych przedmiotowym zamówieniem, za czym przemawia
treśćprzedłożonego na rozprawie do akt sprawy przez zamawiającego pisma TP S.A. z dnia
23 czerwca 2010 r. pn. „Zgłoszenie przystąpienia wykonawcy do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego”, w którym TP S.A. oświadczyła, iż„działa (...) jako
podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego”. Zważywszy powyższe trzeba
podkreślić, iżTP S.A. jest bezpośrednio konkurentem odwołującego w niniejszym
postępowaniu.
Izba uważa za trafnąargumentacjęodwołującego, iżpowyższe uwarunkowania
mogąuniemożliwićmu zawarcie w terminie niezbędnym do realizacji zamówienia umowy
na dzierżawęłączy TP S.A. Zatem, w ocenie Izby, w celu zapewnienia równego traktowania
wykonawców i opisania przedmiotu zamówienia w sposób gwarantujący zachowanie
Strona 12 z 26
uczciwej konkurencji niezbędne jest określenie terminu na rozpoczęcieświadczenia usług
w sposób, który umożliwiałby także wykonawcom, którzy nie sąw stanie w odpowiednim
terminie wydzierżawićłączy od jednego z konkurentów – TP S.A.
Tym samym realizacja przedmiotowegoświadczenia jest możliwa przy wykorzystaniu
sieci teleinformatycznej TP S.A. zainstalowanej u zamawiającego – co wymaga
wydzierżawienia łączy od TP S.A. która nie jest zobowiązana – jak przyznał zamawiający –
do zawarcia z zainteresowanym wykonawcąumowy dzierżawy w terminie umożliwiającym
mu realizacjęzamówienia. Takiej gwarancji w szczególności nie stanowi przywołany
przez zamawiającego art. 34-36 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne.
Alternatywnym rozwiązaniem jest zbudowanie przez wykonawcęwłasnej sieci, co jednak
wymaga
–
jak
udowadniał
odwołujący
i
co
nie
było
kwestionowane
przez zamawiającego - około 3 miesięcy od daty podpisania umowy.
Odnosząc powyższe ustalenia faktyczne do ustawy, a w szczególności art. 7
w zw. z art. 29 ust. 2 Pzp, należy stwierdzić, iżzarzut naruszenia przywołanych przepisów
na gruncie analizowanej sprawy znalazł potwierdzenie. Ustawodawca zobowiązał
zamawiającego do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców, czemu dał wyraz wprost w art. 7 Pzp. Konkretyzacja tych zasad znalazła
odzwierciedlenie m.in. w art. 29 ust. 2 ustawy expressis verbis zakazującym opisywania
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję. Zatem Izba
podziela
argumentację
odwołującego,że
w
okolicznościach
niniejszej
sprawy,
postanowienia siwz, które wymagająod wykonawcy, aby rozpocząłświadczenie usług
w terminie 30 dni od dnia podpisania, mogąprowadzićdo naruszenia uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców. W konsekwencji izba stoi na stanowisku,że zamawiający naruszył art. 7 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy, gdyżw zasadzie uniemożliwił
innym wykonawcom, niżobecny usługodawca, zaoferowanie realizacji zamówienia
we wskazanym przez zamawiającego terminie. Wyznaczenie terminu rozpoczęciaświadczenia usług powinien byćtak określony, aby dawał możliwośćwywiązania się
ze zobowiązania zarówno podmiotom, które dotychczasświadczyły tego rodzaju usługi
telekomunikacyjne na rzecz zamawiającego i posiadająpełnąinfrastrukturęsieciową,
jak i tym wykonawcom, którzy w celu realizacji umowy muszązawrzećumowy dzierżawyłą
czy z ich właścicielami bądźchcieliby zainstalowaćwłasnąinfrastrukturę. Zasadnym jest
więc, aby wykonawcy dysponowali 90 dniami na uruchomienieświadczenia usług VPN
w technologii SDSL (synchroniczny DSL) łącze stałe licząc od dnia podpisania umowy,
Strona 13 z 26
tym samym zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 29 ustawy poprzez określenie 30-dniowego
terminu licząc od dnia podpisania umowy na rozpoczęcieświadczenie usług potwierdził się.
Kierując siępowyższąargumentacjąIzba nakazała zamawiającemu dokonanie
modyfikacji § 2 ust. 3 Istotnych postanowieniach umowy poprzez oznaczenie rozpoczęciaświadczenia usług na 90 dni od dnia podpisania umowy. Zważywszy na konieczność
zachowania spójności postanowieńsiwz zamawiający powinien także odpowiednio zmienić
pkt. 7 wzoru formularza oferty określając w nim termin na uruchomienie usług na 90 dni
od dnia podpisania umowy.
Zarzut 2. dotyczy określenia procedury zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy,
naruszającego art. 7 w zw. z art. 29 Pzp poprzez niedookreślenie warunków wykonywania
zamówienia – odwołujący domagał sięwykreślenia § 3 ust. 19 oraz § 4 ust. 5 projektu
umowy.
Zarzut nie potwierdził się.
Z ustaleńIzby wynika, iżw związku z 48-miesięcznym okresem obowiązywania
umowy (§ 2 ust. 2 Istotnych postanowieńumowy) zamawiający w § 4 ust. 5 Istotnych
postanowieńumowy stanowiących załącznik do siwz uregulował proceduręzmiany
wynagrodzenia w taki sposób,że „W przypadku obniżenia cen za usługi i miesięczne
abonamenty, związanych zwprowadzeniem nowego cennika przez Wykonawcę, nastąpi
obniżenie cen dla Zamawiającegozgodne z nowym cennikiem. Ceny będą obowiązywały
od dnia wejścia w życie nowychcenników”. Jednocześnie wykonawca został na podstawie
§ 3 ust. 19 Istotnych postanowieńumowy zobowiązany do przekazywania zamawiającemu
aktualnych cenników usług. Z przywołanymi postanowieniami koresponduje § 9 ust. 5 pkt 3
Istotnych postanowieńumowy, w którym „Zamawiający warunkowo dopuszcza możliwość
dokonania zmiany umowy, z zachowaniem formy pisemnej pod rygorem nieważności,
w przypadku (...) obniżenia cen – przypadku wprowadzenia nowego cennika
przez Wykonawcę, obniżenie cen dla Zamawiającego będzie zgodne z nowym cennikiem”.
Ponadto sposób rozliczenia umowy został szczegółowo uregulowany w § 4 ust. 3 Istotnych
postanowieńumowy, zgodnie z którym zamawiający zapłaci wykonawcy jednorazową
opłatęza aktywacjęusługi VPN dla 20 lokalizacji,
za 15 kart UMTS wraz z tokenami,
za aktywacjęusługi dostęp do sieci Internet w Centrali zamawiającego oraz usługi dostęp
do sieci Internet dla 19 jednostek terenowych zamawiającego. W § 4 ust. 2 Istotnych
postanowieńumowy wyspecyfikowana została płatnośćmiesięczna zaświadczenie usług
Strona 14 z 26
będących przedmiotem postępowania. Jedynym kryterium oceny ofert jest cena za cały
przedmiot zamówienia (pkt XVII i XVIII siwz).
Na gruncie analizowanej sprawy Izba nie stwierdziła, ażeby przywołane
postanowienia siwz prowadziły do naruszenia przez zamawiającego art. 7 w zw. z art. 29
Pzp. Zgodnie z art. 29 zamawiający zobowiązany jest opisaćprzedmiot zamówienia
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ
na sporządzenie oferty. Przedmiotu zamówienia nie można opisywaćw sposób,
który mógłby naruszaćuczciwąkonkurencje. Argumentacja odwołującego - poniesienie
przez wykonawcęrealizującego umowęokreślonych kosztów inwestycyjnych; oczekiwanie
stabilności wysokości wynagrodzenia, mimo,że istnieje możliwośćuzyskania na rynku
w kolejnych latach trwania umowy podobnych usług za mniejszącenę; prawo
do skalkulowania, przed złożeniem oferty, spodziewanych kosztówświadczenia usługi
oraz spodziewanego zysku - nie dowodzi uchybienia przez zamawiającego art. 7 w zw. z art.
29 Pzp. Izba podkreśla, iż§ 4 ust. 5 Istotnych postanowieńumowy nie stanowi opisu
przedmiotu zamówienia, którego dotyczy przepis art. 29 Pzp. Odwołujący nie wykazał także,że przytoczone postanowienia siwz choćby pośrednio pozostająw sprzeczności z art. 7
w zw. z art. 29 ustawy zawierającym dyrektywy, które powinny byćzachowane
przy opisywaniu przedmiotu zamówienia.
Dowodu potwierdzającego zarzut odwołującego nie stanowiąprzedstawione
na rozprawie trzy różne i wg oświadczenia odwołującego – aktualnie obowiązujące - cenniki
usług telekomunikacyjnych tj. cennik usług z dnia 5 listopada 2007 r.– szybki Internet
dla Firm 512 k, 1 M, 2 M. 6 M, cennik usług obowiązujący od dnia 1 kwietnia 2010 r.
dotyczący umów podpisanych od dnia 1 kwietnia 2010 r. - szybki Internet dla Firm 512k, 1M,
2M, 4M, 8 M, 6 M, 16 M, cennik usług stałego dostępu do Internetu: szybki Internet 512k,
1M, 2 M, 4 M, 6 M, 8 M, 10 M, 16 M, 20 dotyczący umów podpisanych od dnia 10 czerwca
2010 r. Zdaniem Izby potwierdzająone wyłącznie (co także wynika z przywołanego
przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie § 8 regulaminuświadczenia usług
przez spółki grupy Netia, którego obowiązywania odwołujący nie zakwestionował),że różne cenniki usług telekomunikacyjnych wiążąklientów (firmy), w zależności od tego,
kiedy została zawarta z nimi umowa. Powyższe jednak nie dowodzi, iżkwestionowane
postanowienia siwz regulujące zmianęceny naruszająart. 7 w zw. z art. 29 Pzp. Ponadto
zamawiający słusznie zwrócił uwagęodpowiadając na odwołanie, iżsposób rozliczenia
umowy określony w siwz pozwala wykonawcom na rozliczenie kosztów inwestycyjnych
niezbędnych do wykonania umowy. W tym celu przewidziane zostały odrębne płatności
Strona 15 z 26
dotyczące aktywacji usług oraz te odnoszące siędo opłat abonamentowych za miesięczneświadczenie usług (§ 4 ust. 2 i 3 Istotnych postanowieńumowy).
Odnosząc siędo argumentacji odwołującego,że odwołanie sięprzez zamawiającego
do pojęcia „nowego cennika" pomija charakter elastycznej polityki cenowej prowadzonej
przez wykonawców, bowiem ceny usług oferowanych poszczególnym klientom lub grupom
klientów mogąulegaćzmianie w zależności od szeregu okoliczności niezależnych
od warunkówświadczenia usługi zamawianej w niniejszym postępowaniu trzeba podkreślić,że okoliczności te nie stanowiądowodu naruszenia przez zamawiającego art. 7
w zw. z art. 29 Pzp. Nie mniej jednak Izba zauważa, iżtreśćIstotnych postanowieńumowy
regulujących zasady zmiany ceny nie pozwala na przyjęcie,że zaoferowane
przez wykonawcęopłaty będąopierały sięna konkretnym cenniku przez niego wskazanym
(siwz nie zobowiązuje wykonawców do podania w ofercie właściwego dla przedmiotu umowy
cennika), którego zmiana (obniżenie cen) będzie obligowała do obniżenia opłat
i abonamentów określonych w § 4 ust. 5 Istotnych postanowieńumowy. Odwołujący wyjaśnił
na rozprawie,że w okolicznościach niniejszej sprawy, jedynym właściwym cennikiem będzie
skalkulowana indywidualnie na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia umowa zawarta
z
zamawiającym.
W
odpowiedzi
zamawiający
oświadczył,że
w
przypadku,
gdyby wykonawca nie dysponował cennikiem, o którym mowa § 4 ust. 5 Istotnych
postanowieńumowy, kwestionowane uregulowania umowne nie znajdązastosowania.
Zważywszy,że w siwz nie zostało sprecyzowane pojęcie „nowego cennika” i warunków jego
wejścia wżycie oraz uwzględniając przywołane wyżej stanowisko zamawiającego wyrażane
na rozprawie, trzeba stwierdzić, iżzamawiający liczy sięz tym,że zawarta w umowie
procedura zmiany ceny może nie znaleźćzastosowania, co jednak – zdaniem Izby –
nie stanowi o naruszeniu art. 7 w zw. z art. 29 Pzp.
Zarzut 3. dotyczy punktu 4.2.a) szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia
ograniczającego możliwośćświadczenia usługi VPN tylko do jednego ze sposobów
występujących na rynku tj. w technologii SDSL (synchroniczny DSL) łącze stałe, co narusza
art. 7 w zw. z art. 29 Pzp – odwołującyżąda wykreślenia z siwz zapisów niezasadnie
ograniczających możliwośćświadczenia usługi tylko do jednego ze sposobów
występujących na rynku.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Strona 16 z 26
Izba ustaliła – co jest bezsporne - iżzamawiający wymaga (wymóg konieczny),
aby usługa VPN była realizowana wyłącznie w technologii SDSL (synchroniczny DSL) łącze
stałe (pkt 4.2.a szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia).
Izba ocenia, iżokoliczności rozpoznawanej sprawy pozwalająstwierdzić,że zamawiający był uprawniony do wskazania konkretnej technologii dla realizacji
przedmiotu zamówienia. Izba przychyla siędo stanowiska zamawiającego,że określenie
i opisanie przedmiotu zamówienia w sposób spełniający jego uzasadnione potrzeby stanowi
nie tylko uprawnienie, ale i obowiązek zamawiającego. Jednocześnie wskazaćnależy,
iżswoboda zamawiającego w kształtowaniu opisu przedmiotu zamówienia nie może
prowadzićdo nieuzasadnionego ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców. Art. 29 ust.
2 Pzp formułuje zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby
ograniczaćuczciwąkonkurencję. Tym samym – jak trafnie zostało podniesione w odwołaniu
- w sytuacji, gdy określone przez zamawiającego wymagania mogąograniczyćkrąg
potencjalnych wykonawców, zamawiający zobowiązany jest wykazać,że sąone niezbędne
wświetle celu założonego w danym postępowaniu.
W przedmiotowym stanie faktycznym – biorąc pod uwagęzebrany materiał
dowodowy - stwierdzićtrzeba, iżzamawiający wykazał,że wymógświadczenia usług VPN
w technologii SDSL (synchroniczny DSL) łącze stałe uzasadnione jest jego potrzebami
wynikającymi z charakteru wykonywanych zadań, w tym statusu informacji przetwarzanych
w systemach informatycznych zamawiającego (informacje niejawne). Za przekonującąIzba
uznała argumentacjęmającąuzasadniaćpotrzebęzastosowania technologii SDSL
(synchroniczny DSL) ze względu na konicznośćzagwarantowania bezpieczeństwa transmisji
danych oraz zachowania ciągłości wykonywania zadańuzyskanej poprzez niezawodność
przesyłu danych stanowiących informacje niejawne. Zamawiający powołał sięna zadania,
których realizacja została przypisana mu ustawąz dnia 30 maja 1996 r. o rezerwach
państwowych (Dz. U. z 2007 Nr 89, poz. 594 ze zm.), a które dotyczągospodarowania
rezerwami surowców, materiałów, produktów leczniczych i wyrobów medycznych, produktów
rolnych, jak równieżutrzymywanie i nadzorowanie państwowych zapasów ropy naftowej
i produktów naftowych. Podkreślił, iżokreślając parametry techniczne rozwiązań
teleinformatycznych funkcjonujących w swoich systemach ma obowiązek stosowaćzasady
określone w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 25 sierpnia 2005 r. w sprawie
Strona 17 z 26
podstawowych wymagańbezpieczeństwa teleinformatycznego (Dz. U. z 2005 Nr 171, poz.
1433). Przywołane rozporządzenie określa podstawowe wymagania bezpieczeństwa
teleinformatycznego, jakim powinny odpowiadaćsystemy i sieci teleinformatyczne służące
do wytwarzania, przetwarzania, przechowywania i przekazywania informacji niejawnych (§ 1
pkt 1 rozporządzenia). Zgodnie z § 6 ust 4 cytowanego rozporządzenia „Ochronę
elektromagnetyczną systemu lub sieci teleinformatycznej zapewnia się w szczególności
przez umieszczenie urządzeń teleinformatycznych, połączeń i linii w strefach
kontrolowanego
dostępu
spełniających
wymagania
w
zakresie
tłumienności
elektromagnetycznej odpowiednio do wyników szacowania ryzyka dla informacji niejawnych
(...) lub zastosowanie odpowiednich urządzeń teleinformatycznych, połączeń i linii
o obniżonym poziomie emisji (...)”. Faktem jest, na co zwrócił uwagęodwołujący
na rozprawie,że rozporządzenie to nie zakazuje wykorzystania technologii radiowej, nie
mniej jednak – jak udowodnił zamawiający – w związku z konicznościązapewnienia
bezpieczeństwa transmisji danychświadczenie usługi VPN w technologii SDSL
(synchroniczny DSL) (połączenie i linie o obniżonym poziomie emisji) optymalnie zaspokaja
jego potrzeby i minimalizuje zakłócenia, które mogłyby powstaćw przypadku technologii
radiowej. Izba dała wiaręwyjaśnieniom złożonym na rozprawie,że wymagana przez
zamawiającego technologia gwarantuje większąniezawodnośćoraz jest mniej podatna na
zakłócenia transmisji danych. Za jej zastosowaniem – jak zostało wyjaśnione na rozprawie –
przemawia także lokalizacja poszczególnych jednostek terenowych zamawiającego
np. w lasach. W przypadku zastosowania technologii innej niżSDSL (synchroniczny DSL)
niezawodnośćprzesyłu danych gwarantująca poprawnośćwykonywania statutowych zadań
zamawiającego zostałaby uzależniona od aktualnych warunków atmosferycznych -
intensywne opady deszczu iśniegu powodujązaniki sygnału radiowego oraz przerwy
w przesyle danych. Tymczasem realizacja głównego zadania statutowego zamawiającego
polegającego na dostarczeniu „produktów z zarządzanych przez niego rezerw państwowych"
wielokrotnie związana jest z wystąpieniem nadzwyczajnych warunków atmosferycznych
np. ulewnych deszczy,śnieżyc, huraganów itp. Oceny Izby, co do wykazania przez
zamawiającego zasadnościświadczenia usług VPN w technologii SDSL (synchroniczny
DSL), nie zmienia przywoływany przez odwołującego na rozprawie fakt,że zamawiający
w postępowaniu prowadzonym w 2008 r. dopuścił technologięradiową(pkt 4.1. opisu
przedmiotu zamówienia siwz z 2008 r. przedłożonej na rozprawie przez odwołującego
w poczet materiału dowodowego). Odwołujący wiarygodnie na rozprawie wyjaśnił,że umowa
zawarta z TP S.A. w 2008 r. dopuszczała realizacjęzamówienia w technologii radiowej,
gdyżwówczas zamawiający nie dysponował systemem służącym do przetwarzania
informacji niejawnych i ich wówczas nie przesyłał. Twierdzeniom zamawiającego odwołujący
nie zaprzeczył. Nie stanowi także dowodu potwierdzającego zasadnośćanalizowanego
Strona 18 z 26
zarzutu przedłożona na rozprawie przez odwołującego „Lista kliku największych postępowań
dopuszczających stosowanie technologii radiowych”. Jak bowiem oświadczył zamawiający
z ww. wykazu nie wynika, czy podmioty w nim wymienione sąnadzorowani
przez Departament Bezpieczeństwa Teleinformatycznego ABW (jak to ma miejsce
w przypadku zamawiającego) oraz czy zamawiane systemy służyły do przesyłania informacji
niejawnych.
Wświetle powyższej argumentacji Izba podziela pogląd zamawiającego,że stosowanie przepisów ustawy prowadzące do narzucenia zamawiającemu zakupów,
które nie odpowiadająjego potrzebom i utrudniająprowadzenie statutowej działalności, nie
daje siępogodzićz postulatem racjonalności ustawodawcy. Izba zauważa,że nie stanowi
naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców opisanie
przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie technologii dostosowanej do potrzeb
zamawiającego (por. wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 22 kwietnia 2008 r., sygn.
akt X Ga 25/08). Należy podkreślić,że wykonawca, który dysponuje np. określoną
technologiąnie może domagaćsięod konkretnego zamawiającego dostosowania potrzeb do
możliwości technicznych czy potencjału danego wykonawcy. Z tych względów zamawiający
nie ma obowiązku – jak chciałby odwołujący – aby dopuścićtechnologięradiową
ewentualnie
wymagając
(w
celu
zwiększenia
bezpieczeństwa
transmisji),
aby transmisja danych odbywała sięw paśmie licencjonowanym. Zasada uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców nie jest równoznaczna z obowiązkiem
opisania przedmiotu zamówienia tak, aby podołaćjego realizacji mógł każdy wykonawca
działający na rynku danej branży (por. wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 5 maja
2008 r., sygn. akt IX Ga 44/08). Izba nie ma wątpliwości, iżprzepisy ustawy nie stoją
na przeszkodzie zakupu przez zamawiającego usług, które sąmu niezbędne.
Nie znajduje także potwierdzenia zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 29 ust.
3 Pzp. Izba podkreśla,że wyrażony w art. 29 ust. 3 Pzp obowiązek dopuszczenia
przez zamawiającego rozwiązańrównoważnych nie znajduje zastosowania w odniesieniu
do kwestionowanego wymagania sformułowanego w pkt. 4.1.a) szczegółowego opisu
przedmiotu zamówienia. Za błędny Izba uważa pogląd odwołującego,że zamawiający
decydując sięna konkretnątechnologię, powinien przy opisie przedmiotu zamówienia
wskazaćrozwiązania równoważne podając, jakie wymagania stawia on w zakresie
bezpieczeństwa usługi, zamiast wskazywaćkonkretnątechnologię. Wświetle art. 29 Pzp
dopuszczalne jest opisanie przedmiotu zamówienia zarówno poprzez wskazanie
konkretnego sposobu realizacji zamówienia, jak i funkcjonalnie poprzez określenie
oczekiwanego rezultatu bez względu na sposób realizacji. Koniecznośćdopuszczenia
rozwiązańrównoważnych, o których stanowi art. 29 ust. 3 Pzp, znajduje zastosowanie,
Strona 19 z 26
gdy przedmiot zamówienia zostaje opisany przez wskazanie znaków towarowych, patentów
lub pochodzenia. Na aprobatęzasługuje pogląd zamawiającego wyrażony na rozprawie,że rozwiązania równoważne nie zostały dopuszczone w odniesieniu do technologii SDSL
(synchroniczny DSL), gdyżustawodawca łączy obowiązek dopuszczenia równoważności,
gdy do opis przedmiotu zamówienia użyte zostająnazwy własne czy znaki towarowe.
W okolicznościach niniejszej sprawy zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia
odwołując siędo nazw własnych czy znaków towarowych. Tym samym Izba nie ma
wątpliwości, iżpostanowienia pkt. 4.1.a) szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia nie
naruszająart. 29 ust. 3 ustawy.
Zarzut 4. dotyczy naruszenia art. 7 w zw. z art. 29 ustawy poprzez niezwarcie w opisie
przedmiotu zamówienia zasad pozyskiwania informacji na temat lokalizacji, w których będąświadczone usługi – wniósł o uzupełnienie siwz o możliwośćprzeprowadzenia wizji lokalnej
oraz wyznaczenie w każdej z lokalizacji osoby upoważnionej do udostępnienia informacji.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła,że zamawiający w pkt. XIV siwz wskazał dwie osoby uprawnione
do porozumiewania sięz wykonawcami, w tym jedną„w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia” podając jej nr telefonu oraz godziny urzędowania. Ponadto w tabeli nr 1
zawartej w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 1
do siwz zostały podane dokładne adresy i miejsca instalacji.
W ocenie Izby nie znajduje uzasadnienia wświetle obowiązujących przepisów ustawy
domaganie sięprzez odwołującego wskazania po jednej osobie upoważnionej do udzielania
informacji w każdej z jednostek terenowych i przeprowadzenia wizji lokalnej. Wświetle
art. 36 ust. 1 pkt 7 Pzp zamawiający zobligowany jest do podania w siwz osób uprawnionych
do porozumiewania sięz wykonawcami. Obowiązkowi temu niewątpliwie zamawiający
uczynił zadość. Wykonawcy majątakże prawo – na równych zasadach - do wyjaśnienia siwz
w trybie opisanym w art. 38 ust. 1 i 1a) Pzp. Ponadto każdy zainteresowany wykonawca
posługując siędanymi zawartymi w tabeli nr 1 ma możliwość– co potwierdził zamawiający
odpowiadając na odwołanie - sprawdzenia warunków technicznych w każdej z lokalizacji.
Strona 20 z 26
Izba nie stwierdziła w okolicznościach niniejszej sprawy, aby brak wizji lokalnej
oraz wyznaczenie jednej osoby uprawnionej do kontaktowania sięz wykonawcami
w sprawach związanych z przedmiotem zamówienia naruszało wyrażonąw art. 7 Pzp
zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz stanowiło uchybienie
przez zamawiającego art. 29 ustawy, w konsekwencji czego przedmiotowy zarzut nie
potwierdził się.
Zarzut 5. dotyczy „ryczałtowego" dostępu do usługi obejmującej roamingowe połączenia
dokonywane w technologii UMTS, co narusza art. 7 w zw. z art. 29 Pzp - odwołującyżąda
zmiany siwz poprzez ograniczenie wielkości transmisji danych dokonywanych w sposób
określony w pkt. 1.7. w zw. z pkt. 2.1. szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia.
Izba ustaliła,że zamawiający uwzględnił powyższy zarzut dokonując modyfikacji siwz
poprzez wykreślenie w pkt. 2.1. załącznika nr 1 do siwz podpunktu d) w brzmieniu
„międzynarodowy zasięg”. Uwzględniając powyższe oraz w związku ze złożeniem
przez odwołującego na rozprawie oświadczenia o cofnięciu zarzutu, nie podlega
on rozpoznaniu przez Izbę.
Ponadto odwołujący wniósł o zmianętreści siwz w zakresieżądańopisanych poniżej
(pkt. 1-8) zarzucając, iżzamawiający wadliwie – z naruszeniem art. 7 w zw. z art. 29 Pzp -
opisał przedmiot zamówienia wskazując. Wskazywane zarzuty nie zasługująma
uwzględnienie.
Pkt 1. Nieprecyzyjny zapis standardów UMTS/GSM, który niejednoznacznie określa,
czy zamawiający dopuszcza realizacjęw standardzie GSM lub UMTS czy w standardzie
GSM i UMTS.
Izba ustaliła, iżzamawiający w podtytule załącznika nr 1 do siwz postanowił,że połączenia mająbyćrealizowane „przy wykorzystywaniu technologii UMTS/GSM
z każdego miejsca w Polsce”.
Odwołujący na rozprawie doprecyzował, iżdomaga siębądźwykreślenia standardu
GSM, bądźjego zamiany na GPRS. Z wyjaśnieńzamawiającego zawartych w odpowiedzi
na
odwołanie
wynika,
iż
technologia UMTS jest następcątechnologii GSM,
przy czym (z uwagi na ograniczenia zasięgu nadajników) nie w każdym miejscu dostępne są
obie technologie. Zamawiający wskazał,że dopuszczalna jest realizacja zamówienia
zarówno w standardzie GSM, jak i UMTS. Obie technologie sąze sobąkompatybilne
Strona 21 z 26
i większośćusług zdefiniowanych w nowszym standardzie UMTS jest dostępna także
w standardzie GSM. Dodał,że na rynku funkcjonująurządzenia pracujące zarówno
jako terminale GSM, jak i UMTS. Wyjaśnił,że możliwe jest przeniesienie aktywnego
połączenia pomiędzy oboma rodzajami sieci bez zrywania rozmowy/transmisji. Wskazane
okoliczności nie zostały zakwestionowane przez odwołującego na rozprawie.
Biorąc pod uwagępowyższe w ocenie Izby kwestionowany wymóg został
przez zamawiającego określony jednoznacznie i dopuszcza realizacjęusługi w obydwu
standardach tj. UMTS i GSM. Odwołujący nie udowodnił, iżkwestionowany zapis narusza
zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania konkurencji. Izba nie stwierdziła także
naruszenia przez zamawiającego art. 29 Pzp.
Pkt 2. Wymóg wykonania instalacji łącza/łączy stałego/stałych jedynie w technologii
ATM/DSL, co ze względów funkcjonalnych odnoszących siędo efektywności sieci do jakiej
dąży zamawiający nie znajduje uzasadnienia, a jedynie wskazuje na preferowanie jednego
dostawcy usług.
Izba ustaliła, iżzamawiający w pkt. 1.5.a) szczegółowego opisu przedmiotu
zamówienia wymaga od wykonawców instalacji łącza/łączy stałego w technologii ATM/DSLłą
czącego sieci lokalne zamawiającego z sieciąVPN MPLS oraz Internet.
Odwołujący nie udowodnił, iżpostanowienie pkt. 1.5.a) szczegółowego opisu
przedmiotu zamówienia narusza art. 7 w zw. z art. 29 Pzp. Podniesiony na rozprawie
argument,że technologia ATM, której wykreślenie postuluje, prowadzi do „ograniczenia
funkcjonalnego usługi internetowej” oraz jest „technologią schyłkową”, nie uzasadniajązmiany
opisu przedmiotu zamówienia tym bardziej, iżjednocześnie odwołujący na rozprawie
przyznał,że technologia ATM jest możliwa do zastosowania do realizacji niniejszego
zamówienia.
Ponadto – jak wskazał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie - dodaćtrzeba,
iżwymagania określone w analizowanym punkcie załącznika nr 1 do siwz stanowią
konsekwencjępostanowienia pkt. 4.2.a) tegożzałącznika, w którym określona została
technologia SDSL (synchroniczny DSL) łącze stałe, jako obowiązująca bezwzględnie
przy realizacji niniejszego zamówienia. Tym samym stanowisko Izby zawarte w rozważaniach
dotyczących zarzutu nr 3 zachowującego swojąaktualnośćw odniesieniu do stanu
faktycznego dotyczącego niniejszego zarzutu potwierdzając zasadnośćjego oddalenia.
Pkt 3. Wymóg zagwarantowania przez wykonawcędziałania dostępu zdalnego na łączach
realizowanych przez innych operatorów, co nie jest funkcjonalnie możliwe.
Strona 22 z 26
Izba ustaliła, iżzamawiający w pkt. 2 załącznika nr 1 do siwz sformułował wymagania
techniczne dotyczące dostępu zdalnego do zasobów sieciowych zamawiającego wymagając
m.in. aby wykonawcaświadczący usługęzapewnił „możliwość połączeń do zasobów
sieciowych
zamawiającego
z
zastosowaniem
różnych
technik
połączeniowych
i dostępnych niezależnie od standardu oraz dostawcy usługi Internet” (pkt 2.1.e załącznika
nr 1 do siwz). Odwołujący wniósł na rozprawie o wykreślenie wymogu zagwarantowania
przez wykonawcędziałania dostępu zdalnego na łączach realizowanych przez innych
operatorów postanowieńsiwz, gdyżistnieje ryzyko,że inny operator nie zezwoli na dany
rodzaj transmisji, za co wykonawca nie może odpowiadać.
W ocenie Izby odwołujący nie udowodnił,że postanowienia siwz w omawianym
zakresie sąniezgodne z art. 7 w zw. z art. 29 Pzp. Nie przedstawił argumentów,
które negowałyby wyjaśnienia zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie.
Zamawiający wskazał,że w jego ocenie istnieje możliwośćskonfigurowania dostępu
zdalnego na łączach realizowanych przez innych operatorów. Zwrócił uwagę, iż– wbrew
twierdzeniom odwołującego – za pomocąodpowiednio skonfigurowanego tokenu i/lub
oprogramowania zarządzającego połączeniem można logowaćsię(i następnie nawiązywać
połączenia VPN) zarówno do serwerów/urządzeńwłasnych-operatoraświadczących usługi w
sieci Internet, jak i innych serwerów ustawionych na styku sieci lokalnych z Internetem. W
ocenie Izby brzmienie pkt. 2.1.e) szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia nie wymaga
od wykonawców - jak twierdzi odwołujący – „zagwarantowania” działania dostępu zdalnego
na łączach realizowanych przez innych operatorów, lecz zapewnienia „możliwości połączeń
do zasobów sieciowych Zamawiającego (...) niezależnie od standardu oraz dostawcy usługi
Internet." Zdaniem Izby zamawiający w odpowiedzi na odwołanie – nawiązując do literalnego
brzmienia pkt. 2.1.e) załącznika nr 1 do siwz - prawidłowo zinterpretował kwestionowane
postanowienie siwz wyjaśniając,że wykonawca zobowiązany będzie wyłącznie
do umożliwienia połączeń(odpowiedniego skonfigurowania), a nie ich zagwarantowania
bez względu na dopuszczalnośćtransmisji danego rodzaju przez innego operatora.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba stwierdziła, iżodwołujący nie wykazał naruszenia
przez zamawiającego art. 7 w zw. z art. 29 Pzp w przedmiotowym zakresie, zatem niniejszy
zarzut nie może zostaćuwzględniony.
Pkt 4. Wymóg uruchomienia usługi zdalnego dostępu do sieci wewnętrznej zamawiającego
w oparciu o dedykowany system autonomiczny ISP. Zamawiający przy tym nie wyjaśnia w
treści siwz jak należy interpretowaćdedykowany system autonomiczny ISP. Zapis jest
Strona 23 z 26
dalece nieprecyzyjny. Dodatkowo nie jest określone, kto powinien dostarczyćłącza
dostępowe dedykowane dla usług zdalnego dostępu do sieci wewnętrznej zamawiającego.
Izba ustaliła,że wśród ogólnych założeńtechnicznych w pkt. 1.8. załącznika nr 1
do siwz, został wymieniony wymóg, aby wykonawcy uruchomili usługęzdalnego dostępu
do sieci wewnętrznej zamawiającego z zastosowaniem technologii mobilnych, łącza stałego,
połączenia bezprzewodowego w oparciu o dedykowany system autonomiczny ISP
z zastosowaniem bezpiecznego algorytmu szyfrowego 3 DES. Odwołujący na rozprawie
wniósł o doprecyzowanie pojęcia „dedykowanego systemu autonomicznego ISP”.
Bezspornym jest, iżzamawiający – co przyznał odpowiadając na odwołanie –
nie zdefiniował w siwz pojęcia „dedykowanego systemu autonomicznego ISP”. Zdaniem Izby
odwołujący nie wykazał,że na gruncie analizowanej sprawy brak doprecyzowania,
co zamawiający rozumie przez „dedykowany system autonomiczny ISP” stanowi uchybienie
art. 7 w zw. z art. 29 Pzp. Przede wszystkim bowiem odwołujący nie wyjaśnił w jakim zakresie
sformułowany przez zamawiającego wymóg jest budzi wątpliwości skutkujące uchybieniem
art. 7 w zw. z art. 29 ustawy. Odwołujący nie wyjaśnił, dlaczego argumentacja zamawiającego
zawarta w odpowiedzi na odwołanie, jest niewystarczająca. Ponadto, zważywszy
na wskazanie w pkt. 1.8. załącznika nr 1, iż „wykonawca zobowiązany jest uruchomić usługę
(…)”, nie budzi wątpliwości, iżto na wykonawcy realizującym umowęspoczywa obowiązek
uruchomienia usługi, zatem także dostarczenia niezbędnych łączy, co potwierdza także
brzmienie postanowienia pkt. 1.6. szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia,
w którym wykonawca został zobowiązany do połączeniu klientów zdalnych, mobilnych (praca
zdalna) realizowana poprzez „wdzwanianie” siędo serwera lub z zastosowaniem bramki
systemowej (gateway) oraz pakietów dostępowych. Wynika z niego (na co wskazał
zamawiający w odpowiedzi na odwołanie), iżdostarczenie łącza dostępowego
dedykowanego dla usług zdalnego dostępu do sieci wewnętrznej zamawiającego, obciąża
wykonawcę.
Pkt 5. Wymóg
udostępnienia
zamawiającemu
możliwości
dowolnego
zarządzania
przyznanym pasmem w ramach usługi z zastosowaniem standardu RFC 2547,
na który powołuje sięzamawiający m.in. w pkt. 4.2.h) załącznika nr 1 do siwz. Standard RFC
2547 uniemożliwia dowolnośćzarządzania przyznanym pasmem przez użytkownika
końcowego, zatem wymóg zamawiającego stoi w sprzeczności do standardu na jaki się
powołuje.
Strona 24 z 26
Izba ustaliła,że zamawiający w pkt. 4.1.g) i 4.2.h) załącznika nr 1 do siwz
sformułował wymaganie koniczne, aby wykonawcy zestawili usługęVPN w oparciu
o standard RFC 2547 BGP/MPLS VPNs oraz ustawili swoje urządzenia w jednym
z określonych typów pracy: transparent – tryb Bridge – jeśli Firewall lub statyczny Rouring
do sieci zamawiającego – jeśli Router, tak aby zamawiający mógł wykonaćtunel IPSec
z własnych urządzeńsieciowych i tym samym utworzyćpołączenie VPN hybryd.
Odwołujący nie wykazał,że brzmienie przywołanego postanowienia siwz jest
niezgodne z art. 7 w zw. z art. 29 ustawy. Nie określił na czym miałoby polegaćnaruszenie
przez zamawiającego w tym zakresie dyrektyw rządzących opisywaniem przedmiotu
zamówienia wynikających z art. 29 Pzp oraz zasady równego traktowania wykonawców
oraz uczciwej konkurencji. Odwołujący nie udowodnił,że standard FRC 2547 ogranicza
możliwości zarządzania przyznanym pasmem przez użytkownika końcowego. Tym samym
zarzut stawiany przez odwołującego w powyższym zakresie jest bezzasadny.
Pkt 6. Wymóg zapewnienia bezpiecznej i sztywnej blokady połączeńz Internetem w czasiełą
czenia do zasobów wewnętrznych zamawiającego, przy czym zamawiający nie interpretuje
„bezpiecznej i sztywnej blokady połączeń z Internetem", co implikuje dowolnośćw tym
zakresie konfiguracji sprzętu przez wykonawcę.
Izba ustaliła, iżzamawiający w pkt. 2.1.i) załącznika nr 1 do siwz zobowiązał
wykonawców do zapewnienia bezpiecznej i sztywnej blokady połączeńz Internetem w
czasie łączenia do zasobów wewnętrznych zamawiającego. Na rozprawie odwołujący wniósł
o doprecyzowanie pojęcia „bezpiecznej i sztywnej blokady połączeń z Internetem".
Faktem jest, iżzamawiający nie zdefiniował w siwz pojęcia „bezpiecznej i sztywnej
blokady połączeń z Internetem". Zdaniem Izby odwołujący nie wykazał jednak, iżbrak
sprecyzowania znaczenia przywołanego wcześniej pojęcia stoi w sprzeczności z art. 7
w zw. z art. 29 ustawy. Jak zostało przyznane w treści odwołania aktualne brzmienie siwz
implikuje dowolnośćkonfiguracji sprzętu w przedmiotowym zakresie. Tym samym Izba nie
dopatrzyła sięnaruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
oraz niezgodnego z przepisem art. 29 Pzp opisania przedmiotu zamówienia, bowiem jak
stwierdził odwołujący – zamawiający pozostawił dowolnośćwykonawcom co do konfiguracji
sprzętu. Zaprezentowany tok rozumowania jest zgodny także z intencjązamawiającego
wyrażonąw odpowiedzi na odwołanie.
Strona 25 z 26
Pkt 7. Wymóg posiadania przez wykonawcęcertyfikatu SLA na usługęVPN w standardzie
RFC 2547 BGP MPLS VPNs nie precyzując przy tym jakiego konkretnie (nazwy normy,świadectwa) certyfikatu wymaga zamawiający w tym zakresie.
Z ustaleńizby wynika, iżzamawiający sformułował w pkt. 5.1. załącznika nr 1 do siwz
obowiązek posiadania przez wykonawców certyfikatu SLA na usługęVPN w standardzie
RFC 2547 BGP MPLS VPNs nie precyzując, jakiego konkretnie certyfikatu wymaga.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, iżchciał umożliwićrealizacjęumowy
przez różnych operatorów, a nie tylko tych posiadających określony certyfikat. Zważywszy,że brzmienie pkt. 5.1. załącznika nr 1 do siwz pozwala na przyjęcie, jak wskazał
zamawiający,że każdy certyfikat SLA na usługęVPN w standardzie RFC 2547 BGP MPLS
VPNs będzie przez niego honorowany, Izba nie stwierdziła naruszenia art. 7 w zw. z art. 29
Pzp.
Pkt 8. Wymóg zapewnienia, iżoferowane karty HSDPA, GSM/UMTS/3G/CDMA obsługiwać
będąprzepustowośćod 7,2 Mb/s, co zdaniem odwołującego ograniczanie w tym zakresie
przepustowości „od” a nie „do”, sugeruje, iżkarty nie będąobsługiwały przepustowości
poniżejżądanej, co nie ma odzwierciedlenia w rzeczywistych warunkach technicznych takich
kart.
Odwołujący, uwzględniając treśćwyjaśnieńzamawiającego zawartych w odpowiedzi
na odwołanie odnośnie niniejszego zarzutu, na rozprawie skutecznie zarzut wycofał,
zatem nie podlega on rozpoznaniu przez Izbę.
Izba ustaliła, iżżaden wykonawca nie przystąpił skutecznie do postępowania
toczącego sięw wyniku wniesienia odwołania. TP S.A. - co przyznały strony na rozprawie –
przekazała im pismo z dnia 23 czerwca 2010 r. pt. „Zgłoszenie przystąpienia wykonawcy
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego”. Dla swej skuteczności
zgłoszenie przystąpienia wymaga jednak doręczenia do Prezesa Izby w terminie określonym
w art. 185 ust.2 Pzp. Izba ustaliła,że do Prezesa Izby nie zostało doręczone przystąpienie
TP S.A.
W tym stanie rzeczy Izba działając na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp uwzględniła
odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień§ 5 ust. 2
Strona 26 z 26
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
..........................................
..........................................
..........................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
