rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-07-14
rok: 2010
data dokumentu: 2010-07-14
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 1333/10
KIO 1333/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego w
dniu 28 czerwca 2010 r. przez SKB Sp. z o.o. Sp. k., ul. Sucharskiego 49, 97-500
Radomsko w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Miasto
Radomsko, ul. Tysiąclecia 5, 97-500 Radomsko
dniu 28 czerwca 2010 r. przez SKB Sp. z o.o. Sp. k., ul. Sucharskiego 49, 97-500
Radomsko w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Miasto
Radomsko, ul. Tysiąclecia 5, 97-500 Radomsko
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża SKB Sp. z o.o. Sp. k., ul. Sucharskiego 49, 97-500
Radomsko i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości
10 000
zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez SKB Sp. z o.o. Sp. k., ul. Sucharskiego 49, 97-500 Radomsko
stanowiący koszty postępowania odwoławczego,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez SKB Sp. z o.o. Sp. k., ul. Sucharskiego 49, 97-500
Radomsko na rzecz Miasto Radomsko, ul. Tysiąclecia 5, 97-500
Radomsko stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO/1333/10
Uzasadnienie
Zamawiający - Miasto Radomsko prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest budowa kanalizacji
deszczowej w ul. Bohomolca i ul. Wymysłowskiej w Radomsku.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało sięw Biuletynie ZamówieńPublicznych z dnia 21 maja
2010 roku po poz. 131515.
Pismem z dnia 28 czerwca 2010 roku odwołujący – SKB Sp. z o.o. Sp. k. wniósł odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na czynności zamawiającego polegające na:
1. wykluczeniu odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
2. odrzucenia oferty odwołującego,
3. dokonania wyboru oferty wykonawcy PHU Rad - Bud Zimoch Włodzimierz,
4. wezwania pismem z dnia 15 czerwca 2010 roku do złożenia wykazu robót
budowlanych wraz z dokumentami potwierdzającymi,że roboty zostały wykonane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone,
Odwołujący wskazał także na zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących oświadczeńlub dokumentów złożonych na wezwanie z dnia 15 czerwca 2010
roku oraz zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnieńdotyczących treści złożonej
oferty.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych nakazującego zamawiającemu równe
traktowanie wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
2. art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych przez jego zastosowanie
i wykluczenie, pomimo braku podstaw do wykluczenia,
3. art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówieńpublicznych przez jego zastosowanie
i odrzucenie oferty odwołującej, pomimo iżzłożona oferta nie podlegała odrzuceniu,
4. art. 26 ust 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych w zw. z art. 25 ust 2 i § 1 ust 1 pkt
2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w
jakich te dokumenty mogąbyćskładane, poprzez wezwanie odwołującej do złożenia
wykazu robót budowlanych wraz z dokumentami potwierdzającymi,że roboty zostały
wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, pomimoże wykonawca złożył przedmiotowe dokumenty wraz z ofertąi dokumenty te nie
zawierały błędów,
5. art. 26 ust 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez zaniechanie wezwania
odwołującej do złożenia wyjaśnieńdotyczących oświadczeńlub dokumentów
złożonych przez Spółkęna wezwanie z dnia 15.06.2010r.,
6. art. 87 ust 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez zaniechanie wezwania
Spółki do wyjaśnieńdotyczących treści złożonej oferty,
7. art. 26 ust 2b w związku z art. 26 ust 3 i ust 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
poprzez zaniechanie wezwania odwołującej do złożenia wyjaśnia
dotyczących oświadczeńlub dokumentów złożonych przez odwołującego na
wezwanie z dnia 15.06.2010r. lub złożenia dokumentów w przypadku uznania
złożonych za błędne, 8. art. 26 ust 2b w zw. z art. 36 ust 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez przyjęcie,że złożone przez odwołującązobowiązanie
Przedsiębiorstwa Instalacyjno - budowlanego „EKO - SERWIS" Sp. z o.o. nie
odpowiada wymaganiom stawianym w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
i konieczne jest uczestnictwo tego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia, a
odwołująca takiego uczestnictwa nie wykazała.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu oraz
unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę,
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał,że załączony w ofercie wykaz wykonanych w
okresie ostatnich pięciu lat robót budowlanych, w sposób jednoznaczny wskazuje,że
odwołujący wykazał wykonanie robót, w skład których wchodziło wykonanie budowy sieci
kanalizacji deszczowej lub budowy kanalizacji sanitarnej o łącznej wartości znacznie
przekraczającej 300 000 zł. SIWZ nie zabraniał wskazania w wykazie robót złożonych, to
jest polegających na kompleksowym wykonaniu zadania inwestycyjnego. Wykonawca
dołączył do oferty referencje, z których jednoznacznie wynika,że wykazane przez niego
roboty zostały wykonanie zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Zdaniem odwołującego, zamawiający nie miał w przedmiotowym postępowaniu podstaw do
tego, aby wzywaćwykonawcędo złożenia wykazu robót budowlanych wraz z dokumentami,
z powołaniem sięna argument,że „załączone przez wykonawcęreferencje nie
uwzględniajązakresu robót wymaganych w siwz”. Za nieuzasadnione odwołujący uznałżądanie, aby w dokumentach referencji zawarto informacje co do zakresu, wartości
wykonanego zamówienia. Zatem czynnośćzamawiającego z dnia 15 czerwca 2010 roku,
wzywającądo uzupełnienia dokumentów, odwołujący uznał za zbędne. Wskazał,że
odwołujący wobec enumeratywnego wyliczenia zawartego w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp nie
mógł na wadliwączynnośćzamawiającego wnieśćodwołania, co powodujeże wadliwośćta
może podnieśćdopiero na obecnym etapie postępowania. Uzupełniony, w wyniku wezwania
wykaz robót o roboty wykonane przez Przedsiębiorstwo Instalacyjno - Budowlane Eko -
Serwis Sp. z o.o. potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Z załączonego Z
załączonego zobowiązania w sposób jednoznaczny wynika,że firma ta zobowiązuje się
zgodnie z art. 26 ust 2b ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. do udostępnienia SKB Sp. z o.o.
Sp. k. wiedzy i doświadczenia w postaci wskazanych w tym dokumencie dwóch robót, na
potrzeby przetargu nieograniczonego pod nazwą„Budowa kanalizacji deszczowej w ul.
Bohomolca i ul. Wymysłowskiej w Radomsku".
W ocenie odwołującego, jeśli zamawiający uznał,że okoliczności dotyczące
zobowiązania firmy Przedsiębiorstwo Instalacyjno - Budowlane „EKO - SERWIS" Sp. z o.o.
budząwątpliwości, powinien był zastosowaćart. 26 ust. 3 lub 4 Prawa zamówień
publicznych. Tym samym skuteczny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust
2b w związku z art. 26 ust 3 i ust 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego
do złożenia wyjaśnieńdotyczących oświadczeńlub dokumentów złożonych przez Spółkęna
wezwanie z dnia 15.06.20l0r. lub złożenia dokumentów w przypadku uznania złożonych za
błędne. Odwołujący podniósł również,że Zamawiający mógł skorzystaćz uprawnienia jakie
daje mu art. 87 ust 1 Pzp.
Odnosząc siędo stanowiska zamawiającego,że w sytuacji, w której wykonawca
powołuje sięna wiedzęi doświadczenie podmiotu trzeciego konieczne jest uczestnictwo
tego podmiotu przy realizacji zamówienia, odwołujący uważa je za nie oparte w przepisach
prawa. Należy zauważyć,że ustawodawca dodając do art. 26 ust. 2b (dodany przez art. 1
pkt 3 ustawy z dnia 5 listopada 2009 r.) nie dokonał jednocześnie zmiany redakcyjnej art. 36
ust 4 ustawy Pzp. Przyjąćzatem należy, iżracjonalny ustawodawca celowo pominął
dokonanie zmiany art. 36 ust 4 przedmiotowej ustawy nie wiążąc wprowadzonej nowej
instytucji korzystania z cudzego potencjału z obowiązkiem podwykonawstwa. Skoro tak, to
jak wynika z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej samo niewypełnienie, nawet zgodnych z art.
36 ust. 4 Prawa zamówieńpublicznychżądańzamawiającego dotyczących wskazania
zakresu podwykonawstwa pozbawione jest jakichkolwiek negatywnych konsekwencji
prawnych dla wykonawcy wyrażonych w ustawie, tj. nie jest sytuacjąopisanąw
dyspozycjach art. 24 lub 89 (wyrok KIO z dnia 12.01.2010r., III CZP 119/09).że przepis art.
26 ust 2b Prawa zamówieńpublicznych nie budzi wątpliwości interpretacyjnych. Nawet jeśli
wątpliwości takie by sięnasuwały, to jak wskazał to Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 12
stycznia 2010r. w ramach dyrektyw preferencji metod wykładni na czoło wysuwa się
powszechnie akceptowana w orzecznictwie i w piśmiennictwie zasada pierwszeństwa
wykładni językowej i jedynie subsydiarności wykładni systemowej i funkcjonalnej.
Odwołujący wskazał,że w samym formularzu ofertowym wyraźnie podał,że
z podwykonawcy zamierza korzystaćzlecając mu wykonanie kanalizacji deszczowej w ulicy
Bohomolca za kwotę33.649,94zł (punkt 10 formularza ofertowego). Po pierwsze, formularz
ofertowy - jako załącznik do SIWZ - wyraźnie nakazywał jedynie wskazanie jakie części
zamówienia będąpowierzone podwykonawcy. Nie zawierał obowiązku wskazania, o jakiego
podwykonawcęzaśchodzi. Po drugie Zamawiający powinien w takim przypadku skorzystać
z art. 87 ust 1 Prawa zamówieńpublicznych i przed wykluczeniem odwołującej sięSpółki
wyjaśnić, czy ulicęBohomolca będzie wykonywała firma Przedsiębiorstwo Instalacyjno -
Budowlane „EKO - SERWIS" Sp. z o.o.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy: specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz oferty odwołującego i uzupełniania oferty z dnia 18 czerwca 2010 roku a także
biorąc pod uwagę zgłoszone do protokołu rozprawy stanowiska stron postępowania,
Izba ustaliła, co następuje:
W pkt 5.1 rozdziału 5 zamawiający wskazał,że o udzielenie zamówienia może
ubiegaćsięwykonawca, który spełnia warunek posiadania wiedzy i doświadczenia. Warunek
zostanie uznany za spełniony na podstawie wykazania wykonania w okresie ostatnich pięciu
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie co najmniej 2 robót budowlanych o łącznej wartości nie mniejszej niż
300 000 zł brutto w zakresie budowy sieci kanalizacji deszczowej lub budowy sieci
kanalizacji sanitarnej, a także na podstawie złożonego przez wykonawcęoświadczenia, o
którym mowa w pkt 6.1.2 ppkt 1 siwz. W pkt 5.2 siwz, zamawiający podał,że wykonawca
może polegaćna wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączącego go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnićzamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z
nich przy wykonywaniu zamówienia.
W pkt 6.1.2 siwz, „Uwaga”, zamawiający wskazał,że jeżeli wykonawca wykazując spełnienie
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy polega na zasobach innych podmiotów na
zasadach określonych w art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp, a podmioty te będąbrały udział w
realizacji części zamówienia, zamawiającyżąda od wykonawcy przedstawienia
w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w pkt 6.1.3 siwz oraz
udowodnienia, iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia,
w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do
oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia, o którym mowa w pkt 5.2 siwz.
Celem potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu, odwołujący załączył wykaz
wykonanych robót budowlanych (strona 16 oferty), gdzie ujął 4 realizacje:
1. wykonanie dla Gminy Skarżysko - Kamienna budynku wielorodzinnego,
z komunikacjąwewnętrznąz instalacjami: wodociągową, kanalizacji sanitarnej,
centralnego ogrzewania i elektryczną, sieci i przyłącza wodociągowe, kanalizacji
deszczowej oraz drogąwewnętrznąna działkach o wartości 1 434 549, 14 zł brutto.
2. wykonanie dla PPHU Kobud budynku komunalnego z przeznaczeniem na komisariat
policji oraz 7 szt garaży. Zakres robót obejmował: roboty ogólnobudowlane : roboty
ziemne i drogowe, roboty rozbiórkowe, murowe, ciesielskie i dekarskie dachu,
wykończeniowe, wykonanie elewacji oraz roboty elektryczne, instalacja wod- kan. i
c.o., instalacja gazowa, kotłownia z automatyką, sieci sanitarne zewnętrzne o
wartości 2 443 000 zł.
3. wykonanie dla Powiatu Bełchatowskiego inwestycji polegającej na wykonaniu dróg
wewnętrznych i instalacji kanalizacji w Zespole Szkół Ponadgimnazjalnych w Zelowie,
gdzie w zakres wchodziło wykonanie ok. 744m kanalizacji, drenażu ok. 130 m , dróg
wewnętrznych, placów i chodników z kostki brukowej o wartości 419.369,14 zł.
4. wykonanie dla LEITZ POLSKA Sp. z o.o. budowy budynku biurowego
i przemysłowego , gdzie w skład zadania wchodziło wykonanie: robót budowlanych:
ziemnych, murowych,żelbetowych, konstrukcji stalowej, robót wykończeniowych,
stolarki okiennej i drzwiowej oraz robót instalacji zewnętrznej tj. elektrycznej,
monitoringu, deszczowej, kanalizacji sanitarnej, wodociągowej, gazowej, wody
studziennej a także robót instalacji wewnętrznych: elektrycznej, alarmowej,
komputerowo
–
telefonicznej,
kanalizacyjnej,
wodociągowej,
chłodniczej,
wentylacyjnej, ogrzewczej układu kotłowego, ogrzewczej układu pompy ciepła,
gazowej oraz budowa dróg wewnętrznych i parkingów, zagospodarowanie terenu i
ogrodzenia terenu działki .
Ne potwierdzenie należytego wykonania robót, odwołujący załączył stosowne referencje.
W pkt 10 formularza ofertowego odwołujący wskazał,że zamierza powierzyćpodwykonawcy
wykonanie kanalizacji deszczowej w ul. Bohomolca na kwotę33 649, 94 zł.
Jednocześnie na stronach 30 i nast., oferty odwołujący załączył dokumenty podmiotowe
dotyczące Przedsiębiorstwa Produkcyjno - Usługowego Dobosz Sławomir (oświadczenie o
braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, wpis do ewidencji
działalności gospodarczej, zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach, zaświadczenie o
niezaleganiu w opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne). Na stronie 15 oferty,
odwołujący zamieścił oświadczenie z dnia 7 maja 2010 roku Przedsiębiorstwa Produkcyjno-
Usługowego Dobosz Sławomir, w którym wykonawca ten zobowiązuje siędo udostępnienia
SKB sp. z o.o. wiedzy i doświadczenia w postaci 1 roboty budowlanej - „budowa budynku
biurowego i przemysłowego mieszącego sięw Radmosku przy ul. Duńska 4” na potrzeby
przetargu nieograniczonego p.n. ”budowa kanalizacji deszczowej w ul. Bohomolca i ul.
Wymysłowskiej w Radomsku”.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 15 czerwca 2010 roku odwołujący
przedstawił uzupełniony wykaz robót budowlanych wraz z referencjami, dokumenty
dotyczące podwykonawcy firmy Eko- Serwis Sp. z o.o. oraz zobowiązanie Eko - Seriws Sp. z
o.o. do udostępnienia potencjału w przedmiotowym zamówieniu.
W uzupełnionym wykazie, odwołujący przedstawił dwie dodatkowe roboty budowlane
potwierdzone stosownymi referencjami, zrealizowane przez Eko - Serwis Sp. z o.o.:
1. budowa kanalizacji sanitarnej, pompowni, kanalizacji deszczowej dla lewobrzeżnej
części Miasta Sieradz – Osiedle Chabie, zrealizowana na rzecz Miejskiego
Przedsiębiorstwa wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. o wartości 5 986 027 zł,
2. budowa kanalizacji sanitarnej we wsi Czechy etap I (zadanie A i B), wieśCzechy,
gmina Zduńska Wola na rzecz Gminy Zduńska wola o wartości 2 295 230, 47 zł.
Odwołujący załączył także „Zobowiązanie” z dnia 7 czerwca 2010 roku, w którym
„Przedsiębiorstwo Instalacyjno Budowlane Eko – Serwis sp. z o.o. zobowiązuje sięzgodnie z
art. 26 ust. 2 pkt 2 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku ( tj, Dz. U. z 2007, nr 223, poz.
1655) do udostępnienia SKB sp. z o .o. Sp. k. wiedzy i doświadczenia w postaci dwóch
robót budowlanych dotyczących budowy sieci kanalizacji deszczowej lub budowy sieci
kanalizacji sanitarnej o łącznej wartości nie mniejszej niż300 000 zł brutto:
1. budowa kanalizacji sanitarnej, pompowni, kanalizacji deszczowej dla lewobrzeżnej
części Miasta Sieradz – Osiedle Chabie,
2. budowa kanalizacji sanitarnej we wsi Czechy etap I (zadanie A i B).
na potrzeby przetargu nieograniczonego p.n. ”budowa kanalizacji deszczowej w ul.
Bohomolca i ul. Wymysłowskiej w Radomsku”.
Odwołujący załączył równieżdokumenty podmiotowe dla Przedsiębiorstwa Instalacyjno –
Budowlanego „Eko – Serwis” sp. z o.o. (KRS, zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach,
zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne oraz
oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i oświadczenie o braku
podstaw wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp).
Biorąc pod uwagępowyższe, Izba zważyła co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Z uwagi na to,że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało
opublikowane w dniu 21 maja 2010, to jest po dniu wejścia wżycie nowelizacji ustawy
Prawo ZamówieńPublicznych z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr
206, poz. 1591) - tzw. „małej nowelizacji” oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie
ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz.
1778) - tzw. „dużej nowelizacji”, zatem w oparciu o art. 4 ust. 1 przepisów przejściowych
ustawy nowelizującej do rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania znajdujązastosowanie
przepisy Prawa zamówieńpublicznych z uwzględnieniem wskazanych nowelizacji.
Izba stwierdziła,że nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp,
skutkujące koniecznościąodrzucenia odwołania a odwołujący legitymuje sięinteresem we
wniesieniu odwołania, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba podziela stanowisko zamawiającego co do oceny doświadczenia zawodowego
przedstawionego w ofercie odwołującego z dnia 7 czerwca 2010 roku. Zdaniem Izby, ujęte w
wykazie doświadczenia roboty budowlane nie odpowiadająpod względem zakresu
przedmiotu zamówienia, wymaganym przez zamawiającego w warunku doświadczenia
zawodowego robotom w zakresie budowy kanalizacji deszczowej i sanitarnej. Wykazane w
ofercie odwołującego realizacje dotycząkompleksowych inwestycji budowlanych,
obejmujących budowy budynków komunalnych, wielorodzinnych czy biurowych wraz z ich
instalacjami i robotami towarzyszącymi a nie dotycząbudowy sieci kanalizacji deszczowej
lub sieci kanalizacji sanitarnej. Powołując sięna definicjęzawartąw art. 2 pkt 7 ustawy z
dnia 7 czerwca 2001 roku o zbiorowym zaopatrzeniu w wodęi zbiorowym odprowadzaniuścieków należy wskazać,że ( Dz.U. z 2006 roku nr 123, poz. 858 ze zm.) siec to przewody
wodociągowe lub kanalizacyjne wraz z uzbrojeniem i urządzeniami, którymi dostarczana jest
woda lub którymi odprowadzane sąścieki, będące w posiadaniu przedsiębiorstwa
wodociągowo- kanalizacyjnego. Wświetle powyższego nie można uznać,że roboty w
zakresie instalacji kanalizacji sanitarnej, instalacji wodociągowej czy instalacji kanalizacji
deszczowej, jakkolwiek wchodzące w zakres robót wykazanych przez odwołującego w
ofercie, sąrealizacjami o charakterze podobnym do przedmiotu zamówienia. W ramach
realizacji zamówieńujętych w ofercie odwołujący wykonał co najwyżej przyłącza budynków
do sieci i mógł w tym zakresie wykonaćjednie odcinek przewodu łączącego wewnętrzną
instalacjękanalizacyjnączy sanitarnąbudynku z sieciąkanalizacyjną.
Podsumowując, stanowisko zamawiającego co do niespełnienia przez odwołującego
warunku wymaganego doświadczenia na podstawie wykazu i referencji załączonych do
oferty należy uznaćza zasadne, w konsekwencji konieczne było wezwanie odwołującego do
uzupełnienia brakujących dokumentów lub oświadczeńw trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, co
zamawiający uczynił.
Odnosząc siędo uzupełnionego wykazu robót, Izba stwierdza,że roboty
zrealizowane przez Przedsiębiorstwo Instalacyjno - Budowlane „Eko – Serwis” sp. z o.o. nie
mogąbyćzaliczone dla spełnienia wymogu doświadczenia zawodowego. Niezależnie od
kwestii będącej spornąmiędzy stronami, czy podmiot udzielający wiedzy i doświadczenia
musi braćudział w realizacji tego zamówienia, Izba zauważa,że wskazując w wyniku
wezwania do uzupełniania dokumentów innego (nowego) podwykonawcę, odwołujący
dopuścił sięistotnej zmiany treści oferty dotyczącej sposobu realizacji przedmiotowego
zamówienia publicznego. Analiza treści oferty, oświadczenia złożonego w pkt 10 formularza
oferty o zakresie prac powierzonych podwykonawcy oraz załączone w ofercie dokumenty i
oświadczenia Przedsiębiorstwa Produkcyjno - Usługowego Dobosz Sławomir, wskazują
jednoznacznie,że woląi intencjąodwołującego było wskazanie jako podwykonawcy właśnie
tego podmiotu jako realizującego roboty na ul. Bohomolca. W wyniku uzupełnienia
dokumentów w dniu 18 czerwca 2010 roku, w celu wykazania spełniania warunku
wymaganego doświadczenia odwołujący wskazał na nowego podwykonawcę, nie ujętego
wcześniej w ofercie, zmieniając w ten sposób treśćoferty w sposób niedopuszczalny .
Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dopuszcza uzupełnienie oświadczeńi dokumentów,
ale wyłącznie w zakresie określonym w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Wprowadzenie nowego
podwykonawcy, nie wskazanego wcześniej w treści oferty stanowi, w ocenie Izby,
niedopuszczalne przepisami ustawy Pzp, uzupełnienie treści oferty i zmianęokreślonego w
ofercie sposobu spełnieniaświadczenia. Twierdzenia odwołującego,że podmiot wykazany w
wyniku uzupełnienia dokumentów jest podwykonawcąwskazanym wcześniej w ofercie,
pozostały bez dowodu i sątwierdzeniami na użytek przedmiotowego sporu.
Biorąc po uwagętreśćprzepisu art.26 ust. 2 b ustawy Pzp, który przewiduje,że
wykonawca może polegaćna wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach
zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków, przy czym w takiej
sytuacji zobowiązany jest udowodnićzamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, Izba zważyła,że dysponowanie
wskazanymi w przepisie zasobami ( wiedza, doświadczenie, potencjał techniczny, zdolności
finansowe czy osoby zdolne do realizacji zamówienia) musi byćjednoznaczne i nie może
byćprzedmiotem domniemania zamawiającego. Cytowany przepis wymaga zatem
udowodnienia przez wykonawcęzamierzającego skorzystaćz zasobów należących do
innego podmiotu,że będzie nimi dysponował, wskazując jako przykładowy sposób tego
udowodnienia przedłożenie pisemnego zobowiązania innego podmiotu do oddania do
dyspozycji tych zasobów. Udowodnienie faktu dysponowania zasobami może miećróżną
postaćoraz treść– stosownie do rodzaju tego zasobu a także stosunku prawnego łączącego
wykonawcęz podmiotem udzielającym zasobu jak i charakteru i zakresu porozumienia
pomiędzy tymi podmiotami.
W sytuacji gdy przedmiotem udostępnienia przez podmiot trzeci sązasoby
nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym ( jak np. doświadczenie), niemożliwe
do samodzielnego obrotu i konieczne jest wykazanie zaangażowania tego podmiotu w
wykonanie zamówienia (uczestnictwo podmiotu w wykonaniu zamówienia). Izba podkreśla,że uczestnictwo to może przybraćdowolnąformę, niekoniecznie musi to byćforma
podwykonawstwa. Podmiot udostępniający wiedzęi doświadczenie może byćzwiązany z
wykonawcąw postaci np. współpracy, doradztwa, konsultacji czy choćby umowy
lojalnościowej. Natomiast, w sytuacji, gdy brak w ogóle informacji o zaangażowaniu
podmiotu udzielającego doświadczenie w realizacjęzamówienia, zamawiający będzie
uprawniony do uznania,że wykonawca polegający na zasobach innego podmiotu,
przedkładający samo tylko zobowiązanie do udostępnienia wiedzy i doświadczenia innego
podmiotu bez wskazania uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia, nie
udowodnił dysponowania odpowiednim zasobem.
Rozważając zaistniały stan faktyczny sprawy, niezależnie do wskazanej wyżej
niedopuszczalnej istotnej zmiany treści oferty, polegającej na rozszerzeniu, w wyniku
uzupełniania dokumentów zakresu robót powierzonych podwykonawcy, Izba stwierdza,że
zobowiązanie podmiotu trzeciego z dnia 7 czerwca 2010 roku do udostępnienia wyłącznie
wiedzy i doświadczenia bez jednoczesnego wskazania sposobu korzystania w trakcie
realizacji przedmiotowego zamówienia z udostępnionych zasobów jest niewystarczające dla
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Odmienne stanowisko i zgoda na brak udziału
w realizacji zamówienia podmiotu udostępniającego wiedzęi doświadczenie, może
prowadzićdo tzw. „handlu referencjami” oraz stwarzaćsytuacje, w której zamawiający
dokona wyboru wykonawcy, który nie będzie zdolny w sposób należyty zrealizować
zamówienie publiczne.
Biorąc pod uwagępowyższe, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy
Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosowanie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 ustawy Pzp a także w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego
w wysokości 3 600 zł, zgodnie ze złożonądo akt sprawy fakturą.
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża SKB Sp. z o.o. Sp. k., ul. Sucharskiego 49, 97-500
Radomsko i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości
10 000
zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez SKB Sp. z o.o. Sp. k., ul. Sucharskiego 49, 97-500 Radomsko
stanowiący koszty postępowania odwoławczego,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez SKB Sp. z o.o. Sp. k., ul. Sucharskiego 49, 97-500
Radomsko na rzecz Miasto Radomsko, ul. Tysiąclecia 5, 97-500
Radomsko stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO/1333/10
Uzasadnienie
Zamawiający - Miasto Radomsko prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest budowa kanalizacji
deszczowej w ul. Bohomolca i ul. Wymysłowskiej w Radomsku.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało sięw Biuletynie ZamówieńPublicznych z dnia 21 maja
2010 roku po poz. 131515.
Pismem z dnia 28 czerwca 2010 roku odwołujący – SKB Sp. z o.o. Sp. k. wniósł odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na czynności zamawiającego polegające na:
1. wykluczeniu odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
2. odrzucenia oferty odwołującego,
3. dokonania wyboru oferty wykonawcy PHU Rad - Bud Zimoch Włodzimierz,
4. wezwania pismem z dnia 15 czerwca 2010 roku do złożenia wykazu robót
budowlanych wraz z dokumentami potwierdzającymi,że roboty zostały wykonane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone,
Odwołujący wskazał także na zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących oświadczeńlub dokumentów złożonych na wezwanie z dnia 15 czerwca 2010
roku oraz zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnieńdotyczących treści złożonej
oferty.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych nakazującego zamawiającemu równe
traktowanie wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
2. art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych przez jego zastosowanie
i wykluczenie, pomimo braku podstaw do wykluczenia,
3. art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówieńpublicznych przez jego zastosowanie
i odrzucenie oferty odwołującej, pomimo iżzłożona oferta nie podlegała odrzuceniu,
4. art. 26 ust 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych w zw. z art. 25 ust 2 i § 1 ust 1 pkt
2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w
jakich te dokumenty mogąbyćskładane, poprzez wezwanie odwołującej do złożenia
wykazu robót budowlanych wraz z dokumentami potwierdzającymi,że roboty zostały
wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, pomimoże wykonawca złożył przedmiotowe dokumenty wraz z ofertąi dokumenty te nie
zawierały błędów,
5. art. 26 ust 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez zaniechanie wezwania
odwołującej do złożenia wyjaśnieńdotyczących oświadczeńlub dokumentów
złożonych przez Spółkęna wezwanie z dnia 15.06.2010r.,
6. art. 87 ust 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez zaniechanie wezwania
Spółki do wyjaśnieńdotyczących treści złożonej oferty,
7. art. 26 ust 2b w związku z art. 26 ust 3 i ust 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
poprzez zaniechanie wezwania odwołującej do złożenia wyjaśnia
dotyczących oświadczeńlub dokumentów złożonych przez odwołującego na
wezwanie z dnia 15.06.2010r. lub złożenia dokumentów w przypadku uznania
złożonych za błędne, 8. art. 26 ust 2b w zw. z art. 36 ust 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez przyjęcie,że złożone przez odwołującązobowiązanie
Przedsiębiorstwa Instalacyjno - budowlanego „EKO - SERWIS" Sp. z o.o. nie
odpowiada wymaganiom stawianym w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
i konieczne jest uczestnictwo tego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia, a
odwołująca takiego uczestnictwa nie wykazała.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu oraz
unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę,
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał,że załączony w ofercie wykaz wykonanych w
okresie ostatnich pięciu lat robót budowlanych, w sposób jednoznaczny wskazuje,że
odwołujący wykazał wykonanie robót, w skład których wchodziło wykonanie budowy sieci
kanalizacji deszczowej lub budowy kanalizacji sanitarnej o łącznej wartości znacznie
przekraczającej 300 000 zł. SIWZ nie zabraniał wskazania w wykazie robót złożonych, to
jest polegających na kompleksowym wykonaniu zadania inwestycyjnego. Wykonawca
dołączył do oferty referencje, z których jednoznacznie wynika,że wykazane przez niego
roboty zostały wykonanie zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Zdaniem odwołującego, zamawiający nie miał w przedmiotowym postępowaniu podstaw do
tego, aby wzywaćwykonawcędo złożenia wykazu robót budowlanych wraz z dokumentami,
z powołaniem sięna argument,że „załączone przez wykonawcęreferencje nie
uwzględniajązakresu robót wymaganych w siwz”. Za nieuzasadnione odwołujący uznałżądanie, aby w dokumentach referencji zawarto informacje co do zakresu, wartości
wykonanego zamówienia. Zatem czynnośćzamawiającego z dnia 15 czerwca 2010 roku,
wzywającądo uzupełnienia dokumentów, odwołujący uznał za zbędne. Wskazał,że
odwołujący wobec enumeratywnego wyliczenia zawartego w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp nie
mógł na wadliwączynnośćzamawiającego wnieśćodwołania, co powodujeże wadliwośćta
może podnieśćdopiero na obecnym etapie postępowania. Uzupełniony, w wyniku wezwania
wykaz robót o roboty wykonane przez Przedsiębiorstwo Instalacyjno - Budowlane Eko -
Serwis Sp. z o.o. potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Z załączonego Z
załączonego zobowiązania w sposób jednoznaczny wynika,że firma ta zobowiązuje się
zgodnie z art. 26 ust 2b ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. do udostępnienia SKB Sp. z o.o.
Sp. k. wiedzy i doświadczenia w postaci wskazanych w tym dokumencie dwóch robót, na
potrzeby przetargu nieograniczonego pod nazwą„Budowa kanalizacji deszczowej w ul.
Bohomolca i ul. Wymysłowskiej w Radomsku".
W ocenie odwołującego, jeśli zamawiający uznał,że okoliczności dotyczące
zobowiązania firmy Przedsiębiorstwo Instalacyjno - Budowlane „EKO - SERWIS" Sp. z o.o.
budząwątpliwości, powinien był zastosowaćart. 26 ust. 3 lub 4 Prawa zamówień
publicznych. Tym samym skuteczny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust
2b w związku z art. 26 ust 3 i ust 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego
do złożenia wyjaśnieńdotyczących oświadczeńlub dokumentów złożonych przez Spółkęna
wezwanie z dnia 15.06.20l0r. lub złożenia dokumentów w przypadku uznania złożonych za
błędne. Odwołujący podniósł również,że Zamawiający mógł skorzystaćz uprawnienia jakie
daje mu art. 87 ust 1 Pzp.
Odnosząc siędo stanowiska zamawiającego,że w sytuacji, w której wykonawca
powołuje sięna wiedzęi doświadczenie podmiotu trzeciego konieczne jest uczestnictwo
tego podmiotu przy realizacji zamówienia, odwołujący uważa je za nie oparte w przepisach
prawa. Należy zauważyć,że ustawodawca dodając do art. 26 ust. 2b (dodany przez art. 1
pkt 3 ustawy z dnia 5 listopada 2009 r.) nie dokonał jednocześnie zmiany redakcyjnej art. 36
ust 4 ustawy Pzp. Przyjąćzatem należy, iżracjonalny ustawodawca celowo pominął
dokonanie zmiany art. 36 ust 4 przedmiotowej ustawy nie wiążąc wprowadzonej nowej
instytucji korzystania z cudzego potencjału z obowiązkiem podwykonawstwa. Skoro tak, to
jak wynika z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej samo niewypełnienie, nawet zgodnych z art.
36 ust. 4 Prawa zamówieńpublicznychżądańzamawiającego dotyczących wskazania
zakresu podwykonawstwa pozbawione jest jakichkolwiek negatywnych konsekwencji
prawnych dla wykonawcy wyrażonych w ustawie, tj. nie jest sytuacjąopisanąw
dyspozycjach art. 24 lub 89 (wyrok KIO z dnia 12.01.2010r., III CZP 119/09).że przepis art.
26 ust 2b Prawa zamówieńpublicznych nie budzi wątpliwości interpretacyjnych. Nawet jeśli
wątpliwości takie by sięnasuwały, to jak wskazał to Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 12
stycznia 2010r. w ramach dyrektyw preferencji metod wykładni na czoło wysuwa się
powszechnie akceptowana w orzecznictwie i w piśmiennictwie zasada pierwszeństwa
wykładni językowej i jedynie subsydiarności wykładni systemowej i funkcjonalnej.
Odwołujący wskazał,że w samym formularzu ofertowym wyraźnie podał,że
z podwykonawcy zamierza korzystaćzlecając mu wykonanie kanalizacji deszczowej w ulicy
Bohomolca za kwotę33.649,94zł (punkt 10 formularza ofertowego). Po pierwsze, formularz
ofertowy - jako załącznik do SIWZ - wyraźnie nakazywał jedynie wskazanie jakie części
zamówienia będąpowierzone podwykonawcy. Nie zawierał obowiązku wskazania, o jakiego
podwykonawcęzaśchodzi. Po drugie Zamawiający powinien w takim przypadku skorzystać
z art. 87 ust 1 Prawa zamówieńpublicznych i przed wykluczeniem odwołującej sięSpółki
wyjaśnić, czy ulicęBohomolca będzie wykonywała firma Przedsiębiorstwo Instalacyjno -
Budowlane „EKO - SERWIS" Sp. z o.o.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy: specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz oferty odwołującego i uzupełniania oferty z dnia 18 czerwca 2010 roku a także
biorąc pod uwagę zgłoszone do protokołu rozprawy stanowiska stron postępowania,
Izba ustaliła, co następuje:
W pkt 5.1 rozdziału 5 zamawiający wskazał,że o udzielenie zamówienia może
ubiegaćsięwykonawca, który spełnia warunek posiadania wiedzy i doświadczenia. Warunek
zostanie uznany za spełniony na podstawie wykazania wykonania w okresie ostatnich pięciu
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie co najmniej 2 robót budowlanych o łącznej wartości nie mniejszej niż
300 000 zł brutto w zakresie budowy sieci kanalizacji deszczowej lub budowy sieci
kanalizacji sanitarnej, a także na podstawie złożonego przez wykonawcęoświadczenia, o
którym mowa w pkt 6.1.2 ppkt 1 siwz. W pkt 5.2 siwz, zamawiający podał,że wykonawca
może polegaćna wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączącego go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnićzamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z
nich przy wykonywaniu zamówienia.
W pkt 6.1.2 siwz, „Uwaga”, zamawiający wskazał,że jeżeli wykonawca wykazując spełnienie
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy polega na zasobach innych podmiotów na
zasadach określonych w art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp, a podmioty te będąbrały udział w
realizacji części zamówienia, zamawiającyżąda od wykonawcy przedstawienia
w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w pkt 6.1.3 siwz oraz
udowodnienia, iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia,
w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do
oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia, o którym mowa w pkt 5.2 siwz.
Celem potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu, odwołujący załączył wykaz
wykonanych robót budowlanych (strona 16 oferty), gdzie ujął 4 realizacje:
1. wykonanie dla Gminy Skarżysko - Kamienna budynku wielorodzinnego,
z komunikacjąwewnętrznąz instalacjami: wodociągową, kanalizacji sanitarnej,
centralnego ogrzewania i elektryczną, sieci i przyłącza wodociągowe, kanalizacji
deszczowej oraz drogąwewnętrznąna działkach o wartości 1 434 549, 14 zł brutto.
2. wykonanie dla PPHU Kobud budynku komunalnego z przeznaczeniem na komisariat
policji oraz 7 szt garaży. Zakres robót obejmował: roboty ogólnobudowlane : roboty
ziemne i drogowe, roboty rozbiórkowe, murowe, ciesielskie i dekarskie dachu,
wykończeniowe, wykonanie elewacji oraz roboty elektryczne, instalacja wod- kan. i
c.o., instalacja gazowa, kotłownia z automatyką, sieci sanitarne zewnętrzne o
wartości 2 443 000 zł.
3. wykonanie dla Powiatu Bełchatowskiego inwestycji polegającej na wykonaniu dróg
wewnętrznych i instalacji kanalizacji w Zespole Szkół Ponadgimnazjalnych w Zelowie,
gdzie w zakres wchodziło wykonanie ok. 744m kanalizacji, drenażu ok. 130 m , dróg
wewnętrznych, placów i chodników z kostki brukowej o wartości 419.369,14 zł.
4. wykonanie dla LEITZ POLSKA Sp. z o.o. budowy budynku biurowego
i przemysłowego , gdzie w skład zadania wchodziło wykonanie: robót budowlanych:
ziemnych, murowych,żelbetowych, konstrukcji stalowej, robót wykończeniowych,
stolarki okiennej i drzwiowej oraz robót instalacji zewnętrznej tj. elektrycznej,
monitoringu, deszczowej, kanalizacji sanitarnej, wodociągowej, gazowej, wody
studziennej a także robót instalacji wewnętrznych: elektrycznej, alarmowej,
komputerowo
–
telefonicznej,
kanalizacyjnej,
wodociągowej,
chłodniczej,
wentylacyjnej, ogrzewczej układu kotłowego, ogrzewczej układu pompy ciepła,
gazowej oraz budowa dróg wewnętrznych i parkingów, zagospodarowanie terenu i
ogrodzenia terenu działki .
Ne potwierdzenie należytego wykonania robót, odwołujący załączył stosowne referencje.
W pkt 10 formularza ofertowego odwołujący wskazał,że zamierza powierzyćpodwykonawcy
wykonanie kanalizacji deszczowej w ul. Bohomolca na kwotę33 649, 94 zł.
Jednocześnie na stronach 30 i nast., oferty odwołujący załączył dokumenty podmiotowe
dotyczące Przedsiębiorstwa Produkcyjno - Usługowego Dobosz Sławomir (oświadczenie o
braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, wpis do ewidencji
działalności gospodarczej, zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach, zaświadczenie o
niezaleganiu w opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne). Na stronie 15 oferty,
odwołujący zamieścił oświadczenie z dnia 7 maja 2010 roku Przedsiębiorstwa Produkcyjno-
Usługowego Dobosz Sławomir, w którym wykonawca ten zobowiązuje siędo udostępnienia
SKB sp. z o.o. wiedzy i doświadczenia w postaci 1 roboty budowlanej - „budowa budynku
biurowego i przemysłowego mieszącego sięw Radmosku przy ul. Duńska 4” na potrzeby
przetargu nieograniczonego p.n. ”budowa kanalizacji deszczowej w ul. Bohomolca i ul.
Wymysłowskiej w Radomsku”.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 15 czerwca 2010 roku odwołujący
przedstawił uzupełniony wykaz robót budowlanych wraz z referencjami, dokumenty
dotyczące podwykonawcy firmy Eko- Serwis Sp. z o.o. oraz zobowiązanie Eko - Seriws Sp. z
o.o. do udostępnienia potencjału w przedmiotowym zamówieniu.
W uzupełnionym wykazie, odwołujący przedstawił dwie dodatkowe roboty budowlane
potwierdzone stosownymi referencjami, zrealizowane przez Eko - Serwis Sp. z o.o.:
1. budowa kanalizacji sanitarnej, pompowni, kanalizacji deszczowej dla lewobrzeżnej
części Miasta Sieradz – Osiedle Chabie, zrealizowana na rzecz Miejskiego
Przedsiębiorstwa wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. o wartości 5 986 027 zł,
2. budowa kanalizacji sanitarnej we wsi Czechy etap I (zadanie A i B), wieśCzechy,
gmina Zduńska Wola na rzecz Gminy Zduńska wola o wartości 2 295 230, 47 zł.
Odwołujący załączył także „Zobowiązanie” z dnia 7 czerwca 2010 roku, w którym
„Przedsiębiorstwo Instalacyjno Budowlane Eko – Serwis sp. z o.o. zobowiązuje sięzgodnie z
art. 26 ust. 2 pkt 2 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku ( tj, Dz. U. z 2007, nr 223, poz.
1655) do udostępnienia SKB sp. z o .o. Sp. k. wiedzy i doświadczenia w postaci dwóch
robót budowlanych dotyczących budowy sieci kanalizacji deszczowej lub budowy sieci
kanalizacji sanitarnej o łącznej wartości nie mniejszej niż300 000 zł brutto:
1. budowa kanalizacji sanitarnej, pompowni, kanalizacji deszczowej dla lewobrzeżnej
części Miasta Sieradz – Osiedle Chabie,
2. budowa kanalizacji sanitarnej we wsi Czechy etap I (zadanie A i B).
na potrzeby przetargu nieograniczonego p.n. ”budowa kanalizacji deszczowej w ul.
Bohomolca i ul. Wymysłowskiej w Radomsku”.
Odwołujący załączył równieżdokumenty podmiotowe dla Przedsiębiorstwa Instalacyjno –
Budowlanego „Eko – Serwis” sp. z o.o. (KRS, zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach,
zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne oraz
oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i oświadczenie o braku
podstaw wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp).
Biorąc pod uwagępowyższe, Izba zważyła co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Z uwagi na to,że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało
opublikowane w dniu 21 maja 2010, to jest po dniu wejścia wżycie nowelizacji ustawy
Prawo ZamówieńPublicznych z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr
206, poz. 1591) - tzw. „małej nowelizacji” oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie
ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz.
1778) - tzw. „dużej nowelizacji”, zatem w oparciu o art. 4 ust. 1 przepisów przejściowych
ustawy nowelizującej do rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania znajdujązastosowanie
przepisy Prawa zamówieńpublicznych z uwzględnieniem wskazanych nowelizacji.
Izba stwierdziła,że nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp,
skutkujące koniecznościąodrzucenia odwołania a odwołujący legitymuje sięinteresem we
wniesieniu odwołania, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba podziela stanowisko zamawiającego co do oceny doświadczenia zawodowego
przedstawionego w ofercie odwołującego z dnia 7 czerwca 2010 roku. Zdaniem Izby, ujęte w
wykazie doświadczenia roboty budowlane nie odpowiadająpod względem zakresu
przedmiotu zamówienia, wymaganym przez zamawiającego w warunku doświadczenia
zawodowego robotom w zakresie budowy kanalizacji deszczowej i sanitarnej. Wykazane w
ofercie odwołującego realizacje dotycząkompleksowych inwestycji budowlanych,
obejmujących budowy budynków komunalnych, wielorodzinnych czy biurowych wraz z ich
instalacjami i robotami towarzyszącymi a nie dotycząbudowy sieci kanalizacji deszczowej
lub sieci kanalizacji sanitarnej. Powołując sięna definicjęzawartąw art. 2 pkt 7 ustawy z
dnia 7 czerwca 2001 roku o zbiorowym zaopatrzeniu w wodęi zbiorowym odprowadzaniuścieków należy wskazać,że ( Dz.U. z 2006 roku nr 123, poz. 858 ze zm.) siec to przewody
wodociągowe lub kanalizacyjne wraz z uzbrojeniem i urządzeniami, którymi dostarczana jest
woda lub którymi odprowadzane sąścieki, będące w posiadaniu przedsiębiorstwa
wodociągowo- kanalizacyjnego. Wświetle powyższego nie można uznać,że roboty w
zakresie instalacji kanalizacji sanitarnej, instalacji wodociągowej czy instalacji kanalizacji
deszczowej, jakkolwiek wchodzące w zakres robót wykazanych przez odwołującego w
ofercie, sąrealizacjami o charakterze podobnym do przedmiotu zamówienia. W ramach
realizacji zamówieńujętych w ofercie odwołujący wykonał co najwyżej przyłącza budynków
do sieci i mógł w tym zakresie wykonaćjednie odcinek przewodu łączącego wewnętrzną
instalacjękanalizacyjnączy sanitarnąbudynku z sieciąkanalizacyjną.
Podsumowując, stanowisko zamawiającego co do niespełnienia przez odwołującego
warunku wymaganego doświadczenia na podstawie wykazu i referencji załączonych do
oferty należy uznaćza zasadne, w konsekwencji konieczne było wezwanie odwołującego do
uzupełnienia brakujących dokumentów lub oświadczeńw trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, co
zamawiający uczynił.
Odnosząc siędo uzupełnionego wykazu robót, Izba stwierdza,że roboty
zrealizowane przez Przedsiębiorstwo Instalacyjno - Budowlane „Eko – Serwis” sp. z o.o. nie
mogąbyćzaliczone dla spełnienia wymogu doświadczenia zawodowego. Niezależnie od
kwestii będącej spornąmiędzy stronami, czy podmiot udzielający wiedzy i doświadczenia
musi braćudział w realizacji tego zamówienia, Izba zauważa,że wskazując w wyniku
wezwania do uzupełniania dokumentów innego (nowego) podwykonawcę, odwołujący
dopuścił sięistotnej zmiany treści oferty dotyczącej sposobu realizacji przedmiotowego
zamówienia publicznego. Analiza treści oferty, oświadczenia złożonego w pkt 10 formularza
oferty o zakresie prac powierzonych podwykonawcy oraz załączone w ofercie dokumenty i
oświadczenia Przedsiębiorstwa Produkcyjno - Usługowego Dobosz Sławomir, wskazują
jednoznacznie,że woląi intencjąodwołującego było wskazanie jako podwykonawcy właśnie
tego podmiotu jako realizującego roboty na ul. Bohomolca. W wyniku uzupełnienia
dokumentów w dniu 18 czerwca 2010 roku, w celu wykazania spełniania warunku
wymaganego doświadczenia odwołujący wskazał na nowego podwykonawcę, nie ujętego
wcześniej w ofercie, zmieniając w ten sposób treśćoferty w sposób niedopuszczalny .
Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dopuszcza uzupełnienie oświadczeńi dokumentów,
ale wyłącznie w zakresie określonym w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Wprowadzenie nowego
podwykonawcy, nie wskazanego wcześniej w treści oferty stanowi, w ocenie Izby,
niedopuszczalne przepisami ustawy Pzp, uzupełnienie treści oferty i zmianęokreślonego w
ofercie sposobu spełnieniaświadczenia. Twierdzenia odwołującego,że podmiot wykazany w
wyniku uzupełnienia dokumentów jest podwykonawcąwskazanym wcześniej w ofercie,
pozostały bez dowodu i sątwierdzeniami na użytek przedmiotowego sporu.
Biorąc po uwagętreśćprzepisu art.26 ust. 2 b ustawy Pzp, który przewiduje,że
wykonawca może polegaćna wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach
zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków, przy czym w takiej
sytuacji zobowiązany jest udowodnićzamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, Izba zważyła,że dysponowanie
wskazanymi w przepisie zasobami ( wiedza, doświadczenie, potencjał techniczny, zdolności
finansowe czy osoby zdolne do realizacji zamówienia) musi byćjednoznaczne i nie może
byćprzedmiotem domniemania zamawiającego. Cytowany przepis wymaga zatem
udowodnienia przez wykonawcęzamierzającego skorzystaćz zasobów należących do
innego podmiotu,że będzie nimi dysponował, wskazując jako przykładowy sposób tego
udowodnienia przedłożenie pisemnego zobowiązania innego podmiotu do oddania do
dyspozycji tych zasobów. Udowodnienie faktu dysponowania zasobami może miećróżną
postaćoraz treść– stosownie do rodzaju tego zasobu a także stosunku prawnego łączącego
wykonawcęz podmiotem udzielającym zasobu jak i charakteru i zakresu porozumienia
pomiędzy tymi podmiotami.
W sytuacji gdy przedmiotem udostępnienia przez podmiot trzeci sązasoby
nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym ( jak np. doświadczenie), niemożliwe
do samodzielnego obrotu i konieczne jest wykazanie zaangażowania tego podmiotu w
wykonanie zamówienia (uczestnictwo podmiotu w wykonaniu zamówienia). Izba podkreśla,że uczestnictwo to może przybraćdowolnąformę, niekoniecznie musi to byćforma
podwykonawstwa. Podmiot udostępniający wiedzęi doświadczenie może byćzwiązany z
wykonawcąw postaci np. współpracy, doradztwa, konsultacji czy choćby umowy
lojalnościowej. Natomiast, w sytuacji, gdy brak w ogóle informacji o zaangażowaniu
podmiotu udzielającego doświadczenie w realizacjęzamówienia, zamawiający będzie
uprawniony do uznania,że wykonawca polegający na zasobach innego podmiotu,
przedkładający samo tylko zobowiązanie do udostępnienia wiedzy i doświadczenia innego
podmiotu bez wskazania uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia, nie
udowodnił dysponowania odpowiednim zasobem.
Rozważając zaistniały stan faktyczny sprawy, niezależnie do wskazanej wyżej
niedopuszczalnej istotnej zmiany treści oferty, polegającej na rozszerzeniu, w wyniku
uzupełniania dokumentów zakresu robót powierzonych podwykonawcy, Izba stwierdza,że
zobowiązanie podmiotu trzeciego z dnia 7 czerwca 2010 roku do udostępnienia wyłącznie
wiedzy i doświadczenia bez jednoczesnego wskazania sposobu korzystania w trakcie
realizacji przedmiotowego zamówienia z udostępnionych zasobów jest niewystarczające dla
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Odmienne stanowisko i zgoda na brak udziału
w realizacji zamówienia podmiotu udostępniającego wiedzęi doświadczenie, może
prowadzićdo tzw. „handlu referencjami” oraz stwarzaćsytuacje, w której zamawiający
dokona wyboru wykonawcy, który nie będzie zdolny w sposób należyty zrealizować
zamówienie publiczne.
Biorąc pod uwagępowyższe, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy
Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosowanie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 ustawy Pzp a także w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego
w wysokości 3 600 zł, zgodnie ze złożonądo akt sprawy fakturą.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
