rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-07-13
rok: 2010
data dokumentu: 2010-07-13
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/1289/10
KIO/1289/10
KIO/1308/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lipca 2010 r. w Warszawie odwołańskierowanych
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30.06.2010 r. do łącznego
rozpoznania,
wniesionych przez:
A. ERBUD S.A., ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa (sygn. akt KIO 1289/10),
B.
Konsorcjum:
Mostostal
Warszawa
S.A.,
Acciona
Infraestructuras
S.A,
„SK-PROJEKT” Sp. z o.o., „MARKA” Pracownia Architektoniczna Janusz Gąsiorowski
Tomasz Kozłowski, ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa (sygn. akt KIO 1308/10),
od czynności zamawiającego Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej, ul. Jaczewskiego 7,
20-090 Lublin
przy udziale Konsorcjum firm: Grupa 3J S.A. ul. śegańska 16, 04-713 Warszawa
i Tehand Sp. z o.o., ul. Herbowa 4, 20-551 Lublin zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego (KIO 1289/10) po stronie Zamawiającego,
przy udziale ERBUD S.A., ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego (KIO 1308/10) po stronie Odwołującego,
przy udziale Konsorcjum firm: Grupa 3J S.A. ul. śegańska 16, 04-713 Warszawa
i Tehand Sp. z o.o., ul. Herbowa 4, 20-551 Lublin zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego (KIO 1308/10) po stronie Odwołującego.
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30.06.2010 r. do łącznego
rozpoznania,
wniesionych przez:
A. ERBUD S.A., ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa (sygn. akt KIO 1289/10),
B.
Konsorcjum:
Mostostal
Warszawa
S.A.,
Acciona
Infraestructuras
S.A,
„SK-PROJEKT” Sp. z o.o., „MARKA” Pracownia Architektoniczna Janusz Gąsiorowski
Tomasz Kozłowski, ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa (sygn. akt KIO 1308/10),
od czynności zamawiającego Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej, ul. Jaczewskiego 7,
20-090 Lublin
przy udziale Konsorcjum firm: Grupa 3J S.A. ul. śegańska 16, 04-713 Warszawa
i Tehand Sp. z o.o., ul. Herbowa 4, 20-551 Lublin zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego (KIO 1289/10) po stronie Zamawiającego,
przy udziale ERBUD S.A., ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego (KIO 1308/10) po stronie Odwołującego,
przy udziale Konsorcjum firm: Grupa 3J S.A. ul. śegańska 16, 04-713 Warszawa
i Tehand Sp. z o.o., ul. Herbowa 4, 20-551 Lublin zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego (KIO 1308/10) po stronie Odwołującego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz nakazuje dokonanie badania i oceny ofert złożonych
w postępowaniu.
2.
Kosztami
postępowania
obciąża
Centrum
Onkologii
Ziemi
Lubelskiej,
ul. Jaczewskiego 7, 20-090 Lublin
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 40 000
zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisów
uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A.
koszty w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez ERBUD S.A., ul. Puławska 300A,
02-819 Warszawa,
B.
koszty w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Mostostal Warszawa
S.A., Acciona Infraestructuras S.A, „SK-PROJEKT” Sp. z o.o., „MARKA”
Pracownia Architektoniczna Janusz Gąsiorowski Tomasz Kozłowski,
ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 43 600 zł 00 gr (słownie: czterdzieści trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), stanowiącej uzasadnione koszty stron, w tym:
A.
kwoty 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćzłotych zero
groszy)
przez
Centrum
Onkologii
Ziemi
Lubelskiej,
ul. Jaczewskiego 7, 20-090 Lublin na rzecz ERBUD S.A., ul. Puławska
300A, 02-819 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu
wpisu od odwołania i kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
B.
kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) przez
Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej, ul. Jaczewskiego 7, 20-090 Lublin
na
rzecz
Konsorcjum:
Mostostal
Warszawa
S.A.,
Acciona
Infraestructuras S.A, „SK-PROJEKT” Sp. z o.o., „MARKA” Pracownia
Architektoniczna
Janusz
Gąsiorowski
Tomasz
Kozłowski,
ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty
strony z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
.................................
Sygn. akt: KIO 1289/10, KIO 1308/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zaprojektowanie
i wykonanie robót budowlanych na rozbudowęi modernizacjęCentrum Onkologii Ziemi
Lubelskiej jako pełno profilowego ośrodka onkologicznego. Postępowanie zostało ogłoszone
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31 marca 2010 r., pod numerem S/ 63 –
93502.
Odwołujący – Erbud S.A. wniósł w dniu 24 czerwca odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, w którym zarzucił:
1. zaniechanie
podania
podstawy
faktycznej
unieważnienia
postępowania,
z naruszeniem art. 93 ust. 3 ustawy Pzp,
2. z ostrożności procesowej Odwołujący podniósł zaniechanie czynności wynikających
z normy art. 87 ust. 1 i 2 oraz art. 26 ust. 4 i 3 ustawy Pzp,
3. czynnośćunieważnienia postępowania, z naruszeniem dyspozycji art. 93 ust. 1 pkt 7
oraz art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy.
4. zaniechania odrzucenia ofert wykonawców wspólnie ubiegających sięo niniejsze
zamówienie: wykonawca nr 1: Mostostal Warszawa S.A lider Konsorcjum oraz
ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A. SK - PROJEKT Sp. z o.o. oraz Janusz
Gąsiorowski i Tomasz Kozłowski prowadzący wspólnądziałalnośćgospodarcząpod
nazwąMARKA Pracowania Architektoniczna Janusz Gąsiorowski, Tomasz
Kozłowski; Wykonawca nr 2: Grupa 3J, TEHAND Sp. z o.o., Wykonawca nr 3:
STRABAG Sp. z o.o.
Odwołujący wskazał na naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, poprzez nie zapewnienie
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w związku
z zaniechaniem czynności odrzucenia oferty Wykonawcy nr 1, Wykonawcy nr 2 oraz
Wykonawca nr 3, pomimoże ich ofert zawierająbłędy w obliczeniu ceny z uwagi na
postanowienia art. 5, 7 i 8 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów
i usług (Dz. U. z 2004r. Nr 54 poz. 535 ze zm) oraz poz. 106 załącznika nr 3 do tej
ustawy,
2. art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 ustawy, poprzez nie zapewnienie
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w związku
z zaniechaniem czynności odrzucenia oferty Wykonawcy nr 1 i nr 2 i nr 3, pomimoże
jest niezgodna z ustawąi nieważna na postawie odrębnych przepisów,
3. art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 8 w związku z art. 96 ust. 3 Ustawy, poprzez
uniemożliwienie Odwołującemu wglądu dokumentacjęz postępowania w tym
w załączniki do protokołu.
Wskazał,że informacjęo podjęciu oraz zaniechaniu zarzucanych zamawiającemu czynności
powziął w dniu 16 czerwca 2010 r.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o:
1. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
2. dokonanie ponownego badania i oceny z poszanowaniem art. 87 ust. 1 i 2 i art. 26
ust. 4
Do postępowania odwoławczego wywołanego wniesieniem odwołania przez Erbud S.A.
zgłosiło swoje przystąpienie stronie zamawiającego konsorcjum, którego Liderem jest Grupa
3J S.A. (dnia 28 czerwca 2010 roku) z wnioskiem o oddalenie odwołania w zakresie
zarzutów dotyczących oferty zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego.
1308/10
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia:
Mostostal Warszawa S.A. (Lider Konsorcjum), Acciona Infrastructuras S.A. oraz SK –
Projekt Sp. z o.o. i Janusza Gąsiorowski i Tomasz Kozłowski, prowadzący działalność
gospodarcząp.n. Marka Pracownia Architektoniczna Janusz Gąsiorowski Tomasz
Kozłowski, wniósł w dniu 24 czerwca 2010 roku odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, wobec czynności polegających na: bezprawnym unieważnieniu postępowania
o udzielenie zamówienia, zaniechaniu dokonania czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej na podstawie kryteriów określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ustawy Pzp - przez bezprawne unieważnienie
postępowania, mimoże nie zaistniałażadna z okoliczności, o których mowa w art.
146 ustawy Pzp.
2. art. 7 ust.1 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp - przez przeprowadzenie postępowania
w sposób niezapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie:
1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz
2. dokonania zaniechanej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w siwz.
Do postępowania odwoławczego, wywołanego wniesieniem odwołania przez konsorcjum,
którego Liderem jest Mostostal Warszawa S.A, zgłosili swoje przystąpienia po stronie
odwołującego: Erbud S.A. ( dnia 30 czerwca 2010 roku) oraz konsorcjum, którego Liderem
jest Grupa 3J S.A. ( dnia 28 czerwca 2010 roku), wnosząc o uwzględnienie odwołania.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz ofert złożonych w przedmiotowym
postępowaniu a także biorąc pod uwagę zgłoszone do protokołu rozprawy stanowiska
stron i uczestników postępowania, Izba ustaliła, co następuje:
W dniu 16 czerwca 2010 roku, zamawiający poinformował wykonawców, biorących
udział w przedmiotowym postępowaniu o jego unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
7 ustawy Pzp, z uwagi na to,że postępowanie obarczone jest niemożliwądo usunięcia wadą
uniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
W uzasadnieniu decyzji, zamawiający wskazał,że „ ośrodek jest jedynym pełnoprofilowanym
zakładem opieki zdrowotnej w regionie i niedopuszczalne jest przerwanie jego działalności
nawet na najkrótszy okres. Przewidywane przez zamawiającego w trakcie inwestycji
przenoszenie
poszczególnych
oddziałów
pomiędzy
budynkami
nowo
powstałymi
a istniejącymi, musi przebiegaćw sposób zapewniający powyższy wymóg”. Zamawiający
podał także, iż„udzielone przez wykonawców odpowiedzi nie przyniosły wyjaśnienia
wątpliwości zamawiającego i skutkowały niemożnościąich usunięcia zgodnie z przepisami
ustawy. Powyższa ustawa doprowadziła do stanu, w którym wątpliwości mającharakter
nieusuwalny
i
uniemożliwiają
dokonanie Zamawiającemu
innej
czynności
poza
unieważnieniem postępowania”.
Izba ustaliła także,że w postępowaniu wpłynęły 4 oferty:
1. oferta konsorcjum, którego Liderem jest Mostostal Warszawa S.A. - z ceną
166 421 439 brutto, stawka VAT 7 i 22 % w wysokości 28 682 439 zł.
2. oferta Strabag - z ceną205 870 000 brutto, stawka VAT 7 i 22 % w wysokości
36 634 015 zł.
3. oferta Erbud S.A. – z ceną203 740 000 brutto, stawka VAT 22 % w wysokości
36 740 000 zł,
4. oferta konsorcjum, którego Liderem jest Grupa 3J S.A. – z ceną186 418 220 zł,
stawka VAT 7 i 22 % w wysokości 32 196 048, 29 zł.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołania zasługują na uwzględnienie.
Z uwagi na to,że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało
opublikowane w dniu 11 marca 2010, to jest po dniu wejścia wżycie nowelizacji ustawy
Prawo ZamówieńPublicznych z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr
206, poz. 1591) - tzw. „małej nowelizacji” oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie
ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz.
1778) - tzw. „dużej nowelizacji”, zatem w oparciu o art. 4 ust. 1 przepisów przejściowych
ustawy nowelizującej do rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania znajdujązastosowanie
przepisy Prawa zamówieńpublicznych z uwzględnieniem wskazanych nowelizacji.
Izba stwierdziła,że nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp,
skutkujące koniecznościąodrzucenia odwołania a odwołujący legitymująsięinteresem we
wniesieniu odwołania, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Rozpatrując spór, w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniach, Izba
stwierdza,że zamawiający podejmując decyzjęo unieważnieniu przedmiotowego w oparciu
o przesłankęokreślonąw art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp naruszył przepisy ustawy Pzp.
Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem oraz poglądami doktryny, przesłanki unieważnienia
postępowania enumeratywnie wymienione w art. 93 ustawy Pzp, jako przesłanki całkowicie
niweczące rozpoczętąproceduręo zamówienie publiczne, należy interpretowaćściśle (ad
casum). Przepis art. 97 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, na który powołuje sięzamawiający może
miećzastosowanie jeśli postępowanie obarczone jest wadąuniemożliwiającązawarcie
ważnej umowy o zamówienie publiczne. Wadąmusi zostaćdotknięte samo postępowanie o
zamówienie publiczne a wada musi miećcharakter nieusuwalny, wywierający wpływ na
ewentualnąumowęw sprawie zamówienia publicznego. Dodatkowo pomiędzy wadą
postępowania a niemożliwościązawarcia ważnej umowy musi zaistniećadekwatny związek
przyczynowy.
Wskazane przez zamawiającego w piśmie z dnia 16 czerwca 2010 roku oraz dodatkowo
w toku rozprawy, okoliczności dotyczące niejasności czy niezgodności treści ofert z treścią
siwz w zakresie niemożliwości zapewnienia nieprzerwanej działalności zakładu opieki
zdrowotnej, mogąświadczyćo ewentualnych wadach ofert ale z pewnościąnie odnosząsię
do wad samego postępowania, które uzasadniałyby koniecznośćjego unieważnienia na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Podobnie, zastosowanie przez wykonawców,
składających oferty w postępowaniu różnych stawek VAT ( 7 i 22 % lub jednolitej 22 %) nie
może byćprzesłankądo unieważnienia postępowania jako obarczonego wadą
uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy. Izba dla przykładu podaje,że o zaistnieniu wady
samego postępowania, która skutkuje koniecznościąunieważnienia postępowania można
mówićw sytuacji, gdy np. zamawiający, mimo takiego obowiązku nie opublikował ogłoszenia
o zamówieniu publicznym w stosownym publikatorze, w postępowaniu doszło do rażącego
naruszenia przepisów dotyczących samego postępowania o zamówienie publiczne.
Obowiązkiem zamawiającego jest przeprowadzenie rzetelnego badania i oceny ofert,
z ewentualnym zastosowaniem wszelkich przewidzianych przez przepisy ustawy procedur
związanych z wyjaśnieniem wątpliwości dotyczących treści złożonych ofert, poprawieniem
omyłek w złożonych ofertach (art. 87 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp) a także wezwaniem do
wyjaśniania, uzupełnienia brakujących lub zawierających błędy oświadczeńlub dokumentów,
o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp ( art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp). Jeśli w ten
sposób przeprowadzone badanie i ocena ofert doprowadzi do konieczności odrzucenia
wszystkich ofert na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy Ppz, zamawiający ma obowiązek
unieważnienia postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Przeprowadzona rozprawa dowiodła w sposób niezbity,że powodami unieważnienia
przedmiotowego postępowania nie były powody związane z wadąsamego postępowania,
zamawiający, nie wykazał,że w postępowanie obarczone jest niemożliwądo usunięcia wadą
uniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Izba pozostawiła bez rozpatrzenia zarzut zgłoszony przez odwołującego Erbud S.A.
co do zaniechania odrzucenia ofert pozostałych trzech wykonawców, z uwagi na błąd w
obliczeniu ceny ofert tych wykonawców. Izba podzieliła w tej kwestii stanowisko
przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, konsorcjum
którego Liderem jest Grupa 3J S.A., iżzarzut zaniechania odrzucenia ofert innych
wykonawców jest zarzutem przedwczesnym na tym etapie postępowania. Jak wyżej
ustalono, zamawiający unieważnił postępowanie w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp i
dokonując tej czynności nie przeprowadził badania i oceny ofert. Niezależnie od braku
podstaw do unieważnienia postępowania jako obarczonego wadąuniemożliwiającązawarcie
ważnej umowy, zdaniem Izby, zamawiający powołując sięna okolicznośćz art. 93 ust. 1 pkt
7 ustawy Pzp nie ma obowiązku przeprowadzenia badania i oceny ofert. Tymczasem termin
na wniesienie odwołania na zaniechanie , należy liczyćod upływu terminu do jej dokonania.
W zaistniałej sytuacji, gdy zamawiający podjął, jakkolwiek niezasadną, decyzjęo
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy nie istniał po jego
stronie obowiązek badania i oceny ofert, a zatem nie można zarzucićzamawiającemu
zaniechania dokonania czynności, do której nie był przepisami ustawy zobowiązany.
Izba oddaliła zarzut podniesiony przez odwołującego Erbud S.A. dotyczący
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 8 w związku i art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, przez
uniemożliwienie
odwołującemu
wglądu
dokumentację
postępowania,
w
tym
załączniki do protokołu. W toku rozprawy odwołujący przyznał,że miał wgląd w
dokumentacjępostępowania ale czynnośćta nie odbyła sięw pierwotnie ustalonym z
zamawiającym terminie. Okolicznośćtaświadczy o tym,że odwołujący miał możliwość
wglądu w dokumentacjępostępowania, a zatem nie doszło do naruszenia art. 96 ust. 3
ustawy Pzp. Przepis ten obliguje do udostępnienia protokołu wraz z załącznikami i ofert, nie
wskazując jednocześnie terminu na dokonania tych czynności. W praktyce przyjmuje się,że
termin udostępnienia protokołu i ofert winien byćuzgodniony z zamawiającym, w taki sposób
aby nie zakłócał jego pracy, w terminach i godzinach przez niego wyznaczonych.
Biorąc pod uwagępowyższe, zasadnym jest nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania oraz nakazanie dokonania badania i oceny ofert,
złożonych w przedmiotowym postępowaniu.
Z uwagi na to,że wykazane naruszenie przepisów ustawy miało wpływ na wynik
postępowania, Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosowanie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 ustawy Pzp a także w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego Erbud
S.A. w wysokości 3 600 zł, zgodnie ze złożonądo akt sprawy fakturą.
Przewodniczący:
……………………………
1. Uwzględnia odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz nakazuje dokonanie badania i oceny ofert złożonych
w postępowaniu.
2.
Kosztami
postępowania
obciąża
Centrum
Onkologii
Ziemi
Lubelskiej,
ul. Jaczewskiego 7, 20-090 Lublin
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 40 000
zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisów
uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A.
koszty w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez ERBUD S.A., ul. Puławska 300A,
02-819 Warszawa,
B.
koszty w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Mostostal Warszawa
S.A., Acciona Infraestructuras S.A, „SK-PROJEKT” Sp. z o.o., „MARKA”
Pracownia Architektoniczna Janusz Gąsiorowski Tomasz Kozłowski,
ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 43 600 zł 00 gr (słownie: czterdzieści trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), stanowiącej uzasadnione koszty stron, w tym:
A.
kwoty 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćzłotych zero
groszy)
przez
Centrum
Onkologii
Ziemi
Lubelskiej,
ul. Jaczewskiego 7, 20-090 Lublin na rzecz ERBUD S.A., ul. Puławska
300A, 02-819 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu
wpisu od odwołania i kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
B.
kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) przez
Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej, ul. Jaczewskiego 7, 20-090 Lublin
na
rzecz
Konsorcjum:
Mostostal
Warszawa
S.A.,
Acciona
Infraestructuras S.A, „SK-PROJEKT” Sp. z o.o., „MARKA” Pracownia
Architektoniczna
Janusz
Gąsiorowski
Tomasz
Kozłowski,
ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty
strony z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
.................................
Sygn. akt: KIO 1289/10, KIO 1308/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zaprojektowanie
i wykonanie robót budowlanych na rozbudowęi modernizacjęCentrum Onkologii Ziemi
Lubelskiej jako pełno profilowego ośrodka onkologicznego. Postępowanie zostało ogłoszone
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31 marca 2010 r., pod numerem S/ 63 –
93502.
Odwołujący – Erbud S.A. wniósł w dniu 24 czerwca odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, w którym zarzucił:
1. zaniechanie
podania
podstawy
faktycznej
unieważnienia
postępowania,
z naruszeniem art. 93 ust. 3 ustawy Pzp,
2. z ostrożności procesowej Odwołujący podniósł zaniechanie czynności wynikających
z normy art. 87 ust. 1 i 2 oraz art. 26 ust. 4 i 3 ustawy Pzp,
3. czynnośćunieważnienia postępowania, z naruszeniem dyspozycji art. 93 ust. 1 pkt 7
oraz art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy.
4. zaniechania odrzucenia ofert wykonawców wspólnie ubiegających sięo niniejsze
zamówienie: wykonawca nr 1: Mostostal Warszawa S.A lider Konsorcjum oraz
ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A. SK - PROJEKT Sp. z o.o. oraz Janusz
Gąsiorowski i Tomasz Kozłowski prowadzący wspólnądziałalnośćgospodarcząpod
nazwąMARKA Pracowania Architektoniczna Janusz Gąsiorowski, Tomasz
Kozłowski; Wykonawca nr 2: Grupa 3J, TEHAND Sp. z o.o., Wykonawca nr 3:
STRABAG Sp. z o.o.
Odwołujący wskazał na naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, poprzez nie zapewnienie
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w związku
z zaniechaniem czynności odrzucenia oferty Wykonawcy nr 1, Wykonawcy nr 2 oraz
Wykonawca nr 3, pomimoże ich ofert zawierająbłędy w obliczeniu ceny z uwagi na
postanowienia art. 5, 7 i 8 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów
i usług (Dz. U. z 2004r. Nr 54 poz. 535 ze zm) oraz poz. 106 załącznika nr 3 do tej
ustawy,
2. art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 ustawy, poprzez nie zapewnienie
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w związku
z zaniechaniem czynności odrzucenia oferty Wykonawcy nr 1 i nr 2 i nr 3, pomimoże
jest niezgodna z ustawąi nieważna na postawie odrębnych przepisów,
3. art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 8 w związku z art. 96 ust. 3 Ustawy, poprzez
uniemożliwienie Odwołującemu wglądu dokumentacjęz postępowania w tym
w załączniki do protokołu.
Wskazał,że informacjęo podjęciu oraz zaniechaniu zarzucanych zamawiającemu czynności
powziął w dniu 16 czerwca 2010 r.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o:
1. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
2. dokonanie ponownego badania i oceny z poszanowaniem art. 87 ust. 1 i 2 i art. 26
ust. 4
Do postępowania odwoławczego wywołanego wniesieniem odwołania przez Erbud S.A.
zgłosiło swoje przystąpienie stronie zamawiającego konsorcjum, którego Liderem jest Grupa
3J S.A. (dnia 28 czerwca 2010 roku) z wnioskiem o oddalenie odwołania w zakresie
zarzutów dotyczących oferty zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego.
1308/10
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia:
Mostostal Warszawa S.A. (Lider Konsorcjum), Acciona Infrastructuras S.A. oraz SK –
Projekt Sp. z o.o. i Janusza Gąsiorowski i Tomasz Kozłowski, prowadzący działalność
gospodarcząp.n. Marka Pracownia Architektoniczna Janusz Gąsiorowski Tomasz
Kozłowski, wniósł w dniu 24 czerwca 2010 roku odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, wobec czynności polegających na: bezprawnym unieważnieniu postępowania
o udzielenie zamówienia, zaniechaniu dokonania czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej na podstawie kryteriów określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ustawy Pzp - przez bezprawne unieważnienie
postępowania, mimoże nie zaistniałażadna z okoliczności, o których mowa w art.
146 ustawy Pzp.
2. art. 7 ust.1 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp - przez przeprowadzenie postępowania
w sposób niezapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie:
1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz
2. dokonania zaniechanej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w siwz.
Do postępowania odwoławczego, wywołanego wniesieniem odwołania przez konsorcjum,
którego Liderem jest Mostostal Warszawa S.A, zgłosili swoje przystąpienia po stronie
odwołującego: Erbud S.A. ( dnia 30 czerwca 2010 roku) oraz konsorcjum, którego Liderem
jest Grupa 3J S.A. ( dnia 28 czerwca 2010 roku), wnosząc o uwzględnienie odwołania.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz ofert złożonych w przedmiotowym
postępowaniu a także biorąc pod uwagę zgłoszone do protokołu rozprawy stanowiska
stron i uczestników postępowania, Izba ustaliła, co następuje:
W dniu 16 czerwca 2010 roku, zamawiający poinformował wykonawców, biorących
udział w przedmiotowym postępowaniu o jego unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
7 ustawy Pzp, z uwagi na to,że postępowanie obarczone jest niemożliwądo usunięcia wadą
uniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
W uzasadnieniu decyzji, zamawiający wskazał,że „ ośrodek jest jedynym pełnoprofilowanym
zakładem opieki zdrowotnej w regionie i niedopuszczalne jest przerwanie jego działalności
nawet na najkrótszy okres. Przewidywane przez zamawiającego w trakcie inwestycji
przenoszenie
poszczególnych
oddziałów
pomiędzy
budynkami
nowo
powstałymi
a istniejącymi, musi przebiegaćw sposób zapewniający powyższy wymóg”. Zamawiający
podał także, iż„udzielone przez wykonawców odpowiedzi nie przyniosły wyjaśnienia
wątpliwości zamawiającego i skutkowały niemożnościąich usunięcia zgodnie z przepisami
ustawy. Powyższa ustawa doprowadziła do stanu, w którym wątpliwości mającharakter
nieusuwalny
i
uniemożliwiają
dokonanie Zamawiającemu
innej
czynności
poza
unieważnieniem postępowania”.
Izba ustaliła także,że w postępowaniu wpłynęły 4 oferty:
1. oferta konsorcjum, którego Liderem jest Mostostal Warszawa S.A. - z ceną
166 421 439 brutto, stawka VAT 7 i 22 % w wysokości 28 682 439 zł.
2. oferta Strabag - z ceną205 870 000 brutto, stawka VAT 7 i 22 % w wysokości
36 634 015 zł.
3. oferta Erbud S.A. – z ceną203 740 000 brutto, stawka VAT 22 % w wysokości
36 740 000 zł,
4. oferta konsorcjum, którego Liderem jest Grupa 3J S.A. – z ceną186 418 220 zł,
stawka VAT 7 i 22 % w wysokości 32 196 048, 29 zł.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołania zasługują na uwzględnienie.
Z uwagi na to,że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało
opublikowane w dniu 11 marca 2010, to jest po dniu wejścia wżycie nowelizacji ustawy
Prawo ZamówieńPublicznych z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr
206, poz. 1591) - tzw. „małej nowelizacji” oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie
ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz.
1778) - tzw. „dużej nowelizacji”, zatem w oparciu o art. 4 ust. 1 przepisów przejściowych
ustawy nowelizującej do rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania znajdujązastosowanie
przepisy Prawa zamówieńpublicznych z uwzględnieniem wskazanych nowelizacji.
Izba stwierdziła,że nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp,
skutkujące koniecznościąodrzucenia odwołania a odwołujący legitymująsięinteresem we
wniesieniu odwołania, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Rozpatrując spór, w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniach, Izba
stwierdza,że zamawiający podejmując decyzjęo unieważnieniu przedmiotowego w oparciu
o przesłankęokreślonąw art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp naruszył przepisy ustawy Pzp.
Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem oraz poglądami doktryny, przesłanki unieważnienia
postępowania enumeratywnie wymienione w art. 93 ustawy Pzp, jako przesłanki całkowicie
niweczące rozpoczętąproceduręo zamówienie publiczne, należy interpretowaćściśle (ad
casum). Przepis art. 97 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, na który powołuje sięzamawiający może
miećzastosowanie jeśli postępowanie obarczone jest wadąuniemożliwiającązawarcie
ważnej umowy o zamówienie publiczne. Wadąmusi zostaćdotknięte samo postępowanie o
zamówienie publiczne a wada musi miećcharakter nieusuwalny, wywierający wpływ na
ewentualnąumowęw sprawie zamówienia publicznego. Dodatkowo pomiędzy wadą
postępowania a niemożliwościązawarcia ważnej umowy musi zaistniećadekwatny związek
przyczynowy.
Wskazane przez zamawiającego w piśmie z dnia 16 czerwca 2010 roku oraz dodatkowo
w toku rozprawy, okoliczności dotyczące niejasności czy niezgodności treści ofert z treścią
siwz w zakresie niemożliwości zapewnienia nieprzerwanej działalności zakładu opieki
zdrowotnej, mogąświadczyćo ewentualnych wadach ofert ale z pewnościąnie odnosząsię
do wad samego postępowania, które uzasadniałyby koniecznośćjego unieważnienia na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Podobnie, zastosowanie przez wykonawców,
składających oferty w postępowaniu różnych stawek VAT ( 7 i 22 % lub jednolitej 22 %) nie
może byćprzesłankądo unieważnienia postępowania jako obarczonego wadą
uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy. Izba dla przykładu podaje,że o zaistnieniu wady
samego postępowania, która skutkuje koniecznościąunieważnienia postępowania można
mówićw sytuacji, gdy np. zamawiający, mimo takiego obowiązku nie opublikował ogłoszenia
o zamówieniu publicznym w stosownym publikatorze, w postępowaniu doszło do rażącego
naruszenia przepisów dotyczących samego postępowania o zamówienie publiczne.
Obowiązkiem zamawiającego jest przeprowadzenie rzetelnego badania i oceny ofert,
z ewentualnym zastosowaniem wszelkich przewidzianych przez przepisy ustawy procedur
związanych z wyjaśnieniem wątpliwości dotyczących treści złożonych ofert, poprawieniem
omyłek w złożonych ofertach (art. 87 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp) a także wezwaniem do
wyjaśniania, uzupełnienia brakujących lub zawierających błędy oświadczeńlub dokumentów,
o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp ( art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp). Jeśli w ten
sposób przeprowadzone badanie i ocena ofert doprowadzi do konieczności odrzucenia
wszystkich ofert na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy Ppz, zamawiający ma obowiązek
unieważnienia postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Przeprowadzona rozprawa dowiodła w sposób niezbity,że powodami unieważnienia
przedmiotowego postępowania nie były powody związane z wadąsamego postępowania,
zamawiający, nie wykazał,że w postępowanie obarczone jest niemożliwądo usunięcia wadą
uniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Izba pozostawiła bez rozpatrzenia zarzut zgłoszony przez odwołującego Erbud S.A.
co do zaniechania odrzucenia ofert pozostałych trzech wykonawców, z uwagi na błąd w
obliczeniu ceny ofert tych wykonawców. Izba podzieliła w tej kwestii stanowisko
przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, konsorcjum
którego Liderem jest Grupa 3J S.A., iżzarzut zaniechania odrzucenia ofert innych
wykonawców jest zarzutem przedwczesnym na tym etapie postępowania. Jak wyżej
ustalono, zamawiający unieważnił postępowanie w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp i
dokonując tej czynności nie przeprowadził badania i oceny ofert. Niezależnie od braku
podstaw do unieważnienia postępowania jako obarczonego wadąuniemożliwiającązawarcie
ważnej umowy, zdaniem Izby, zamawiający powołując sięna okolicznośćz art. 93 ust. 1 pkt
7 ustawy Pzp nie ma obowiązku przeprowadzenia badania i oceny ofert. Tymczasem termin
na wniesienie odwołania na zaniechanie , należy liczyćod upływu terminu do jej dokonania.
W zaistniałej sytuacji, gdy zamawiający podjął, jakkolwiek niezasadną, decyzjęo
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy nie istniał po jego
stronie obowiązek badania i oceny ofert, a zatem nie można zarzucićzamawiającemu
zaniechania dokonania czynności, do której nie był przepisami ustawy zobowiązany.
Izba oddaliła zarzut podniesiony przez odwołującego Erbud S.A. dotyczący
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 8 w związku i art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, przez
uniemożliwienie
odwołującemu
wglądu
dokumentację
postępowania,
w
tym
załączniki do protokołu. W toku rozprawy odwołujący przyznał,że miał wgląd w
dokumentacjępostępowania ale czynnośćta nie odbyła sięw pierwotnie ustalonym z
zamawiającym terminie. Okolicznośćtaświadczy o tym,że odwołujący miał możliwość
wglądu w dokumentacjępostępowania, a zatem nie doszło do naruszenia art. 96 ust. 3
ustawy Pzp. Przepis ten obliguje do udostępnienia protokołu wraz z załącznikami i ofert, nie
wskazując jednocześnie terminu na dokonania tych czynności. W praktyce przyjmuje się,że
termin udostępnienia protokołu i ofert winien byćuzgodniony z zamawiającym, w taki sposób
aby nie zakłócał jego pracy, w terminach i godzinach przez niego wyznaczonych.
Biorąc pod uwagępowyższe, zasadnym jest nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania oraz nakazanie dokonania badania i oceny ofert,
złożonych w przedmiotowym postępowaniu.
Z uwagi na to,że wykazane naruszenie przepisów ustawy miało wpływ na wynik
postępowania, Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosowanie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 ustawy Pzp a także w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego Erbud
S.A. w wysokości 3 600 zł, zgodnie ze złożonądo akt sprawy fakturą.
Przewodniczący:
……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
