rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-07-13
rok: 2010
data dokumentu: 2010-07-13
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/1330/10
KIO/1330/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez EL-SAN-BUD s.c. A. Jaskuła i Wspólnicy – Adam Jaskuła i Ewa Jaskuła, ul.
Fabryczna 27-29, 55-220 Jelcz-Laskowice od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina
Lewin Brzeski reprezentowana przez Burmistrz Lewina Brzeskiego, ul. Rynek 1, 49-
340 Lewin Brzeski.
przy udziale WODGAZ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Partyzancka 54 a,
45-802 Opole zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
przez EL-SAN-BUD s.c. A. Jaskuła i Wspólnicy – Adam Jaskuła i Ewa Jaskuła, ul.
Fabryczna 27-29, 55-220 Jelcz-Laskowice od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina
Lewin Brzeski reprezentowana przez Burmistrz Lewina Brzeskiego, ul. Rynek 1, 49-
340 Lewin Brzeski.
przy udziale WODGAZ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Partyzancka 54 a,
45-802 Opole zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1.
uwzględnia
odwołanie,
nakazuje
unieważnienie
czynności
wykluczenia
odwołującego z postępowania, odrzucenia jego oferty oraz nakazuje unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazuje ponowne badanie, ocenę ofert
oraz wybór oferty najkorzystniejszej
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Lewin Brzeski reprezentowaną przez
Burmistrza Lewina Brzeskiego, ul. Rynek 1, 49-340 Lewin Brzeski.
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez EL-SAN-BUD s.c. A. Jaskuła i Wspólnicy – Adam
Jaskuła i Ewa Jaskuła, ul. Fabryczna 27-29, 55-220 Jelcz-Laskowice;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero
groszy) przez Gminę Lewin Brzeski reprezentowaną przez Burmistrza
Lewina Brzeskiego, ul. Rynek 1, 49-340 Lewin Brzeski na rzecz EL-SAN-
BUD s.c. A. Jaskuła i Wspólnicy – Adam Jaskuła i Ewa Jaskuła, ul.
Fabryczna 27-29, 55-220 Jelcz-Laskowice stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO/1330/10
Uzasadnienie
Odwołującym jest spółka: El-SAN-BUD s.c. A. Jaksuła i Wspólnicy – Adam Jaskuła i Ewa
Jaskuła; ul. Fabryczna 27-29; 55-220 Jelcz-Laskowice.
Zamawiającym jest: Gmina Lewin Brzeski reprezentowana przez Burmistrza Lewina
Brzeskiego; ul. Rynek 1, 49-340 Lewin Brzeski.
Przystępującym do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego jest: spółka
WODGAZ Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąul. Partyzancka 54 a; 45-802 Opole.
Przedmiotem zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego jest: „Budowa
kanalizacji sanitarnej wsi Kantorowice, Buszyce, Nowa WieśMała i Leśniczówka wraz z
tranzytemścieków do oczyszczalniścieków w Lewinie Brzeskim - etap I - Kantorowice pk-3 i
pk-4 Nowa WieśMała".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych pod
poz. 123640 w dniu 05.05.2010 r.
Zamówienie ma Nr Referencyjny: B-T-341-12/2010.
Pismem z dnia 25.06.2010 r. na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia Prawo zamówień
publicznych (j.t. Dz. U. 2010r. Nr 133, poz. 759) zwanej dalej “ustawą” Odwołujący w dniu
28.06.2010r. wniósł odwołanie od następujących czynności i zaniechańZamawiającego:
1.
W zakresie badania ofert - od bezzasadnego przyjęcia,że Odwołujący podlega
wykluczeniu z postępowania.
2.
Zaniechania przez Zamawiającego czynności wezwania na podstawie art. 26 ust. 3
Prawa zamówieńpublicznych Odwołującego do wyjaśnienia wszelkich wątpliwych dla
Zamawiającego kwestii związanych z określeniem Odwołującego jako podmiotu
udzielającego gwarancji ubezpieczeniowej, tym bardziej,że w toku poprzedniego
postępowania dotyczącego oceny i wyboru ofert okolicznośćta nigdy nie była
kwestionowana przez Zamawiającego, a ponadtożadnych wątpliwości zarówno w
poprzednim, jak i obecnym postępowaniu nie budziło oznaczenie Odwołującego jako EL-
SAN-BUD s.c. A. Jaksuła i Wspólnicy, ul. Fabryczna 27-29, 55-220 Jelcz-Laskowice.
3.
W zakresie oceny ofert - od bezzasadnego przyjęcia,że oferta Odwołującego nie
podlega punktacji (ocenie) ofert.
4. W wyniku powyższego dokonanie wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza w
tym postępowaniu.
Zaskarżając powyższe czynności i zaniechanie Zamawiającego, Odwołujący zarzuca, iż
Zamawiający naruszył następujące przepisy:
-
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy przez jego błędne zastosowanie, a mianowicie przez
wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimo iżbrak było ku temu jakichkolwiek
przesłanek, gdyżZamawiający nieprawidłowo przyjął, iżOdwołujący, wskutek rzekomo
nieprawidłowo wniesionej gwarancji ubezpieczeniowej w ogóle nie wniósł wadium,
−
art. 91 ust. 1 ustawy przez wybranie oferty, która de facto nie jest najkorzystniejsza.
−
art. 7 ust 1 ustawy przez naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania. Odwołujący został bezpodstawnie wykluczony z postępowania, jego oferta
nie była w ogóle rozpatrywana i została niesłusznie odrzucona, a w efekcie za
najkorzystniejszązastała uznana oferta nie spełniająca odpowiednich wymogów.
Ponadto Zamawiający w poprzednim postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty -
pomimo jednakowych, nie zmienionych zapisów w treści gwarancji ubezpieczeniowej i
aneksu do gwarancji - nie zakwestionował ważności wniesionego wadium i ważności
gwarancji wadialnej na wcześniejszym etapie postępowania.
Jednocześnie w toku całego postępowania Zamawiający określał Odwołującego tylko i
wyłącznie jako: El-San-Bud s.c. A. Jaksuła i Wspólnicy, ul. Fabryczna 27-29, 55-220 Jelcz-
Laskowice, akceptował wszelkie złożone i wystawiane w ten sposób dokumenty i
oświadczenia.
Niezależnie od powyższego wyłącznie z ostrożności Odwołujący wskazał, iżnawet gdyby
przyjąćże Zamawiający mógł miećwątpliwości co do oznaczenia nazwy Odwołującego, to
na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy mógł zwrócićsięw każdym czasie do Odwołującego o
wyjaśnienie wątpliwych dla Zamawiającego kwestii związanych z oznaczeniem
Odwołującego czy udzielonągwarancjąubezpieczeniową.
Mając na uwadze powyższe okoliczności, Odwołujący wnosi o:
-
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego, oraz unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej a także powtórzenie czynności badania ofert - w
następstwie której ponownie ocenie zostanie poddana oferta Odwołującego, jakoże nie
zachodząprzesłanki do jego wykluczenia,
-
powtórzenie czynności oceny (punktacji ofert) - tj. przeprowadzenie tej czynności w
odniesieniu do wszystkich ważnych ofert, w tym oferty Odwołującego oraz wybór oferty
najkorzystniejszej,
-
równe traktowanie wszystkich wykonawców ubiegających sięo przedmiotowe
zamówienie publiczne w sposób zachowujący zasady uczciwej konkurencji.
Odwołujący podnosi, iżwskazane wyżej czynności Zamawiającego naruszająjego interes
prawny, bowiem gdyby Zamawiający nie naruszył wskazanych przepisów ustawy, oferta
Odwołującego zostałby wybrana jako najkorzystniejsza.
W uzasadnieniu odwołania w szczególności podniesiono.
W piśmie z dnia 23.06.2010r. stanowiącym zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej
oferty Zamawiający wskazał, iżOdwołujący na podstawie art 24 ust 2 ustawy ustawy zostaje
wykluczony z postępowania, z uwagi na okoliczność,że wadium wniesione przez
Odwołującego zostało wystawione na przedsiębiorcę, który nieprawidłowo oznaczył swoje
przedsiębiorstwo. Bowiem spółki cywilnej nie można uznaćza samodzielnego wykonawcęw
rozumieniu art.2 pkt 11 ustawy, ponieważnie posiada zdolności prawnej.
W związku z powyższym gwarancja została złożona przez podmiot nieuprawniony i nie
zabezpiecza oferty na okres związania ofertą, co oznacza nie wniesienie wadium do
postępowania.
Przedmiotowe
postępowanie
o
wyborze
oferty
zostało
przeprowadzone
przez
Zamawiającego po powtórzeniu czynności badania i oceny złożonych ofert.
Zamawiający sam złożył oświadczenie o uznaniu odwołania i na tej podstawie Krajowa Izba
Odwoławcza umorzyła postępowanie.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający ponownie nie dokonał oceny oferty Odwołującego,
wykluczając go z postępowania.
W przedmiotowym postępowaniu podstawowe znaczenie na kwestia oceny ważności
wadium wniesionego przez Odwołującego w formie gwarancji ubezpieczeniowej.
Zamawiający bezzasadnie uznał, iżwadium zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony,
a nie przez Odwołującego.
Wbrew twierdzeniom Zamawiającego w treści złożonego przez Odwołującego dokumentu
ubezpieczeniowej gwarancji przedmiotowego przetargu z dnia 19.05.2010 r. oraz aneksu do
niej z dnia 18.06.2010 r., przedłużającego okres gwarancji do dnia 05.07.2010 r. w
wystarczająco precyzyjny sposób określono przedmiot i warunki gwarancji oraz określono
Wykonawcę- wskazując przy tym nazwisko obu wspólników - określając go (po uprzednim
zweryfikowaniu tych danych przez firmęWARTA TUiR S.A. na podstawie okazanych
dokumentów zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej oraz
zaświadczeńo nadaniu nr NIP I REGON) jako: „El-San-Bud s.c. A. Jaskuła i Wspólnicy z
siedzibąw 55-221 Jelcz-Laskowice, ul. Fabryczna 27-29, REGON: 931878093".
Odwołujący prowadzi działalnośćgospodarcząw formie spółki cywilnej, co w prawidłowy i
wyczerpujący sposób udokumentował wobec Zamawiającego w toku poprzedniego i
niniejszego postępowania, przedkładając szereg zaświadczeń(w tym o wpisach do ewidencji
działalności gospodarczej wspólników: Ewy Jaskuły i Adama Jaskuły, o nadaniu nr NIP i
REGON), a ponadto wspólnicy złożyli szereg oświadczeń, w tym o spełnieniu wszelkich
niezbędnych warunków umożliwiających uczestniczenie w przetargu. Wskazaćbowiem
trzeba,że nazwa Odwołującego ma znaczenie nie tylko porządkowe i informacyjne ale także
a nawet przede wszystkim pełni funkcjęidentyfikacyjnąpozwalając tej jednostce
samodzielnie występowaćw obrocie prawnym we własnym imieniu i na własny rachunek.
Odwołujący, określenia identycznego z zawartym w w/w gwarancji używał powszechnie
przez wiele lat - bez jakichkolwiek zastrzeżeńze strony innych podmiotów, w tym urzędów -
w toku prowadzonej działalności gospodarczej, w tym równieżuczestnicząc w innych
przetargach. Co więcej, takie oznaczenie Odwołującego zawarte jest równieżw
dokumentach urzędowych.
Od chwili złożenia oferty przez Odwołującego jedynymi wspólnikami w spółce cywilnej „El-
San-Bud" sąAdam Jaskuła oraz jego córka Ewa Jaskuła.
Okolicznośćta jest całkowicie bezsporna i jest potwierdzona w/w dokumentami, którymi
dysponuje od początku postępowania Zamawiający. Jużz samych zaświadczeńo wpisach
do ewidencji działalności gospodarczej wspólników wynika, iżprowadząoni działalność
gospodarcząpod nazwą„El-San-Bud" z siedzibąw Jelczu-Laskowicach przy ul. Fabrycznej
27-29. Na obu tych zaświadczeniach określona jest w jednakowy sposób PKD, a co istotne -
na 2 stronach zaświadczeńorgan wyraźnie wskazuje, iżosoby te są„udziałowcami s.c. El-
San-Bud" (w przypadku Adama Jaskuły - „od 27.04.1999 r.", a w przypadku Ewy Jaskuły -
„od 20.10.2008 r.).
W kolejnym, znajdującym sięw posiadaniu Zamawiającego, zaświadczeniu o nadaniu
numeru identyfikacyjnego REGON organ potwierdza, iżjednostka organizacyjna nie mająca
osobowości prawnej, działająca jako spółka cywilna o nazwie: El-San-Bud s.c. Adam Jaskuła
i Wspólnicy" z siedzibąw Jelczu-Laskowicach przy ul. Fabrycznej 27-29 otrzymała nr
REGON: 931878093".
Podobnie w potwierdzeniach nadania nr NIP Urząd Skarbowy wskazał,że sama spółka
cywilna El-San-Bud Adam Jaskuła i Wspólnicy otrzymuje jako podatnik VAT UE osobny nr
NIP 912167133, gdyżpomimo braku podmiotowości prawnej w przypadku spółek cywilnych
nadal podlegająone obowiązkowi ewidencyjnemu dla celów podatkowych, z uwagi na
przyznanie im statusu podatnika np. w podatku od towarów i usług. W związku z powyższym
spółce cywilnej - tak jak ma to równieżmiejsce w przypadku Odwołującego - przysługuje
jeden numer identyfikacji podatkowej NIP, niezależnie od nr NIP nadanych poszczególnym
wspólnikom.
Należy podkreślić, iżw/w nr REGON 931878093 oraz nr NIP 9121671330 Odwołujący
posługiwał sięw toku całego postępowania. Nie ulega wątpliwości, iżpotwierdzone w/w
złożonymi zaświadczeniami oznaczenia nr NIP i REGON sąoznaczeniami pozwalającymi na
dokładne, nie budzące absolutnieżadnych wątpliwości określenie i pewne zidentyfikowanie
każdego oznaczonego nimi podmiotu, w tym równieżOdwołującego.
Równieżanaliza danych zawartych w powszechnie dostępnej bazie przedsiębiorców
REGON daje jednoznaczne dane, analogiczne do zawartych w zawiadomieniu o nr REGON
(nr REGON: 931878093, nr NIP: 9121671330, nazwa: El-San-Bud s.c. Adam Jaskuła i
Wspólnicy, siedziba: Jelcz-Laskowice 55-220, ul. Fabryczna 27-29, wskazanie szczególnej
formy prawnej: spółka cywilna).
Dowód: - dokumentacja znajdująca sięw aktach postępowania, - wydruk z bazy REGON.
W związku z powyższym bezpodstawny jest zarzut Zamawiającego - uczyniony jako
podstawa wykluczenia Odwołującego - polegający na błędnym przyjęciu, iżgwarancja nie
zabezpiecza oferty na okres związania ofertągdyżzostała wniesiona przez pomiot
nieuprawniony.
Mając na względzie poczynione wyżej uwagi należy stwierdzić, iżnie ma bowiem podstaw
do stwierdzenia, iżpotencjalnie Zamawiający nie mógłby zaspokoićsięz gwarancji z uwagi
na nieumieszczenie jedynie w tekście gwarancji imienia drugiej wspólniczki spółki cywilnej -
Ewy Jaskuły.
Jest bowiem oczywiste, iżdysponując w/w dokumentami i danymi, w sytuacji gdyby doszło
do sytuacji o opisanych w art. 46 ust. 4a, art. 46 ust. 5 Prawa zamówieńpublicznych a
dotyczących zatrzymania wadium, stanowiącego zabezpieczenie oferty, Zamawiający nie
miałby w praktyce problemów związanych z zaspokojeniem sięz gwarancji. Okolicznośćtę
potwierdza dodatkowo gwarant w piśmie z dnia 25.06.2010 r., wskazując, iżpotwierdza
odpowiedzialnośćwynikającąz przedmiotowej gwarancji udzielonej za wspólników w/w
spółki cywilnej - Adama Jaskuły i Ewy Jaskuły, niezależnie od oznaczenia Wykonawcy
użytego w dokumencie gwarancji i aneksie. Jak jużwskazano Gwarant zweryfikował
prawdziwośćdanych podawanych przez Odwołującego na podstawie okazanych mu w/w
dokumentów urzędowych.
Dowód: pismo gwaranta z dnia 25.06.2010 r.
Reasumując Odwołujący spełnił wszystkie wymagania wynikające z ustawy dotyczące
wadium, tj. nie tylko należycie zabezpieczył ofertęco do wszystkich zobowiązań, w
odpowiedniej formie, odpowiednim czasie ale równieżoznaczył Wykonawcęw sposób w
pełni umożliwiający zaspokojenie ewentualnych roszczeńZamawiającego. Brak jest zatem
podstaw do uznania,że w toku postępowania Odwołujący nie wniósł wadium. Zamawiający
miał pełna, potwierdzona wieloma urzędowymi dokumentami, wiedze na temat tego jakie
osoby sąwspólnikami w spółce cywilnej Odwołującego, tym bardziej,że w nazwie spółki
widnieje wspólne dla obojga wspólników nazwisko Jaskuła.. Z całąpewnościąZamawiający
może ustalić, iżna dany, konkretny dzieńwspólnikami w spółce cywilnej Odwołującego byli i
są- wskazany w nazwie spółki Adam Jaskuła oraz jego córka Ewa Jaskuła.
W tym stanie rzeczy Zamawiający całkowicie bezpodstawnie wykluczył Odwołującego z
postępowania.
Nie ulega bowiem wątpliwości, iżze wszystkich oferentów to Odwołujący zaproponował
najniższącenę.
W wyniku błędnej decyzji Zamawiającego Odwołujący został bezpodstawnie wykluczony z
postępowania, jego oferta nie była w ogóle rozpatrywana i została niesłusznie odrzucona, a
w efekcie za najkorzystniejszązastała uznana oferta nie spełniająca odpowiednich
wymogów. Ponadto szczególnie istotne i znamienne,że Zamawiający w poprzednim
postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty - pomimo jednakowych, nie zmienionych
danych identyfikujących Wykonawcęw treści gwarancji ubezpieczeniowej i aneksu do
gwarancji - nie zakwestionował ważności wniesionego wadium i ważności gwarancji
wadialnej na wcześniejszym etapie postępowania.
Dopiero na etapie, gdy pierwsze postępowanie zostało umorzone. Zamawiający dla
uzasadnienia podstaw do kolejnego wyeliminowania Odwołującego z przetargu „nagle"
stwierdził, iżoznaczenie Odwołującego w gwarancji jest nieprawidłowe.
W związku z powyższym, Odwołujący wnosi jak na wstępie.
Pismem z dnia 29.06.2010 r., wniesionym w dniu 30.06.2010r. Przystępujący po stronie
Zamawiającego wniósł
o odrzucenie odwołania na podstawie artykułu 189 ustęp 2 punkt 2 ustawy, a przypadku nie
uwzględnienia wniosku o odrzucenie odwołania-
o jego oddalenie z uwagi na naruszenie przez Wykonawcęprzepisu art. 41 pkt 8, 45 ust. 6
pkt 4 w związku z art. 141 ustawy, nie skutkujące możliwościąuzupełnienia, a tym samym
przedstawienia gwarancji ubezpieczeniowej nie odpowiadającej Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia i braku zabezpieczenia wykonania umowy;
rozstrzygnięcie o kosztach postępowania zgodnie z art.186 ust. 6 pkt 3 ustawy.
Zgodnie z zawiadomieniem z dnia 28 czerwca 2010 roku oferta Przystępującej do odwołania
po stronie Zamawiającego spółki WODGAZ Spółki z ograniczonąodpowiedzialnością
uznana została za najkorzystniejszą, uzyskując 100 punktów.
Przesłanki uzasadniające odrzucenie odwołania wniesionego przez El-San - Bud s.c A.
Jaskuła i wspólnicy
Przystępująca do odwołania i zgłaszająca sprzeciw Spółka podnosi,że Odwołujący się,
którego ofertęodrzucono niezależnie od wskazanych przez Zamawiającego przyczyn
odrzucenia jego oferty - winien był w sposób prawidłowy oznaczyćswoje przedsiębiorstwo.
Zgodnie z artykułem 33 kc „osobami prawnymi sąSkarb Państwa i jednostki organizacyjne
,którym przepisy szczególne przyznająosobowośćprawną„ W odniesieniu do spółek
cywilnych - a w takiej formie prawnej działa odwołujący się- brak jest przepisu
stwierdzającego, iżmająone osobowośćprawną. Kolejny przepis artykułu, 43ze zn.4 kc
stanowi zaś,że „Firmąosoby fizycznej jest jej imięi nazwisko. Nie wyklucza to włączenia do
firmy pseudonimu lub określeńwskazujących na przedmiot działalności przedsiębiorcy,
miejsce jej prowadzenia oraz innych określeńdowolnie obranych.
Oznacza to zdaniem WODGAZ Spółki z ograniczonąodpowiedzialnością, iżwnoszący
odwołanie Wykonawca, którego oferty Zamawiający nie wybrał w sposób nieprawidłowy
oznaczył przedsiębiorców ( wykonawców i wspólników spółki cywilnej t.j Adama i Ewę
Jaskuła ewentualnie innych wspólników z umowy spółki cywilnej ), albowiem nie wymienił z
imienia i nazwiska oraz adresu wszystkich wspólników spółki cywilnej.
Potwierdzeniem stanowiska przystępującej do odwołania jest m. in. postanowienie Sadu
Najwyższego z dnia 13 lutego 1995 roku w sprawie II CRN 157/94 i teza, „ iżspółka cywilna
osób fizycznych nie może byćtakże w sprawie gospodarczej pod nazwąprowadzonego
przedsiębiorstwa, lecz jej oznaczenie powinno polegaćna wskazaniu imion i nazwisk
wszystkich wspólników oraz ich adresów." Niezgodnośćpowyższąodnieśćrównieżnależy
do statusu odwołującego sięwykonawcy jako przedsiębiorcy w rozumieniu przepisów prawa
publicznego po dniu 1 stycznia 2001 roku, albowiem od tej daty przedsiębiorcami są
wyłącznie: osoby fizyczne, osoby prawne, spółki prawa handlowego nie mające osobowości
prawnej. Obowiązujące prawo działalności gospodarczej za przedsiębiorców uznaje
wspólników spółki cywilnej (art. 4. 1. Przedsiębiorcąw rozumieniu ustawy jest osoba
fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobąprawną, której odrębna
ustawa przyznaje zdolnośćprawną- wykonująca we własnym imieniu działalność
gospodarczą.
Za przedsiębiorców uznaje siętakże wspólników spółki cywilnej w zakresie wykonywanej
przez nich działalności gospodarczej" - ustawa z dnia 2 lipca 2004 roku o swobodzie
działalności gospodarczej. Równieżobowiązujące Prawo ZamówieńPublicznych - co
pominął w dotychczasowych działaniach Wykonawca - w definicji wykonawcy wskazanej
artykułem 2 punkt 11 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku przesądza o tym,że przez
wykonawcę„ należy rozumiećosobęfizyczną, osobęprawnąalbo jednostkęorganizacyjną
nieposiadającąosobowości prawnej, która ubiega sięo udzielenie zamówienia publicznego,
złożyła ofertęlub zawarła umowęw sprawie zamówienia publicznego".
Zdaniem Przystępującej do odwołania po stronie Zamawiającego spółki odwołanie
wykonawcy EL - SAN - BUD s.c A. Jaskuła i wspólnicy zostało wniesione przez podmiot
nieuprawniony , a jako takie na podstawie artykułu 189 ust. 2 pkt 2 ustawy winno być
odrzucone. Zgodnie z postanowieniem KIO z dnia 22 lutego 2008 roku w sprawie KIO/UZP
101/08 (LEX nr 374405 )-”Skoro odwołujący nie wykazał,że przedsiębiorca, który w
jego imieniu wniósł odwołanie, jest uprawniony do dokonywania czynności prawnych
w postępowaniu odwoławczym przed KIO ze skutkiem prawnym dla odwołującego, to nie
jest tym samym uprawniony do wniesienia odwołania”. Braku powyższego zdaniem
WODGAZ Spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąnie mogąkonwalidowaćpodpisy dwóch
wspólników spółki w treści oferty i innych dokumentów przetargowych , a także odwołań
albowiem nie dowodząone prawidłowej reprezentacji wspólników nie istniejącego podmiotu.
Stanowisko WODGAZ Spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąoraz materialną
podstawęodrzucenia odwołania wykonawcy oznaczającego sięEL - SAN - BUD s.c Adam
Jaskuła i wspólnicy uzasadniająm.in. wskazane orzeczenia sądów VI SA/Wa 889/06
wyrok WSA 2006.09.05 w Warszawie LEX nr 255747
W przypadku osób fizycznych prowadzących działalnośćgospodarcząfirma, pod nazwą
której prowadzona jest działalnośćgospodarcza, nie jest podmiotem praw i obowiązków i
dlatego teżdecyzjęnależy kierowaćdo osoby fizycznej podając jej nazwisko i imiona, a
następnie nazwęfirmy, pod którądziałalnośćjest wykonywana.
VI SA/Wa 538/07 wyrok WSA 2007.06.01 w Warszawie LEX nr 355075
Gdyby nazwa firmy wpisana do ewidencji brzmiała: "A." Jan Iksiński, wówczas wskazanie
jako adresata decyzji pełnej nazwy firmy, tj. "A." Jan Iksiński,świadczyłoby o wadliwości
decyzji w stopniu uzasadniającym jej uchylenie, ponieważdecyzja byłaby skierowana do
podmiotu nieposiadającego zdolności prawnej.
WODGAZ Spółka z o.o. w opisanym wyżej zakresie w pełni podziela pogląd wyrażony w
wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 5 września 2006 roku
w sprawie VI SA /WA 889/06 oraz tezętegożorzeczenia ,że „W przypadku osób fizycznych
prowadzących działalnośćgospodarcząfirma, pod nazwąktórej prowadzona jest działalność
gospodarcza, nie jest podmiotem praw i obowiązków i dlatego teżdecyzjęnależy kierować
do osoby fizycznej podając jej nazwisko i imiona, a następnie nazwęfirmy, pod którą
działalnośćjest wykonywana. LEX nr 255747
Przenosząc powyższe orzeczenia na grunt Prawa ZamówieńPublicznych WODGAZ Spółka
z o.o. ( pomimo odrębności i autonomii tegożpostępowania twierdzi,że w oparciu o artykuł
189 ust. 2 pkt 2 ustawy odwołanie EL SAN BUD s.c Adam Jaskuła i wspólnicy winno być
odrzucone , albowiem zostało one wniesione przez podmiot nieuprawniony nie będący
podmiotem praw i obowiązków wynikających z przepisów Prawa ZamówieńPublicznych.
O ile jednak KIO uznałaby,że wady oznaczenia wykonawcy podlegaćmogąsanowaniu m.in.
poprzez zastosowanie artykułu 26 ustawy i uwzględniła w tym względzie wnioski i
twierdzenia tegożWykonawcy ( El -San Bud s.c A. Jaskuła i wspólnicy, a także nie
wynikające z przepisów prawa uprawnienie tegożtj. Adama Jaskuła do reprezentowania
innych osób zawarte w treści odwołania z dnia 25 czerwca 2010 roku WODGAZ Spółka z
o.o. wnosi o oddalenie odwołania z przyczyn wskazanych w osnowie odwołania.
Uzasadnienie wniosku o oddalenie odwołania .
Zgodnie z artykułem 180 ust.1.- Prawa ZamówieńPublicznych - „ Odwołanie przysługuje
wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy.
W oparciu o przepis art.141 ustawy „ Wykonawcy, o których mowa w art. 23 ust. 1, ponoszą
solidarnąodpowiedzialnośćza wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego
wykonania umowy. Zdaniem WODGAZ Spółki z ograniczona odpowiedzialnością( wspólnicy
spółki cywilnej prawidłowo oznaczeni jako przedsiębiorcy „ - odpowiedzialnośćtakąza
prawidłowe wniesienie zabezpieczenia wykonania umowy ponoszą. Dlatego Zamawiający
słusznie wykluczył Wykonawcęoznaczonego w dokumencie gwarancji ubezpieczeniowej
jako EL- SAN- BUD s.c. Adam Jaskuła i wspólnicy, albowiem wykonawca taki w
rzeczywistości i obrocie prawnym nie istnieje, a przedstawiona Zamawiającemu gwarancja
ubezpieczeniowa stanowiąca zabezpieczenie umowy nie mogłaby byćskutecznie
zrealizowana.
Nie ulega zatem kwestii,że Wykonawca ( y ) - którzy nota bene w dacie odwołania
przedstawili właściwie oznaczonągwarancjęuchybili w zakresie wniesienia gwarancji
obowiązkom wynikającym z ustawy, a to z artykułów 141, 45 ust.3 ustawy. Zgodnie z
wyrokiem z dnia 26 października 2009 roku Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie
Urzędu ZamówieńPublicznych w sprawie KIO/UZP 1270/09- „Brak zabezpieczenia oferty
wadium i podleganie obligatoryjnemu wykluczeniu z udziału w postępowaniu, implikuje brak
interesu prawnego po stronie odwołującego." - co jak sięwydaje dodatkowo uzasadnia
wniosek o odrzucenie odwołania.
W szczególności na dzieńponownego rozpoznania ofert - oferta odwołującego sięi nie
posiadającego legitymacji przedsiębiorców osób fizycznych podmiotu El- San - Bud s.c A.
Jaskuła i wspólnicy nie była zabezpieczona ważnym i możliwym do realizacji przez
Zamawiającego wadium. Nie można bowiem uznać,że zabezpieczeniem takim była
gwarancja ubezpieczeniowa firmy TU i R „WARTA" S.A wystawiona na podmiot inny niż
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia i to pomimo twierdzeń- wniesionego
przez jednego przedsiębiorcę- odwołania o samodzielności prawnej spółki cywilnej w prawie
podatkowym, czy teżstatystycznym.
Wprawdzie odwołujący sięzarzuca Zamawiającemu nadmierny formalizm oraz wskazuje na
możliwośćuzupełnienia braków gwarancji ubezpieczeniowej w trybie artykułu 26 ustawy, ale
z takim poglądem odwołującego sięzgodzićsięnie można, albowiem zabezpieczenie
wadialne nie jest dokumentem potwierdzającym spełnienie warunków udziału w
postępowaniu - m.in. przez wzgląd iżgwarancja nie stanowi dokumentu w rozumieniu
artykułu 25 ustawy.
Na wstępie podnieśćnależy,że zgodnie z artykułem 24 ust. 2 pkt 2 i 4 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się- m.in.
wykonawców którzy: nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony
okres związania ofertą" oraz nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Normępowyższąw całej rozciągłości odnieśćnależy do EL - SAN - BUD s.c A. Jaskuła i
Wspólnicy, a z całąpewnościąwykonawców innych, niżAdam Jaskuła t.j pozostałych
wspólników spółki El-San- Bud działających w ramach spółki cywilnej, nie mogącej
posługiwaćsięw obrocie prawnym firmąbez oznaczenia indywidualnych przedsiębiorców -
wspólników spółki.
Zdaniem WODGAZ sp. z o.o. gwarancja wystawiona przez Ubezpieczyciela nie spełnia
warunków skutecznie zawartej umowy - z przyczyn uzasadniających wniosek o odrzucenie
odwołania, albowiem nie zabezpiecza w jakikolwiek sposób roszczeńz gwarancji
Zamawiającego od solidarnie odpowiadających z Adamem Jaskuła innych wykonawców tj.
Ewy Jaskuła i ewentualnie innych nie oznaczonych wspólników tzw. spółki cywilnej „ EL-
SAN- BUD s.c. A. Jaskuła i wspólnicy. Przystępująca do odwołania WODGAZ Spółka z
ograniczonąodpowiedzialnościąposiłkując sięwyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie w
sprawie V Ca 1642/02 z dnia 10 grudnia 2002 roku publikowanym w ZPO 2002/1/104 ,
podnosi ,że „ Wadium jest szczególnąformązabezpieczenia”,
Przepisy ustawy o zamówieniach publicznych dotyczące wadium sąprzepisami
szczególnymi, dlatego wymagająoneścisłej interpretacji, zgodnej z ich brzmieniem. Skoro
więc art. 41 pkt. 4 tej ustawy wskazuje,że wadium dostawca lub wykonawca może wnieśćw
pieniądzu, poręczeniach lub gwarancjach bankowych, gwarancjach ubezpieczeniowych,
propozycja wniesienia wadium w innej formie, w szczególności w formie blokady kwoty
wymaganej jako wadium z należności wynikającej z konkretnej faktury wystawionej przez
oddział podległy zamawiającemu nie może byćuznana jako właściwa forma wniesienia
wadium skutkująca uznanie, iżspełniony został wymóg jego wpłaty."
Orzeczenie powyższe należy w pełni odnieśćdo wykonawców wskazanych przez
Odwołującąsięspółkęcywilnąoraz skonstatować,że warunek wniesienia wadium przez
m.in. przedsiębiorcęEwęJaskuła nie został z całąpewnościąskutecznie spełniony.
Zgodnie zaśwyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lipca 2009 roku w sprawie
KIO/UZP 859/09 ( LEX 511928)-,,.. .2. Decydującym dla uznania, iżwadium zostało
wniesione, jest ustalenie, po pierwsze, czy dokument został prawidłowo wystawiony i dotyczy
konkretnej oferty oraz czy treśćgwarancji ubezpieczeniowej zapewnia skuteczność
egzekucji wypłaty z tytułu gwarancji.
Wadium nie jest ofertą, a zatem ewentualne niezgodności z SIWZ w zakresie wymagań
dotyczących formalności związanych z uzyskaniem zapłaty kwoty od gwaranta należy
oceniaćjedynie pod kątem zabezpieczenia roszczeńzamawiającego."
Analiza treści gwarancji wyklucza zaśmożliwośćskutecznej realizacji roszczenia
przysługującego zamawiającemu od osób innych, niżAdam Jaskuła. W opisanej wyżej
sytuacji w pełni usprawiedliwionym pozostaje twierdzenie , odpowiadające wyrokowi KIO z
dnia 6 marca 2009 roku w sprawie KIO/UZP 209/09 (LEX nr 494484), iżw przypadku :
1.
Gdy z treści gwarancji bankowej wynika,że nie obejmuje ona pełnego zakresu
przypadków, w których zamawiający uprawniony jest do zatrzymania wadium, określonych w
art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p., takąsytuacje uznaje sięza równoważnąniezłożeniu wadium i
przyjmuje za podstawędo wykluczenia wykonawcy.
2.
Wadium, nawet wniesione w postaci dokumentu - gwarancji lub poręczenia, nie
stanowi dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 i art. 26 ust. 3 p.z.p., a więc nie podlega
uzupełnieniu.
3.
P.z.p. nie określa, jak powinna brzmiećtreśćgwarancji. Jeżeli
zamawiający wymaga konkretnych postanowieńw tej gwarancji, powinien określićje w
SIWZ."
WODGAZ Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąlegitymuje sięinteresem prawnym z
artykułu 179 ust. 1 Prawa ZamówieńPublicznych na dzieńwniesieniaśrodków ochrony
prawnej, albowiem to oferta tej spółki uznana została za najkorzystniejszą. Interes prawny
tegożWykonawcy mógłby doznaćuszczerbku, w przypadku potwierdzenia naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Prawa ZamówieńPublicznych, bądźteżuwzględnienia w
całości wniesionego odwołania. Na wypadek zatem uwzględnienia przez Zamawiającego
odwołania, m.in. przez wzgląd na wniesienie tegożprzez podmiot nieuprawniony tj. nie
wszystkich wspólników spółki cywilnej jako odrębnych przedsiębiorców, a także naruszenie
Prawa ZamówieńPublicznych WODGAZ Spółka z o.o. wnosi jak na wstępie.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Odwołujący posiada interes do wniesienia odwołania, ponieważprzy obowiązującym
kryterium ceny jako jedynym kryterium oceny ofert, jego oferta zawiera najkorzystniejszą
cenę, czym spełnia przesłankęz art.179 ust.1 ustawy zgodnie z którymśrodki ochrony
prawnej przysługująwykonawcy, który ma interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy.
Odwołujący zarzucił naruszenie art.24 ust. 2, art. 7 ust.1 i art.91 ust.1 ustawy w związku z
wykluczeniem jego z postępowania, z powodu nie wniesienia wadium, przez nieprawidłowe
oznaczenie przedsiębiorstwa.
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożonej do
niniejszego postępowania odwoławczego oraz stanowisk stron i uczestnika postępowania
odwoławczego Izba ustaliła jak poniżej.
Odwołujący Adam Jaskuła i Ewa Jaskuła działający jako spółka cywilna, złożyli ofertę
oznaczając podmiot, który składa ofertęjako EL-SAN-BUD A.Jaskuła i Wspólnicy s.c.
Powyższe wynika zarówno z formularza ofertowego, jak i oświadczeńi dokumentów
składających sięna ofertę, które zostały podpisane przez obydwu wspólników to jest Adama
Jaskułęjak i EwęJaskuła.
Oświadczenia wykonawców ( załącznik nr 2 i załącznik nr 3) zawierajązwroty: “Ja niżej
podpisany ( imięi nazwisko) : Adam Jaskuła, Ewa Jaskuła jako upoważniony do
reprezentowania dostawcy/firmy ( nazwa firmy): EL-SAN-BUD s.c. A.Jaskuła i Wspólnicy
oświadczamże:”.
Do oferty została załączona równieżUmowa spółki cywilnej wraz z jej zmianą, z której
wynika,że wspólnikami spółki cywilnej, na dzieńskładania oferty, sąAdam Jaskuła i Ewa
Jaskuła.
Twierdzenie Przystępującego,że wspólnikami tejże spółki cywilnej mogąbyćrównieżinni
jeszcze wspólnicy, nie znajduje potwierdzenia w dokumentacji przedłożonej oferty, w
szczególności załączonej do niej Umowy spółki cywilnej, a Przystępujący na poparcie
swojego twierdzenia,żadnych dowodów nie przedstawił.
W związku z tym Izba, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału ustaliła,że
wspólnikami, którzy złożyli przedmiotowąofertę, sątylko i wyłącznie Adam Jaskuła i Ewa
Jaskuła, uznając twierdzenie Przystępującego o rzekomych innych wspólnikach za
nieudowodnione.
Do oferty EL-SAN-BUD A.Jaskuła i Wspólnicy s.c. sąrównieżzałączone zaświadczenia –
wypisy z ewidencji działalności gospodarczej obydwu wspólników t.j. Adama Jaskuły i Ewy
Jaskuły z których wynika,że prowadządziałalnośćgospodarcząpod wspólnym adresem to
jest 55-220 Jelcz - Laskowice ul. Fabryczna 27-29 (siedziba i adres zakładu głównego),
określenie przedmiotu działalności gospodarczej wg PKD2007 jest zbieżne w obydwu
podmiotach (Adam Jaskuła i Ewa Jaskuła) oraz podmioty te posługująsięw nazwie obok
imion i nazwisk (Adam Jaskuła i Ewa Jaskuła) wspólnym dodatkiem “EL-SAN-BUD”
(Oznaczenie przedsiębiorcy: Ewa Jaskuła Nazwa: “EL-SAN-BUD” zaświadczenie z dnia
19.01.2010r. pod numerem 00 42 87; Oznaczenie przedsiębiorcy: Adam Jaskuła Nazwa:
“EL-SAN-BUD” zaświadczenie z dnia 19.01.2010 pod numerem 00 29 83 wydane w obydwu
przypadkach przez Burmistrza Jelcza-Laskowice).
Równieżdo oferty EL-SAN-BUD A.Jaskuła i Wspólnicy s.c. zostały załączone: potwierdzenie
zarejestrowania podmiotu jako podatnika VAT UE ( na podstawie art.97 ust.9 ustawy z dnia
11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług Naczelnik Urzędu Skarbowego potwierdza
zarejestrowanie podatnika o nazwie: EL-SAN-BUD S.C. Adam Jaskuła i Wspólnicy jako
podatnika VAT UE z 02.10.2008r. Adresat: EL-SAN-BUD S.C. Adam Jaskuła i Wspólnicy
Techników 8A, Jelcz- Laskowice 55-221 Jelcz- Laskowice) oraz zaświadczenie wystawione
przez Główny Urząd Statystyczny o nadaniu numeru identyfikacyjnego REGON dla “EL-
SAN-BUD s.c. Adam Jaskuła i Wspólnicy z 25.01.2010r. gdzie zaświadcza się,że na
podstawie wniosku jednostki organizacyjnej nie mającej osobowości prawnej o nazwie: EL-
SAN-BUD S.C. Adam Jaskuła i Wspólnicy nadaje sięnumer identyfikacyjny REGON
931 878 093.
Powszechnie wiadomym jest, co równieżnie było przedmiotem sporu,że dla podmiotów
prowadzących działalnośćgospodarcząw formie spółki cywilnej, ogólnie obowiązujące
przepisy prawa przewidująnadanie wspólnego numeru podatnika VAT UE i numeru
identyfikacyjnego REGON, a w pozostałym zakresie wspólnicy spółki cywilnej wobec
organów państwowych występująsamodzielnie to jest w zakresie rozliczania z podatku
dochodowego oraz obowiązku ubezpieczenia społecznego, za wyjątkiem sytuacji gdy spółka
cywilna zatrudnia pracowników.
RównieżIzba ustaliła, na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia,że kwestionowana przez Zamawiającego oraz Przystępującego gwarancja ubezpieczeniowa
celem zabezpieczenia wadium, wystawiona została na wniosek EL-SAN-BUD S.C. A.
Jaskuła i Wspólnicy z siedzibąw 55-221 Jelcz-Laskowice, ul.Fabryczna 27-29 o REGONIE :
931 878 093, co wynika wprost z treści ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej (
Towarzystwo Ubezpieczeńi Reasekuracji „Warta” S.A. Nr 424/GP/33/2010/WORD z dnia 19
maja 2010r. i Aneks A-1/GP/ 424/ /33/2010/WORD z dnia 18 czerwca 2010r.).
Co do powyżej tak ustalonego stanu faktycznego i formalnego sprawy, strony to jest zarówno
Odwołujący, Zamawiający oraz Przystępujący nie wnosili zastrzeżeń, uznając go za
bezsporny.
Natomiast strony oraz uczestnik postępowania z ustalonego jak powyżej stanu faktycznego i
prawnego wywodząodmienne skutki prawne.
Zarówno Zamawiający jak i Przystępujący po jego stronie uważają,że wadium jest
wystawione dla nie istniejącego w obrocie gospodarczym podmiotu, ponieważspółka cywilna
nie ma podmiotowości prawnej, a stanowi jedynie zobowiązanie umowne do dążenia
osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego określonego w umowie spółki.
Zamawiający wykluczając Odwołującego z postępowania wyraził swoje stanowisko w
następujący sposób.
W piśmie z dnia 23.06.2010r. stanowiącym zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej
oferty Zamawiający wskazał, iżOdwołujący na podstawie art 24 ust 2 ustawy zostaje
wykluczony z postępowania, z uwagi na okoliczność,że wadium wniesione przez
Odwołującego zostało wystawione na przedsiębiorcę, który nieprawidłowo oznaczył swoje
przedsiębiorstwo. Bowiem spółki cywilnej nie można uznaćza samodzielnego wykonawcęw
rozumieniu art.2 pkt 11 ustawy, ponieważnie posiada zdolności prawnej. Spółka cywilna nie
jest przedsiębiorcąw rozumieniu art. 43 ze zn.1 k.c. oraz w rozumieniu art.4 ust.1 ustawy o
swobodzie działalności gospodarczej ( Dz. U. 2007r. Nr 155, poz.1095 z późn. zm.),
ponieważodrębna ustawa nie przyznaje jej zdolności prawnej. Zgodnie z art. 4 ust.2 w/w
ustawy o swobodzie działalności gospodarczej przedsiębiorcami sąwspólnicy spółki
cywilnej, zaśspółka cywilna jest stosunkiem zobowiązaniowym zawartym dla osiągnięcia
wspólnego celu gospodarczego, regulowanym art. 860 kodeksu cywilnego. W przypadku
spółki cywilnej wykonawcami sąprzedsiębiorcy, którzy powinni byćoznaczeni z imienia i
nazwiska ze wskazaniem ich adresu. Zamawiający z dokumentów zawartych w ofercie
stwierdził,że przedsiębiorcami posiadającymi status wykonawcy sąAdam Jaskuła oraz Ewa
Jaskuła prowadzący działalnośćgospodarcząjako El-San-Bud s.c. Natomiast na wniesionej
gwarancji ubezpieczeniowej z dnia 19.05.2010r. oraz jej aneksie, zabezpieczającej wadium,
widnieje przedsiębiorstwo El-San-Bud A. Jaskuła i Wspólnicy s.c. z siedzibąw Jelczu -
Laskowice przy ul. Fabrycznej 27-29.
W związku z powyższym gwarancja została złożona przez podmiot nieuprawniony i nie
zabezpiecza oferty na okres związania ofertąco oznacza,że nie wniesiono wadium do
postępowania.
Odwołujący z kolei załączył do odwołania stanowisko ubezpieczyciela z dnia 25.06.2010r.,
który potwierdził swojąodpowiedzialnośćz tytułu gwarancji i wskazał,że podmiotami, które
złożyły wniosek o wystawienie gwarancji ubezpieczeniowej sąpodmioty takie jak Adam
Jaskuła i Ewa Jaskuła przywołując w obydwu przypadkach, iżprowadządziałalnośćna
podstawie wpisów z ewidencji działalności gospodarczej opisanych, jak powyżej wskazano,
na podstawie zaświadczeńzałączonych do oferty Odwołującego.
Izba oceniając zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz argumentacjęformalnąi prawną
zawartąw odwołaniu, przystąpieniu do postępowania odwoławczego oraz udzielonej
odpowiedzi przez Odwołującego , uwzględniła odwołanie ważąc swoje stanowisko jak
poniżej.
Po pierwsze Izba nie uwzględniła wniosku Przystępującego zgłoszonego na posiedzeniu z
udziałem stron i uczestnika postępowania, o odrzucenie odwołania jako wniesionego przez
podmiot nieuprawniony, zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy.
Ustawa nie definiuje pojęcia podmiot nieuprawniony.
W związku z powyższym przy rozpoznania każdorazowo zgłoszonego wniosku w zakresie
podmiotu nieuprawnionego podlega to pojęcie wykładni w oparciu o istniejący w sprawie stan
faktyczny i prawny.
Niemniej samo pojęcie podmiotu nieuprawnionego należy w każdym przypadku definiować
jako podmiotu, któremu nie przysługuje prawo wniesienia odwołania, od czynności czy
zaniechania zamawiającego.
W przedmiotowej sprawie, zamawiający wykluczył z postępowania podmiot EL-SAN-BUD
A.Jaskuła i Wspólnicy s.c., ponieważwadium na zabezpieczenie oferty, zostało złożone
przez podmiot nieistniejący. Tym nie istniejącym podmiotem sąosoby fizyczne prowadzące
działalnośćgospodarcząna podstawie wpisów do ewidencji działalności gospodarczej to jest
Adam Jaskuła i EwaJaskuła, którzy osobiście podpisali jak wyżej wspomniano zarówno
formularz oferty jak i dokumenty wymagane do oferty.
W związku z tym osoby, które złożyły ofertęw sposób niewątpliwy i jednoznaczny można
ustalićzarówno z imienia i nazwiska jak i adresu, na podstawie dokumentów załączonych do
oferty.
Natomiast zarzut odnoszący siędo osób składających ofertę, sprowadza siędo
nieprawidłowo oznaczonej nazwy podmiotu składającego ofertę.
Reasumując decyzja Zamawiającego o wykluczeniu z postępowania dotyczyła niewątpliwie
oferty złożonej przez Adama Jaskułęi EwęJaskułę.
Odwołanie zostało równieżzłożone przez Adama Jaskułęi EwęJaskułę, o czymświadczą
podpisy na odwołaniu.
Z powyższego wynika,że istnieje tożsamośćosób , które zostały wykluczone z
postępowania z osobami, które złożyły odwołanie.
W ocenie Izby odpowiednio oznaczone osoby to jest Adam Jaskuła i Ewa Jaskuła złożyły
zarówno ofertęjak i odwołanie. Czyli odwołanie złożyły osoby uprawnione. Te same
podmioty zostały wykluczone z postępowania i te same podmioty złożyły odwołanie.
Natomiast idąc za wywodem Przystępującego sformułowanym w piśmie o przystąpieniu i
prezentowanym stanowiskiem na posiedzeniu, to osoby te nie mająw ogóle prawa do
wniesienia odwołania, ponieważich oferta jest nieprawidłowo oznaczona przez użycie nazwy
EL-SAN-BUD A,Jaskuła i Wspólnicy s.c. i z tego tytułu sąpodmiotem nieuprawnionym do
wniesienia odwołania.
Natomiast taka interpretacja, zaistniałej sytuacji formalnej i prawnej po stronie składających
odwołanie, w ocenie Izby, jest nieuprawniona, ponieważw myśl poglądu Przystępującego,
Adam Jaskuła i Ewa Jaskuła, sąpozbawieni prawa do wniesienia odwołania z tytułu
niewłaściwe oznaczonej oferty pomimo,że składając ofertęoznaczyli jąskładając na niej
swoje czytelne podpisy.
W związku z powyższym Izba nie uwzględniła wniosku Przystępującego do odwołania po
stronie Zamawiającego, o odrzucenie odwołania z powodu,że rzekomo złożył je podmiot
nieuprawniony.
W ocenie Izby podmiotem uprawnionym do złożenia odwołania jest właśnie Adam Jaskuła i
Ewa Jaskuła ( wspólnicy spółki cywilnej), którzy to każdy z osobna podpisali odwołanie i to
nawet w przypadku, gdy oznaczyli nazwęskładającego odwołanie w sposób nieprawidłowy
to jest nie odpowiadający ogólnie obowiązującym przepisom w zakresie oznaczania
podmiotów występujących jako spółka cywilna, to jest bez określenia z imienia i nazwiska
wszystkich wspólników spółki cywilnej.
Z tych względów w trakcie posiedzenia z udziałem stron i uczestnika postępowania, Izba nie
uwzględniła wniosku Przystępującego o odrzucenie odwołania.
Jednocześnie z uwagi na nieobecnośćna posiedzeniu, a dalej na rozprawie Zamawiającego,
pomimo prawidłowego zawiadomienia o terminie rozprawy, Izba dopuściła taki wniosek
uznając,że mieści sięon w interesie Zamawiającego, który nie udzielił odpowiedzi na
odwołanie, ale przez to należy rozumieć,że jego stanowisko w sprawie nie uległo zmianie w
stosunku do decyzji z dnia 23 czerwca 2010r. o wykluczeniu Odwołującego z postępowania.
Co do zasadności zarzutów Odwołującego o bezpodstawnym wykluczeniu z postępowania w
związku z tym,że według Zamawiającego wadium wniesione przez Odwołującego zostało
wystawione na przedsiębiorcę, który nieprawidłowo oznaczył swoje przedsiębiorstwo,
ponieważspółki cywilnej nie można uznaćza samodzielnego wykonawcęto Izba zważyła co
następuje.
Nie może ostaćsięstanowisko Zamawiającego, ponieważskoro z treści złożonej oferty
wynika,że złożona została ona przez wykonawców Adama Jaskułęi EwęJaskułę, którzy
oznaczyli sięjako podmiot EL-SAN-BUD A.Jaskuła i Wspólnicy s.c. to nie oznacza,że
wadium złożone przez wykonawcęEL-SAN-BUD A.Jaskuła i Wspólnicy s.c. nie zabezpiecza
złożonej oferty, ponieważspółka cywilna nie jest podmiotem obrotu gospodarczego.
Stanowisko Zamawiającego jest co prawda prawidłowe w zakresie, iżobowiązujące prawo
nie daje spółce cywilnej podmiotowości prawnej w zakresie występowania w obrocie
prawnym z uwagi na treśćart. 860 i następnych k.c. oraz wyżej wymienionej ustawy o
swobodzie działalności gospodarczej, z których to regulacji wynika,że spółka cywilna jest
tylko stosunkiem zobowiązaniowym, a osoby prowadzące działalnośćgospodarcząw fornie
spółki cywilnej powinny oznaczaćsięprzez podanie imienia i nazwiska oraz adresu.
Niemniej jeżeli z dokumentów i oświadczeńzłożonych do oferty można wywieśćjakie
podmioty składająofertę, co ma miejsce w przedmiotowej sytuacji ( powyżej opisane:
oświadczenia – zał. Nr 2 i 3, zaświadczenia z ewidencji działalności gospodarczej,
zaświadczenia o nadaniu numeru REGON i NIP dla celów rozliczania podatku VAT oraz
podpisy na formularzu ofertowym i pozostałych oświadczeniach i dokumentach oraz
załączone dokumenty umowy spółki) to niezgodne z ogólnie obowiązującymi przepisami
prawa oznaczenie nazwy podmiotu składającego ofertę, w którego treści użyto nazwy
wykonawcy nie wymieniającej imion i nazwisk wszystkich wspólników spółki cywilnej, nie
może skutkowaćwykluczeniem z postępowania takiego wykonawcy Tym samym zarzut
Zamawiającego nie złożenia wadium, ponieważw dokumencie wadium, równieżjak w
formularzu ofertowym użyto konsekwentnie takiej samej nazwy wykonawcy to jest nie
wymieniającej imion i nazwisk wszystkich wspólników, należy uznaćza nieuprawniony.
Taka ocena przez Zamawiającego złożonej oferty i wadium jest zbyt formalistyczna i narusza
prawa wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w myśl art. 7
ustawy, zgodnie z którym zamawiający przeprowadza postępowanie w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a czynności
związane z przeprowadzeniem postępowania wykonująosoby zapewniające bezstronnośći
obiektywizm.
Tym bardziej,że stanowisko Zamawiającego narusza obowiązującąw prawie zasadę
zaufania obywatela do Państwa, ponieważw przedmiotowej sprawie, zarówno Główny
Urząd Statystyczny jak i Urząd Skarbowy na podstawie złożonych wniosków o nadanie
numeru Regon i numeru NIP dla działalności prowadzonej w formie spółki cywilnej, użyli
nazwy EL-SAN-BUD S.C. Adam Jaskuła i Wspólnicy i nie skorygowali nazwy przez
wskazanie imion i nazwisk wszystkich wspólników ( Ewa Jaskuła i Adam Jaskuła).
Reasumując wświetle zgromadzonego w sprawie materiału, pomimo konsekwentnego
użycia nieprawidłowej nazwy podmiotu prowadzącego działalnośćw formie spółki cywilnej
zarówno w formularzu ofertowym jak i w dokumencie wadium, Zamawiający nie miał prawa
wykluczyćwykonawcy z postępowania pod zarzutem nie wniesienia wadium, ponieważbrak
przeszkód do ustalenia nazwisk i imion oraz adresu osób składających ofertęi wadium.
W związku z tym podniesione przez Odwołującego naruszenie art.24 ust.2 pkt 2 ustawy
zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza sięwykonawców,
którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania
ofertąlub w terminie, o którym mowa w art.46 ust.3 ustawy, albo nie zgodzili sięna
przedłużenie okresu związania ofertą, po stronie odwołującego nie wystąpiło.
Odwołanie podlega uwzględnieniu, ponieważstwierdzone naruszenie ustawy w zakresie art.
24 ust.2 pkt 2 ustawy w stosunku do Odwołującego miało wpływ na wynik postępowania z
uwagi na to,że oferta Odwołującego była najkorzystniejsza cenowo, przy obowiązywaniu
kryterium ceny jako jedynym kryterium oceny ofert, czym spełniona została przesłanka z art.
192 ust.2 ustawy, zgodnie z którym Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania.
O kosztach postępowania orzeczono zgodnie z art. 192 ust. 10 ustawy to jest stosownie do
wyniku sprawy, zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania
odwoławczego obejmujące wpis od odwołania w kwocie 10.000,00zł.
……………………………………….
Przewodniczący
1.
uwzględnia
odwołanie,
nakazuje
unieważnienie
czynności
wykluczenia
odwołującego z postępowania, odrzucenia jego oferty oraz nakazuje unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazuje ponowne badanie, ocenę ofert
oraz wybór oferty najkorzystniejszej
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Lewin Brzeski reprezentowaną przez
Burmistrza Lewina Brzeskiego, ul. Rynek 1, 49-340 Lewin Brzeski.
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez EL-SAN-BUD s.c. A. Jaskuła i Wspólnicy – Adam
Jaskuła i Ewa Jaskuła, ul. Fabryczna 27-29, 55-220 Jelcz-Laskowice;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero
groszy) przez Gminę Lewin Brzeski reprezentowaną przez Burmistrza
Lewina Brzeskiego, ul. Rynek 1, 49-340 Lewin Brzeski na rzecz EL-SAN-
BUD s.c. A. Jaskuła i Wspólnicy – Adam Jaskuła i Ewa Jaskuła, ul.
Fabryczna 27-29, 55-220 Jelcz-Laskowice stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO/1330/10
Uzasadnienie
Odwołującym jest spółka: El-SAN-BUD s.c. A. Jaksuła i Wspólnicy – Adam Jaskuła i Ewa
Jaskuła; ul. Fabryczna 27-29; 55-220 Jelcz-Laskowice.
Zamawiającym jest: Gmina Lewin Brzeski reprezentowana przez Burmistrza Lewina
Brzeskiego; ul. Rynek 1, 49-340 Lewin Brzeski.
Przystępującym do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego jest: spółka
WODGAZ Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąul. Partyzancka 54 a; 45-802 Opole.
Przedmiotem zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego jest: „Budowa
kanalizacji sanitarnej wsi Kantorowice, Buszyce, Nowa WieśMała i Leśniczówka wraz z
tranzytemścieków do oczyszczalniścieków w Lewinie Brzeskim - etap I - Kantorowice pk-3 i
pk-4 Nowa WieśMała".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych pod
poz. 123640 w dniu 05.05.2010 r.
Zamówienie ma Nr Referencyjny: B-T-341-12/2010.
Pismem z dnia 25.06.2010 r. na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia Prawo zamówień
publicznych (j.t. Dz. U. 2010r. Nr 133, poz. 759) zwanej dalej “ustawą” Odwołujący w dniu
28.06.2010r. wniósł odwołanie od następujących czynności i zaniechańZamawiającego:
1.
W zakresie badania ofert - od bezzasadnego przyjęcia,że Odwołujący podlega
wykluczeniu z postępowania.
2.
Zaniechania przez Zamawiającego czynności wezwania na podstawie art. 26 ust. 3
Prawa zamówieńpublicznych Odwołującego do wyjaśnienia wszelkich wątpliwych dla
Zamawiającego kwestii związanych z określeniem Odwołującego jako podmiotu
udzielającego gwarancji ubezpieczeniowej, tym bardziej,że w toku poprzedniego
postępowania dotyczącego oceny i wyboru ofert okolicznośćta nigdy nie była
kwestionowana przez Zamawiającego, a ponadtożadnych wątpliwości zarówno w
poprzednim, jak i obecnym postępowaniu nie budziło oznaczenie Odwołującego jako EL-
SAN-BUD s.c. A. Jaksuła i Wspólnicy, ul. Fabryczna 27-29, 55-220 Jelcz-Laskowice.
3.
W zakresie oceny ofert - od bezzasadnego przyjęcia,że oferta Odwołującego nie
podlega punktacji (ocenie) ofert.
4. W wyniku powyższego dokonanie wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza w
tym postępowaniu.
Zaskarżając powyższe czynności i zaniechanie Zamawiającego, Odwołujący zarzuca, iż
Zamawiający naruszył następujące przepisy:
-
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy przez jego błędne zastosowanie, a mianowicie przez
wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimo iżbrak było ku temu jakichkolwiek
przesłanek, gdyżZamawiający nieprawidłowo przyjął, iżOdwołujący, wskutek rzekomo
nieprawidłowo wniesionej gwarancji ubezpieczeniowej w ogóle nie wniósł wadium,
−
art. 91 ust. 1 ustawy przez wybranie oferty, która de facto nie jest najkorzystniejsza.
−
art. 7 ust 1 ustawy przez naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania. Odwołujący został bezpodstawnie wykluczony z postępowania, jego oferta
nie była w ogóle rozpatrywana i została niesłusznie odrzucona, a w efekcie za
najkorzystniejszązastała uznana oferta nie spełniająca odpowiednich wymogów.
Ponadto Zamawiający w poprzednim postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty -
pomimo jednakowych, nie zmienionych zapisów w treści gwarancji ubezpieczeniowej i
aneksu do gwarancji - nie zakwestionował ważności wniesionego wadium i ważności
gwarancji wadialnej na wcześniejszym etapie postępowania.
Jednocześnie w toku całego postępowania Zamawiający określał Odwołującego tylko i
wyłącznie jako: El-San-Bud s.c. A. Jaksuła i Wspólnicy, ul. Fabryczna 27-29, 55-220 Jelcz-
Laskowice, akceptował wszelkie złożone i wystawiane w ten sposób dokumenty i
oświadczenia.
Niezależnie od powyższego wyłącznie z ostrożności Odwołujący wskazał, iżnawet gdyby
przyjąćże Zamawiający mógł miećwątpliwości co do oznaczenia nazwy Odwołującego, to
na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy mógł zwrócićsięw każdym czasie do Odwołującego o
wyjaśnienie wątpliwych dla Zamawiającego kwestii związanych z oznaczeniem
Odwołującego czy udzielonągwarancjąubezpieczeniową.
Mając na uwadze powyższe okoliczności, Odwołujący wnosi o:
-
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego, oraz unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej a także powtórzenie czynności badania ofert - w
następstwie której ponownie ocenie zostanie poddana oferta Odwołującego, jakoże nie
zachodząprzesłanki do jego wykluczenia,
-
powtórzenie czynności oceny (punktacji ofert) - tj. przeprowadzenie tej czynności w
odniesieniu do wszystkich ważnych ofert, w tym oferty Odwołującego oraz wybór oferty
najkorzystniejszej,
-
równe traktowanie wszystkich wykonawców ubiegających sięo przedmiotowe
zamówienie publiczne w sposób zachowujący zasady uczciwej konkurencji.
Odwołujący podnosi, iżwskazane wyżej czynności Zamawiającego naruszająjego interes
prawny, bowiem gdyby Zamawiający nie naruszył wskazanych przepisów ustawy, oferta
Odwołującego zostałby wybrana jako najkorzystniejsza.
W uzasadnieniu odwołania w szczególności podniesiono.
W piśmie z dnia 23.06.2010r. stanowiącym zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej
oferty Zamawiający wskazał, iżOdwołujący na podstawie art 24 ust 2 ustawy ustawy zostaje
wykluczony z postępowania, z uwagi na okoliczność,że wadium wniesione przez
Odwołującego zostało wystawione na przedsiębiorcę, który nieprawidłowo oznaczył swoje
przedsiębiorstwo. Bowiem spółki cywilnej nie można uznaćza samodzielnego wykonawcęw
rozumieniu art.2 pkt 11 ustawy, ponieważnie posiada zdolności prawnej.
W związku z powyższym gwarancja została złożona przez podmiot nieuprawniony i nie
zabezpiecza oferty na okres związania ofertą, co oznacza nie wniesienie wadium do
postępowania.
Przedmiotowe
postępowanie
o
wyborze
oferty
zostało
przeprowadzone
przez
Zamawiającego po powtórzeniu czynności badania i oceny złożonych ofert.
Zamawiający sam złożył oświadczenie o uznaniu odwołania i na tej podstawie Krajowa Izba
Odwoławcza umorzyła postępowanie.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający ponownie nie dokonał oceny oferty Odwołującego,
wykluczając go z postępowania.
W przedmiotowym postępowaniu podstawowe znaczenie na kwestia oceny ważności
wadium wniesionego przez Odwołującego w formie gwarancji ubezpieczeniowej.
Zamawiający bezzasadnie uznał, iżwadium zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony,
a nie przez Odwołującego.
Wbrew twierdzeniom Zamawiającego w treści złożonego przez Odwołującego dokumentu
ubezpieczeniowej gwarancji przedmiotowego przetargu z dnia 19.05.2010 r. oraz aneksu do
niej z dnia 18.06.2010 r., przedłużającego okres gwarancji do dnia 05.07.2010 r. w
wystarczająco precyzyjny sposób określono przedmiot i warunki gwarancji oraz określono
Wykonawcę- wskazując przy tym nazwisko obu wspólników - określając go (po uprzednim
zweryfikowaniu tych danych przez firmęWARTA TUiR S.A. na podstawie okazanych
dokumentów zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej oraz
zaświadczeńo nadaniu nr NIP I REGON) jako: „El-San-Bud s.c. A. Jaskuła i Wspólnicy z
siedzibąw 55-221 Jelcz-Laskowice, ul. Fabryczna 27-29, REGON: 931878093".
Odwołujący prowadzi działalnośćgospodarcząw formie spółki cywilnej, co w prawidłowy i
wyczerpujący sposób udokumentował wobec Zamawiającego w toku poprzedniego i
niniejszego postępowania, przedkładając szereg zaświadczeń(w tym o wpisach do ewidencji
działalności gospodarczej wspólników: Ewy Jaskuły i Adama Jaskuły, o nadaniu nr NIP i
REGON), a ponadto wspólnicy złożyli szereg oświadczeń, w tym o spełnieniu wszelkich
niezbędnych warunków umożliwiających uczestniczenie w przetargu. Wskazaćbowiem
trzeba,że nazwa Odwołującego ma znaczenie nie tylko porządkowe i informacyjne ale także
a nawet przede wszystkim pełni funkcjęidentyfikacyjnąpozwalając tej jednostce
samodzielnie występowaćw obrocie prawnym we własnym imieniu i na własny rachunek.
Odwołujący, określenia identycznego z zawartym w w/w gwarancji używał powszechnie
przez wiele lat - bez jakichkolwiek zastrzeżeńze strony innych podmiotów, w tym urzędów -
w toku prowadzonej działalności gospodarczej, w tym równieżuczestnicząc w innych
przetargach. Co więcej, takie oznaczenie Odwołującego zawarte jest równieżw
dokumentach urzędowych.
Od chwili złożenia oferty przez Odwołującego jedynymi wspólnikami w spółce cywilnej „El-
San-Bud" sąAdam Jaskuła oraz jego córka Ewa Jaskuła.
Okolicznośćta jest całkowicie bezsporna i jest potwierdzona w/w dokumentami, którymi
dysponuje od początku postępowania Zamawiający. Jużz samych zaświadczeńo wpisach
do ewidencji działalności gospodarczej wspólników wynika, iżprowadząoni działalność
gospodarcząpod nazwą„El-San-Bud" z siedzibąw Jelczu-Laskowicach przy ul. Fabrycznej
27-29. Na obu tych zaświadczeniach określona jest w jednakowy sposób PKD, a co istotne -
na 2 stronach zaświadczeńorgan wyraźnie wskazuje, iżosoby te są„udziałowcami s.c. El-
San-Bud" (w przypadku Adama Jaskuły - „od 27.04.1999 r.", a w przypadku Ewy Jaskuły -
„od 20.10.2008 r.).
W kolejnym, znajdującym sięw posiadaniu Zamawiającego, zaświadczeniu o nadaniu
numeru identyfikacyjnego REGON organ potwierdza, iżjednostka organizacyjna nie mająca
osobowości prawnej, działająca jako spółka cywilna o nazwie: El-San-Bud s.c. Adam Jaskuła
i Wspólnicy" z siedzibąw Jelczu-Laskowicach przy ul. Fabrycznej 27-29 otrzymała nr
REGON: 931878093".
Podobnie w potwierdzeniach nadania nr NIP Urząd Skarbowy wskazał,że sama spółka
cywilna El-San-Bud Adam Jaskuła i Wspólnicy otrzymuje jako podatnik VAT UE osobny nr
NIP 912167133, gdyżpomimo braku podmiotowości prawnej w przypadku spółek cywilnych
nadal podlegająone obowiązkowi ewidencyjnemu dla celów podatkowych, z uwagi na
przyznanie im statusu podatnika np. w podatku od towarów i usług. W związku z powyższym
spółce cywilnej - tak jak ma to równieżmiejsce w przypadku Odwołującego - przysługuje
jeden numer identyfikacji podatkowej NIP, niezależnie od nr NIP nadanych poszczególnym
wspólnikom.
Należy podkreślić, iżw/w nr REGON 931878093 oraz nr NIP 9121671330 Odwołujący
posługiwał sięw toku całego postępowania. Nie ulega wątpliwości, iżpotwierdzone w/w
złożonymi zaświadczeniami oznaczenia nr NIP i REGON sąoznaczeniami pozwalającymi na
dokładne, nie budzące absolutnieżadnych wątpliwości określenie i pewne zidentyfikowanie
każdego oznaczonego nimi podmiotu, w tym równieżOdwołującego.
Równieżanaliza danych zawartych w powszechnie dostępnej bazie przedsiębiorców
REGON daje jednoznaczne dane, analogiczne do zawartych w zawiadomieniu o nr REGON
(nr REGON: 931878093, nr NIP: 9121671330, nazwa: El-San-Bud s.c. Adam Jaskuła i
Wspólnicy, siedziba: Jelcz-Laskowice 55-220, ul. Fabryczna 27-29, wskazanie szczególnej
formy prawnej: spółka cywilna).
Dowód: - dokumentacja znajdująca sięw aktach postępowania, - wydruk z bazy REGON.
W związku z powyższym bezpodstawny jest zarzut Zamawiającego - uczyniony jako
podstawa wykluczenia Odwołującego - polegający na błędnym przyjęciu, iżgwarancja nie
zabezpiecza oferty na okres związania ofertągdyżzostała wniesiona przez pomiot
nieuprawniony.
Mając na względzie poczynione wyżej uwagi należy stwierdzić, iżnie ma bowiem podstaw
do stwierdzenia, iżpotencjalnie Zamawiający nie mógłby zaspokoićsięz gwarancji z uwagi
na nieumieszczenie jedynie w tekście gwarancji imienia drugiej wspólniczki spółki cywilnej -
Ewy Jaskuły.
Jest bowiem oczywiste, iżdysponując w/w dokumentami i danymi, w sytuacji gdyby doszło
do sytuacji o opisanych w art. 46 ust. 4a, art. 46 ust. 5 Prawa zamówieńpublicznych a
dotyczących zatrzymania wadium, stanowiącego zabezpieczenie oferty, Zamawiający nie
miałby w praktyce problemów związanych z zaspokojeniem sięz gwarancji. Okolicznośćtę
potwierdza dodatkowo gwarant w piśmie z dnia 25.06.2010 r., wskazując, iżpotwierdza
odpowiedzialnośćwynikającąz przedmiotowej gwarancji udzielonej za wspólników w/w
spółki cywilnej - Adama Jaskuły i Ewy Jaskuły, niezależnie od oznaczenia Wykonawcy
użytego w dokumencie gwarancji i aneksie. Jak jużwskazano Gwarant zweryfikował
prawdziwośćdanych podawanych przez Odwołującego na podstawie okazanych mu w/w
dokumentów urzędowych.
Dowód: pismo gwaranta z dnia 25.06.2010 r.
Reasumując Odwołujący spełnił wszystkie wymagania wynikające z ustawy dotyczące
wadium, tj. nie tylko należycie zabezpieczył ofertęco do wszystkich zobowiązań, w
odpowiedniej formie, odpowiednim czasie ale równieżoznaczył Wykonawcęw sposób w
pełni umożliwiający zaspokojenie ewentualnych roszczeńZamawiającego. Brak jest zatem
podstaw do uznania,że w toku postępowania Odwołujący nie wniósł wadium. Zamawiający
miał pełna, potwierdzona wieloma urzędowymi dokumentami, wiedze na temat tego jakie
osoby sąwspólnikami w spółce cywilnej Odwołującego, tym bardziej,że w nazwie spółki
widnieje wspólne dla obojga wspólników nazwisko Jaskuła.. Z całąpewnościąZamawiający
może ustalić, iżna dany, konkretny dzieńwspólnikami w spółce cywilnej Odwołującego byli i
są- wskazany w nazwie spółki Adam Jaskuła oraz jego córka Ewa Jaskuła.
W tym stanie rzeczy Zamawiający całkowicie bezpodstawnie wykluczył Odwołującego z
postępowania.
Nie ulega bowiem wątpliwości, iżze wszystkich oferentów to Odwołujący zaproponował
najniższącenę.
W wyniku błędnej decyzji Zamawiającego Odwołujący został bezpodstawnie wykluczony z
postępowania, jego oferta nie była w ogóle rozpatrywana i została niesłusznie odrzucona, a
w efekcie za najkorzystniejszązastała uznana oferta nie spełniająca odpowiednich
wymogów. Ponadto szczególnie istotne i znamienne,że Zamawiający w poprzednim
postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty - pomimo jednakowych, nie zmienionych
danych identyfikujących Wykonawcęw treści gwarancji ubezpieczeniowej i aneksu do
gwarancji - nie zakwestionował ważności wniesionego wadium i ważności gwarancji
wadialnej na wcześniejszym etapie postępowania.
Dopiero na etapie, gdy pierwsze postępowanie zostało umorzone. Zamawiający dla
uzasadnienia podstaw do kolejnego wyeliminowania Odwołującego z przetargu „nagle"
stwierdził, iżoznaczenie Odwołującego w gwarancji jest nieprawidłowe.
W związku z powyższym, Odwołujący wnosi jak na wstępie.
Pismem z dnia 29.06.2010 r., wniesionym w dniu 30.06.2010r. Przystępujący po stronie
Zamawiającego wniósł
o odrzucenie odwołania na podstawie artykułu 189 ustęp 2 punkt 2 ustawy, a przypadku nie
uwzględnienia wniosku o odrzucenie odwołania-
o jego oddalenie z uwagi na naruszenie przez Wykonawcęprzepisu art. 41 pkt 8, 45 ust. 6
pkt 4 w związku z art. 141 ustawy, nie skutkujące możliwościąuzupełnienia, a tym samym
przedstawienia gwarancji ubezpieczeniowej nie odpowiadającej Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia i braku zabezpieczenia wykonania umowy;
rozstrzygnięcie o kosztach postępowania zgodnie z art.186 ust. 6 pkt 3 ustawy.
Zgodnie z zawiadomieniem z dnia 28 czerwca 2010 roku oferta Przystępującej do odwołania
po stronie Zamawiającego spółki WODGAZ Spółki z ograniczonąodpowiedzialnością
uznana została za najkorzystniejszą, uzyskując 100 punktów.
Przesłanki uzasadniające odrzucenie odwołania wniesionego przez El-San - Bud s.c A.
Jaskuła i wspólnicy
Przystępująca do odwołania i zgłaszająca sprzeciw Spółka podnosi,że Odwołujący się,
którego ofertęodrzucono niezależnie od wskazanych przez Zamawiającego przyczyn
odrzucenia jego oferty - winien był w sposób prawidłowy oznaczyćswoje przedsiębiorstwo.
Zgodnie z artykułem 33 kc „osobami prawnymi sąSkarb Państwa i jednostki organizacyjne
,którym przepisy szczególne przyznająosobowośćprawną„ W odniesieniu do spółek
cywilnych - a w takiej formie prawnej działa odwołujący się- brak jest przepisu
stwierdzającego, iżmająone osobowośćprawną. Kolejny przepis artykułu, 43ze zn.4 kc
stanowi zaś,że „Firmąosoby fizycznej jest jej imięi nazwisko. Nie wyklucza to włączenia do
firmy pseudonimu lub określeńwskazujących na przedmiot działalności przedsiębiorcy,
miejsce jej prowadzenia oraz innych określeńdowolnie obranych.
Oznacza to zdaniem WODGAZ Spółki z ograniczonąodpowiedzialnością, iżwnoszący
odwołanie Wykonawca, którego oferty Zamawiający nie wybrał w sposób nieprawidłowy
oznaczył przedsiębiorców ( wykonawców i wspólników spółki cywilnej t.j Adama i Ewę
Jaskuła ewentualnie innych wspólników z umowy spółki cywilnej ), albowiem nie wymienił z
imienia i nazwiska oraz adresu wszystkich wspólników spółki cywilnej.
Potwierdzeniem stanowiska przystępującej do odwołania jest m. in. postanowienie Sadu
Najwyższego z dnia 13 lutego 1995 roku w sprawie II CRN 157/94 i teza, „ iżspółka cywilna
osób fizycznych nie może byćtakże w sprawie gospodarczej pod nazwąprowadzonego
przedsiębiorstwa, lecz jej oznaczenie powinno polegaćna wskazaniu imion i nazwisk
wszystkich wspólników oraz ich adresów." Niezgodnośćpowyższąodnieśćrównieżnależy
do statusu odwołującego sięwykonawcy jako przedsiębiorcy w rozumieniu przepisów prawa
publicznego po dniu 1 stycznia 2001 roku, albowiem od tej daty przedsiębiorcami są
wyłącznie: osoby fizyczne, osoby prawne, spółki prawa handlowego nie mające osobowości
prawnej. Obowiązujące prawo działalności gospodarczej za przedsiębiorców uznaje
wspólników spółki cywilnej (art. 4. 1. Przedsiębiorcąw rozumieniu ustawy jest osoba
fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobąprawną, której odrębna
ustawa przyznaje zdolnośćprawną- wykonująca we własnym imieniu działalność
gospodarczą.
Za przedsiębiorców uznaje siętakże wspólników spółki cywilnej w zakresie wykonywanej
przez nich działalności gospodarczej" - ustawa z dnia 2 lipca 2004 roku o swobodzie
działalności gospodarczej. Równieżobowiązujące Prawo ZamówieńPublicznych - co
pominął w dotychczasowych działaniach Wykonawca - w definicji wykonawcy wskazanej
artykułem 2 punkt 11 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku przesądza o tym,że przez
wykonawcę„ należy rozumiećosobęfizyczną, osobęprawnąalbo jednostkęorganizacyjną
nieposiadającąosobowości prawnej, która ubiega sięo udzielenie zamówienia publicznego,
złożyła ofertęlub zawarła umowęw sprawie zamówienia publicznego".
Zdaniem Przystępującej do odwołania po stronie Zamawiającego spółki odwołanie
wykonawcy EL - SAN - BUD s.c A. Jaskuła i wspólnicy zostało wniesione przez podmiot
nieuprawniony , a jako takie na podstawie artykułu 189 ust. 2 pkt 2 ustawy winno być
odrzucone. Zgodnie z postanowieniem KIO z dnia 22 lutego 2008 roku w sprawie KIO/UZP
101/08 (LEX nr 374405 )-”Skoro odwołujący nie wykazał,że przedsiębiorca, który w
jego imieniu wniósł odwołanie, jest uprawniony do dokonywania czynności prawnych
w postępowaniu odwoławczym przed KIO ze skutkiem prawnym dla odwołującego, to nie
jest tym samym uprawniony do wniesienia odwołania”. Braku powyższego zdaniem
WODGAZ Spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąnie mogąkonwalidowaćpodpisy dwóch
wspólników spółki w treści oferty i innych dokumentów przetargowych , a także odwołań
albowiem nie dowodząone prawidłowej reprezentacji wspólników nie istniejącego podmiotu.
Stanowisko WODGAZ Spółki z ograniczonąodpowiedzialnościąoraz materialną
podstawęodrzucenia odwołania wykonawcy oznaczającego sięEL - SAN - BUD s.c Adam
Jaskuła i wspólnicy uzasadniająm.in. wskazane orzeczenia sądów VI SA/Wa 889/06
wyrok WSA 2006.09.05 w Warszawie LEX nr 255747
W przypadku osób fizycznych prowadzących działalnośćgospodarcząfirma, pod nazwą
której prowadzona jest działalnośćgospodarcza, nie jest podmiotem praw i obowiązków i
dlatego teżdecyzjęnależy kierowaćdo osoby fizycznej podając jej nazwisko i imiona, a
następnie nazwęfirmy, pod którądziałalnośćjest wykonywana.
VI SA/Wa 538/07 wyrok WSA 2007.06.01 w Warszawie LEX nr 355075
Gdyby nazwa firmy wpisana do ewidencji brzmiała: "A." Jan Iksiński, wówczas wskazanie
jako adresata decyzji pełnej nazwy firmy, tj. "A." Jan Iksiński,świadczyłoby o wadliwości
decyzji w stopniu uzasadniającym jej uchylenie, ponieważdecyzja byłaby skierowana do
podmiotu nieposiadającego zdolności prawnej.
WODGAZ Spółka z o.o. w opisanym wyżej zakresie w pełni podziela pogląd wyrażony w
wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 5 września 2006 roku
w sprawie VI SA /WA 889/06 oraz tezętegożorzeczenia ,że „W przypadku osób fizycznych
prowadzących działalnośćgospodarcząfirma, pod nazwąktórej prowadzona jest działalność
gospodarcza, nie jest podmiotem praw i obowiązków i dlatego teżdecyzjęnależy kierować
do osoby fizycznej podając jej nazwisko i imiona, a następnie nazwęfirmy, pod którą
działalnośćjest wykonywana. LEX nr 255747
Przenosząc powyższe orzeczenia na grunt Prawa ZamówieńPublicznych WODGAZ Spółka
z o.o. ( pomimo odrębności i autonomii tegożpostępowania twierdzi,że w oparciu o artykuł
189 ust. 2 pkt 2 ustawy odwołanie EL SAN BUD s.c Adam Jaskuła i wspólnicy winno być
odrzucone , albowiem zostało one wniesione przez podmiot nieuprawniony nie będący
podmiotem praw i obowiązków wynikających z przepisów Prawa ZamówieńPublicznych.
O ile jednak KIO uznałaby,że wady oznaczenia wykonawcy podlegaćmogąsanowaniu m.in.
poprzez zastosowanie artykułu 26 ustawy i uwzględniła w tym względzie wnioski i
twierdzenia tegożWykonawcy ( El -San Bud s.c A. Jaskuła i wspólnicy, a także nie
wynikające z przepisów prawa uprawnienie tegożtj. Adama Jaskuła do reprezentowania
innych osób zawarte w treści odwołania z dnia 25 czerwca 2010 roku WODGAZ Spółka z
o.o. wnosi o oddalenie odwołania z przyczyn wskazanych w osnowie odwołania.
Uzasadnienie wniosku o oddalenie odwołania .
Zgodnie z artykułem 180 ust.1.- Prawa ZamówieńPublicznych - „ Odwołanie przysługuje
wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy.
W oparciu o przepis art.141 ustawy „ Wykonawcy, o których mowa w art. 23 ust. 1, ponoszą
solidarnąodpowiedzialnośćza wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego
wykonania umowy. Zdaniem WODGAZ Spółki z ograniczona odpowiedzialnością( wspólnicy
spółki cywilnej prawidłowo oznaczeni jako przedsiębiorcy „ - odpowiedzialnośćtakąza
prawidłowe wniesienie zabezpieczenia wykonania umowy ponoszą. Dlatego Zamawiający
słusznie wykluczył Wykonawcęoznaczonego w dokumencie gwarancji ubezpieczeniowej
jako EL- SAN- BUD s.c. Adam Jaskuła i wspólnicy, albowiem wykonawca taki w
rzeczywistości i obrocie prawnym nie istnieje, a przedstawiona Zamawiającemu gwarancja
ubezpieczeniowa stanowiąca zabezpieczenie umowy nie mogłaby byćskutecznie
zrealizowana.
Nie ulega zatem kwestii,że Wykonawca ( y ) - którzy nota bene w dacie odwołania
przedstawili właściwie oznaczonągwarancjęuchybili w zakresie wniesienia gwarancji
obowiązkom wynikającym z ustawy, a to z artykułów 141, 45 ust.3 ustawy. Zgodnie z
wyrokiem z dnia 26 października 2009 roku Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie
Urzędu ZamówieńPublicznych w sprawie KIO/UZP 1270/09- „Brak zabezpieczenia oferty
wadium i podleganie obligatoryjnemu wykluczeniu z udziału w postępowaniu, implikuje brak
interesu prawnego po stronie odwołującego." - co jak sięwydaje dodatkowo uzasadnia
wniosek o odrzucenie odwołania.
W szczególności na dzieńponownego rozpoznania ofert - oferta odwołującego sięi nie
posiadającego legitymacji przedsiębiorców osób fizycznych podmiotu El- San - Bud s.c A.
Jaskuła i wspólnicy nie była zabezpieczona ważnym i możliwym do realizacji przez
Zamawiającego wadium. Nie można bowiem uznać,że zabezpieczeniem takim była
gwarancja ubezpieczeniowa firmy TU i R „WARTA" S.A wystawiona na podmiot inny niż
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia i to pomimo twierdzeń- wniesionego
przez jednego przedsiębiorcę- odwołania o samodzielności prawnej spółki cywilnej w prawie
podatkowym, czy teżstatystycznym.
Wprawdzie odwołujący sięzarzuca Zamawiającemu nadmierny formalizm oraz wskazuje na
możliwośćuzupełnienia braków gwarancji ubezpieczeniowej w trybie artykułu 26 ustawy, ale
z takim poglądem odwołującego sięzgodzićsięnie można, albowiem zabezpieczenie
wadialne nie jest dokumentem potwierdzającym spełnienie warunków udziału w
postępowaniu - m.in. przez wzgląd iżgwarancja nie stanowi dokumentu w rozumieniu
artykułu 25 ustawy.
Na wstępie podnieśćnależy,że zgodnie z artykułem 24 ust. 2 pkt 2 i 4 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się- m.in.
wykonawców którzy: nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony
okres związania ofertą" oraz nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Normępowyższąw całej rozciągłości odnieśćnależy do EL - SAN - BUD s.c A. Jaskuła i
Wspólnicy, a z całąpewnościąwykonawców innych, niżAdam Jaskuła t.j pozostałych
wspólników spółki El-San- Bud działających w ramach spółki cywilnej, nie mogącej
posługiwaćsięw obrocie prawnym firmąbez oznaczenia indywidualnych przedsiębiorców -
wspólników spółki.
Zdaniem WODGAZ sp. z o.o. gwarancja wystawiona przez Ubezpieczyciela nie spełnia
warunków skutecznie zawartej umowy - z przyczyn uzasadniających wniosek o odrzucenie
odwołania, albowiem nie zabezpiecza w jakikolwiek sposób roszczeńz gwarancji
Zamawiającego od solidarnie odpowiadających z Adamem Jaskuła innych wykonawców tj.
Ewy Jaskuła i ewentualnie innych nie oznaczonych wspólników tzw. spółki cywilnej „ EL-
SAN- BUD s.c. A. Jaskuła i wspólnicy. Przystępująca do odwołania WODGAZ Spółka z
ograniczonąodpowiedzialnościąposiłkując sięwyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie w
sprawie V Ca 1642/02 z dnia 10 grudnia 2002 roku publikowanym w ZPO 2002/1/104 ,
podnosi ,że „ Wadium jest szczególnąformązabezpieczenia”,
Przepisy ustawy o zamówieniach publicznych dotyczące wadium sąprzepisami
szczególnymi, dlatego wymagająoneścisłej interpretacji, zgodnej z ich brzmieniem. Skoro
więc art. 41 pkt. 4 tej ustawy wskazuje,że wadium dostawca lub wykonawca może wnieśćw
pieniądzu, poręczeniach lub gwarancjach bankowych, gwarancjach ubezpieczeniowych,
propozycja wniesienia wadium w innej formie, w szczególności w formie blokady kwoty
wymaganej jako wadium z należności wynikającej z konkretnej faktury wystawionej przez
oddział podległy zamawiającemu nie może byćuznana jako właściwa forma wniesienia
wadium skutkująca uznanie, iżspełniony został wymóg jego wpłaty."
Orzeczenie powyższe należy w pełni odnieśćdo wykonawców wskazanych przez
Odwołującąsięspółkęcywilnąoraz skonstatować,że warunek wniesienia wadium przez
m.in. przedsiębiorcęEwęJaskuła nie został z całąpewnościąskutecznie spełniony.
Zgodnie zaśwyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lipca 2009 roku w sprawie
KIO/UZP 859/09 ( LEX 511928)-,,.. .2. Decydującym dla uznania, iżwadium zostało
wniesione, jest ustalenie, po pierwsze, czy dokument został prawidłowo wystawiony i dotyczy
konkretnej oferty oraz czy treśćgwarancji ubezpieczeniowej zapewnia skuteczność
egzekucji wypłaty z tytułu gwarancji.
Wadium nie jest ofertą, a zatem ewentualne niezgodności z SIWZ w zakresie wymagań
dotyczących formalności związanych z uzyskaniem zapłaty kwoty od gwaranta należy
oceniaćjedynie pod kątem zabezpieczenia roszczeńzamawiającego."
Analiza treści gwarancji wyklucza zaśmożliwośćskutecznej realizacji roszczenia
przysługującego zamawiającemu od osób innych, niżAdam Jaskuła. W opisanej wyżej
sytuacji w pełni usprawiedliwionym pozostaje twierdzenie , odpowiadające wyrokowi KIO z
dnia 6 marca 2009 roku w sprawie KIO/UZP 209/09 (LEX nr 494484), iżw przypadku :
1.
Gdy z treści gwarancji bankowej wynika,że nie obejmuje ona pełnego zakresu
przypadków, w których zamawiający uprawniony jest do zatrzymania wadium, określonych w
art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p., takąsytuacje uznaje sięza równoważnąniezłożeniu wadium i
przyjmuje za podstawędo wykluczenia wykonawcy.
2.
Wadium, nawet wniesione w postaci dokumentu - gwarancji lub poręczenia, nie
stanowi dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 i art. 26 ust. 3 p.z.p., a więc nie podlega
uzupełnieniu.
3.
P.z.p. nie określa, jak powinna brzmiećtreśćgwarancji. Jeżeli
zamawiający wymaga konkretnych postanowieńw tej gwarancji, powinien określićje w
SIWZ."
WODGAZ Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąlegitymuje sięinteresem prawnym z
artykułu 179 ust. 1 Prawa ZamówieńPublicznych na dzieńwniesieniaśrodków ochrony
prawnej, albowiem to oferta tej spółki uznana została za najkorzystniejszą. Interes prawny
tegożWykonawcy mógłby doznaćuszczerbku, w przypadku potwierdzenia naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Prawa ZamówieńPublicznych, bądźteżuwzględnienia w
całości wniesionego odwołania. Na wypadek zatem uwzględnienia przez Zamawiającego
odwołania, m.in. przez wzgląd na wniesienie tegożprzez podmiot nieuprawniony tj. nie
wszystkich wspólników spółki cywilnej jako odrębnych przedsiębiorców, a także naruszenie
Prawa ZamówieńPublicznych WODGAZ Spółka z o.o. wnosi jak na wstępie.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Odwołujący posiada interes do wniesienia odwołania, ponieważprzy obowiązującym
kryterium ceny jako jedynym kryterium oceny ofert, jego oferta zawiera najkorzystniejszą
cenę, czym spełnia przesłankęz art.179 ust.1 ustawy zgodnie z którymśrodki ochrony
prawnej przysługująwykonawcy, który ma interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy.
Odwołujący zarzucił naruszenie art.24 ust. 2, art. 7 ust.1 i art.91 ust.1 ustawy w związku z
wykluczeniem jego z postępowania, z powodu nie wniesienia wadium, przez nieprawidłowe
oznaczenie przedsiębiorstwa.
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożonej do
niniejszego postępowania odwoławczego oraz stanowisk stron i uczestnika postępowania
odwoławczego Izba ustaliła jak poniżej.
Odwołujący Adam Jaskuła i Ewa Jaskuła działający jako spółka cywilna, złożyli ofertę
oznaczając podmiot, który składa ofertęjako EL-SAN-BUD A.Jaskuła i Wspólnicy s.c.
Powyższe wynika zarówno z formularza ofertowego, jak i oświadczeńi dokumentów
składających sięna ofertę, które zostały podpisane przez obydwu wspólników to jest Adama
Jaskułęjak i EwęJaskuła.
Oświadczenia wykonawców ( załącznik nr 2 i załącznik nr 3) zawierajązwroty: “Ja niżej
podpisany ( imięi nazwisko) : Adam Jaskuła, Ewa Jaskuła jako upoważniony do
reprezentowania dostawcy/firmy ( nazwa firmy): EL-SAN-BUD s.c. A.Jaskuła i Wspólnicy
oświadczamże:”.
Do oferty została załączona równieżUmowa spółki cywilnej wraz z jej zmianą, z której
wynika,że wspólnikami spółki cywilnej, na dzieńskładania oferty, sąAdam Jaskuła i Ewa
Jaskuła.
Twierdzenie Przystępującego,że wspólnikami tejże spółki cywilnej mogąbyćrównieżinni
jeszcze wspólnicy, nie znajduje potwierdzenia w dokumentacji przedłożonej oferty, w
szczególności załączonej do niej Umowy spółki cywilnej, a Przystępujący na poparcie
swojego twierdzenia,żadnych dowodów nie przedstawił.
W związku z tym Izba, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału ustaliła,że
wspólnikami, którzy złożyli przedmiotowąofertę, sątylko i wyłącznie Adam Jaskuła i Ewa
Jaskuła, uznając twierdzenie Przystępującego o rzekomych innych wspólnikach za
nieudowodnione.
Do oferty EL-SAN-BUD A.Jaskuła i Wspólnicy s.c. sąrównieżzałączone zaświadczenia –
wypisy z ewidencji działalności gospodarczej obydwu wspólników t.j. Adama Jaskuły i Ewy
Jaskuły z których wynika,że prowadządziałalnośćgospodarcząpod wspólnym adresem to
jest 55-220 Jelcz - Laskowice ul. Fabryczna 27-29 (siedziba i adres zakładu głównego),
określenie przedmiotu działalności gospodarczej wg PKD2007 jest zbieżne w obydwu
podmiotach (Adam Jaskuła i Ewa Jaskuła) oraz podmioty te posługująsięw nazwie obok
imion i nazwisk (Adam Jaskuła i Ewa Jaskuła) wspólnym dodatkiem “EL-SAN-BUD”
(Oznaczenie przedsiębiorcy: Ewa Jaskuła Nazwa: “EL-SAN-BUD” zaświadczenie z dnia
19.01.2010r. pod numerem 00 42 87; Oznaczenie przedsiębiorcy: Adam Jaskuła Nazwa:
“EL-SAN-BUD” zaświadczenie z dnia 19.01.2010 pod numerem 00 29 83 wydane w obydwu
przypadkach przez Burmistrza Jelcza-Laskowice).
Równieżdo oferty EL-SAN-BUD A.Jaskuła i Wspólnicy s.c. zostały załączone: potwierdzenie
zarejestrowania podmiotu jako podatnika VAT UE ( na podstawie art.97 ust.9 ustawy z dnia
11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług Naczelnik Urzędu Skarbowego potwierdza
zarejestrowanie podatnika o nazwie: EL-SAN-BUD S.C. Adam Jaskuła i Wspólnicy jako
podatnika VAT UE z 02.10.2008r. Adresat: EL-SAN-BUD S.C. Adam Jaskuła i Wspólnicy
Techników 8A, Jelcz- Laskowice 55-221 Jelcz- Laskowice) oraz zaświadczenie wystawione
przez Główny Urząd Statystyczny o nadaniu numeru identyfikacyjnego REGON dla “EL-
SAN-BUD s.c. Adam Jaskuła i Wspólnicy z 25.01.2010r. gdzie zaświadcza się,że na
podstawie wniosku jednostki organizacyjnej nie mającej osobowości prawnej o nazwie: EL-
SAN-BUD S.C. Adam Jaskuła i Wspólnicy nadaje sięnumer identyfikacyjny REGON
931 878 093.
Powszechnie wiadomym jest, co równieżnie było przedmiotem sporu,że dla podmiotów
prowadzących działalnośćgospodarcząw formie spółki cywilnej, ogólnie obowiązujące
przepisy prawa przewidująnadanie wspólnego numeru podatnika VAT UE i numeru
identyfikacyjnego REGON, a w pozostałym zakresie wspólnicy spółki cywilnej wobec
organów państwowych występująsamodzielnie to jest w zakresie rozliczania z podatku
dochodowego oraz obowiązku ubezpieczenia społecznego, za wyjątkiem sytuacji gdy spółka
cywilna zatrudnia pracowników.
RównieżIzba ustaliła, na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia,że kwestionowana przez Zamawiającego oraz Przystępującego gwarancja ubezpieczeniowa
celem zabezpieczenia wadium, wystawiona została na wniosek EL-SAN-BUD S.C. A.
Jaskuła i Wspólnicy z siedzibąw 55-221 Jelcz-Laskowice, ul.Fabryczna 27-29 o REGONIE :
931 878 093, co wynika wprost z treści ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej (
Towarzystwo Ubezpieczeńi Reasekuracji „Warta” S.A. Nr 424/GP/33/2010/WORD z dnia 19
maja 2010r. i Aneks A-1/GP/ 424/ /33/2010/WORD z dnia 18 czerwca 2010r.).
Co do powyżej tak ustalonego stanu faktycznego i formalnego sprawy, strony to jest zarówno
Odwołujący, Zamawiający oraz Przystępujący nie wnosili zastrzeżeń, uznając go za
bezsporny.
Natomiast strony oraz uczestnik postępowania z ustalonego jak powyżej stanu faktycznego i
prawnego wywodząodmienne skutki prawne.
Zarówno Zamawiający jak i Przystępujący po jego stronie uważają,że wadium jest
wystawione dla nie istniejącego w obrocie gospodarczym podmiotu, ponieważspółka cywilna
nie ma podmiotowości prawnej, a stanowi jedynie zobowiązanie umowne do dążenia
osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego określonego w umowie spółki.
Zamawiający wykluczając Odwołującego z postępowania wyraził swoje stanowisko w
następujący sposób.
W piśmie z dnia 23.06.2010r. stanowiącym zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej
oferty Zamawiający wskazał, iżOdwołujący na podstawie art 24 ust 2 ustawy zostaje
wykluczony z postępowania, z uwagi na okoliczność,że wadium wniesione przez
Odwołującego zostało wystawione na przedsiębiorcę, który nieprawidłowo oznaczył swoje
przedsiębiorstwo. Bowiem spółki cywilnej nie można uznaćza samodzielnego wykonawcęw
rozumieniu art.2 pkt 11 ustawy, ponieważnie posiada zdolności prawnej. Spółka cywilna nie
jest przedsiębiorcąw rozumieniu art. 43 ze zn.1 k.c. oraz w rozumieniu art.4 ust.1 ustawy o
swobodzie działalności gospodarczej ( Dz. U. 2007r. Nr 155, poz.1095 z późn. zm.),
ponieważodrębna ustawa nie przyznaje jej zdolności prawnej. Zgodnie z art. 4 ust.2 w/w
ustawy o swobodzie działalności gospodarczej przedsiębiorcami sąwspólnicy spółki
cywilnej, zaśspółka cywilna jest stosunkiem zobowiązaniowym zawartym dla osiągnięcia
wspólnego celu gospodarczego, regulowanym art. 860 kodeksu cywilnego. W przypadku
spółki cywilnej wykonawcami sąprzedsiębiorcy, którzy powinni byćoznaczeni z imienia i
nazwiska ze wskazaniem ich adresu. Zamawiający z dokumentów zawartych w ofercie
stwierdził,że przedsiębiorcami posiadającymi status wykonawcy sąAdam Jaskuła oraz Ewa
Jaskuła prowadzący działalnośćgospodarcząjako El-San-Bud s.c. Natomiast na wniesionej
gwarancji ubezpieczeniowej z dnia 19.05.2010r. oraz jej aneksie, zabezpieczającej wadium,
widnieje przedsiębiorstwo El-San-Bud A. Jaskuła i Wspólnicy s.c. z siedzibąw Jelczu -
Laskowice przy ul. Fabrycznej 27-29.
W związku z powyższym gwarancja została złożona przez podmiot nieuprawniony i nie
zabezpiecza oferty na okres związania ofertąco oznacza,że nie wniesiono wadium do
postępowania.
Odwołujący z kolei załączył do odwołania stanowisko ubezpieczyciela z dnia 25.06.2010r.,
który potwierdził swojąodpowiedzialnośćz tytułu gwarancji i wskazał,że podmiotami, które
złożyły wniosek o wystawienie gwarancji ubezpieczeniowej sąpodmioty takie jak Adam
Jaskuła i Ewa Jaskuła przywołując w obydwu przypadkach, iżprowadządziałalnośćna
podstawie wpisów z ewidencji działalności gospodarczej opisanych, jak powyżej wskazano,
na podstawie zaświadczeńzałączonych do oferty Odwołującego.
Izba oceniając zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz argumentacjęformalnąi prawną
zawartąw odwołaniu, przystąpieniu do postępowania odwoławczego oraz udzielonej
odpowiedzi przez Odwołującego , uwzględniła odwołanie ważąc swoje stanowisko jak
poniżej.
Po pierwsze Izba nie uwzględniła wniosku Przystępującego zgłoszonego na posiedzeniu z
udziałem stron i uczestnika postępowania, o odrzucenie odwołania jako wniesionego przez
podmiot nieuprawniony, zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy.
Ustawa nie definiuje pojęcia podmiot nieuprawniony.
W związku z powyższym przy rozpoznania każdorazowo zgłoszonego wniosku w zakresie
podmiotu nieuprawnionego podlega to pojęcie wykładni w oparciu o istniejący w sprawie stan
faktyczny i prawny.
Niemniej samo pojęcie podmiotu nieuprawnionego należy w każdym przypadku definiować
jako podmiotu, któremu nie przysługuje prawo wniesienia odwołania, od czynności czy
zaniechania zamawiającego.
W przedmiotowej sprawie, zamawiający wykluczył z postępowania podmiot EL-SAN-BUD
A.Jaskuła i Wspólnicy s.c., ponieważwadium na zabezpieczenie oferty, zostało złożone
przez podmiot nieistniejący. Tym nie istniejącym podmiotem sąosoby fizyczne prowadzące
działalnośćgospodarcząna podstawie wpisów do ewidencji działalności gospodarczej to jest
Adam Jaskuła i EwaJaskuła, którzy osobiście podpisali jak wyżej wspomniano zarówno
formularz oferty jak i dokumenty wymagane do oferty.
W związku z tym osoby, które złożyły ofertęw sposób niewątpliwy i jednoznaczny można
ustalićzarówno z imienia i nazwiska jak i adresu, na podstawie dokumentów załączonych do
oferty.
Natomiast zarzut odnoszący siędo osób składających ofertę, sprowadza siędo
nieprawidłowo oznaczonej nazwy podmiotu składającego ofertę.
Reasumując decyzja Zamawiającego o wykluczeniu z postępowania dotyczyła niewątpliwie
oferty złożonej przez Adama Jaskułęi EwęJaskułę.
Odwołanie zostało równieżzłożone przez Adama Jaskułęi EwęJaskułę, o czymświadczą
podpisy na odwołaniu.
Z powyższego wynika,że istnieje tożsamośćosób , które zostały wykluczone z
postępowania z osobami, które złożyły odwołanie.
W ocenie Izby odpowiednio oznaczone osoby to jest Adam Jaskuła i Ewa Jaskuła złożyły
zarówno ofertęjak i odwołanie. Czyli odwołanie złożyły osoby uprawnione. Te same
podmioty zostały wykluczone z postępowania i te same podmioty złożyły odwołanie.
Natomiast idąc za wywodem Przystępującego sformułowanym w piśmie o przystąpieniu i
prezentowanym stanowiskiem na posiedzeniu, to osoby te nie mająw ogóle prawa do
wniesienia odwołania, ponieważich oferta jest nieprawidłowo oznaczona przez użycie nazwy
EL-SAN-BUD A,Jaskuła i Wspólnicy s.c. i z tego tytułu sąpodmiotem nieuprawnionym do
wniesienia odwołania.
Natomiast taka interpretacja, zaistniałej sytuacji formalnej i prawnej po stronie składających
odwołanie, w ocenie Izby, jest nieuprawniona, ponieważw myśl poglądu Przystępującego,
Adam Jaskuła i Ewa Jaskuła, sąpozbawieni prawa do wniesienia odwołania z tytułu
niewłaściwe oznaczonej oferty pomimo,że składając ofertęoznaczyli jąskładając na niej
swoje czytelne podpisy.
W związku z powyższym Izba nie uwzględniła wniosku Przystępującego do odwołania po
stronie Zamawiającego, o odrzucenie odwołania z powodu,że rzekomo złożył je podmiot
nieuprawniony.
W ocenie Izby podmiotem uprawnionym do złożenia odwołania jest właśnie Adam Jaskuła i
Ewa Jaskuła ( wspólnicy spółki cywilnej), którzy to każdy z osobna podpisali odwołanie i to
nawet w przypadku, gdy oznaczyli nazwęskładającego odwołanie w sposób nieprawidłowy
to jest nie odpowiadający ogólnie obowiązującym przepisom w zakresie oznaczania
podmiotów występujących jako spółka cywilna, to jest bez określenia z imienia i nazwiska
wszystkich wspólników spółki cywilnej.
Z tych względów w trakcie posiedzenia z udziałem stron i uczestnika postępowania, Izba nie
uwzględniła wniosku Przystępującego o odrzucenie odwołania.
Jednocześnie z uwagi na nieobecnośćna posiedzeniu, a dalej na rozprawie Zamawiającego,
pomimo prawidłowego zawiadomienia o terminie rozprawy, Izba dopuściła taki wniosek
uznając,że mieści sięon w interesie Zamawiającego, który nie udzielił odpowiedzi na
odwołanie, ale przez to należy rozumieć,że jego stanowisko w sprawie nie uległo zmianie w
stosunku do decyzji z dnia 23 czerwca 2010r. o wykluczeniu Odwołującego z postępowania.
Co do zasadności zarzutów Odwołującego o bezpodstawnym wykluczeniu z postępowania w
związku z tym,że według Zamawiającego wadium wniesione przez Odwołującego zostało
wystawione na przedsiębiorcę, który nieprawidłowo oznaczył swoje przedsiębiorstwo,
ponieważspółki cywilnej nie można uznaćza samodzielnego wykonawcęto Izba zważyła co
następuje.
Nie może ostaćsięstanowisko Zamawiającego, ponieważskoro z treści złożonej oferty
wynika,że złożona została ona przez wykonawców Adama Jaskułęi EwęJaskułę, którzy
oznaczyli sięjako podmiot EL-SAN-BUD A.Jaskuła i Wspólnicy s.c. to nie oznacza,że
wadium złożone przez wykonawcęEL-SAN-BUD A.Jaskuła i Wspólnicy s.c. nie zabezpiecza
złożonej oferty, ponieważspółka cywilna nie jest podmiotem obrotu gospodarczego.
Stanowisko Zamawiającego jest co prawda prawidłowe w zakresie, iżobowiązujące prawo
nie daje spółce cywilnej podmiotowości prawnej w zakresie występowania w obrocie
prawnym z uwagi na treśćart. 860 i następnych k.c. oraz wyżej wymienionej ustawy o
swobodzie działalności gospodarczej, z których to regulacji wynika,że spółka cywilna jest
tylko stosunkiem zobowiązaniowym, a osoby prowadzące działalnośćgospodarcząw fornie
spółki cywilnej powinny oznaczaćsięprzez podanie imienia i nazwiska oraz adresu.
Niemniej jeżeli z dokumentów i oświadczeńzłożonych do oferty można wywieśćjakie
podmioty składająofertę, co ma miejsce w przedmiotowej sytuacji ( powyżej opisane:
oświadczenia – zał. Nr 2 i 3, zaświadczenia z ewidencji działalności gospodarczej,
zaświadczenia o nadaniu numeru REGON i NIP dla celów rozliczania podatku VAT oraz
podpisy na formularzu ofertowym i pozostałych oświadczeniach i dokumentach oraz
załączone dokumenty umowy spółki) to niezgodne z ogólnie obowiązującymi przepisami
prawa oznaczenie nazwy podmiotu składającego ofertę, w którego treści użyto nazwy
wykonawcy nie wymieniającej imion i nazwisk wszystkich wspólników spółki cywilnej, nie
może skutkowaćwykluczeniem z postępowania takiego wykonawcy Tym samym zarzut
Zamawiającego nie złożenia wadium, ponieważw dokumencie wadium, równieżjak w
formularzu ofertowym użyto konsekwentnie takiej samej nazwy wykonawcy to jest nie
wymieniającej imion i nazwisk wszystkich wspólników, należy uznaćza nieuprawniony.
Taka ocena przez Zamawiającego złożonej oferty i wadium jest zbyt formalistyczna i narusza
prawa wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w myśl art. 7
ustawy, zgodnie z którym zamawiający przeprowadza postępowanie w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a czynności
związane z przeprowadzeniem postępowania wykonująosoby zapewniające bezstronnośći
obiektywizm.
Tym bardziej,że stanowisko Zamawiającego narusza obowiązującąw prawie zasadę
zaufania obywatela do Państwa, ponieważw przedmiotowej sprawie, zarówno Główny
Urząd Statystyczny jak i Urząd Skarbowy na podstawie złożonych wniosków o nadanie
numeru Regon i numeru NIP dla działalności prowadzonej w formie spółki cywilnej, użyli
nazwy EL-SAN-BUD S.C. Adam Jaskuła i Wspólnicy i nie skorygowali nazwy przez
wskazanie imion i nazwisk wszystkich wspólników ( Ewa Jaskuła i Adam Jaskuła).
Reasumując wświetle zgromadzonego w sprawie materiału, pomimo konsekwentnego
użycia nieprawidłowej nazwy podmiotu prowadzącego działalnośćw formie spółki cywilnej
zarówno w formularzu ofertowym jak i w dokumencie wadium, Zamawiający nie miał prawa
wykluczyćwykonawcy z postępowania pod zarzutem nie wniesienia wadium, ponieważbrak
przeszkód do ustalenia nazwisk i imion oraz adresu osób składających ofertęi wadium.
W związku z tym podniesione przez Odwołującego naruszenie art.24 ust.2 pkt 2 ustawy
zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza sięwykonawców,
którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania
ofertąlub w terminie, o którym mowa w art.46 ust.3 ustawy, albo nie zgodzili sięna
przedłużenie okresu związania ofertą, po stronie odwołującego nie wystąpiło.
Odwołanie podlega uwzględnieniu, ponieważstwierdzone naruszenie ustawy w zakresie art.
24 ust.2 pkt 2 ustawy w stosunku do Odwołującego miało wpływ na wynik postępowania z
uwagi na to,że oferta Odwołującego była najkorzystniejsza cenowo, przy obowiązywaniu
kryterium ceny jako jedynym kryterium oceny ofert, czym spełniona została przesłanka z art.
192 ust.2 ustawy, zgodnie z którym Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania.
O kosztach postępowania orzeczono zgodnie z art. 192 ust. 10 ustawy to jest stosownie do
wyniku sprawy, zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania
odwoławczego obejmujące wpis od odwołania w kwocie 10.000,00zł.
……………………………………….
Przewodniczący
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
