rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-07-13
rok: 2010
data dokumentu: 2010-07-13
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1349/10
KIO 1349/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 29 czerwca 2010 r. przez Jana Gutkowskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Firma Gutkowski Jan Gutkowski, 64-100 Leszno, ul. 17
stycznia 92 od czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez
zamawiającego: Teatr Lalek „PLECIUGA”, 71-405 Szczecin, pl. Teatralny 1
przy udziale ERBUD Spółka Akcyjna, 02-819 Warszawa, ul. Puławska 300 A,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w dniu 29 czerwca 2010 r. przez Jana Gutkowskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Firma Gutkowski Jan Gutkowski, 64-100 Leszno, ul. 17
stycznia 92 od czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez
zamawiającego: Teatr Lalek „PLECIUGA”, 71-405 Szczecin, pl. Teatralny 1
przy udziale ERBUD Spółka Akcyjna, 02-819 Warszawa, ul. Puławska 300 A,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności wykluczenia Jana
Gutkowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Gutkowski
Jan Gutkowski, 64-100 Leszno, ul. 17 stycznia 92 oraz powtórzenie czynności
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z uwzględnieniem
dokumentów złożonych w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów.
2. Kosztami postępowania obciąża Teatr Lalek „PLECIUGA”, 71-405 Szczecin, pl.
Teatralny 1 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 10 000 zł 00
gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) kwoty wpisu uiszczonego przez
Jana Gutkowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma
Gutkowski Jan Gutkowski, 64-100 Leszno, ul. 17 stycznia 92,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero
groszy) przez Teatr Lalek „PLECIUGA”, 71-405 Szczecin, pl. Teatralny 1 na
rzecz Jana Gutkowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Sygn. akt KIO 1349/10
Firma Gutkowski Jan Gutkowski, 64-100 Leszno, ul. 17 stycznia 92,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1349/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Teatr Lalek „PLECIUGA” ze Szczecina – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej również„ustawą
pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na „przebudowębasenu
przeciwpożarowego na fontannęi podziemny rezerwowy zbiornik wody gaśniczej, wykonanie
ogrodzenia zaplecza oraz wyburzenieściany i montażbramy stalowej naścianie tylnej sceny
głównej Teatru”.
24 czerwca 2010 r. (pismem z tej daty) Zamawiający za pośrednictwem faksu
poinformował Odwołującego – przedsiębiorcęJana Gutkowskiego z Leszna działającego
pod firmąFirma Gutkowski Jan Gutkowski o wynikach postępowania – wykluczeniu
Odwołującego z postępowania oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
ERBUD SpółkęAkcyjnąz Warszawy. W tym samym dniu Zamawiający odrębnym pismem
zawiadomił Odwołującego o zatrzymaniu wniesionego wadium.
29 czerwca 2010 r. (data wpływu na elektronicznąskrzynkępodawcząIzby)
Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższych
czynności Zamawiającego, któremu w tym samym dniu przekazał kopięodwołania za
pośrednictwem poczty elektronicznej.
Odwołujący zarzucił w odwołaniu, iżprzez podjęte czynności Zamawiający naruszył
następujące następujących przepisy:
1. Art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 4, art. 46 ust. 4a, art. 91 ust. 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
2. § 6 ust. 1 zd. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817; zwanego dalej
„rozporządzeniem w sprawie dokumentów”).
3. Postanowieńrozdziału V pkt 2 ppkt 2, ppkt 3 i ppkt 4 lit. b) i rozdziału IX pkt 3 ppkt
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej w skrócie „s.i.w.z.”) W
szczególności naruszajądyspozycje art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 4, art. 46.
W związku z podniesionym zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru oferty ERBUD S.A. jako najkorzystniejszej.
Sygn. akt KIO 1349/10
2. Dokonanie unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i uznania
jego oferty za odrzuconą.
3. Zwrotu zatrzymanego wadium.
4. Dokonania ponownego badania ofert.
5. Dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący podniósł, iżpismem z 16 czerwca
2010 r. Zamawiający wystąpił do Odwołującego zżądaniem złożenia wyjaśnieńdotyczących
oferty oraz uzupełnienia wskazanych w treści pisma dokumentów ofertowych w terminie do
dnia 21 czerwca 2010 r. do godz. 12:00. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący w terminie
złożył wyjaśnienia i uzupełnił dokumenty w formie faksu, co Zamawiający potwierdził.
Odwołujący ten sam komplet dokumentów, zawierający uzupełnienia, przesłał także za
pomocąoperatora pocztowego na adres Zamawiającego, w terminie wskazanym przez
Zamawiającego. Odwołujący wypełnił oczekiwania Zamawiającego, bowiem Zamawiający
miał możliwośćwe wskazanym przez siebie terminie zapoznaćsięz kompletem
dokumentów (faks otrzymał w terminie) i otrzymał także uzupełnienia w formie pisemnej,
bowiem w takiej formie miał przekazane (dostarczone drogąpocztową). Zamawiający
rozdziela w informacji o wykluczeniu z postępowania wyjaśnienia od uzupełnień, tymczasem
wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnieńi uzupełnienia dokumentów, używając przy tym
koniunkcji a nie alternatywy. Ponieważw zakresie tego samego warunku (dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia)żądano zarówno złożenia wyjaśnieńjak i
uzupełnień, przygotowane przez Odwołującego w odpowiedzi stanowiły merytoryczną
całość. Wobec braku przejrzystości zapisów s.i.w.z. w rozdziale IX (bardzo duże
rozdrobnienie dokumentów i możliwości w zakresie porozumiewania sięfaksem) i nieostrego
wyartykułowania oczekiwania Zamawiającego w piśmie z dnia 16 czerwca 2010 r.
(dopuszcza przekazanie wyjaśnieńfaksem, uzupełnienia należy przekazaćw formie
pisemnej), a także błędnego wskazania w wezwaniu postanowienia s.i.w.z. w zakresie
porozumiewania się(wskazano ppkt 4 pkt. 3 rozdziału IX jako podstawęskładania wyjaśnień
w formie faksu, mimoże podpunkt ten dotyczy wyjaśnieńtreści oferty, zamiast ppkt 5 pkt 3
rozdziału IX) – Odwołujący uznał,że właściwąkomplementarnąformąprzekazania całego
kompletu wyjaśnieńwraz z uzupełnionymi dokumentami jest forma faksowa z jednoczesnym
przekazaniem całości tych dokumentów w formie pisemnej z wykorzystaniem operatora
pocztowego. Niesprawiedliwym dla Odwołującego i naruszającym zasadęrównego
traktowania wykonawców (różne odległości wykonawców od siedziby Zamawiającego, od
siedziby Odwołującego o 285 km) byłoby skrócenie terminu na przygotowanie kompletnej
odpowiedzi na tyle, aby zdążyćz fizycznym dostarczeniem jej w formie pisemnej przed
upływem terminu wskazanego przez Zamawiającego. Odwołujący zrozumiał,że zapis o
Sygn. akt KIO 1349/10
konieczności przekazania uzupełnieńtakże w formie pisemnej Zamawiający zamieścił w
oparciu § 6 ust. 1 zd. 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów, jednak termin dotyczył
przekazania odpowiedzi w sposób umożliwiający zapoznanie sięz wyjaśnieniami i
uzupełnieniami, a nie fizycznego ich dostarczenie.
Z treści wezwania z 16 czerwca 2010 r. wynika,że Zamawiający w terminie 21
czerwca 2010 r. do godz. 12:00 chce przekazania dokumentów w formie pisemnej
(„uzupełnienia należy przekazaćZamawiającemu w formie pisemnej"). Odwołujący ten zapis
zrozumiał w taki sposób,że we wskazanym terminie należy przesłać(przekazać
Zamawiającemu np. poprzez operatora pocztowego) uzupełnienia w formie pisemnej.
Wskazana interpretacja wynika z okoliczności,że Zamawiający nie posługuje się
czasownikiem „doręczyć” lecz „przekazać". Biorąc pod uwagęwskazane wyżej okoliczności
można dojśćdo wniosku,że wezwanie do złożenia wyjaśnieńi uzupełnienia dokumentów nie
było jednoznacznie precyzyjne i nie znajdowało uzasadnienia w zapisach s.i.w.z.
dotyczących formy komunikowania sięz Zamawiającym. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 16
stycznia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1530/08): „Precyzyjne określenieżądania do
uzupełnienia dokumentów lub oświadczeńna podstawie art. 26 ust. 3 ustawy PZP obciąża
Zamawiającego. Brak precyzji po jego stronie nie może powodowaćnegatywnych skutków
prawnych dla nieprecyzyjnie wezwanego wykonawcy, a w konsekwencji nie może stanowić
podstawy do zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy PZP").
Dla zobrazowania skutków prawnych przedmiotowej sytuacji ma znaczenie uchwała
Sądu Najwyższego z dnia 2 października 2002 r. sygn. akt III PZP 17/02 w zakresie oceny
skuteczności i ważności oświadczenia woli przedstawionego drugiej stronie w odmiennej niż
wynika to z uregulowańprawnych formie. W objętej uchwałąsytuacji pracodawca złożył
pracownikowi wypowiedzenie w formie faksowej, mimoże art. 30 § 3 Kodeksu pracy
stanowi,że wypowiedzenie umowy o pracępowinno nastąpićna piśmie. Uchwała brzmi: Sąd
Najwyższy w uzasadnieniu stwierdza: 1. „Możliwośćzapoznania sięz treściąoświadczenia
woli ma równieżznaczenie przy ocenie skuteczności oświadczeńwoli składanych na
odległośćza pomocątelefaksu. Według słownika terminów komputerowych Bryana
Pfaffenbergera (przekład zbiorowy pod redakcjąLeksemu, Warszawa 1999, s. 79), faks jest
urządzeniem, które może nadawaćlub odbieraćtreśćdokumentów papierowych przy
wykorzystaniu linii telefonicznych. Faks skanuje kartkępapieru, tworzy jej obraz w postaci
cyfrowej, po czym go transmituje. Faks, do którego jest wysyłany dany dokument, odbiera
zapis cyfrowy, dekoduje go i drukuje kopięstrony oryginalnej. Jak więc z przytoczonych
wyjaśnieńwynika, faks (telefaks) polega na przesyłaniu wiadomości w postaci obrazów
nieruchomych (pisma, rysunków, nut itp.) między dwoma aparatami, z których - w konkretnej
sytuacji - jeden jest aparatem nadawcy wiadomości, a drugi - odbiorcy. Jest przy tym
Sygn. akt KIO 1349/10
charakterystyczne, a zarazem istotne to,że osoba składająca oświadczenie woli za pomocą
telefaksu otrzymuje wydruk kontrolny, z którego wynika,że powyższe oświadczenie zostało
wysłane z jej aparatu nadawczego (wysyłającego) oraz odebrane przez aparat odbiorcy. Ów
wydruk stwarza równocześnie domniemanie prawne,że oświadczenie doszło do adresata w
sposób określony w art. 61 KC, to znaczy w sposób pozwalający mu zapoznaćsięz treścią
oświadczenia woli nadawcy. Wydruk ten jest bowiem - podobnie jak recepis pocztowy -
traktowany w doktrynie jako tzw. dowód prima facie, to znaczy dowód, który jest dowodem
dojścia oświadczenia woli do adresata, dopóki adresat nie wykażeśrodkami przewidzianymi
w przepisach postępowania cywilnego,że na przykład z powodu zakłóceńpracy aparatu
odbiorczego nastąpiło takie zniekształcenie tekstu przesłanego oświadczenia, iżstało się
ono niezrozumiałe. W takim teżwypadku nie ma podstaw do uznania,że oświadczenie woli
wysłane za pomocątelefaksu (faksu) doszło do adresata w znaczeniu przyjętym w art. 61
KC. Poza jednak takimi sytuacjami, jak przykładowo wskazane, oświadczenie woli wysłane i
odebrane za pomocątelefaksu należy uważaćza złożone z chwilą, w której adresat mógł
zapoznaćsięz jego treścią. Chwilątąjest chwila odbioru faksu przez aparat adresata (zob.
S. Dmowski, S. Rudnicki: Komentarz do Kodeksu cywilnego. Księga pierwsza. Część
ogólna. Wydanie trzecie, Warszawa 2001, s. 202)". 2. „Po rozpoznaniu przedstawionego
przez Sąd Okręgowy zagadnienia prawnego dotychczasowe stanowisko Sądu Najwyższego
można uzupełnićstwierdzeniem,że przesłanie faksem (telefaksem) dokumentu
zawierającego oświadczenie woli, na którym był złożony własnoręczny podpis, nie spełnia
warunku podpisu własnoręcznego w rozumieniu art. 78 zdanie pierwsze KC, a tym samym
nie czyni zadośćart. 30 § 3 KP. Faks jest bowiem jedynie kopiąpisma, a więc także kopią
złożonego na nim własnoręcznego podpisu. Dlatego teżnależało uznać,że doręczenie
pracownikowi za pomocąfaktu pisma pracodawcy wypowiadającego umowęo pracę, choć
jest skuteczne, to jednak stanowi naruszenie przepisów o wypowiadaniu umów o pracę".
Zwrócićnależy uwagę,że podobnie jak Kodeks pracy ustawa pzp także nie
przewiduje sankcji w postaci nieważności czynności z powodu nie dochowania formy tej
czynności. Zatem, nawet jeśli Odwołujący, nie rozumiejąc intencji Zamawiającego, popełnił
błąd nie doręczając uzupełnieńw formie pisemnej w terminie wskazanym przez
Zamawiającego, to ze względu na okolicznośćstworzenia Zamawiającemu możliwości
zapoznania sięz uzupełnieniami w tym terminie, ta czynnośćdoręczenia uzupełnieńjest
skuteczna. Tym bardziej,że Odwołujący potwierdził (powtórzył) czynnośćprzez faktyczne,
następcze przekazanie dokumentów w formie pisemnej.
Bezsprzecznie Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Przekazał Zamawiającemu dokumenty w terminie wskazanym przez niego w sposób
pozwalający na zapoznanie sięz wyjaśnieniami i uzupełnieniami potwierdzającymi
Sygn. akt KIO 1349/10
spełnianie warunków. Przekazał także dokumenty w formie pisemnej wypełniającżądanie
Zamawiającego. Nie było podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Nie było także podstaw do zatrzymania wadium Odwołującego, który złożył
dokumentyżądane przez Zamawiającego w dwóch formach, w formie faksowej i pisemnej.
Zamawiający jest w dyspozycji dokumentów w obydwu tych formach. Przepis nie odnosi się
do formy złożonego dokumentu, nie odnosi siętakże do terminu złożenia dokumentu.
Odwołujący wykazał wyżej,że jeżeli jużmożna by mówićo przyczynach, to przyczyny
niezłożenia uzupełnianych dokumentów terminie wskazanym przez Zamawiającego w formie
pisemnej nie leżąpo stronie Odwołującego a po stronie skomplikowanych zapisów s.i.w.z. i
nieprecyzyjnych określeńw wezwaniu do złożenia wyjaśnieńi uzupełnienia dokumentów.
Odwołujący
objął
odwołaniem
zarzut
bezprawnego
zatrzymania
wadium
przez
Zamawiającego oraz wniosek o objęcie wyrokiem kwestii zwrotu zatrzymanego wadium,
bowiem jest przekonany o słuszności swoich racji, także co do tego,że Izba może orzec w
powyższym zakresie, gdyżczynnośćZamawiającego podjęta była w fazie pozyskiwania
zamówienia przez Odwołującego i czynnośćta może miećwpływ na możliwośćuzyskania
tego zamówienia. W przypadku przywrócenia Odwołującego do dalszego postępowania
wskutek wyroku Izby i wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, Zamawiający wezwie
Odwołującego do wniesienia wadium i wtedyśrodki, które zostały zablokowane wskutek
zatrzymania będąpotrzebne.
Zamawiający naruszył także przepis art. 91 ust. 1 ustawy pzp, bowiem dokonał
wyboru oferty najkorzystniejszej, która w rzeczywistości, na podstawie kryterium oceny ofert
określonego w s.i.w.z., nie jest najkorzystniejsza.
9 lipca 2010 r. (pismem z tej daty) Zamawiający wniósł do Krajowej Izby Odwoławczej
odpowiedźna odwołanie, którąprzesłał równieżdo Odwołującego, a w formie pisemnej
została przekazana Odwołującemu i Przystępującemu na rozprawie – w której wniósł o
oddalenie odwołania.
W uzasadnieniu swojego stanowiska, Zamawiający wskazał na postanowienia pkt. 2 i
3 rozdziału IX s.i.w.z., z których wynika jednoznacznie, iżoświadczenia, wnioski,
zawiadomienia oraz informacje zamawiający i wykonawca przekazująsobie pisemnie, z
zastrzeżeniem enumeratywnie wyliczonych w 15. podpunktach rodzajów pism i dokumentów,
co do których dopuszczalne było porozumiewanie sięza pomocąfaksu, między innymi dla
wniosku o wyjaśnienie i wyjaśnieńdotyczących oświadczeńi dokumentów, o których mowa
w art. 25 ust. 1 ustawy (ppkt 5 oraz dla wezwania kierowanego do wykonawców na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy (ppkt. 6). W wyliczeniu tym brak było uzupełnieńoferty, co
jednoznacznie wskazuje, iżco do tego rodzaju pism Zamawiający wymaga formy pisemnej.
Sygn. akt KIO 1349/10
Po analizie ofert złożonych w postępowaniu będącym przedmiotem niniejszego
odwołania Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy pzp wezwał Odwołującego do
złożenia wyjaśnieńi uzupełnienia następujących dokumentów: po pierwsze – do
uzupełnienia dokumentów w zakresie wykazu robót budowlanych wraz z dokumentami
potwierdzającymi,że usługi te zostały wykonane należycie, na potwierdzenie warunku
wiedzy i doświadczenia z rozdziału V pkt 2 ppkt 2) s.i.w.z.; po drugie – do uzupełnienia
dokumentu w zakresie opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu
potwierdzającego,że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, na potwierdzenie
warunku z rozdziału V pkt 2 ppkt. 4) lit. b) s.i.w.z.; po trzecie – do złożenia wyjaśnień
dotyczących osób przewidzianych do realizacji zamówienia lub złożenia ewentualnych
uzupełnień, na potwierdzenie warunku opisanego w rozdziale V pkt 2 ppkt 3) s.i.w.z.
Zamawiający w piśmie wyraźnie wskazał, iżna podstawie rozdziału IX pkt 3 ppkt 4 s.i.w.z. w
zakresie wyjaśnieńdopuszcza porozumiewanie sięza pomocąfaksu, natomiast wskazał
przy tym także jednoznacznie,że uzupełnienia należy przekazaćZamawiającemu w formie
pisemnej rozróżniając wyraźnie tęformękorespondencji. Przywołanie ppkt 4. (który również
dotyczy wyjaśnieńtreści ofert) zamiast ppkt. 5, stanowiło oczywista omyłkępisarskąi nie ma
z punktu widzenia czytelności wezwania znaczenia. Wykonawcy wyznaczono pięciodniowy
termin na uzupełnienie oferty. Odwołujący nie wniósł o przedłużenie terminu do uzupełnienia
dokumentów. W wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, tj. do 21 czerwca 2010 r do
godz. 12:00 Wykonawca nie uzupełnił oferty w formie pisemnej. W związku z powyższym
należy uznać, iżnie spełnił on postawionych przez Zamawiającego warunków udziału w
postępowaniu.
Powyższe działanie Zamawiającego jest prawidłowe i pozostaje w zgodzie z
wszystkimi obowiązującymi przepisami oraz s.i.w.z. Po pierwsze, wskazaćnależy, iżzgodnie
z art. 9 ust. 1 ustawy pzp postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z
zastrzeżeniem wyjątków określonych w ustawie, prowadzi sięz zachowaniem zasady
pisemności. Oznacza to, iżwszelkie oświadczenia oraz dokumenty składane przez
uczestników postępowania wymagająformy pisemnej. Obowiązek zachowania formy
pisemnej prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego służy realizacji
zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz, co jest bardzo
ważne, zachowaniu jego przejrzystości. Do zachowania pisemności postępowania
zobowiązany jest zarówno zamawiający, który sporządza dokumentacjęoraz kontaktuje sięz
wykonawcami w tej formie, jak równieżwykonawcy, którzy przekazująoświadczenia i
zawiadomienia zamawiającemu.
Sygn. akt KIO 1349/10
Ponadto, wbrew twierdzeniom Odwołującego, Prawo zamówieńpublicznych
przewidując obowiązek zachowania formy pisemnej jednoznacznie wskazuje, iżpod tym
pojęciem należy rozumiećprzewidzianąprzez art. 7 Kodeksu cywilnego formępisemną, dla
zachowania, której wystarczy złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie
obejmującym treśćoświadczenia woli. Podpis dokumentu służy do identyfikacji wystawcy i
daje podstawędo jego powiązania z treściądokumentu. Podpis stanowi gwarancję, iż
dokument, na którym został złożony, pochodzi od osoby, którejściśle osobiste cechy,
zawiera charakter pisma podpisującego, przez co indywidualizuje tęosobę, a zarazem
stanowi potwierdzenie,że podpisane oświadczenie woli ma charakter ostateczny.
Oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje zamawiający i wykonawcy
przekazują, zgodnie z wyborem Zamawiającego, pisemnie, faksem lub drogąelektroniczną
(art. 27 ust. 1 pzp). Tym samym literalna wykładnia tego przepisu nakazuje uznać,że to
zamawiającemu ustawodawca pozostawił swobodęwyboru w zakresie formy oświadczeń.
Zakres rodzajowy korespondencji wskazanej w art. 27 ust. 1 pzp nie jest skorelowany z art.
36 ust. 1 pkt 7 pzp, który stanowi dodatkowo o przekazywaniu dokumentów. Zamawiający
obowiązany jest zatem w s.i.w.z. określićzasady przekazywania dokumentów stosując przez
analogięart. 27 ust. 1 pzp. oraz uwzględniając postanowienia rozporządzenia w sprawie
dokumentów, z którego wynika, iżdokumenty sąskładane w formie oryginału lub kopii
poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez wykonawcę. Ustawodawca przyjął przy tym,że wybrany sposób przekazywania oświadczeń, wniosków, zawiadomieńoraz informacji nie
może ograniczaćkonkurencji, a zatem zawsze dopuszczalna jest forma pisemna. Wyjątki od
niej wskazywaćmoże tylko ustawa.
Art. 27 pzp wprowadził istotne ograniczenie zasady pisemności, pozostawiając
decyzji zamawiającego prawo do odstąpienia od formy pisemnej w stosunku do wielu
czynności w postępowaniu. Odstąpienie od formy pisemnej nie jest jednak możliwe w
odniesieniu do kilku czynności – w tym m.in. złożenia oferty. Jednym z ważniejszych
postanowieńw ramach praktycznej realizacji zasady pisemności jest bowiem art. 82 pzp
dotyczący składania przez wykonawców ofert. Może on złożyćtylko jednąofertę, pod
rygorem nieważności w formie pisemnej albo, za zgodązamawiającego, w postaci
elektronicznej, opatrzonąbezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy
pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Z uwagi na treśćart. 14 pzp do oferty
stosujemy przepisy kc, co oznacza,że ofertąjest każde oświadczenie woli odpowiadające
wymaganiom art. 66 § 1 k.c., a więc skierowanie do innej osoby stanowczej propozycji
zawarcia umowy, obejmujące minimalnąjej treść. Wola musi byćwięc stanowcza o
definitywnie określonej treści. Art. 82 ust. 2 ustawy pzp wyraźnie wskazuje,że ofertęskłada
się, pod rygorem nieważności, w formie pisemnej. Takie rozwiązanie związane jest z tym,że
Sygn. akt KIO 1349/10
oferta jest stanowcząwoląwykonawcy zawarcia umowy z zamawiającym, o treści określonej
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tak więc ustawodawca wyraźnie narzucą
formępisemną, wyłączając tym samym kompetencjęzamawiającego zawartąw art. 27 ust. 1
pzp do określenia formy korespondencji. Na podstawie powyższych rozważańdotyczących
składanej przez wykonawcęoferty przyjąćzasadę, iżze względu na zasadępisemności
postępowania, zamawiający musi opieraćsiętylko na dokumentach sporządzonych na
piśmie i dołączonych do oferty lub dołączonych do uzupełnienia, zgodnie z art. 26 ust. 3 pzp.
W konsekwencji wskazaćnależy, iżZamawiający nie miał prawa dopuścići nie
dopuszczał do uzupełniania oferty w formie faksu, bowiem uzupełnienia jako element oferty
muszązostaćZamawiającemu przekazane w formie pisemnej, pod rygorem nieważności. Za
wprowadzające w błąd nie można uznać, przy jednoczesnej treści art. 78 kc, użycia przez
zamawiającego słowa przekazać, zamiast doręczyć, które w języku polskim stosowane są
zamiennie.
Dla ważności czynności uzupełnienia oferty dokonanej przez odwołującego się, z
uwagi na treśćart. 82 w zw z § 6 rozporządzenia w sprawie dokumentów nie majażadnego
znaczenia cytowane przez odwołującego sięwyroki dotyczące prawa pracy, z uwagi na ich
zdecydowanąodrębnośćod prawa zamówieńpublicznych. Co prawda ustawa Prawo
ZamówieńPublicznych nakazuje stosowanie kodeksu cywilnego, z tym jednakże
zastrzeżeniem,że z ograniczeniami wynikającymi z samej ustawy pzp. Ta zaśw sposób
jednoznaczny reguluje formęoferty, a nic sposób nic zgodzićsięże uzupełniane dokumenty
stanowiąjej częśćGdyby bowiem przyjąćwniosek przeciwny, wykonawcy w postępowaniu
prowadzonym w trybie ustawy pzp równie dobrze mogliby składaćfaksem nie tylko
uzupełnienia ofert ale i same oferty. Ustawa pzp takiej możliwości jednak nie przewiduje i nie
można jej wżaden sposób i przepisów wyprowadzić, nawet w drodze daleko idącej analogii.
Tym samym nie można uznaćczynności uzupełnienia za skuteczną, bowiem w
wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, Wykonawca nie wniósł dokumentów
stanowiących częśćoferty w Wymaganej przepisami prawa formie pisemnej. Potwierdza to
także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, która w wyroku z dnia 8 października 2008 r.
w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 1015/08 wskazała jednoznacznie, iżw przypadku
zastrzeżenia określonej formy (pisemnej), niekwestionowanej przez wykonawców, nie można
za dochowanie terminu uznaćwniesienia dokumentu w innej formie (faksem).
Konsekwencjąpowyższego był obowiązek Zamawiającego zatrzymania wadium
Odwołującego sięWykonawcy na podstawie ar 46 ust. 4 a ustawy pzp. Wskazaćprzy tym
należy, iżZamawiający wykazując daleko idącądobra wolępismem z dnia 24.06.2020 r.
wezwał Wykonawcędo złożenia wyjaśnieńbraku uzupełnienia w wyznaczonym terminie.
Wykonawca nic udowodnił jednakżeże wynikało to z przyczyn nieleżących po jego stronie,
Sygn. akt KIO 1349/10
zaśw nadesłanych wyjaśnieniach ograniczył siędo wykładni gramatycznej przedmiotowego
przepisu oraz przytaczania fragmentów wybranego orzecznictwa. Zdaniem Urzędu
ZamówieńPublicznych wyrażonym w opinii prawnej zamieszczonej na serwisie
www.uzp.gov.pl z uwagi na fakt, iżprzepis art. 46 ust. 4a ustawy pzp odnosi sięwprost do
art. 26 ust. 3 ustawy pzp, należy uznać, iżocena czy wświetle art. 46 ust. 4a ustawy pzp
wykonawca złożył – na wezwanie zamawiającego – wymagane dokumenty lub oświadczenia
winna byćdokonywana według tych samych zasad, co ocena dokonywanąna gruncie art. 26
ust. 3 ustawy pzp. W konsekwencji należy uznać, iżprzez niezłożenie dokumentów,
oświadczeńlub pełnomocnictw na wezwanie zamawiającego wświetle art. 46 ust. 4a ustawy
pzp należy rozumiećnie tylko przypadek bierności wezwanego wykonawcy, gdy w ogóle nie
składa dokumentu lub oświadczenia wskazanego w wezwaniu (brak fizyczny dokumentu),
ale także sytuację, w której wykonawca składa dokument lub oświadczenie, z którego nie
wynika potwierdzenie spełniania przez wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu lub
spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych
przez zamawiającego. Taka wykładnia art. 46 u 4a ustawy PZP zdaniem Urzędu Zamówień
Publicznych, odpowiada ratio legis tego przepisu. Reasumując wskazaćnależy,
Zamawiający, w niniejszym stanie faktycznym ma obowiązek zatrzymania wadium
Wykonawcy. Wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 pzp następuje w zakresie wszystkich
dokumentów, które sąniezbędne do potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu oraz
ich formy. Jeżeli Wykonawca dokumentów tych nie złożył, ponosi skutki takiego zachowania,
określone w przepisie art 46 ust. 4a pzp.
2 lipca r. (pismem z tej daty) ERBUD S.A. zgłosił do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
wnosząc o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
ERBUD S.A. podniósł w uzasadnieniu zgłoszenia przystąpienia okoliczności i
argumentacjęzbieżnąze stanowiskiem Zamawiającego w zakresie wymaganej formy
składania dokumentów, o których mowa w rozporządzeniu w sprawie dokumentów oraz w
zakresie zasadności zatrzymania wadium Odwołującemu. Zdaniem Przystępującego,
Odwołujący wadliwie wniósł odwołanie, gdyżw zakresie niewykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu nie podniósł praktycznieżadnej argumentacji. Jednocześnie
Przystępujący obszernie odniósł siędo spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
dokonując negatywnej oceny ich spełniania przez Odwołującego z uwzględnieniem treści
dokumentów złożonych w wyniku wezwania do ich uzupełnienia
Sygn. akt KIO 1349/10
Odwołanie nie zawiera braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, jednak wobec złożenia na posiedzeniu przez Zamawiającego wniosku o
odrzucenie odwołania na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 7 pzp, w pierwszej kolejności
Izba zajęła sięustaleniem czy zaszła przesłanka określona w tym przepisie. Izba nie
uwzględniła wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania, gdyżnie stwierdziła by
Odwołujący nie przesłał Zamawiającemu kopii odwołania zgodnie z art. 180 ust. 5 pzp, który
nakazuje przesłanie jej przed upływem terminu na złożenie odwołania w taki sposób by
zamawiający mógł zapoznaćsięz jego treściąi ustanawia w tym zakresie domniemanie, iż
mógł on to uczynić, jeżeli przesłanie kopii odwołania nastąpiło za pomocąjednego ze
sposobów określonych w art. 27 ust. 2 pzp, a więc faksem lub drogąelektroniczną.
W toku posiedzenia Izba ustaliła, iżbezsporna między Stronami jest okoliczność, iż
Odwołujący przesłał kopięodwołania drogąelektronicznąjako e-mail na adres poczty
elektronicznej
administracja@pleciuga.pl,
który
ustalił
na
stronie
internetowej
Zamawiającego jako należący do Pani Iwony Z., upoważnionej w s.i.w.z. do kontaktów z
wykonawcami. Wiadomośćzostała przesłana wieczorem ostatniego dnia terminu na
wniesienie odwołania, a Pani Z. odczytała jąnastępnego dnia, w którym Zamawiający
poinformował pozostałych wykonawców o wniesieniu odwołania. W ocenie Izby, przesłanie
kopii odwołania na używany przez pracownika Zamawiającego adres poczty elektronicznej,
nieujawniony w s.i.w.z. lecz dostępny dla każdego na podstawie oficjalnej strony internetowej
Zamawiającego, umożliwiło Zamawiającemu zapoznanie sięz treściąodwołania przed
upływem terminu na jego wniesienie. Ponieważtermin ten upływał dopiero o północy, bez
znaczenia jest równieżokoliczność, iżprzesłanie nastąpiło po godzinach pracy
Zamawiającego, ujawnionych w s.i.w.z. Zamawiający miał możliwośćstwierdzenia, iżnie
może zawrzećumowy w sprawie zamówienia publicznego z Przystępującym, którego ofertę
wybrał, a także wywiązania sięz obowiązku powiadomienia innych wykonawców o
wniesieniu odwołania i wezwania do zgłoszenia przystąpienia do postępowania wywołanego
jego wniesieniem, co zresztąuczynił. Z tych względów, w ocenie Izby, Odwołujący dopełnił
wynikający z przepisu art. 180 ust. 5 pzp obowiązek przekazania kopii odwołania
Zamawiającemu przed upływem terminu na wniesienie odwołania, który upływał 29 czerwca
2010 r.
W drugiej kolejności Izba ustaliła z urzędu, iżnie została wypełnionażadna
z pozostałych przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189
ust. 2 pzp.
Po ustaleniu,że odwołanie nie podlega odrzuceniu, Izba przeprowadziła rozprawę,
podczas której Strony i Uczestnik podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska.
Sygn. akt KIO 1349/10
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych
z 24 maja 2010 r. pod nr 132939-2010, w tym samym dniu Zamawiający zamieścił
ogłoszenie w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej (www.bip.pleciuga.pl), na
której udostępnił równieżs.i.w.z.
Wartośćzamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy i wynosi 3.144493,70 zł, co stanowi równowartość
819.092,00 euro.
Odwołujący złożył ofertęz najniższąceną, która zgodnie postanowieniami rozdziału
XII s.i.w.z. stanowi jedyne kryterium oceny ofert.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający zawarł między innymi
następujące postanowienia:
W rozdziale IX Wyjaśnienia treści SIWZ i jej modyfikacja oraz sposób
porozumiewania się wykonawców z zamawiającym:
„Zamawiający urzęduje w następujących dniach (pracujących) od poniedziałku do
piątku w godzinach od 8:00 do 16:00”. /pkt 1/
„Oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje zamawiający i wykonawca
przekazująpisemnie, z zastrzeżeniem pkt 3”. /pkt 2/
„Zamawiający dopuszcza porozumiewanie sięza pomocąfaksu, przy przekazywaniu
następujących dokumentów:
1) pytania i wyjaśnienia dotyczące treści siwz,
2) modyfikacje treści siwz,
3) wniosek wykonawcy o przekazanie informacji z otwarcia ofert, o których mowa w art. 86
ustawy oraz odpowiedźzamawiającego,
4) wniosek o wyjaśnienie i wyjaśnienie treści oferty,
5) wniosek o wyjaśnienie i wyjaśnienia dotyczące oświadczeńi dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy,
6) wezwanie kierowane do wykonawców na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy,
7) wniosek o udzielenie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny oraz odpowiedźwykonawcy,
Sygn. akt KIO 1349/10
8) informacja o poprawieniu oczywistych omyłek pisarskich oraz oczywistych omyłek
rachunkowych,
9) informacje o poprawieniu innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty,
10) oświadczenie wykonawcy w kwestii wyrażenia zgody na poprawienie innych omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty,
11) wniosek zamawiającego o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą
oraz odpowiedźwykonawcy,
12) oświadczenie wykonawcy o przedłużeniu terminu związania ofertą,
13) zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, o wykonawcach, którzy zostali z
postępowania wykluczeni i wykonawcach, których oferty zostały odrzucone,
14) zawiadomienie o unieważnieniu postępowania,
15) informacje i zawiadomienia kierowane do wykonawców na podstawie art. 181 ustawy”.
/pkt 3/
„Jeżeli
zamawiający
lub
wykonawca
przekazują
oświadczenia,
wnioski,
zawiadomienia oraz informacje faksem, każda ze stron nażądanie drugiej niezwłocznie
potwierdza fakt ich otrzymania”. /pkt 4/
„Osobąuprawnionądo bezpośredniego kontaktowania sięz wykonawcami jest p.
Iwona Z. tel. (91) 44 55 140 w godz. 9:00- 15:00 fax (91) 48 83 171 (czynny całądobę)”. /pkt
8/
W rozdziale V Wykluczenie wykonawcy z postępowania. Warunki udziału w
postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Wymagane
dokumenty.
„Zamawiający wezwie wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożą
oświadczeńlub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub którzy nie złożyli
pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chybaże mimo ich złożenia
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać
spełnianie przez wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez
oferowane roboty budowlane wymagańokreślonych przez zamawiającego, nie później niżw
dniu, w którym upłynął termin składania ofert”. /pkt 6/
Sygn. akt KIO 1349/10
16 czerwca 2010 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przekazał Odwołującemu
faksem wezwanie na podstawie przepisów art. 26 ust. 3 i 4 pzp „do złożenia wyjaśnieńi
uzupełnienia następujących dokumentów:
1. Wykazu robót budowlanych wraz z dokumentami potwierdzającymi,że usługi te
zostały wykonane należycie (...) Zamawiający wzywa Wykonawcędo uzupełnienia oferty
poprzez uzupełnienie opisu wskazanych w pozycji 1 i 2 prac podobnych (według wzoru
stanowiącego załącznik nr 4 do siwz), zgodnie z warunkiem postawionym przez
Zamawiającego. W przypadku gdyby ww. prace podobne nie obejmowały budowy fontann o
powierzchni lustra wody minimum 300,00 m
2
Zamawiający wezwał do złożenia wykazu prac
(według wzoru stanowiącego zalącznik nr 4 do siwz) zawierającego prace podobne
spełniające
warunek
postawiony
przez
Zamawiającego,
wraz
z
dokumentami
potwierdzającymi,że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone.
2. Opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającegoże
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia (...) Wykonawca załączył polisę
wystawiona na jego rzecz przez ERGO Hestia. Z ww. dokumentu wynika, iżww. polisa
płatna była jednorazowo, przelewem do dnia 2009/08/17. Brak w ofercie jednakże
jakiegokolwiek dowodu czy informacji iżww. polisa została opłacona.
3. Jednocześnie Zamawiający wzywa Wykonawcę, do złożenia wyjaśnień
dotyczących osób przewidzianych do realizacji zamówienia (...) Wykonawca, jako osobędo
kierowania robotami w branży elektrycznej wskazał Pana Ryszarda ., załączając
jednocześnie do oferty niewymagane dokumenty (decyzja o stwierdzeniu przygotowania
zawodowego oraz zaświadczenie o przynależności do izby samorządu zawodowego)
wystawione na Ryszarda P. Ponadto z dokumentów tych wynika, iżww. osoba posiada
wykształcenieśrednie: technik-elektryk, co wyklucza posiadanie przez niąuprawnieńdo
kierowania robotami w specjalności elektrycznej bez ograniczeń. W związku z powyższym
zamawiający wnosi o wyjaśnienie, czy osobąprzewidzianądo wykonania zamówienia je Pan
P. czy P. oraz czy osoba ta posiada wymagane przez Zamawiającego uprawnienia. W
przypadku, gdyby okazało się, iżwskazana przez wykonawcęosoba nie posiadała
wymaganych uprawnieńdo kierowania robotami w specjalności elektrycznej bez ograniczeń,
Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy PZP wzywa do uzupełnienia oferty o wykaz
osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia (według wzoru, stanowiącego
załącznik nr 5 do siwz), zgodnie postawionym przez Zamawiającego warunkiem w zakresie
osoby przewidzianej, do kierowania robotami w specjalności elektrycznej wraz z
Sygn. akt KIO 1349/10
oświadczeniem, iżosoba ta posiada wymagane uprawnienia, według wzoru, stanowiącego
załącznik nr 6 do siwz.
Przedmiotowe wyjaśnienia i uzupełnienia należy przekazaćZamawiającemu – teatr
Lalek Pleciuga, Pl. Teatralny 1, 71-405 Szczecin, pokój kierownika administracyjno-
gospodarczego, w nieprzekraczalnym terminie do dnia 21.06.2010 r., do godz. 12.00.
Na podstawie Rozdziału IX pkt 3 ppkt 4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
zamawiający w zakresie wyjaśnieńdopuszcza porozumiewanie sięza pomocąfaksu.
Uzupełnienia należy przekazaćZamawiającemu w formie pisemnej”.
21 czerwca 2010 r. w godzinach porannych Odwołujący przekazał faksem
wyjaśnienia oraz dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu
oraz wysłał je za pośrednictwem „Pocztexu” – kuriera Polskiej Poczty.
22 czerwca 2010 r. wyjaśnienia i dokumenty otrzymał Zamawiający w formie
pisemnej.
24 czerwca 2010 r. Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania,
odrzucając jego ofertę, wskazując jako podstawęprawnąart. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24
ust. 2 pkt 4 pzp, natomiast jako podstawęfaktycznąwskazując, iżWykonawca nie spełnił: 1)
wymogu określonego w Rozdziale V pkt. 2 ppkt 2 s.i.w.z., 2) wymogu określonego w
Rozdziale V pkt 2 ppkt 4 lit. b) s.i.w.z., 3) wymogu określonego w Rozdziale V pkt 2 ppkt 3
s.i.w.z. Oprócz tego w zawiadomieniu Zamawiający wskazał, iż„na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy PZP wezwał do uzupełnienia oferty, oraz na podstawie art. 26 ust. 4 do złożenia
wyjaśnieńco do osoby wskazanego specjalisty i w przypadku braku spełniania postawionych
przez zamawiającego wymogów – jej uzupełnienia. Zamawiający przy tym w wezwaniu
wyraźnie zaznaczył,że na podstawie Rozdziału IX pkt 3 ppkt 4 siwz zamawiający w zakresie
wyjaśnieńdopuszcza porozumiewanie sięza pomocąfaksu, uzupełnienia zaśnależy
przekazaćZamawiającemu w formie pisemnej.
W wyznaczonym przez Zamawiającego terminie Wykonawca nie uzupełnił oferty w
formie pisemnej. W związku z powyższym, należy uznać,że Wykonawca nie spełnił
postawionych przez Zamawiającego wymogów dotyczących warunków udziału w
postępowaniu”.
24 czerwca 2010 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wskazania, czy brak
uzupełnienia dokumentów nastąpił z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy oraz
przedłożenia ewentualnych dowodów, pod rygorem zatrzymania wadium na podstawie
przepisu art. 46 ust. 4 a pzp.
Sygn. akt KIO 1349/10
29 czerwca 2010 r. Odwołujący (pismem z 28 czerwca 2010 r.) przesłał w
wymaganym terminie pismo wyjaśniające.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie znajdujących sięw dokumentacji postępowania,
która została równieżprzekazana Izbie w formie kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem
przez Zamawiającego: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., protokołu postępowania, wezwania do
uzupełnienia dokumentów i udzielonej odpowiedzi, oferty Odwołującego oraz na podstawie
innych przywołanych pism i dokumentów.
Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestnika zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na
odwołanie,
zgłoszeniu
przystąpienia
do
postępowania
odwoławczego
oraz
oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestnika złożone ustnie w toku rozprawy, Izba
zważyła, co następuje:
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 24 maja 2010 r., Izba
rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście wżycie ustaw: z dnia
5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778).
Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 pzp, gdyżpotwierdzenie
zasadności zarzutów odwołania oznaczałoby, iżw wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy pzp został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, ponosząc tym samym
szkodę. W ocenie Izby, Odwołujący legitymuje sięinteresem, gdyżzłożył najkorzystniejszą
ofertępod względem ceny stanowiącej jedyne kryterium oceny ofert, zatem uwzględnienie
odwołania otworzyłoby mu realnąmożliwośćuzyskania zamówienia w przedmiotowym
postępowaniu o jego udzielenie.
śadna ze stron nie kwestionowała interesu prawnego ERBUD S.A. w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyśćZamawiającego, po stronie którego zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego w ustawowym terminie i zachowując wymóg przekazania kopii
zgłoszenia Stronom postępowania (art. 185 ust. 2, 3 i 4 pzp).
Sygn. akt KIO 1349/10
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu, Izba uznała, iżodwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby, potwierdził sięzarzut, iżwykluczenie Odwołującego na podstawie
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w
postępowaniu opisanych w s.i.w.z. było niezasadne i przedwczesne.
Wobec bezspornej między Stronami i Uczestnikiem okoliczności, iżZamawiający
ocenił spełnianie warunków udziału w postępowaniu wyłącznie na podstawie dokumentów
załączonych do oferty przez Odwołującego – istotąsporu jest kwestia czy Zamawiający
postąpił prawidłowo nie biorąc pod uwagęprzy dokonywaniu tej oceny dokumentów
załączonych przez Odwołującego do wyjaśnieńzłożonych w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego do ich złożenia z 16 czerwca 2010 r.
Bezsporne sąrównieżmiędzy Stronami i Uczestnikiem następujące okoliczności:
wezwanie do złożenia wyjaśnieńi uzupełnienia dokumentów zostało przesłane przez
Zamawiającego faksem 16 czerwca 2010 r. przed południem, wyjaśnienia wraz z
załączonymi dokumentami Odwołujący przesłał drogąfaksowąrano 21 czerwca 2010 r., w
formie pisemnej dotarły one do Zamawiającego 22 czerwca 2010 r. Bezsporna jest również
okoliczność, iżwyznaczony termin na złożenie wyjaśnieńi uzupełnienie dokumentów upływał
21 czerwca 2010 r. o godz. 12:00, przy czym dla wyjaśnieńdopuszczalne było ich złożenie w
formie faksowej, natomiast dla uzupełnienia dokumentów wymagana była forma pisemna.
Izba zważyła, wbrew stanowisku Zamawiającego, iżdokumenty, o których mowa
przepisie art. 25 ust. 1 pkt 1 pzp składane na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu, nie stanowiątreści oferty sensu stricte, rozumianej przez pryzmat art. 66 § 1
kc jako skierowana do Zamawiającego stanowcza propozycja zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego, na warunkach określonych w obowiązującej w postępowaniu
s.i.w.z. Natomiast dokumenty te można zaliczyćjedynie do oferty sensu largo, rozumianej na
gruncie przepisów ustawy pzp jako oświadczenie woli wykonawcy wraz z wymaganymi w
s.i.w.z. dokumentami potwierdzającymi, iżmoże on byćdopuszczony do udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia – zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego, której wolęzawarcia wyraził we właściwej ofercie. Wobec tego stwierdzić
należy, iżOdwołujący w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego złożył ofertęw formie
pisemnej. Natomiast ponieważzałączone dokumenty w ocenie Zamawiającego nie
potwierdzały spełniania warunków udziału w postępowaniu, wezwał on Odwołującego do
złożenia wyjaśnieńdotyczących tych dokumentów oraz ich uzupełnienia, odpowiednio na
podstawie przepisu ust. 4 i 3 art. 26 pzp. Gdyby wyjaśnienia miały dotyczyćtreści oferty,
Sygn. akt KIO 1349/10
Zamawiający wezwałby do jej wyjaśnienia na podstawie przepisu art. 87 ust. 1 pzp,
uzupełnianie treści oferty jest natomiast co do zasady niedopuszczalne, z wyjątkiem
możliwości poprawienia omyłek na podstawie przepisu art. 87 ust. 2 pzp.
Izba podziela stanowisko, iżformalizm postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie jest celem samym w sobie i nie może przysłaniaćlub unicestwiaćcelu
postępowania o udzielenie jakim jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zdaniem Izby, zachowanie Zamawiającego, który mając w swojej dyspozycji zarówno treść
wyjaśnieńjak i treśćuzupełnionych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu, po zapoznaniu sięwyłącznie z wyjaśnieniami wyklucza z
postępowania wykonawcębez zapoznania sięz treściąuzupełnionych dokumentów, choćw
chwili dokonywania tej czynności dysponuje równieżnimi w wersji pisemnej – nie zasługuje
na ochronęz uwagi na wyrażonąw przepisie art. 7 ust. 1 zasadęuczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Nie oznacza to wcale, iżZamawiający postąpiłby
prawidłowo wykluczając Odwołującego niezwłocznie po upływie terminu wyznaczonego na
21 czerwca 2010 r. o godzinie 12:00. W ocenie Izby, z uwagi na cel instytucji uzupełnienia
dokumentów – umożliwienia w rezultacie wyboru oferty najkorzystniejszej, Zamawiający
mógł i powinien zapoznaćsięz treściązłożonych dokumentów oraz z własnej inicjatywy
przedłużyćw stosunku do wszystkich wykonawców o jeden dzieńtermin na ich złożenie w
formie pisemnej. W okolicznościach faktycznych sprawy, Zamawiający miał na to kilka
godzin i mógł to uczynić. Zamiast tego, Zamawiający, dwa dni po otrzymaniu dokumentów w
formie pisemnej, wybrał ofertędroższąo kilkaset tysięcy od oferty Odwołującego, którego
wykluczył z powodów formalnych – niezłożenia dokumentów w wymaganej formie w
wyznaczonym przez siebie terminie, który nie miał charakteru zawitego i mógł zostać
przedłużony.
W ocenie Izby, stan faktyczny przedmiotowej sprawy w istotny sposób odbiega tego,
który był podstawąwydania przez KrajowąIzbęOdwoławcząwyroku z 8 października
2008 r. w sprawie o sygn. akt. KIO/UZP 1015/08 – gdyżw okolicznościach tamtej sprawy, po
pierwsze – wezwanie dotyczyło wyłącznie czynności uzupełnienia dokumentów, po drugie –
forma pisemna zastrzeżona została przez zamawiającego jednolicie dla wszystkich
czynności. Tymczasem w przedmiotowej sprawie, po pierwsze – wezwanie dotyczyło dwóch
czynności: zarówno złożenia wyjaśnień, jak i uzupełnienia dokumentów, w dodatku w
odniesieniu do warunku dotyczącego potencjału kadrowego, wezwanie miało charakter
alternatywny: jeżeli wyjaśnienia okażąsięniewystarczające, to należy uzupełnićdokument.
Taka współzależnośćoraz wezwanie tym samym pismem do dokonania obu czynności,
czyniła racjonalnym uczynienie zadośćwezwaniu w ten sam sposób – przez jednoczesne
złożenie wyjaśnieńi uzupełnienia dokumentów. Po drugie – Zamawiający w licznych
Sygn. akt KIO 1349/10
przypadkach dopuścił formęporozumiewania sięza pośrednictwem faksu, w szczególności
zastrzegł wyłącznie dla siebie możliwośćkierowania w tej formie wezwania zarówno do
wyjaśnień, jak i uzupełnienia dokumentów, podczas gdy wykonawcy w odpowiedzi mogli
wyłącznie wyjaśnienia składaćw tej formie. Ma to o tyle znaczenie,że o ile z przepisu § 6
ust. 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów wynika obowiązek złożenia ich w formie
oryginału lub kopii poświadczonej za zgodnośćprzez wykonawcę, to w przedmiotowej
sprawie Odwołujący złożył w takiej samej formie jak wezwanie Zamawiającego, zarówno
wyjaśnienia jak i dokumenty, a następnie niezwłocznie przedstawił uzupełnione dokumenty w
formie wymaganej przez rozporządzenie. Zamawiający, ani Przystępujący nie kwestionowali,
iżdokumenty przekazane przez Odwołującego drogąfaksowąsąwiernym odwzorowaniem
dokumentów przekazanych w formie pisemnej, zatem, w ocenie Izby, wobec dopuszczenia
przez ustawodawcęw odniesieniu do tych dokumentów formy potwierdzania za zgodność
przez samego wykonawcę– nie było podstaw do pominięcia merytorycznej treści tych
dokumentów, których niewłaściwa forma złożenia została jużsanowana, zanim Zamawiający
podjął decyzjęo wykluczeniu.
Z uwagi na zasadnośćzarzutu bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego, doszło
w ten sposób równieżdo naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców (art. 7 ust. 1 pzp).
Izba pozostawiła natomiast bez rozpoznania zarzut dotyczący wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Przystępującego (naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 pzp), jak
równieżzarzut dotyczący bezpodstawnego zatrzymania wadium Odwołującego (naruszenie
przepisu art. 46 ust. 4a pzp), z uwagi na przepis art. 180 ust. 2 ustawy pzp, z którego wynika,
iżw postępowaniu o wartości mniejszej niżkwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp (poniżej tzw. progów unijnych), Odwołujący nie ma
uprawnienia do ich podnoszenia, gdyżnie sąto czynności podlegające zaskarżeniu w
postępowaniach poniżej tzw. progów unijnych.
Z uwagi na związanie Izby przepisem art. 180 ust. 2 ustawy pzp, Izba nie nakazała
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, jednak czynności tej winien
dokonaćZamawiający wykonując niniejszy wyrok. Izba wskazuje przy tym, iżunieważnienie
wykluczenia Odwołującego oznacza koniecznośćdokonania ponownej oceny spełniania
warunków udziału oraz badania i oceny ofert w stosunku do wszystkich wykonawców, którzy
nie zostali skutecznie wykluczeni lub których oferty nie zostały skutecznie odrzucone, z
uwzględnieniem Odwołującego i złożonej przez niego oferty. Nie oznacza to jednak
konieczności wyboru oferty Odwołującego, w przypadku, gdy w wyniku powtórzonych
czynności, w szczególności po uwzględnieniu treści złożonych w wyniku uzupełnienia
Sygn. akt KIO 1349/10
dokumentów, okaże się, iżnie spełnia on nadal postawionych warunków, lub jego oferta
podlega odrzuceniu na podstawie innych okoliczności faktycznych niżrozpatrywane w
niniejszym postępowaniu odwoławczym.
Jednocześnie, wobec odpadnięcia podstawy zatrzymania wadium, Zamawiający
winien anulowaćswojądecyzjęo jego zatrzymaniu, natomiast w razie podejmowania w
przyszłości decyzji o zatrzymaniu wadium Izba poddaje pod rozwagęZamawiającego dalszą
częśćprzywołanej przez niego opinii prawnej Urzędu ZamówieńPublicznych dotyczącej
zatrzymania wadium (zamieszczonej na stronie internetowej www.uzp.gov.pl): Zdaniem
Urzędu Zamówień Publicznych z sytuacją, w której niezłożenie dokumentów żądanych przez
zamawiającego wynika z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy, mamy do czynienia -
w świetle art. 46 ust. 4a ustawy PZP - w przypadku, gdy niemożność przedłożenia
dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub
potwierdzającego spełnianie przez oferowane usługi, dostawy lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego, wynika z faktu, iż obiektywnie wykonawca ten,
jak i oferowane przez niego usługi, dostawy lub roboty budowlane, nie spełniają tych
warunków lub wymagań. Tym samym, obowiązek zatrzymania wadium na podstawie art. 46
ust. 4a ustawy PZP nie będzie dotyczył tych wykonawców, którzy złożyli oferty, pomimo że
niespełniali warunków udziału w postępowaniu (np. nie legitymowali się określonym
doświadczeniem), jak też, pomimo że oferowane przez nich usługi, dostawy lub roboty
budowlane nie spełniały wymagań określonych przez zamawiającego./przedostatni akapit
opinii zamieszczonej pod pkt. 45 wykazu aktualnych opinii/
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła,że naruszenie przez Zamawiającego
przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych mogło
miećistotny wpływ na wynik postępowania i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1,
2 i ust. 3 pkt 1 pzp – orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz zgodnie z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności wykluczenia Jana
Gutkowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Gutkowski
Jan Gutkowski, 64-100 Leszno, ul. 17 stycznia 92 oraz powtórzenie czynności
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z uwzględnieniem
dokumentów złożonych w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów.
2. Kosztami postępowania obciąża Teatr Lalek „PLECIUGA”, 71-405 Szczecin, pl.
Teatralny 1 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 10 000 zł 00
gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) kwoty wpisu uiszczonego przez
Jana Gutkowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma
Gutkowski Jan Gutkowski, 64-100 Leszno, ul. 17 stycznia 92,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero
groszy) przez Teatr Lalek „PLECIUGA”, 71-405 Szczecin, pl. Teatralny 1 na
rzecz Jana Gutkowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Sygn. akt KIO 1349/10
Firma Gutkowski Jan Gutkowski, 64-100 Leszno, ul. 17 stycznia 92,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1349/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Teatr Lalek „PLECIUGA” ze Szczecina – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej również„ustawą
pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na „przebudowębasenu
przeciwpożarowego na fontannęi podziemny rezerwowy zbiornik wody gaśniczej, wykonanie
ogrodzenia zaplecza oraz wyburzenieściany i montażbramy stalowej naścianie tylnej sceny
głównej Teatru”.
24 czerwca 2010 r. (pismem z tej daty) Zamawiający za pośrednictwem faksu
poinformował Odwołującego – przedsiębiorcęJana Gutkowskiego z Leszna działającego
pod firmąFirma Gutkowski Jan Gutkowski o wynikach postępowania – wykluczeniu
Odwołującego z postępowania oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
ERBUD SpółkęAkcyjnąz Warszawy. W tym samym dniu Zamawiający odrębnym pismem
zawiadomił Odwołującego o zatrzymaniu wniesionego wadium.
29 czerwca 2010 r. (data wpływu na elektronicznąskrzynkępodawcząIzby)
Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższych
czynności Zamawiającego, któremu w tym samym dniu przekazał kopięodwołania za
pośrednictwem poczty elektronicznej.
Odwołujący zarzucił w odwołaniu, iżprzez podjęte czynności Zamawiający naruszył
następujące następujących przepisy:
1. Art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 4, art. 46 ust. 4a, art. 91 ust. 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
2. § 6 ust. 1 zd. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817; zwanego dalej
„rozporządzeniem w sprawie dokumentów”).
3. Postanowieńrozdziału V pkt 2 ppkt 2, ppkt 3 i ppkt 4 lit. b) i rozdziału IX pkt 3 ppkt
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej w skrócie „s.i.w.z.”) W
szczególności naruszajądyspozycje art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 4, art. 46.
W związku z podniesionym zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru oferty ERBUD S.A. jako najkorzystniejszej.
Sygn. akt KIO 1349/10
2. Dokonanie unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i uznania
jego oferty za odrzuconą.
3. Zwrotu zatrzymanego wadium.
4. Dokonania ponownego badania ofert.
5. Dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący podniósł, iżpismem z 16 czerwca
2010 r. Zamawiający wystąpił do Odwołującego zżądaniem złożenia wyjaśnieńdotyczących
oferty oraz uzupełnienia wskazanych w treści pisma dokumentów ofertowych w terminie do
dnia 21 czerwca 2010 r. do godz. 12:00. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący w terminie
złożył wyjaśnienia i uzupełnił dokumenty w formie faksu, co Zamawiający potwierdził.
Odwołujący ten sam komplet dokumentów, zawierający uzupełnienia, przesłał także za
pomocąoperatora pocztowego na adres Zamawiającego, w terminie wskazanym przez
Zamawiającego. Odwołujący wypełnił oczekiwania Zamawiającego, bowiem Zamawiający
miał możliwośćwe wskazanym przez siebie terminie zapoznaćsięz kompletem
dokumentów (faks otrzymał w terminie) i otrzymał także uzupełnienia w formie pisemnej,
bowiem w takiej formie miał przekazane (dostarczone drogąpocztową). Zamawiający
rozdziela w informacji o wykluczeniu z postępowania wyjaśnienia od uzupełnień, tymczasem
wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnieńi uzupełnienia dokumentów, używając przy tym
koniunkcji a nie alternatywy. Ponieważw zakresie tego samego warunku (dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia)żądano zarówno złożenia wyjaśnieńjak i
uzupełnień, przygotowane przez Odwołującego w odpowiedzi stanowiły merytoryczną
całość. Wobec braku przejrzystości zapisów s.i.w.z. w rozdziale IX (bardzo duże
rozdrobnienie dokumentów i możliwości w zakresie porozumiewania sięfaksem) i nieostrego
wyartykułowania oczekiwania Zamawiającego w piśmie z dnia 16 czerwca 2010 r.
(dopuszcza przekazanie wyjaśnieńfaksem, uzupełnienia należy przekazaćw formie
pisemnej), a także błędnego wskazania w wezwaniu postanowienia s.i.w.z. w zakresie
porozumiewania się(wskazano ppkt 4 pkt. 3 rozdziału IX jako podstawęskładania wyjaśnień
w formie faksu, mimoże podpunkt ten dotyczy wyjaśnieńtreści oferty, zamiast ppkt 5 pkt 3
rozdziału IX) – Odwołujący uznał,że właściwąkomplementarnąformąprzekazania całego
kompletu wyjaśnieńwraz z uzupełnionymi dokumentami jest forma faksowa z jednoczesnym
przekazaniem całości tych dokumentów w formie pisemnej z wykorzystaniem operatora
pocztowego. Niesprawiedliwym dla Odwołującego i naruszającym zasadęrównego
traktowania wykonawców (różne odległości wykonawców od siedziby Zamawiającego, od
siedziby Odwołującego o 285 km) byłoby skrócenie terminu na przygotowanie kompletnej
odpowiedzi na tyle, aby zdążyćz fizycznym dostarczeniem jej w formie pisemnej przed
upływem terminu wskazanego przez Zamawiającego. Odwołujący zrozumiał,że zapis o
Sygn. akt KIO 1349/10
konieczności przekazania uzupełnieńtakże w formie pisemnej Zamawiający zamieścił w
oparciu § 6 ust. 1 zd. 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów, jednak termin dotyczył
przekazania odpowiedzi w sposób umożliwiający zapoznanie sięz wyjaśnieniami i
uzupełnieniami, a nie fizycznego ich dostarczenie.
Z treści wezwania z 16 czerwca 2010 r. wynika,że Zamawiający w terminie 21
czerwca 2010 r. do godz. 12:00 chce przekazania dokumentów w formie pisemnej
(„uzupełnienia należy przekazaćZamawiającemu w formie pisemnej"). Odwołujący ten zapis
zrozumiał w taki sposób,że we wskazanym terminie należy przesłać(przekazać
Zamawiającemu np. poprzez operatora pocztowego) uzupełnienia w formie pisemnej.
Wskazana interpretacja wynika z okoliczności,że Zamawiający nie posługuje się
czasownikiem „doręczyć” lecz „przekazać". Biorąc pod uwagęwskazane wyżej okoliczności
można dojśćdo wniosku,że wezwanie do złożenia wyjaśnieńi uzupełnienia dokumentów nie
było jednoznacznie precyzyjne i nie znajdowało uzasadnienia w zapisach s.i.w.z.
dotyczących formy komunikowania sięz Zamawiającym. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 16
stycznia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1530/08): „Precyzyjne określenieżądania do
uzupełnienia dokumentów lub oświadczeńna podstawie art. 26 ust. 3 ustawy PZP obciąża
Zamawiającego. Brak precyzji po jego stronie nie może powodowaćnegatywnych skutków
prawnych dla nieprecyzyjnie wezwanego wykonawcy, a w konsekwencji nie może stanowić
podstawy do zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy PZP").
Dla zobrazowania skutków prawnych przedmiotowej sytuacji ma znaczenie uchwała
Sądu Najwyższego z dnia 2 października 2002 r. sygn. akt III PZP 17/02 w zakresie oceny
skuteczności i ważności oświadczenia woli przedstawionego drugiej stronie w odmiennej niż
wynika to z uregulowańprawnych formie. W objętej uchwałąsytuacji pracodawca złożył
pracownikowi wypowiedzenie w formie faksowej, mimoże art. 30 § 3 Kodeksu pracy
stanowi,że wypowiedzenie umowy o pracępowinno nastąpićna piśmie. Uchwała brzmi: Sąd
Najwyższy w uzasadnieniu stwierdza: 1. „Możliwośćzapoznania sięz treściąoświadczenia
woli ma równieżznaczenie przy ocenie skuteczności oświadczeńwoli składanych na
odległośćza pomocątelefaksu. Według słownika terminów komputerowych Bryana
Pfaffenbergera (przekład zbiorowy pod redakcjąLeksemu, Warszawa 1999, s. 79), faks jest
urządzeniem, które może nadawaćlub odbieraćtreśćdokumentów papierowych przy
wykorzystaniu linii telefonicznych. Faks skanuje kartkępapieru, tworzy jej obraz w postaci
cyfrowej, po czym go transmituje. Faks, do którego jest wysyłany dany dokument, odbiera
zapis cyfrowy, dekoduje go i drukuje kopięstrony oryginalnej. Jak więc z przytoczonych
wyjaśnieńwynika, faks (telefaks) polega na przesyłaniu wiadomości w postaci obrazów
nieruchomych (pisma, rysunków, nut itp.) między dwoma aparatami, z których - w konkretnej
sytuacji - jeden jest aparatem nadawcy wiadomości, a drugi - odbiorcy. Jest przy tym
Sygn. akt KIO 1349/10
charakterystyczne, a zarazem istotne to,że osoba składająca oświadczenie woli za pomocą
telefaksu otrzymuje wydruk kontrolny, z którego wynika,że powyższe oświadczenie zostało
wysłane z jej aparatu nadawczego (wysyłającego) oraz odebrane przez aparat odbiorcy. Ów
wydruk stwarza równocześnie domniemanie prawne,że oświadczenie doszło do adresata w
sposób określony w art. 61 KC, to znaczy w sposób pozwalający mu zapoznaćsięz treścią
oświadczenia woli nadawcy. Wydruk ten jest bowiem - podobnie jak recepis pocztowy -
traktowany w doktrynie jako tzw. dowód prima facie, to znaczy dowód, który jest dowodem
dojścia oświadczenia woli do adresata, dopóki adresat nie wykażeśrodkami przewidzianymi
w przepisach postępowania cywilnego,że na przykład z powodu zakłóceńpracy aparatu
odbiorczego nastąpiło takie zniekształcenie tekstu przesłanego oświadczenia, iżstało się
ono niezrozumiałe. W takim teżwypadku nie ma podstaw do uznania,że oświadczenie woli
wysłane za pomocątelefaksu (faksu) doszło do adresata w znaczeniu przyjętym w art. 61
KC. Poza jednak takimi sytuacjami, jak przykładowo wskazane, oświadczenie woli wysłane i
odebrane za pomocątelefaksu należy uważaćza złożone z chwilą, w której adresat mógł
zapoznaćsięz jego treścią. Chwilątąjest chwila odbioru faksu przez aparat adresata (zob.
S. Dmowski, S. Rudnicki: Komentarz do Kodeksu cywilnego. Księga pierwsza. Część
ogólna. Wydanie trzecie, Warszawa 2001, s. 202)". 2. „Po rozpoznaniu przedstawionego
przez Sąd Okręgowy zagadnienia prawnego dotychczasowe stanowisko Sądu Najwyższego
można uzupełnićstwierdzeniem,że przesłanie faksem (telefaksem) dokumentu
zawierającego oświadczenie woli, na którym był złożony własnoręczny podpis, nie spełnia
warunku podpisu własnoręcznego w rozumieniu art. 78 zdanie pierwsze KC, a tym samym
nie czyni zadośćart. 30 § 3 KP. Faks jest bowiem jedynie kopiąpisma, a więc także kopią
złożonego na nim własnoręcznego podpisu. Dlatego teżnależało uznać,że doręczenie
pracownikowi za pomocąfaktu pisma pracodawcy wypowiadającego umowęo pracę, choć
jest skuteczne, to jednak stanowi naruszenie przepisów o wypowiadaniu umów o pracę".
Zwrócićnależy uwagę,że podobnie jak Kodeks pracy ustawa pzp także nie
przewiduje sankcji w postaci nieważności czynności z powodu nie dochowania formy tej
czynności. Zatem, nawet jeśli Odwołujący, nie rozumiejąc intencji Zamawiającego, popełnił
błąd nie doręczając uzupełnieńw formie pisemnej w terminie wskazanym przez
Zamawiającego, to ze względu na okolicznośćstworzenia Zamawiającemu możliwości
zapoznania sięz uzupełnieniami w tym terminie, ta czynnośćdoręczenia uzupełnieńjest
skuteczna. Tym bardziej,że Odwołujący potwierdził (powtórzył) czynnośćprzez faktyczne,
następcze przekazanie dokumentów w formie pisemnej.
Bezsprzecznie Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Przekazał Zamawiającemu dokumenty w terminie wskazanym przez niego w sposób
pozwalający na zapoznanie sięz wyjaśnieniami i uzupełnieniami potwierdzającymi
Sygn. akt KIO 1349/10
spełnianie warunków. Przekazał także dokumenty w formie pisemnej wypełniającżądanie
Zamawiającego. Nie było podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Nie było także podstaw do zatrzymania wadium Odwołującego, który złożył
dokumentyżądane przez Zamawiającego w dwóch formach, w formie faksowej i pisemnej.
Zamawiający jest w dyspozycji dokumentów w obydwu tych formach. Przepis nie odnosi się
do formy złożonego dokumentu, nie odnosi siętakże do terminu złożenia dokumentu.
Odwołujący wykazał wyżej,że jeżeli jużmożna by mówićo przyczynach, to przyczyny
niezłożenia uzupełnianych dokumentów terminie wskazanym przez Zamawiającego w formie
pisemnej nie leżąpo stronie Odwołującego a po stronie skomplikowanych zapisów s.i.w.z. i
nieprecyzyjnych określeńw wezwaniu do złożenia wyjaśnieńi uzupełnienia dokumentów.
Odwołujący
objął
odwołaniem
zarzut
bezprawnego
zatrzymania
wadium
przez
Zamawiającego oraz wniosek o objęcie wyrokiem kwestii zwrotu zatrzymanego wadium,
bowiem jest przekonany o słuszności swoich racji, także co do tego,że Izba może orzec w
powyższym zakresie, gdyżczynnośćZamawiającego podjęta była w fazie pozyskiwania
zamówienia przez Odwołującego i czynnośćta może miećwpływ na możliwośćuzyskania
tego zamówienia. W przypadku przywrócenia Odwołującego do dalszego postępowania
wskutek wyroku Izby i wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, Zamawiający wezwie
Odwołującego do wniesienia wadium i wtedyśrodki, które zostały zablokowane wskutek
zatrzymania będąpotrzebne.
Zamawiający naruszył także przepis art. 91 ust. 1 ustawy pzp, bowiem dokonał
wyboru oferty najkorzystniejszej, która w rzeczywistości, na podstawie kryterium oceny ofert
określonego w s.i.w.z., nie jest najkorzystniejsza.
9 lipca 2010 r. (pismem z tej daty) Zamawiający wniósł do Krajowej Izby Odwoławczej
odpowiedźna odwołanie, którąprzesłał równieżdo Odwołującego, a w formie pisemnej
została przekazana Odwołującemu i Przystępującemu na rozprawie – w której wniósł o
oddalenie odwołania.
W uzasadnieniu swojego stanowiska, Zamawiający wskazał na postanowienia pkt. 2 i
3 rozdziału IX s.i.w.z., z których wynika jednoznacznie, iżoświadczenia, wnioski,
zawiadomienia oraz informacje zamawiający i wykonawca przekazująsobie pisemnie, z
zastrzeżeniem enumeratywnie wyliczonych w 15. podpunktach rodzajów pism i dokumentów,
co do których dopuszczalne było porozumiewanie sięza pomocąfaksu, między innymi dla
wniosku o wyjaśnienie i wyjaśnieńdotyczących oświadczeńi dokumentów, o których mowa
w art. 25 ust. 1 ustawy (ppkt 5 oraz dla wezwania kierowanego do wykonawców na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy (ppkt. 6). W wyliczeniu tym brak było uzupełnieńoferty, co
jednoznacznie wskazuje, iżco do tego rodzaju pism Zamawiający wymaga formy pisemnej.
Sygn. akt KIO 1349/10
Po analizie ofert złożonych w postępowaniu będącym przedmiotem niniejszego
odwołania Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy pzp wezwał Odwołującego do
złożenia wyjaśnieńi uzupełnienia następujących dokumentów: po pierwsze – do
uzupełnienia dokumentów w zakresie wykazu robót budowlanych wraz z dokumentami
potwierdzającymi,że usługi te zostały wykonane należycie, na potwierdzenie warunku
wiedzy i doświadczenia z rozdziału V pkt 2 ppkt 2) s.i.w.z.; po drugie – do uzupełnienia
dokumentu w zakresie opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu
potwierdzającego,że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, na potwierdzenie
warunku z rozdziału V pkt 2 ppkt. 4) lit. b) s.i.w.z.; po trzecie – do złożenia wyjaśnień
dotyczących osób przewidzianych do realizacji zamówienia lub złożenia ewentualnych
uzupełnień, na potwierdzenie warunku opisanego w rozdziale V pkt 2 ppkt 3) s.i.w.z.
Zamawiający w piśmie wyraźnie wskazał, iżna podstawie rozdziału IX pkt 3 ppkt 4 s.i.w.z. w
zakresie wyjaśnieńdopuszcza porozumiewanie sięza pomocąfaksu, natomiast wskazał
przy tym także jednoznacznie,że uzupełnienia należy przekazaćZamawiającemu w formie
pisemnej rozróżniając wyraźnie tęformękorespondencji. Przywołanie ppkt 4. (który również
dotyczy wyjaśnieńtreści ofert) zamiast ppkt. 5, stanowiło oczywista omyłkępisarskąi nie ma
z punktu widzenia czytelności wezwania znaczenia. Wykonawcy wyznaczono pięciodniowy
termin na uzupełnienie oferty. Odwołujący nie wniósł o przedłużenie terminu do uzupełnienia
dokumentów. W wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, tj. do 21 czerwca 2010 r do
godz. 12:00 Wykonawca nie uzupełnił oferty w formie pisemnej. W związku z powyższym
należy uznać, iżnie spełnił on postawionych przez Zamawiającego warunków udziału w
postępowaniu.
Powyższe działanie Zamawiającego jest prawidłowe i pozostaje w zgodzie z
wszystkimi obowiązującymi przepisami oraz s.i.w.z. Po pierwsze, wskazaćnależy, iżzgodnie
z art. 9 ust. 1 ustawy pzp postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z
zastrzeżeniem wyjątków określonych w ustawie, prowadzi sięz zachowaniem zasady
pisemności. Oznacza to, iżwszelkie oświadczenia oraz dokumenty składane przez
uczestników postępowania wymagająformy pisemnej. Obowiązek zachowania formy
pisemnej prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego służy realizacji
zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz, co jest bardzo
ważne, zachowaniu jego przejrzystości. Do zachowania pisemności postępowania
zobowiązany jest zarówno zamawiający, który sporządza dokumentacjęoraz kontaktuje sięz
wykonawcami w tej formie, jak równieżwykonawcy, którzy przekazująoświadczenia i
zawiadomienia zamawiającemu.
Sygn. akt KIO 1349/10
Ponadto, wbrew twierdzeniom Odwołującego, Prawo zamówieńpublicznych
przewidując obowiązek zachowania formy pisemnej jednoznacznie wskazuje, iżpod tym
pojęciem należy rozumiećprzewidzianąprzez art. 7 Kodeksu cywilnego formępisemną, dla
zachowania, której wystarczy złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie
obejmującym treśćoświadczenia woli. Podpis dokumentu służy do identyfikacji wystawcy i
daje podstawędo jego powiązania z treściądokumentu. Podpis stanowi gwarancję, iż
dokument, na którym został złożony, pochodzi od osoby, którejściśle osobiste cechy,
zawiera charakter pisma podpisującego, przez co indywidualizuje tęosobę, a zarazem
stanowi potwierdzenie,że podpisane oświadczenie woli ma charakter ostateczny.
Oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje zamawiający i wykonawcy
przekazują, zgodnie z wyborem Zamawiającego, pisemnie, faksem lub drogąelektroniczną
(art. 27 ust. 1 pzp). Tym samym literalna wykładnia tego przepisu nakazuje uznać,że to
zamawiającemu ustawodawca pozostawił swobodęwyboru w zakresie formy oświadczeń.
Zakres rodzajowy korespondencji wskazanej w art. 27 ust. 1 pzp nie jest skorelowany z art.
36 ust. 1 pkt 7 pzp, który stanowi dodatkowo o przekazywaniu dokumentów. Zamawiający
obowiązany jest zatem w s.i.w.z. określićzasady przekazywania dokumentów stosując przez
analogięart. 27 ust. 1 pzp. oraz uwzględniając postanowienia rozporządzenia w sprawie
dokumentów, z którego wynika, iżdokumenty sąskładane w formie oryginału lub kopii
poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez wykonawcę. Ustawodawca przyjął przy tym,że wybrany sposób przekazywania oświadczeń, wniosków, zawiadomieńoraz informacji nie
może ograniczaćkonkurencji, a zatem zawsze dopuszczalna jest forma pisemna. Wyjątki od
niej wskazywaćmoże tylko ustawa.
Art. 27 pzp wprowadził istotne ograniczenie zasady pisemności, pozostawiając
decyzji zamawiającego prawo do odstąpienia od formy pisemnej w stosunku do wielu
czynności w postępowaniu. Odstąpienie od formy pisemnej nie jest jednak możliwe w
odniesieniu do kilku czynności – w tym m.in. złożenia oferty. Jednym z ważniejszych
postanowieńw ramach praktycznej realizacji zasady pisemności jest bowiem art. 82 pzp
dotyczący składania przez wykonawców ofert. Może on złożyćtylko jednąofertę, pod
rygorem nieważności w formie pisemnej albo, za zgodązamawiającego, w postaci
elektronicznej, opatrzonąbezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy
pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Z uwagi na treśćart. 14 pzp do oferty
stosujemy przepisy kc, co oznacza,że ofertąjest każde oświadczenie woli odpowiadające
wymaganiom art. 66 § 1 k.c., a więc skierowanie do innej osoby stanowczej propozycji
zawarcia umowy, obejmujące minimalnąjej treść. Wola musi byćwięc stanowcza o
definitywnie określonej treści. Art. 82 ust. 2 ustawy pzp wyraźnie wskazuje,że ofertęskłada
się, pod rygorem nieważności, w formie pisemnej. Takie rozwiązanie związane jest z tym,że
Sygn. akt KIO 1349/10
oferta jest stanowcząwoląwykonawcy zawarcia umowy z zamawiającym, o treści określonej
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tak więc ustawodawca wyraźnie narzucą
formępisemną, wyłączając tym samym kompetencjęzamawiającego zawartąw art. 27 ust. 1
pzp do określenia formy korespondencji. Na podstawie powyższych rozważańdotyczących
składanej przez wykonawcęoferty przyjąćzasadę, iżze względu na zasadępisemności
postępowania, zamawiający musi opieraćsiętylko na dokumentach sporządzonych na
piśmie i dołączonych do oferty lub dołączonych do uzupełnienia, zgodnie z art. 26 ust. 3 pzp.
W konsekwencji wskazaćnależy, iżZamawiający nie miał prawa dopuścići nie
dopuszczał do uzupełniania oferty w formie faksu, bowiem uzupełnienia jako element oferty
muszązostaćZamawiającemu przekazane w formie pisemnej, pod rygorem nieważności. Za
wprowadzające w błąd nie można uznać, przy jednoczesnej treści art. 78 kc, użycia przez
zamawiającego słowa przekazać, zamiast doręczyć, które w języku polskim stosowane są
zamiennie.
Dla ważności czynności uzupełnienia oferty dokonanej przez odwołującego się, z
uwagi na treśćart. 82 w zw z § 6 rozporządzenia w sprawie dokumentów nie majażadnego
znaczenia cytowane przez odwołującego sięwyroki dotyczące prawa pracy, z uwagi na ich
zdecydowanąodrębnośćod prawa zamówieńpublicznych. Co prawda ustawa Prawo
ZamówieńPublicznych nakazuje stosowanie kodeksu cywilnego, z tym jednakże
zastrzeżeniem,że z ograniczeniami wynikającymi z samej ustawy pzp. Ta zaśw sposób
jednoznaczny reguluje formęoferty, a nic sposób nic zgodzićsięże uzupełniane dokumenty
stanowiąjej częśćGdyby bowiem przyjąćwniosek przeciwny, wykonawcy w postępowaniu
prowadzonym w trybie ustawy pzp równie dobrze mogliby składaćfaksem nie tylko
uzupełnienia ofert ale i same oferty. Ustawa pzp takiej możliwości jednak nie przewiduje i nie
można jej wżaden sposób i przepisów wyprowadzić, nawet w drodze daleko idącej analogii.
Tym samym nie można uznaćczynności uzupełnienia za skuteczną, bowiem w
wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, Wykonawca nie wniósł dokumentów
stanowiących częśćoferty w Wymaganej przepisami prawa formie pisemnej. Potwierdza to
także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, która w wyroku z dnia 8 października 2008 r.
w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 1015/08 wskazała jednoznacznie, iżw przypadku
zastrzeżenia określonej formy (pisemnej), niekwestionowanej przez wykonawców, nie można
za dochowanie terminu uznaćwniesienia dokumentu w innej formie (faksem).
Konsekwencjąpowyższego był obowiązek Zamawiającego zatrzymania wadium
Odwołującego sięWykonawcy na podstawie ar 46 ust. 4 a ustawy pzp. Wskazaćprzy tym
należy, iżZamawiający wykazując daleko idącądobra wolępismem z dnia 24.06.2020 r.
wezwał Wykonawcędo złożenia wyjaśnieńbraku uzupełnienia w wyznaczonym terminie.
Wykonawca nic udowodnił jednakżeże wynikało to z przyczyn nieleżących po jego stronie,
Sygn. akt KIO 1349/10
zaśw nadesłanych wyjaśnieniach ograniczył siędo wykładni gramatycznej przedmiotowego
przepisu oraz przytaczania fragmentów wybranego orzecznictwa. Zdaniem Urzędu
ZamówieńPublicznych wyrażonym w opinii prawnej zamieszczonej na serwisie
www.uzp.gov.pl z uwagi na fakt, iżprzepis art. 46 ust. 4a ustawy pzp odnosi sięwprost do
art. 26 ust. 3 ustawy pzp, należy uznać, iżocena czy wświetle art. 46 ust. 4a ustawy pzp
wykonawca złożył – na wezwanie zamawiającego – wymagane dokumenty lub oświadczenia
winna byćdokonywana według tych samych zasad, co ocena dokonywanąna gruncie art. 26
ust. 3 ustawy pzp. W konsekwencji należy uznać, iżprzez niezłożenie dokumentów,
oświadczeńlub pełnomocnictw na wezwanie zamawiającego wświetle art. 46 ust. 4a ustawy
pzp należy rozumiećnie tylko przypadek bierności wezwanego wykonawcy, gdy w ogóle nie
składa dokumentu lub oświadczenia wskazanego w wezwaniu (brak fizyczny dokumentu),
ale także sytuację, w której wykonawca składa dokument lub oświadczenie, z którego nie
wynika potwierdzenie spełniania przez wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu lub
spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych
przez zamawiającego. Taka wykładnia art. 46 u 4a ustawy PZP zdaniem Urzędu Zamówień
Publicznych, odpowiada ratio legis tego przepisu. Reasumując wskazaćnależy,
Zamawiający, w niniejszym stanie faktycznym ma obowiązek zatrzymania wadium
Wykonawcy. Wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 pzp następuje w zakresie wszystkich
dokumentów, które sąniezbędne do potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu oraz
ich formy. Jeżeli Wykonawca dokumentów tych nie złożył, ponosi skutki takiego zachowania,
określone w przepisie art 46 ust. 4a pzp.
2 lipca r. (pismem z tej daty) ERBUD S.A. zgłosił do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
wnosząc o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
ERBUD S.A. podniósł w uzasadnieniu zgłoszenia przystąpienia okoliczności i
argumentacjęzbieżnąze stanowiskiem Zamawiającego w zakresie wymaganej formy
składania dokumentów, o których mowa w rozporządzeniu w sprawie dokumentów oraz w
zakresie zasadności zatrzymania wadium Odwołującemu. Zdaniem Przystępującego,
Odwołujący wadliwie wniósł odwołanie, gdyżw zakresie niewykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu nie podniósł praktycznieżadnej argumentacji. Jednocześnie
Przystępujący obszernie odniósł siędo spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
dokonując negatywnej oceny ich spełniania przez Odwołującego z uwzględnieniem treści
dokumentów złożonych w wyniku wezwania do ich uzupełnienia
Sygn. akt KIO 1349/10
Odwołanie nie zawiera braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, jednak wobec złożenia na posiedzeniu przez Zamawiającego wniosku o
odrzucenie odwołania na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 7 pzp, w pierwszej kolejności
Izba zajęła sięustaleniem czy zaszła przesłanka określona w tym przepisie. Izba nie
uwzględniła wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania, gdyżnie stwierdziła by
Odwołujący nie przesłał Zamawiającemu kopii odwołania zgodnie z art. 180 ust. 5 pzp, który
nakazuje przesłanie jej przed upływem terminu na złożenie odwołania w taki sposób by
zamawiający mógł zapoznaćsięz jego treściąi ustanawia w tym zakresie domniemanie, iż
mógł on to uczynić, jeżeli przesłanie kopii odwołania nastąpiło za pomocąjednego ze
sposobów określonych w art. 27 ust. 2 pzp, a więc faksem lub drogąelektroniczną.
W toku posiedzenia Izba ustaliła, iżbezsporna między Stronami jest okoliczność, iż
Odwołujący przesłał kopięodwołania drogąelektronicznąjako e-mail na adres poczty
elektronicznej
administracja@pleciuga.pl,
który
ustalił
na
stronie
internetowej
Zamawiającego jako należący do Pani Iwony Z., upoważnionej w s.i.w.z. do kontaktów z
wykonawcami. Wiadomośćzostała przesłana wieczorem ostatniego dnia terminu na
wniesienie odwołania, a Pani Z. odczytała jąnastępnego dnia, w którym Zamawiający
poinformował pozostałych wykonawców o wniesieniu odwołania. W ocenie Izby, przesłanie
kopii odwołania na używany przez pracownika Zamawiającego adres poczty elektronicznej,
nieujawniony w s.i.w.z. lecz dostępny dla każdego na podstawie oficjalnej strony internetowej
Zamawiającego, umożliwiło Zamawiającemu zapoznanie sięz treściąodwołania przed
upływem terminu na jego wniesienie. Ponieważtermin ten upływał dopiero o północy, bez
znaczenia jest równieżokoliczność, iżprzesłanie nastąpiło po godzinach pracy
Zamawiającego, ujawnionych w s.i.w.z. Zamawiający miał możliwośćstwierdzenia, iżnie
może zawrzećumowy w sprawie zamówienia publicznego z Przystępującym, którego ofertę
wybrał, a także wywiązania sięz obowiązku powiadomienia innych wykonawców o
wniesieniu odwołania i wezwania do zgłoszenia przystąpienia do postępowania wywołanego
jego wniesieniem, co zresztąuczynił. Z tych względów, w ocenie Izby, Odwołujący dopełnił
wynikający z przepisu art. 180 ust. 5 pzp obowiązek przekazania kopii odwołania
Zamawiającemu przed upływem terminu na wniesienie odwołania, który upływał 29 czerwca
2010 r.
W drugiej kolejności Izba ustaliła z urzędu, iżnie została wypełnionażadna
z pozostałych przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189
ust. 2 pzp.
Po ustaleniu,że odwołanie nie podlega odrzuceniu, Izba przeprowadziła rozprawę,
podczas której Strony i Uczestnik podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska.
Sygn. akt KIO 1349/10
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych
z 24 maja 2010 r. pod nr 132939-2010, w tym samym dniu Zamawiający zamieścił
ogłoszenie w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej (www.bip.pleciuga.pl), na
której udostępnił równieżs.i.w.z.
Wartośćzamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy i wynosi 3.144493,70 zł, co stanowi równowartość
819.092,00 euro.
Odwołujący złożył ofertęz najniższąceną, która zgodnie postanowieniami rozdziału
XII s.i.w.z. stanowi jedyne kryterium oceny ofert.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający zawarł między innymi
następujące postanowienia:
W rozdziale IX Wyjaśnienia treści SIWZ i jej modyfikacja oraz sposób
porozumiewania się wykonawców z zamawiającym:
„Zamawiający urzęduje w następujących dniach (pracujących) od poniedziałku do
piątku w godzinach od 8:00 do 16:00”. /pkt 1/
„Oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje zamawiający i wykonawca
przekazująpisemnie, z zastrzeżeniem pkt 3”. /pkt 2/
„Zamawiający dopuszcza porozumiewanie sięza pomocąfaksu, przy przekazywaniu
następujących dokumentów:
1) pytania i wyjaśnienia dotyczące treści siwz,
2) modyfikacje treści siwz,
3) wniosek wykonawcy o przekazanie informacji z otwarcia ofert, o których mowa w art. 86
ustawy oraz odpowiedźzamawiającego,
4) wniosek o wyjaśnienie i wyjaśnienie treści oferty,
5) wniosek o wyjaśnienie i wyjaśnienia dotyczące oświadczeńi dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy,
6) wezwanie kierowane do wykonawców na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy,
7) wniosek o udzielenie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny oraz odpowiedźwykonawcy,
Sygn. akt KIO 1349/10
8) informacja o poprawieniu oczywistych omyłek pisarskich oraz oczywistych omyłek
rachunkowych,
9) informacje o poprawieniu innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty,
10) oświadczenie wykonawcy w kwestii wyrażenia zgody na poprawienie innych omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty,
11) wniosek zamawiającego o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą
oraz odpowiedźwykonawcy,
12) oświadczenie wykonawcy o przedłużeniu terminu związania ofertą,
13) zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, o wykonawcach, którzy zostali z
postępowania wykluczeni i wykonawcach, których oferty zostały odrzucone,
14) zawiadomienie o unieważnieniu postępowania,
15) informacje i zawiadomienia kierowane do wykonawców na podstawie art. 181 ustawy”.
/pkt 3/
„Jeżeli
zamawiający
lub
wykonawca
przekazują
oświadczenia,
wnioski,
zawiadomienia oraz informacje faksem, każda ze stron nażądanie drugiej niezwłocznie
potwierdza fakt ich otrzymania”. /pkt 4/
„Osobąuprawnionądo bezpośredniego kontaktowania sięz wykonawcami jest p.
Iwona Z. tel. (91) 44 55 140 w godz. 9:00- 15:00 fax (91) 48 83 171 (czynny całądobę)”. /pkt
8/
W rozdziale V Wykluczenie wykonawcy z postępowania. Warunki udziału w
postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Wymagane
dokumenty.
„Zamawiający wezwie wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożą
oświadczeńlub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub którzy nie złożyli
pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chybaże mimo ich złożenia
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać
spełnianie przez wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez
oferowane roboty budowlane wymagańokreślonych przez zamawiającego, nie później niżw
dniu, w którym upłynął termin składania ofert”. /pkt 6/
Sygn. akt KIO 1349/10
16 czerwca 2010 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przekazał Odwołującemu
faksem wezwanie na podstawie przepisów art. 26 ust. 3 i 4 pzp „do złożenia wyjaśnieńi
uzupełnienia następujących dokumentów:
1. Wykazu robót budowlanych wraz z dokumentami potwierdzającymi,że usługi te
zostały wykonane należycie (...) Zamawiający wzywa Wykonawcędo uzupełnienia oferty
poprzez uzupełnienie opisu wskazanych w pozycji 1 i 2 prac podobnych (według wzoru
stanowiącego załącznik nr 4 do siwz), zgodnie z warunkiem postawionym przez
Zamawiającego. W przypadku gdyby ww. prace podobne nie obejmowały budowy fontann o
powierzchni lustra wody minimum 300,00 m
2
Zamawiający wezwał do złożenia wykazu prac
(według wzoru stanowiącego zalącznik nr 4 do siwz) zawierającego prace podobne
spełniające
warunek
postawiony
przez
Zamawiającego,
wraz
z
dokumentami
potwierdzającymi,że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone.
2. Opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającegoże
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia (...) Wykonawca załączył polisę
wystawiona na jego rzecz przez ERGO Hestia. Z ww. dokumentu wynika, iżww. polisa
płatna była jednorazowo, przelewem do dnia 2009/08/17. Brak w ofercie jednakże
jakiegokolwiek dowodu czy informacji iżww. polisa została opłacona.
3. Jednocześnie Zamawiający wzywa Wykonawcę, do złożenia wyjaśnień
dotyczących osób przewidzianych do realizacji zamówienia (...) Wykonawca, jako osobędo
kierowania robotami w branży elektrycznej wskazał Pana Ryszarda ., załączając
jednocześnie do oferty niewymagane dokumenty (decyzja o stwierdzeniu przygotowania
zawodowego oraz zaświadczenie o przynależności do izby samorządu zawodowego)
wystawione na Ryszarda P. Ponadto z dokumentów tych wynika, iżww. osoba posiada
wykształcenieśrednie: technik-elektryk, co wyklucza posiadanie przez niąuprawnieńdo
kierowania robotami w specjalności elektrycznej bez ograniczeń. W związku z powyższym
zamawiający wnosi o wyjaśnienie, czy osobąprzewidzianądo wykonania zamówienia je Pan
P. czy P. oraz czy osoba ta posiada wymagane przez Zamawiającego uprawnienia. W
przypadku, gdyby okazało się, iżwskazana przez wykonawcęosoba nie posiadała
wymaganych uprawnieńdo kierowania robotami w specjalności elektrycznej bez ograniczeń,
Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy PZP wzywa do uzupełnienia oferty o wykaz
osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia (według wzoru, stanowiącego
załącznik nr 5 do siwz), zgodnie postawionym przez Zamawiającego warunkiem w zakresie
osoby przewidzianej, do kierowania robotami w specjalności elektrycznej wraz z
Sygn. akt KIO 1349/10
oświadczeniem, iżosoba ta posiada wymagane uprawnienia, według wzoru, stanowiącego
załącznik nr 6 do siwz.
Przedmiotowe wyjaśnienia i uzupełnienia należy przekazaćZamawiającemu – teatr
Lalek Pleciuga, Pl. Teatralny 1, 71-405 Szczecin, pokój kierownika administracyjno-
gospodarczego, w nieprzekraczalnym terminie do dnia 21.06.2010 r., do godz. 12.00.
Na podstawie Rozdziału IX pkt 3 ppkt 4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
zamawiający w zakresie wyjaśnieńdopuszcza porozumiewanie sięza pomocąfaksu.
Uzupełnienia należy przekazaćZamawiającemu w formie pisemnej”.
21 czerwca 2010 r. w godzinach porannych Odwołujący przekazał faksem
wyjaśnienia oraz dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu
oraz wysłał je za pośrednictwem „Pocztexu” – kuriera Polskiej Poczty.
22 czerwca 2010 r. wyjaśnienia i dokumenty otrzymał Zamawiający w formie
pisemnej.
24 czerwca 2010 r. Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania,
odrzucając jego ofertę, wskazując jako podstawęprawnąart. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24
ust. 2 pkt 4 pzp, natomiast jako podstawęfaktycznąwskazując, iżWykonawca nie spełnił: 1)
wymogu określonego w Rozdziale V pkt. 2 ppkt 2 s.i.w.z., 2) wymogu określonego w
Rozdziale V pkt 2 ppkt 4 lit. b) s.i.w.z., 3) wymogu określonego w Rozdziale V pkt 2 ppkt 3
s.i.w.z. Oprócz tego w zawiadomieniu Zamawiający wskazał, iż„na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy PZP wezwał do uzupełnienia oferty, oraz na podstawie art. 26 ust. 4 do złożenia
wyjaśnieńco do osoby wskazanego specjalisty i w przypadku braku spełniania postawionych
przez zamawiającego wymogów – jej uzupełnienia. Zamawiający przy tym w wezwaniu
wyraźnie zaznaczył,że na podstawie Rozdziału IX pkt 3 ppkt 4 siwz zamawiający w zakresie
wyjaśnieńdopuszcza porozumiewanie sięza pomocąfaksu, uzupełnienia zaśnależy
przekazaćZamawiającemu w formie pisemnej.
W wyznaczonym przez Zamawiającego terminie Wykonawca nie uzupełnił oferty w
formie pisemnej. W związku z powyższym, należy uznać,że Wykonawca nie spełnił
postawionych przez Zamawiającego wymogów dotyczących warunków udziału w
postępowaniu”.
24 czerwca 2010 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wskazania, czy brak
uzupełnienia dokumentów nastąpił z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy oraz
przedłożenia ewentualnych dowodów, pod rygorem zatrzymania wadium na podstawie
przepisu art. 46 ust. 4 a pzp.
Sygn. akt KIO 1349/10
29 czerwca 2010 r. Odwołujący (pismem z 28 czerwca 2010 r.) przesłał w
wymaganym terminie pismo wyjaśniające.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie znajdujących sięw dokumentacji postępowania,
która została równieżprzekazana Izbie w formie kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem
przez Zamawiającego: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., protokołu postępowania, wezwania do
uzupełnienia dokumentów i udzielonej odpowiedzi, oferty Odwołującego oraz na podstawie
innych przywołanych pism i dokumentów.
Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestnika zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na
odwołanie,
zgłoszeniu
przystąpienia
do
postępowania
odwoławczego
oraz
oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestnika złożone ustnie w toku rozprawy, Izba
zważyła, co następuje:
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 24 maja 2010 r., Izba
rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście wżycie ustaw: z dnia
5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778).
Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 pzp, gdyżpotwierdzenie
zasadności zarzutów odwołania oznaczałoby, iżw wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy pzp został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, ponosząc tym samym
szkodę. W ocenie Izby, Odwołujący legitymuje sięinteresem, gdyżzłożył najkorzystniejszą
ofertępod względem ceny stanowiącej jedyne kryterium oceny ofert, zatem uwzględnienie
odwołania otworzyłoby mu realnąmożliwośćuzyskania zamówienia w przedmiotowym
postępowaniu o jego udzielenie.
śadna ze stron nie kwestionowała interesu prawnego ERBUD S.A. w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyśćZamawiającego, po stronie którego zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego w ustawowym terminie i zachowując wymóg przekazania kopii
zgłoszenia Stronom postępowania (art. 185 ust. 2, 3 i 4 pzp).
Sygn. akt KIO 1349/10
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu, Izba uznała, iżodwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby, potwierdził sięzarzut, iżwykluczenie Odwołującego na podstawie
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w
postępowaniu opisanych w s.i.w.z. było niezasadne i przedwczesne.
Wobec bezspornej między Stronami i Uczestnikiem okoliczności, iżZamawiający
ocenił spełnianie warunków udziału w postępowaniu wyłącznie na podstawie dokumentów
załączonych do oferty przez Odwołującego – istotąsporu jest kwestia czy Zamawiający
postąpił prawidłowo nie biorąc pod uwagęprzy dokonywaniu tej oceny dokumentów
załączonych przez Odwołującego do wyjaśnieńzłożonych w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego do ich złożenia z 16 czerwca 2010 r.
Bezsporne sąrównieżmiędzy Stronami i Uczestnikiem następujące okoliczności:
wezwanie do złożenia wyjaśnieńi uzupełnienia dokumentów zostało przesłane przez
Zamawiającego faksem 16 czerwca 2010 r. przed południem, wyjaśnienia wraz z
załączonymi dokumentami Odwołujący przesłał drogąfaksowąrano 21 czerwca 2010 r., w
formie pisemnej dotarły one do Zamawiającego 22 czerwca 2010 r. Bezsporna jest również
okoliczność, iżwyznaczony termin na złożenie wyjaśnieńi uzupełnienie dokumentów upływał
21 czerwca 2010 r. o godz. 12:00, przy czym dla wyjaśnieńdopuszczalne było ich złożenie w
formie faksowej, natomiast dla uzupełnienia dokumentów wymagana była forma pisemna.
Izba zważyła, wbrew stanowisku Zamawiającego, iżdokumenty, o których mowa
przepisie art. 25 ust. 1 pkt 1 pzp składane na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu, nie stanowiątreści oferty sensu stricte, rozumianej przez pryzmat art. 66 § 1
kc jako skierowana do Zamawiającego stanowcza propozycja zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego, na warunkach określonych w obowiązującej w postępowaniu
s.i.w.z. Natomiast dokumenty te można zaliczyćjedynie do oferty sensu largo, rozumianej na
gruncie przepisów ustawy pzp jako oświadczenie woli wykonawcy wraz z wymaganymi w
s.i.w.z. dokumentami potwierdzającymi, iżmoże on byćdopuszczony do udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia – zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego, której wolęzawarcia wyraził we właściwej ofercie. Wobec tego stwierdzić
należy, iżOdwołujący w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego złożył ofertęw formie
pisemnej. Natomiast ponieważzałączone dokumenty w ocenie Zamawiającego nie
potwierdzały spełniania warunków udziału w postępowaniu, wezwał on Odwołującego do
złożenia wyjaśnieńdotyczących tych dokumentów oraz ich uzupełnienia, odpowiednio na
podstawie przepisu ust. 4 i 3 art. 26 pzp. Gdyby wyjaśnienia miały dotyczyćtreści oferty,
Sygn. akt KIO 1349/10
Zamawiający wezwałby do jej wyjaśnienia na podstawie przepisu art. 87 ust. 1 pzp,
uzupełnianie treści oferty jest natomiast co do zasady niedopuszczalne, z wyjątkiem
możliwości poprawienia omyłek na podstawie przepisu art. 87 ust. 2 pzp.
Izba podziela stanowisko, iżformalizm postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie jest celem samym w sobie i nie może przysłaniaćlub unicestwiaćcelu
postępowania o udzielenie jakim jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zdaniem Izby, zachowanie Zamawiającego, który mając w swojej dyspozycji zarówno treść
wyjaśnieńjak i treśćuzupełnionych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu, po zapoznaniu sięwyłącznie z wyjaśnieniami wyklucza z
postępowania wykonawcębez zapoznania sięz treściąuzupełnionych dokumentów, choćw
chwili dokonywania tej czynności dysponuje równieżnimi w wersji pisemnej – nie zasługuje
na ochronęz uwagi na wyrażonąw przepisie art. 7 ust. 1 zasadęuczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Nie oznacza to wcale, iżZamawiający postąpiłby
prawidłowo wykluczając Odwołującego niezwłocznie po upływie terminu wyznaczonego na
21 czerwca 2010 r. o godzinie 12:00. W ocenie Izby, z uwagi na cel instytucji uzupełnienia
dokumentów – umożliwienia w rezultacie wyboru oferty najkorzystniejszej, Zamawiający
mógł i powinien zapoznaćsięz treściązłożonych dokumentów oraz z własnej inicjatywy
przedłużyćw stosunku do wszystkich wykonawców o jeden dzieńtermin na ich złożenie w
formie pisemnej. W okolicznościach faktycznych sprawy, Zamawiający miał na to kilka
godzin i mógł to uczynić. Zamiast tego, Zamawiający, dwa dni po otrzymaniu dokumentów w
formie pisemnej, wybrał ofertędroższąo kilkaset tysięcy od oferty Odwołującego, którego
wykluczył z powodów formalnych – niezłożenia dokumentów w wymaganej formie w
wyznaczonym przez siebie terminie, który nie miał charakteru zawitego i mógł zostać
przedłużony.
W ocenie Izby, stan faktyczny przedmiotowej sprawy w istotny sposób odbiega tego,
który był podstawąwydania przez KrajowąIzbęOdwoławcząwyroku z 8 października
2008 r. w sprawie o sygn. akt. KIO/UZP 1015/08 – gdyżw okolicznościach tamtej sprawy, po
pierwsze – wezwanie dotyczyło wyłącznie czynności uzupełnienia dokumentów, po drugie –
forma pisemna zastrzeżona została przez zamawiającego jednolicie dla wszystkich
czynności. Tymczasem w przedmiotowej sprawie, po pierwsze – wezwanie dotyczyło dwóch
czynności: zarówno złożenia wyjaśnień, jak i uzupełnienia dokumentów, w dodatku w
odniesieniu do warunku dotyczącego potencjału kadrowego, wezwanie miało charakter
alternatywny: jeżeli wyjaśnienia okażąsięniewystarczające, to należy uzupełnićdokument.
Taka współzależnośćoraz wezwanie tym samym pismem do dokonania obu czynności,
czyniła racjonalnym uczynienie zadośćwezwaniu w ten sam sposób – przez jednoczesne
złożenie wyjaśnieńi uzupełnienia dokumentów. Po drugie – Zamawiający w licznych
Sygn. akt KIO 1349/10
przypadkach dopuścił formęporozumiewania sięza pośrednictwem faksu, w szczególności
zastrzegł wyłącznie dla siebie możliwośćkierowania w tej formie wezwania zarówno do
wyjaśnień, jak i uzupełnienia dokumentów, podczas gdy wykonawcy w odpowiedzi mogli
wyłącznie wyjaśnienia składaćw tej formie. Ma to o tyle znaczenie,że o ile z przepisu § 6
ust. 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów wynika obowiązek złożenia ich w formie
oryginału lub kopii poświadczonej za zgodnośćprzez wykonawcę, to w przedmiotowej
sprawie Odwołujący złożył w takiej samej formie jak wezwanie Zamawiającego, zarówno
wyjaśnienia jak i dokumenty, a następnie niezwłocznie przedstawił uzupełnione dokumenty w
formie wymaganej przez rozporządzenie. Zamawiający, ani Przystępujący nie kwestionowali,
iżdokumenty przekazane przez Odwołującego drogąfaksowąsąwiernym odwzorowaniem
dokumentów przekazanych w formie pisemnej, zatem, w ocenie Izby, wobec dopuszczenia
przez ustawodawcęw odniesieniu do tych dokumentów formy potwierdzania za zgodność
przez samego wykonawcę– nie było podstaw do pominięcia merytorycznej treści tych
dokumentów, których niewłaściwa forma złożenia została jużsanowana, zanim Zamawiający
podjął decyzjęo wykluczeniu.
Z uwagi na zasadnośćzarzutu bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego, doszło
w ten sposób równieżdo naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców (art. 7 ust. 1 pzp).
Izba pozostawiła natomiast bez rozpoznania zarzut dotyczący wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Przystępującego (naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 pzp), jak
równieżzarzut dotyczący bezpodstawnego zatrzymania wadium Odwołującego (naruszenie
przepisu art. 46 ust. 4a pzp), z uwagi na przepis art. 180 ust. 2 ustawy pzp, z którego wynika,
iżw postępowaniu o wartości mniejszej niżkwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp (poniżej tzw. progów unijnych), Odwołujący nie ma
uprawnienia do ich podnoszenia, gdyżnie sąto czynności podlegające zaskarżeniu w
postępowaniach poniżej tzw. progów unijnych.
Z uwagi na związanie Izby przepisem art. 180 ust. 2 ustawy pzp, Izba nie nakazała
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, jednak czynności tej winien
dokonaćZamawiający wykonując niniejszy wyrok. Izba wskazuje przy tym, iżunieważnienie
wykluczenia Odwołującego oznacza koniecznośćdokonania ponownej oceny spełniania
warunków udziału oraz badania i oceny ofert w stosunku do wszystkich wykonawców, którzy
nie zostali skutecznie wykluczeni lub których oferty nie zostały skutecznie odrzucone, z
uwzględnieniem Odwołującego i złożonej przez niego oferty. Nie oznacza to jednak
konieczności wyboru oferty Odwołującego, w przypadku, gdy w wyniku powtórzonych
czynności, w szczególności po uwzględnieniu treści złożonych w wyniku uzupełnienia
Sygn. akt KIO 1349/10
dokumentów, okaże się, iżnie spełnia on nadal postawionych warunków, lub jego oferta
podlega odrzuceniu na podstawie innych okoliczności faktycznych niżrozpatrywane w
niniejszym postępowaniu odwoławczym.
Jednocześnie, wobec odpadnięcia podstawy zatrzymania wadium, Zamawiający
winien anulowaćswojądecyzjęo jego zatrzymaniu, natomiast w razie podejmowania w
przyszłości decyzji o zatrzymaniu wadium Izba poddaje pod rozwagęZamawiającego dalszą
częśćprzywołanej przez niego opinii prawnej Urzędu ZamówieńPublicznych dotyczącej
zatrzymania wadium (zamieszczonej na stronie internetowej www.uzp.gov.pl): Zdaniem
Urzędu Zamówień Publicznych z sytuacją, w której niezłożenie dokumentów żądanych przez
zamawiającego wynika z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy, mamy do czynienia -
w świetle art. 46 ust. 4a ustawy PZP - w przypadku, gdy niemożność przedłożenia
dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub
potwierdzającego spełnianie przez oferowane usługi, dostawy lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego, wynika z faktu, iż obiektywnie wykonawca ten,
jak i oferowane przez niego usługi, dostawy lub roboty budowlane, nie spełniają tych
warunków lub wymagań. Tym samym, obowiązek zatrzymania wadium na podstawie art. 46
ust. 4a ustawy PZP nie będzie dotyczył tych wykonawców, którzy złożyli oferty, pomimo że
niespełniali warunków udziału w postępowaniu (np. nie legitymowali się określonym
doświadczeniem), jak też, pomimo że oferowane przez nich usługi, dostawy lub roboty
budowlane nie spełniały wymagań określonych przez zamawiającego./przedostatni akapit
opinii zamieszczonej pod pkt. 45 wykazu aktualnych opinii/
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła,że naruszenie przez Zamawiającego
przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych mogło
miećistotny wpływ na wynik postępowania i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1,
2 i ust. 3 pkt 1 pzp – orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz zgodnie z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
