rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-07-14
rok: 2010
data dokumentu: 2010-07-14
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1365/10
KIO 1365/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez EDO MED Sp. z o.o., ul. Puławska 479, 02-844 Warszawa w dniu 1 lipca 2010 r.,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Chorzowskie Centrum Pediatrii
i Onkologii im. dr E. Hankego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej,
ul. Truchana 7, 41-500 Chorzów
przy udziale wykonawcy Siemens Sp. z o.o., ul. śupnicza 11, 03-821 Warszawa
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
przez EDO MED Sp. z o.o., ul. Puławska 479, 02-844 Warszawa w dniu 1 lipca 2010 r.,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Chorzowskie Centrum Pediatrii
i Onkologii im. dr E. Hankego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej,
ul. Truchana 7, 41-500 Chorzów
przy udziale wykonawcy Siemens Sp. z o.o., ul. śupnicza 11, 03-821 Warszawa
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża EDO MED Sp. z o.o., ul. Puławska 479, 02-844
Warszawa i nakazuje
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości
15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez EDO MED Sp. z o.o., ul. Puławska 479, 02-844 Warszawa stanowiący
koszty postępowania odwoławczego.
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3.816,00 zł (słownie: trzy tysiące osiemset szesnaście
złotych zero groszy) przez EDO MED Sp. z o.o., ul. Puławska 479, 02-844
Warszawa na rzecz Chorzowskiego Centrum Pediatrii i Onkologii im. dr
E. Hankego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej,
ul. Truchana 7, 41-500 Chorzów stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty związane
z dojazdem na rozprawę.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 14 lipca 2010 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1365/10
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na dostawęPET/CT wraz z adaptacjąpomieszczeńdla Pracowni
Diagnostyki Obrazowej dla Chorzowskiego Centrum Pediatrii i Onkologii, znak sprawy
PN/1/2010, zostało wszczęte przez Chorzowskie Centrum Pediatrii i Onkologii im. dr E.
Hankego, Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, ul. Truchana 7, 41 - 500
Chorzów zwane dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2010/S 58-086127 w dniu 24.03.2010 r.
W dniu 21.06.2010 r. faxem Zamawiający poinformował zgodnie z ustawąz dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t. j. Dz. U. z 2007 Nr 223, poz. 1655 z późn.
zm.) zwanej dalej: „Pzp” o wyborze najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Siemens Sp. z o.o.,
ul.śupnicza 11, 03-821 Warszawa, zwana dalej: „Siemens Sp. z o.o.” albo
„Przystępującym”.
Poinformował także,że o odrzuceniu oferty EDO MED Sp. z o.o.,
ul. Puławska 479, 02-844 Warszawa zwanej dalej: „EDO MEDSp. z o.o.” albo
„Odwołującym” na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyżtreśćjego oferty nie odpowiada
treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”.
Zamawiający wskazał,że w złożonej ofercie nie został spełniony warunek
w
Zestawieniu
Parametrów
Technicznych
Wyposażenia
Podstawowego
wraz
z informacjami Dodatkowymi - Parametry techniczne - PET/CT wraz z akcesoriami
w rubryce Parametry Modułu PET poz. 6 - Rozdzielczośćpoprzeczna (transaxial FWHM)
w odległości 10 cm od osi pola widzenia [mm]
≤
5.
Jednocześnie Zamawiający zarzucił Odwołującemu m.in. brak dołączenia wszystkich
dokumentów
potwierdzających,że
oferowany
przedmiot
zamówienia
odpowiada
wymaganiom określonym przez Zamawiającego w pkt. 5,2 b SIWZ. Ponadto,
w rozstrzygnięciu wskazano,że Odwołujący dołączył wymagany w Zestawieniu w rubryce
„Stacja Akwizycyjna (Konsola) - szt. 1 - w poz. 4 oraz w rubryce: Stacja Post-processingowa
(stacja robocza opracowania badań) - szt. 2 w poz. 3 Dicom Conformance Statement jedynie
w wersji elektronicznej, wbrew postanowieniom art. 82 Pzp - ofertęskłada sięw formie
pisemnej lub za zgodąZamawiającego w postaci elektronicznej, opatrzonej bezpiecznym
podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego
certyfikatu. Zamawiający nie wyraził zgody na złożenie oferty w wersji elektronicznej.
W dniu 01.07.2010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) na podstawie art. 180 ust.
1 Pzp, EDO MED Sp. z o.o. wniosła odwołanie na czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej
i czynnośćodrzucenia oferty Odwołującego w postępowaniu w przedmiotowym
postępowaniu. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 01.07.2010 r. (wpływ
bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego). Zamawiający dokonując zaskarżonych
czynności naruszył w prowadzonym postępowaniu:
1. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez nie zastosowanie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców,
2. art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie zbadania spełniania postawionego warunku
udziału w postępowaniu w zakresie obowiązku posiadania określonych uprawnieńprzez
wykonawców,
3. art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty niezgodnej z ustawą
4. art.89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty firmy Siemens Sp. z o.o.,
oraz bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego,
5. art. 91 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie oceny ofert na podstawie kryteriów określonych
w SIWZ.
Odwołujący wnosi o uznanie odwołania za zasadne na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp
i nakazanie Zamawiającemu:
1. powtórzenia czynności oceny spełniania warunków udziału przez wykonawców oraz
badania i oceny ofert, w tym wyboru oferty najkorzystniejszej, co winno skutkować:
a) unieważnieniem czynności wyboru ofert najkorzystniejszej,
b) unieważnieniem czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
c) wykluczeniem z postępowania firmy Siemens Sp. z o.o. i uznanie złożonej oferty za
odrzuconą
alternatywnie,
a) odrzuceniem oferty Siemens Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 1 wezwaniem
Odwołującego do uzupełnienia złożonych dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp,
b) wyborem oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej,
alternatywnie
2. unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, względnie na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp.
Odwołujący ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, gdyżnależy przyjąć,że
wykonanie wnioskowanych czynności z pkt. 1 powyżej skutkowaćbędzie wyborem oferty
Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej i uzyskaniem przedmiotowego zamówienia
publicznego.
Procedury odwoławcze winny byćdostępne, co najmniej dla każdej osoby, która ma
lub miała interes w uzyskaniu konkretnego zamówienia, i która została poszkodowana lub
jest zagrożona poszkodowaniem w wyniku domniemanego naruszenia przepisów ustawy
przez Zamawiającego. Ponadto, zgodnie z orzeczeniem Sądu Okręgowego w Warszawie
z 19 grudnia 2007 r. (sygn. akt V Ca 2506/07 niepubl.), aktualnym równieżw obecnym stanie
prawnym: "interes prawny w uzyskaniu zamówienia należy rozumieć w ten sposób, że
wykonawca ma prawo oczekiwać, że sam proces udzielenia zamówienia będzie odbywał się
w sposób prawidłowy i z tego wynika jego interes we wnoszeniu środków ochrony prawnej".
Nie bez znaczenia pozostaje naruszenie fundamentalnej zasady równego traktowania
wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp. Odwołujący ma interes w tym, by postępowanie
Zamawiającego zostało poddane ocenie przez KIO, gdyżw wyniku naruszenia przez
Zamawiającego generalnej zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego może on ponieśćszkodę, nie uzyskując możliwości uzyskania konkretnego
zamówienia publicznego.
Odwołujący stwierdził,że wskazał w ofercie, iżróżnica ta jest znikoma, mianowicie
wynosi 0,2 [mm] tj. wymagane
≤
5, jest 5,2 [mm]. Podniósł,że parametr ten nie jest na tyle
istotnym elementem technologicznym zaoferowanego urządzenia, którego zwiększenie o 0,2
[mm] uniemożliwiałoby wykonywanie Zamawiającemu wszystkich badańprzy pomocy
zaoferowanego urządzenia. Odwołujący, jako podmiot profesjonalnie działający na rynku
medycznym, oferujący PET/CT wykazał jednoznacznie,że zaoferował Zamawiającemu
urządzenie szczegółowo opisane w załączonej do oferty dokumentacji, które w pełni sprosta
wszelkim wymaganiom Zamawiającego, które zechce postawićprzed sprzętem tego rodzaju.
Odnośnie braków w ofercie, stwierdził,że wobec braku podstaw do odrzucenia oferty
Odwołującego, Zamawiający miał obowiązek wezwanie Odwołującego do uzupełnienia
powyższych dokumentów zgodnie z treściąart. 26 ust. 3 Pzp.
Odwołujący wskazuje,że podstawowym obowiązkiem każdego Zamawiającego jest
zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców tak na etapie
przygotowywania procedury o udzielenie zamówienia publicznego, jak i na etapie jej
przeprowadzania. Obowiązek taki wynika wprost z regulacji art. 7 ust. 1 Pzp i jego
naruszenie jest jednym z najczęstszych błędów popełnianych przez zamawiających.
Zasada równego traktowania wykonawców oznacza,że każdy wykonawca musi był
traktowany w taki sam sposób w tych samych okolicznościach faktycznych i prawnych, tj.
bez stosowania jakichkolwiek ulg, przywilejów czy teżśrodków dyskryminujących
wykonawców ze względu np. na ich właściwości chyba,że możliwośćtaka dotyczy
wszystkich wykonawców, bądźteżprzepisy prawa pozwalająna takie postępowanie.
Realizacja tej zasady przejawia sięw szczególności obowiązkiem oceny złożonych
w postępowaniu ofert w oparciu o te same kryteria oceny wskazane w SIWZ (art. 91 ust. 1
Pzp). Kryteria te stawiane sąjużna etapie ogłaszania postępowania i sporządzania SIWZ,
ale ich znaczenie uwidacznia siępo otwarciu ofert, gdzie mogąstanowićjedyne kryterium
oceny
ofert,
w
brzmieniu
ustalonym
na
wcześniejszym
etapie
postępowania.
Niedopuszczalna jest ich jakakolwiek zmiana, w tym równieżpomijanie przy ocenie choćby
części ich postanowień. Wszystkie oferty musząpodlegaćocenie jednąmiarąjasno
sprecyzowanąw ogłoszeniu i SIWZ.
Druga z zasad (art. 91 ust. 1 Pzp) odnosi siędo rzetelnej oceny złożonych ofert, tj.
takiej oceny, która będzie brała pod uwagęwszystkie aspekty złożonych ofert
z uwzględnieniem postawionych warunków dotyczących np. oferowanych dostaw, usług lub
robót budowlanych. Tak, więc każda z ofert w przedmiotowym postępowaniu powinna zostać
oceniona na podstawie tych samych kryteriów przedmiotowych postawionych w ogłoszeniu
o zamówieniu i SIWZ. Zdaniem Odwołującego taka ocena ofert w przedmiotowym
postępowaniu nie miała miejsca.
Odrzucając ofertęOdwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jednocześnie
Zamawiający nie dokonał tej samej czynności w stosunku do oferty złożonej przez Siemens
Sp. z o.o., pomimo zaistnienia ku temu przesłanek, naruszając tym samym zapis art. 89 ust.
1 pkt. 2 oraz art. 91 ust. 1 Pzp - Zamawiający wybiera ofertęnajkorzystniejsząna podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ.
Zamawiający w pkt 5.2. c) SIWZ postawił wymóg, zgodnie, z którym do oferty należy
dołączyć„świadectwa dopuszczenia oferowanego sprzętu do obrotu i używania na rynku
polskim lub inny dokument/dokumenty dopuszczające do obrotu i używania na rynku
polskim zgodnie z obowiązującymi przepisami lub wpis do Rejestru Wyrobów Medycznych
z zaznaczeniem, który dokument dotyczy jakiej pozycji z załącznika numer 2 do SIWZ".
Załącznik nr 2 „Zestawienie Parametrów Technicznych Wyposażenia Podstawowego wraz
z Informacjami Dodatkowymi" obejmuje następujące części: załącznik nr 2.1 „Parametry
techniczne PET/CT wraz z akcesoriami", załącznik nr 2.2 „Parametry techniczne -
dyspenser" oraz załącznik nr 2.3 „Parametry techniczne - wyposażenie dodatkowe".
W złożonej przez Siemens Sp. z o.o. ofercie brak jest przedmiotowych dokumentów
dla wyposażenia dodatkowego wskazanego w załączniku nr 2.3 do SIWZ. (str. od 32 do 37
oferty). Nie zostały złożone m.in. dokumenty dla takich wyrobów medycznych, jak aparat do
znieczulenia ogólnego z funkcjąrespiratora (str. 35 oferty), laryngoskopówświatłowodowych
(str. 35 oferty), defibrylatora (str. 35 oferty), kardiomonitora (str. 35 oferty), ciśnieniomierza
(str. 36 oferty), pompy 2 strzykawkowej (str. 36 oferty), pulsoksymetru (str. 36 oferty) i wielu
innych.
Oferta Siemens sp. z o.o. podlega równieżodrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
1 Pzp jako niezgodna z ustawą. Niezgodnośćta wyraża sięzałączeniem do oferty
dokumentów w języku angielskim, skutkiem czego było naruszenie art. 9 ust. 2 i 3 Pzp,
powtórzonych przez Zamawiającego w SIWZ:
1. pkt 5.2. SIWZ (do oferty należy dołączyćopracowanie techniczne firmowe systemu
w języku polskim potwierdzające wszystkie zaoferowane parametry techniczne),
2. pkt 5.3. SIWZ (Dołączone do oferty dokumenty winny byćzłożone w języku polskim)
3. pkt 9.2. SIWZ (Oferta powinna byćnapisana w jednym egzemplarzu w języku polskim),
4. pkt 9.3 SIWZ (Wszelkie dokumenty i oświadczenia w językach obcych należy złożyćwraz
z tłumaczeniem na język polski),
Dokumenty, o których mowa powyżej zamieszczone sąw języku angielskim
w ofercie na str. od 598 do 962.
Ponadto, Odwołujący wskazał,że przedmiot zamówienia opisany tak w ogłoszeniu
o postępowaniu (pkt 11.1.5.), jak i w SIWZ (pkt 2.1. lit. e) obejmuje między innymi
sukcesywnądostawęradiofarmaceutyku
FDG (fluoro-deoxy-glukoza). Dostawy mająbyć
realizowane zgodnie ze specyfikacjąasortymentowe-cenową. Dokumentacja postępowania
w wielu miejscach wskazuje w jaki sposób substancja ta ma byćdostarczana, jakie
właściwości jakościowe ma spełniaćoraz zasady postępowania, w przypadku ich nie
spełnienia. Jako przykładowe należy wskazaćpkt. 2.1.4. SIWZ, § 8 wzoru umowy.
Fluorodeoksyglukoza jest produktem leczniczym zawierającym promieniotwórczy
izotop
18
F (
18
F-FDG lub F-18 FDG) i w zakresie uprawnieńdotyczących obrotu tąsubstancją
zadawane były przez Wykonawców pytania do treści SIWZ.
Zamawiający w dniu 21.04.2010 r. odpowiedział m. In. na dwa zadane pytania, tj.
Pytanie nr 83:
Mając na uwadze,że dostawa
18
FDG (fluoro-deoxy-glukozy) wymaga posiadania
właściwego zezwolenia oraz fakt,że brak jest w Polsce uprawnionych podmiotów
sprzedających w/w substancję, co rodzi koniecznośćjej sprowadzania z innych krajów,
zwracamy sięz uprzejmąprośbąo dopuszczenie możliwości by przedmiot zamówienia
opisany w pkt. 2 lit e) SIWZ oraz § 1 lit viii wzoru umowy i § 8 wzoru umowy obejmował
alternatywnie sfinansowanie przez Wykonawcękosztów systematycznej dostawy 18 FDG
poniesionych przez Zamawiającego.
Pytanie nr 84
Mając na uwadze,że przedmiot zamówienia opisany w SIWZ pkt 2 lit e) a także w § 1 lit
viii wzoru umowy i § 8 wzoru umowy obejmuje koniecznośćsukcesywnej dostawy
(sprzedaży) Zamawiającemu FDG, jednocześnie biorąc pod uwagęfakt,że zgodnie
z przepisem art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 29 listopada 2001 roku prawo atomowe obrót
rozumiany, jako wszelka działalnośćhandlowa, w tym sprzedażFDG, podlega
ograniczeniom w postaci obowiązku uprzedniego uzyskania odpowiednich zezwoleń, a także
biorąc pod uwagęfakt konieczności zakupu w/w substancji od podmiotów zagranicznych np.
w Austrii, gdyżna rynku polskim brak jest podmiotów prowadzących działalnośćw zakresie
wytwarzania/obrotu tąsubstancjązwracamy uwagę,że nie posiadając w/w zezwoleń
Wykonawcy narażająsięna odpowiedzialnośćdokonywania obrotu bez zezwolenia, z uwagi
na powyższe fakty, zwracamy sięz wnioskiem i uprzejmąprośbąo zmianęSIWZ poprzez
wyłączenie sukcesywnych dostaw FDG z przedmiotu zamówienia. Na tak zadane pytania,
czy teżuwagi wykonawców Zamawiający nie wyraził zgody, ignorując przedstawioną
argumentację.
Zachowanie Zamawiającego jest co najmniej zastanawiające, gdyżz wyżej
zacytowanych pytańoraz odpowiedzi, jużna etapie ogłoszonego postępowania jasno
wynikało,że w zakresie obrotu handlowego
FDG pojawiała sięistotna wątpliwość, co do
prawidłowości przygotowanego przez Zamawiającego postępowania, w szczególności
warunków
podmiotowych
stawianych
wykonawcom.
Podkreślić
należy,że
w kwestionowanym zakresie Zamawiający podtrzymał postawione przez siebie warunki,
stwierdzając lapidarnie,że nie wyraża zgody na rozwiązania zaproponowane przez
wykonawców.
W ogłoszeniu i SIWZ Zamawiający postawił warunek zgody z treściąart. 22 ust. 1
pkt. 1 Pzp w brzmieniu: W postępowaniu mogąwziąćudział Wykonawcy, którzy spełniają
warunki podmiotowe określone w art. 22 Pzp dotyczące m.in. posiadania uprawnieńdo
wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają
obowiązek ich posiadania. Równieżw zakresie opisu sposobu dokonania oceny spełnienia
warunków zostało zapisane: Wykonawca posiada uprawnienia do wykonywania określonej
działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładająobowiązek ich posiadania tj.
przedstawi oświadczenie zgodne z art. 22 ust. 1 Pzp.
Art. 4 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 listopada 2000 r. Prawo atomowe (tekst jednolity
Dz. U. z 2007 roku, nr 42 poz. 276 z późn. zm.) definiuje wykonywanie działalności
związanej z narażeniem, jako działalnośćpolegająca m.in. na wytwarzaniu, przetwarzaniu,
przechowywaniu, składowaniu, transporcie lub stosowaniu materiałów jądrowych,źródeł
i odpadów promieniotwórczych oraz wypalonego paliwa jądrowego i obrocie nimi, a także na
wzbogacaniu izotopowym. Działalnośćta wymaga zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji
Atomistyki wydanego w trybie § 5 Prawa atomowego. Zgodnie z art. 5a tejże ustawy
jednostka organizacyjna wykonująca działalnośćwymagającązezwolenia nie może
przekazaćmateriałów jądrowych,źródeł promieniotwórczych, urządzeńzawierających takieźródła, odpadów promieniotwórczych ani wypalonego paliwa jądrowego jednostce
organizacyjnej nieposiadającej zezwolenia na wykonywanie z nimi działalności.
Ponadto zgodnie z ustawąz dnia 6 września 2001 r. „Prawo farmaceutyczne" (tekst
jednolity Dz. U. 08.45.271 z późniejszymi zmianami) obrót hurtowy produktami leczniczymi
mogąprowadzićwyłącznie hurtownie farmaceutyczne, składy celne i konsygnacyjne
produktów leczniczych (art. 72.1), a podjęcie działalności gospodarczej w zakresie
prowadzenia hurtowni farmaceutycznej wymaga uzyskania zezwolenia Głównego Inspektora
Farmaceutycznego.
Wykonawcy pomimo złożonych oświadczeńo spełnianiu warunków z art. 22 ust. 1
Pzp nie legitymująsięjednak wskazanymi powyżej zezwoleniami, gdyżw Polsce nie ma
podmiotów uprawnionych do sprzedaży w/w substancji. Skutkuje to tym,żeżaden
z wykonawców nie może samodzielnie spełnićwarunku udziału postawionego
w postępowaniu w zakresie wykonywania czynności sprzedaży Zamawiającemu substancji
FDG.
Wykonawcy w postępowaniu złożyli samodzielnie oferty, nie tworząc konsorcjów
celem realizacji przedmiotu zamówienia, tak więc nie mogąpowoływaćsięna fakt,że jako
wykonawcy wspólnie składający ofertęlegitymująsięłącznie wymaganymi uprawnieniami.
Ponadto, z uwagi na treści art. 26 ust. 2b Pzp: Wykonawca może polegaćna wiedzy
i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków jednoznacznie wynika wprost,że PZP nie zezwala na posługiwanie się
pozwoleniami, zezwoleniami lub zdolnościąekonomicznąinnych podmiotów celem
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Konstrukcja ta ma na celu
wyłączenie tej możliwości w zakresie przypisanym wyłącznie do wykonawcy, gdzie jego
podmiotowe uprawnienia bądźzdolności maja doniosłe znaczenia w realizacji przedmiotu
zamówienia.
Niemożliwe jest równieżposługiwanie siępodczas realizacji przedmiotu zamówienia
podwykonawcąbo wyłącznie wykonawca (strona postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego) ma legitymowaćsięwymaganymi przepisami prawa uprawnieniami.
Postawienie przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu zgodnie
z treściąart. 22 ust. 1 Pzp nie pozwalało mu uznać, iżwykonawca, którego oferta została
wybrana spełnia warunek udziału, skoro nie legitymuje sięon stosownymi zezwoleniami.
To zaświnno skutkowaćwykluczeniem wykonawcy z postępowania i w efekcie
uznaniem oferty za odrzuconąna podstawie art. 24 ust. 4 Pzp.
Zamawiający w dniu 01.07.2010 r. wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników
postępowania
przetargowego
do
wzięcia
udziału
w
postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 05.07.20010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Siemens Sp. z o.o.,
ul.śupnicza 11, 03-821 Warszawa, zwana dalej: „Siemens Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”
zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
Zamawiający wśród parametrów wymaganych dla przedmiotu zamówienia
sformułował w treści Załącznika nr 2.1 do SIWZ - Zestawienie Parametrów Technicznych
Wyposażenia Podstawowego wraz z Informacjami Dodatkowymi w części - Parametry
techniczne - PET/CT wraz z akcesoriami m in. następujący parametr graniczny:
Rozdzielczośćpoprzeczna (transaxial FWHM) w odległości 10 cm od osi pola widzenia [mm]
Parametr ten został określony na wymaganym poziomie
≤
5,0. Tymczasem Odwołujący
składając ofertęzaoferował parametr na poziomie niedopuszczalnym w SIWZ tj. o wartości
5,2 mm. Zarówno załączone Zestawienie Parametrów Technicznych jak równieżzłożone
wraz z ofertądokumenty potwierdzające spełnianie wymagańwymaganych przez
Zamawiającego a także załącznik Oceny Technicznej w sposób niebudzącyżadnych
wątpliwości potwierdzajązaoferowanie urządzenia z tak określonym parametrem. Powyższy
fakt w sposób jednoznaczny potwierdza, iżprzedmiot oferty Odwołującego pozostaje
w oczywistej niezgodności treściowej z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ.
Charakter przedmiotowego parametru jako odcinający przesądza o konieczności odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp.
Zarzut Odwołującego wskazujący na rzekome naruszenie przez Zamawiającego
zasad udzielania zamówieńpublicznych wskazanych w art. 7 ust 1 Pzp nie znajduje
uzasadnienia. Wświetle powyższego wobec faktu wystąpienia jednoznacznej przesłanki
odrzucenia oferty, zastosowanie wobec Odwołującegożądanej przez niego czynności
wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie wymagańokreślonych
przez Zamawiającego nie jest możliwe. Zgodnie bowiem z dyspozycjąart. 26 ust 3 Pzp,
Zamawiający nie może wezwaćdo uzupełnienia takich dokumentów wobec Wykonawcy
którego oferta została odrzucona.
Sam Odwołujący, co wymaga podkreślenia, wskazuje w treści odwołania na
niezgodnośćtreści jego oferty z SIWZ. Wskazuje w odwołaniu,że różnica „jest znikoma".
Odwołujący sam wskazuje na niezgodnośćoferty z SIWZ. Odwołujący nie wnosił
w przedmiotowym zakresie wniosków o modyfikacjęSIWZ ani teżna etapie poprzedzającym
złożenie ofert,środków ochrony prawnej. Parametr którego zaoferowane urządzenie
Odwołującego nie spełnia nie stanowi kryterium oceny ofert lecz parametr graniczny.
W związku z określeniem go na wymaganym poziomie w sposób nie dopuszczający
tolerancji a w określonym przedziale
≤
5,0, zaoferowanie go na poziomie niezgodnym
z SIWZ przesądza o obligatoryjnej dla Zamawiającego czynności odrzucenia oferty z tego
powodu. Próba kwestionowania istotności parametru przez Odwołującego przesądza
o podstawie odrzucenia odwołania w tym zakresie jako wniesionego z naruszeniem
ustawowego terminu, bowiem wszelkie zarzuty w tym zakresie winny byćsformułowane
w zawitym terminie określonym ustawą, który upłynął przed wyznaczonym terminem
składania ofert. Reasumując, w ocenie Przystępującego, Odwołujący wnosząc odwołanie,
zamierza bądźprzedłużyć, względnie zważywszy na termin realizacji zamówienia,
uniemożliwićudzielenie przedmiotowego zamówienia przez Zamawiającego.
Wykonawca wnoszącśrodek ochrony prawnej winien wykazaćrealny uszczerbek
w interesie w uzyskaniu zamówienia, w przedmiotowej sprawie Odwołujący wręcz wskazuje
na niemożliwośćuzyskania zamówienia. Ponadto sam Odwołujący formułujeżądanie
alternatywne unieważnienia postępowania co, jak wskazuje orzecznictwo KIO, nie może
stanowićo wykazaniu naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia (w ew. przyszłym po
unieważnionym postępowaniu).
Odnosząc siędo zarzutów sformułowanych przez Odwołującego a dotyczących
podstaw do wykluczenia/odrzucenia Przystępującego wg kolejności ich sformułowania
w treści odwołania: Zamawiający w pkt 5.2 c) SIWZ sformułował wymóg złożenia wraz
z ofertąm. in.
c) Świadectwa dopuszczenia oferowanego sprzętu do obrotu i używania na rynku polskim
lub inny dokument/dokumenty dopuszczające do obrotu i używania na rynku polskim zgodnie
z obowiązującymi przepisami lub wpis do Rejestru Wyrobów Medycznych, z zaznaczeniem
który dokument dotyczy jakiej pozycji z załącznika nr 2 do SIWZ
Odwołujący zarzuca Przystępującemu, iżten nie załączył w odniesieniu do Załącznika nr 2.3
Wyposażenie dodatkowe wymaganych dokumentów. Zgodnie z ofertąPrzystępującego
wymagane dokumenty zostały złożone przesądzając o zgodności treści oferty z SIWZ.
Odwołujący zapewne nie zapoznał sięz treściązałącznika do protokołu postępowania
w postaci wezwania przez Zamawiającego pismem z dnia 7.06.2010 r., Przystępującego do
uzupełnienia dokumentów trybie art. 26 ust. 3 Pzp oraz treści pisma wraz z załącznikami
z dnia 14.06.2010 r.
Przystępujący podkreślił także, iżwszystkie wymagane przepisami prawa, w tym
Ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o wyrobach medycznych, dokumenty dotyczące wyrobów
medycznych zostały doręczone Zamawiającemu. Stosowne dokumenty zostały przez
Przystępującego załączone wraz z pismem z dnia 14.06.2010 r.
Odwołujący sformułował także zarzut, iżoferta Przystępującego - wbrew
wymaganiom Zamawiającego sformułowanym w pkt 5.2-5.3, 9.2-9.3 SIWZ został złożona w
języku obcym (angielskim). Odwołujący nie zapoznał się, jak to wynika z przedstawionego
zarzutu z treściązałącznika nr 2.1. Zamawiający w załączniku nr 2.1. w części „STACJA
POST-PROCESINGOWA" pkt 3 wprostżądał „załączyć Dicom Conformance Statement
w wersji anglojęzycznej'. Przystępujący stosując siępo prostu do wymagańZamawiającego
załączył Dicom Conformance Statement w wersji anglojęzycznej. Zamawiający także
w załączniku nr 2.1. w części „STACJA AKWIZYCYJNA (KONSOLA) - SZT 1" pkt 4żądał
„załączyć Dicom Conformance Statement w wersji anglojęzyczne/'. Przystępujący także
w tym przypadku stosując siędo wymagańZamawiającego załączył Dicom Conformance
Statement w wersji anglojęzycznej. Zarzuty Odwołującego dotyczące wersji językowej
dokumentów złożonych przez Przystępującego sąw całości bezzasadne i nie znajdują
podstaw ani w treści SIWZ ani w treści przepisów prawa. Zamawiający wyraźnieżądał
powyższych dokumentów w wersji anglojęzycznej.
W zakresie zarzutu dotyczącego dostaw FDG -18 FDG (fluoro-deoxy-glukozy)
Przystępujący posiada wszelkie wymagane dokumenty, w tym w obszarze regulowanym
Ustawąz dnia 29 listopada 2000 r. Prawo Atomowe, potwierdzające możliwośćwykonania
przedmiotu zamówienia, w tym zakresie FDG -18 FDG. Przystępujący nie podziela wywodu,
iżfakt nieposiadania przez Odwołującego stosownych dokumentów pozwalających na
wykonanie przedmiotu zamówienia w tym zakresie oznacza, iżrównieżPrzystępujący
stosownych dokumentów nie posiada. Podkreślił, iżOdwołujący złożył oświadczeniem z art.
22 ust. 1 Pzp o spełnieniu warunków, co stoi w sprzeczności z oświadczeniem w treści
odwołania o braku możliwości realizacji zamówienia w tym zakresie.
W dniu 12.07.2010 r. (wpływ do Prezesa KIO) Chorzowskie Centrum Pediatrii
i Onkologii im. dr E. Hankego, Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej,
ul. Truchana 7, 41 - 500 Chorzów zwane dalej: „Zamawiającym” wobec wniesienia odwołanie
do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedźna odwołanie,
w której wnosił o oddalenie w całości odwołania.
Zamawiający wymagał zaoferowania w „Zestawieniu Parametrów Technicznych
Wyposażenia Podstawowego wraz z Informacjami Dodatkowymi - Parametry techniczne -
PET/CT wraz z akcesoriami" (dalej w treści jako: „Zestawienie") w rubryce „Parametry
Modułu PET" poz. 6 - Rozdzielczośćpoprzeczna (transaxial FWHM) w odległości 10 cm od
osi pola widzenia [mm]
≤
5. Wykonawca zaoferował w dołączonym Zestawieniu wartość5.2
mm. potwierdzając jąw dołączonych dokumentach firmowych oraz w dołączonym załączniku
„Oceny technicznej". Odwołujący wystarczająco udokumentował, iżnie spełnia parametru
wymaganego przez Zamawiającego tj.
≤
5,0 mm oferując 5,2 mm, w konsekwencji podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W sytuacji, gdy Odwołujący uważał, iż
różnica 0,2 mm jest znikoma, miał prawo składaćodwołanie na zapisy SIWZ, czego jednak
nie uczynił. W związku z powyższym argument o bezpodstawnym odrzuceniu jego oferty jest
całkowicie bezzasadny, jako,że zaoferowany parametr bezsprzecznie nie spełnia wymagań
stawianych w SIWZ.
Odwołujący zarzuca jednocześnie Zamawiającemu, iżnie wezwał go do uzupełnienia
niewłaściwie złożonych dokumentów. Zamawiający odstąpił od wezwania do uzupełnienia
brakujących dokumentów, gdyżzgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp nie był do tego zobowiązany.
Złożona oferta podlega bowiem odrzuceniu. Zamawiający wzywając Odwołującego do
uzupełnienia brakujących dokumentów naraziłby go na poniesienie niepotrzebnych kosztów,
gdyżpomimo takiego uzupełnienia oferta Wykonawcy i tak podlegałaby odrzuceniu.
Ponadto, Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, iżten nie odrzucił oferty firmy
Siemens zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na brak części dokumentów
dopuszczających. Zamawiający zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp poprosił Przystępującego do
uzupełnienia w/w dokumentów dopuszczających pismem z dnia 07.06.2010 r. (oryginał
w dokumentacji postępowania). Siemens Sp. z o.o. złożył wyjaśnienia wraz z brakującymi
dokumentami (pismo z dnia 14.06.2010 r. wraz z załącznikami w dokumentacji
postępowania).
Odwołujący zarzuca równieżZamawiającemu, iżnie odrzucił oferty Siemens na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, jako oferty niezgodnej z ustawą. Niezgodnośćta miałaby
wyrażaćsięw tym, iżzostał złożony dokument w języku angielskim o nazwie Dicom
Conformance Statement, Równieżz tego powodu Zamawiający nie może odrzucićoferty
Przystępującego, gdyżzgodnie z zapisem w Zestawieniu nr 2.1 - stacja akwizycyjn (konsola)
1 szt. - poz. 4 oraz stacja post-processingowa 2 szt - poz. 3, Zamawiający wymagał
załączenia Dicom Conformance Statement w wersji anglojęzycznej. Wykonawca Siemens
spełnił więc wymagania Zamawiającego, tym samym jego oferta nie podlega odrzuceniu.
Odwołujący podnosi także, iżwykonawca wybrany w ramach przedmiotowego
postępowania przetargowego nie spełnia postawionego warunku udziału w postępowaniu
w zakresie obowiązku posiadania określonych uprawnieńprzez wykonawców. Zamawiający
w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ określił, iżw postępowaniu mogąwziąćudział
Wykonawcy., którzy spełniająwarunki podmiotowe określone w art. 22 Pzp dotyczące m. in.
posiadania uprawnieńdo wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy
prawa nakładająobowiązek ich posiadania na potwierdzenie, czego Zamawiający zażądał
złożenia oświadczenia zgodnego z art. 22 ust. 1 Pzp. Zamawiający nie postawiłżadnych
dodatkowych wymagańw tym zakresie, dlatego tez nie możeżądaćod wykonawcyżadnych
innych dokumentów niżokreślił w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ, tj. złożenia
oświadczenia zgodnego z art. 22 ust. 1 Pzp. Zamawiający nie mażadnych podstaw, aby
wykluczyćSiemens z przedmiotowego postępowania, gdyżspełnił on wymagania stawiane
w ogłoszeniu o zamówienie oraz w SIWZ.
W związku z powyższym Zamawiający dokonał oceny złożonych ofert w sposób
właściwy, gdyżtylko oferta Przystępującego podlegała ocenie zgodnie z art. 91 Pzp, tylko
ona nie podlegała odrzuceniu, m.in. dlatego w ocenie Zamawiającego nie zachodząrównież
przesłanki do unieważnienia przedmiotowego postępowania. Skoro w postępowaniu została
złożona jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu, nie zachodząprzesłanki do zastosowania
art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp. Ponadto, w opinii Zamawiającego z uwagi na fakt, iżpostępowanie
zostało przeprowadzone prawidłowo, nie ma także podstaw do twierdzenia, aby było ono
obarczone niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym odpada przesłanka
unieważnienia postępowania wynikająca z art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp, a wskazana przez
Odwołującego w treści odwołania.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z materiałem dowodowym wskazanym
poniżej, zawiadomieniem o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty
Odwołującego z dnia 21.06.2010 r., odwołaniem, przystąpieniem do odwołania,
odpowiedzią na odwołanie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbęodwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy
z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej
majązastosowanie przepisy Pzp w nowym brzmieniu, tj. po dniu wejścia wżycie
wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający go do złożenia odwołania, przy założeniu w pierwszej kolejności potwierdzenia
sięzarzutów odnośnie niezasadności odrzucenia oferty Odwołującego.
Zdaniem Izby, Odwołujący, którego oferta została odrzucona i nie podlegała
klasyfikacji w ramach kryterium oceny ofert, tj. ceny (65%) oraz oceny technicznej (35%),
w przypadku uwzględnienia odwołania i powtórzenia czynności badania i oceny złożonych
ofert z uwzględnieniem jego oferty, ma szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym
w szczególności z postanowieńSIWZ, odpowiedzi na zadane pytania (pismo z dnia
21.04.2010 r.), oferty Odwołującego oraz Przystępującego, zawiadomienia o wyborze oferty
najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 21.06.2010 r., odwołania,
przystąpienia do odwołania, odpowiedzi na odwołanie.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron i Przystępującego złożone ustnie do protokołu oraz
wniosek z dnia 09.07.2010 r., jak równieżodpowiedźz dnia 12.07.2006 r. Prezesa
Państwowej Agencji Atomistyki, dokumenty będące elementem oferty (od str. 8 do 14)
dotyczące spółki Eckert&Ziegler f-con Deutschland GmbH, jak równieżzezwolenie na handel
hurtowy dla niniejszej firmy (w oryginale wraz z tłumaczeniem), tudzieżzezwolenie Nr
D-16852 na transportźródeł promieniotwórczych dla Interfreighr Międzynarodowa Logistyka
Transportowa oraz zezwolenie Nr D-16113 na transportźródeł promieniotwórczych dla Aktiv
Tran GmbH&Co.KG przedłożone przez Odwołującego na rozprawie. Podobnie wniosek
z dnia 28.04.2010 r., jak równieżodpowiedźz dnia 29.04.2006 r. Prezesa Państwowej
Agencji Atomistyki przedłożone przez Przystępującego na rozprawie. Niniejsza
korespondencja została zaliczona także w poczet materiału dowodowego.
Odnosząc siędo podniesionego w treści odwołania zarzutu stwierdzićnależy,że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Mając na względzie zarzuty dotyczące oferty Odwołującego, w ocenie Izba zarzuty
naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, jak równieżart. 26 ust.3 Pzp, nie
zasługująna uwzględnienie. .
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie zarzutu:
Zamawiający wymagał w ramach wymaganych parametrów przedmiotu zamówienia
w „Zestawieniu Parametrów Technicznych Wyposażenia Podstawowego wraz z Informacjami
Dodatkowymi – Parametry techniczne – PET/CT wraz z akcesoriami” – Załącznik nr 2.1 do
SIWZ w rubryce „Parametry Modułu PET” poz. 6 - Rozdzielczośćpoprzeczna (transaxial
FWHM) w odległości 10 cm od osi pola widzenia [mm]
≤
5. Wskazał także odnosząc także
do spornego parametru,że: „Rozdzielczość przestrzenna dla punktu źródłowego
zlokalizowanego w osi centralnej detektora, w trybie akwizycji 3D (wg NEMA NU 2-2007)”.
Odpowiedzi na pytania z dnia 21.04.2010 r. w ramach odpowiedzi na pytanie 52 nie
dotyczyło niniejszego parametru.
Odwołujący zaoferował (str. 32 oferty) w dołączonym Zestawieniu Parametrów
Technicznych Wyposażenia Podstawowego wraz z Informacjami Dodatkowymi – Parametry
techniczne – PET/CT wraz z akcesoriami” – Załącznik nr 2.1 do SIWZ w rubryce „Parametry
Modułu PET” poz. 6 - Rozdzielczośćpoprzeczna (transaxial FWHM) w odległości 10 cm od
osi pola widzenia [mm]
≤
5 - wartość5,2 mm potwierdził jąw dołączonych dokumentach
firmowych (str. 2 załącznika nr 8.1 do oferty, str. 49 oferty) oraz w dołączonym załączniku
„Oceny technicznej”. Podał także 4,7 mm z LOR (standard). W dokumencie firmowym –
rozdzielczośćpoprzeczna @ 10 cm – 5,2 mm, z rekonstrukcjąLOR
– 4,7 mm. Wskazano
także: „Specyfikacja wydajności wg. NEMA
2
”.
Dodatkowo Odwołujący:
a) nie dołączył wszystkich dokumentów potwierdzającychże oferowany przedmiot
zamówienia odpowiada wymaganiom określonym przez Zamawiającego tj. firmowe
opracowania techniczne itp. których Zamawiającyżądał w pkt. 5.2b SIWZ,
b) dołączył wymagany w Zestawieniu w rubryce „Stacja Akwizycyjna (Konsola) - szt. 1”
w poz. 4 oraz w rubryce „Stacja Post-processingowa (stacja robocza opracowania
badań) - szt. 2” w poz. 3 Dicom Conformance Statement jedynie w wersji elektronicznej.
Zgodnie z art. 82 Pzp ofertęskłada sięw formie pisemnej lub za zgodąZamawiającego
w
postaci
elektronicznej,
opatrzonej
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Zamawiający nie
wyraził zgody na złożenie oferty w wersji elektronicznej.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
W pierwszej kolejności należy wskazać,że sam Odwołujący potwierdził niezgodność
złożonej oferty w zakresie parametru zakwestionowanego przez Zamawiającego. Odnośnie
tzw. „znikomości” przekroczenia parametru granicznego, to w ocenie Izby Zamawiający
w sposób niebudzący wątpliwości unaocznił cel oraz istotę, takiego, a nie innego parametru
granicznego w SIWZ. Odwołujący nie kwestionował niniejszego zapisu na etapie SIWZ.
Postawione pytanie w tym zakresie zostało zadane po terminie, z tymże jeśli Odwołujący nie
był w stanie spełnićniniejszego parametru winien od razu składaćodwołanie, aby uniknąć
utraty zawitego terminu. Działania Zamawiającego były zgodne z prawem i nie preferowały
nikogo, zważywszy,że pytania Przystępującego zadane także po terminie, nie były
przedmiotem odpowiedzi Zamawiającego. Zamawiający określił w SIWZ normę(norma
NEMA NU 2-2007) zgodnie z która należy podaćparametry w zakresie rozdzielczości
przestrzennej dla punktuźródłowego zlokalizowanego w osi centralnej detektora, niniejszy
zapis był jasny i precyzyjny. W konsekwencji tzw. „znikomość” jest bez znaczenia dla istoty
sprawy biorąc pod uwagęodcinający, czyli graniczny charakter parametru, konieczność
stosowania art. 7 Pzp i nie preferowanie jakiegokolwiek Wykonawcy z uwagi na subiektywne
poczucie wskazywanej „znikomości” przekroczenia wymaganego parametru. Kwestia
możliwości skorygowania uzyskanego obrazu, podnoszona przez Odwołującego, został
podniesiona dopiero na etapie rozprawy i jest elementem nowym, przy czyn w ocenie Izby,
nie ma nic wspólnego z zakwestionowanym przez Zamawiającego parametru i stanowi tylko
i wyłącznie element polemiki ze strony Odwołującego. W drugiej kolejności, Izba podnosi,że
z uwagi na zasadnośćodrzucenia oferty Odwołującego, Izba uznała brak podstaw prawnych
do zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp w zakresie stwierdzonych w jego ofercie braków
dotyczących wymaganych przez Zamawiającego dokumentów.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 22 ust. 1 Pzp, jedynego
podtrzymanego na rozprawie względem Przystępującego, Odwołujący wycofał zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 2 Pzp, Izba uznała niniejszy zarzut za niezasadny.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie zarzutu:
Zamawiający w pkt 4: „WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU, OPIS SPOSOBU
DOKONYWANIA OCENY SPEŁNIENIA TYCH WARUNKÓW, WYKLUCZENIA” wskazał w pkt
4.1 SIWZ,że: „W postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki
podmiotowe określone w art. 22 Ustawy Prawo Zamówień Publicznych (dalej w treści: UPZP)
z dn. 29.01.2004 z późn. zm. (Dz. U. Nr 19 poz. 177 z 09.02.2004) dotyczące:
a) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania,
b) posiadania wiedzy i doświadczenia,
c) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia,
d) sytuacji ekonomicznej i finansowej”. Określił, w pkt 4.2. SIWZ: „Opis sposobu dokonania
oceny spełnienia warunków:
a) Wykonawca posiada uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności,
jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania tj. przedstawi oświadczenie
zgodne z art. 22 ust. 1 UPZP”.
Zaśw pkt 5 przedstawił: „WYKAZ DOKUMENTÓW I OŚWIADCZEŃ”, tj.: „5.1. Wykaz
oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć Wykonawcy w celu potwierdzenia
warunków udziału w postępowaniu”. Stwierdził,że: „W celu potwierdzenia spełnienia
warunków określonych w pkt 4.1 i 4.2. Wykonawca powinien dostarczyć następujące
dokumenty i oświadczenia:” m.in.: „5.1.1. Oświadczenie zgodne z art. 22 ust. 1 UPZP”.
Wzór niniejszego oświadczenia stanowił załącznik nr 5 do SIWZ.
Zamawiający określił także (pkt 2.1 lit. e SIWZ),że przedmiotem zamówienia jest
również: sukcesywna dostawa
FDG (fluoro-deoxy-glukoza) zgodnie ze specyfikacją
asortymentowo - cenową(dalej w treści: SAC) (załącznik nr 3 do SIWZ). Wskazał ponadto
w niniejszym pkt SIWZ również,że: „(..) Oferowany przedmiot zamówienia musi być
dopuszczony do obrotu i używania na rynku polskim zgodnie z obowiązującymi przepisami
prawa.(..)”.
Ponadto w SIWZ stwierdzono,że: „2.1.4. Sukcesywna dostawa
18
FDG – w ilości 1820
dawek – zgodnie ze SAC (załącznik nr 3 do SIWZ).
18
FDG dostarczany będzie do siedziby
Zamawiającego w dowolnym dniu tygodnia (od poniedziałku do piątku), na każde
zamówienie Zamawiającego (faks, email), Wykonawca każdorazowo zwrotnie potwierdzi
otrzymanie zamówienia przesłanego za pośrednictwem faksu lub e-mailem.
Dostawa do
Zamawiającego między godziną 7.40 - 8.00 rano, następnego dnia po dniu wysłania
zamówienia. Dopuszcza się za każdorazową zgodą Zamawiającego możliwość realizacji
zamówień w dwóch dostawach tego samego dnia, z tym, że pierwsza dostawa najpóźniej do
godz. 8.00 a następna w zależności od aktywności
18
FDG dostarczonej w pierwszej dostawie
z zastrzeżeniem zapewnienia ciągłości podań
18
FDG dla pacjentów co 30 minut. W tym
przypadku Wykonawca zobowiązuje się do określenia ilości dawek dostępnych w każdej
dostawie. Miejscem dostawy jest Rejestracja Pracowni Diagnostyki Obrazowej. Zamawiający
zastrzega sobie prawo do składania zamówień bez ograniczeń co do każdorazowej ilości
towaru oraz cykliczności dostaw. Zamawiający zastrzega sobie możliwość niewykorzystania
w trakcie trwania umowy pełnej ilości dawek, Wykonawcy nie przysługują z tego tytułu żadne
roszczenia.” Zaśw § 8 wzoru umowy zawarto zapisy dotyczące dostawy
FDG.
W odpowiedzi na pytania z dnia 21.04.2010 r. w ramach odpowiedzi na pytania
wskazane poniżej udzielił następujących odpowiedzi: „83. dot. dostaw FDG
Mając na uwadze, że dostawa 18 FDG (fluoro-deoxy-glukozy) wymaga posiadania
właściwego zezwolenia oraz fakt, że brak jest w Polsce uprawnionych podmiotów
sprzedających w/w substancję, co rodzi konieczność jej sprowadzania z innych krajów,
zwracamy się z uprzejmą prośbą o dopuszczenie możliwości by przedmiot zamówienia
opisany w pkt 2 lit e) SIWZ oraz § 1 lit viii wzoru umowy i § 8 wzoru umowy obejmował
alternatywnie sfinansowanie przez Wykonawcę kosztów systematycznej dostawy 18 FDG
poniesionych przez Zamawiającego. Odp.: Nie, Zamawiający nie wyraża zgody.
84. dot. dostawy FDG
Mając na uwadze, że przedmiot zamówienia opisany w SIWZ pkt 2 lit e) a także w § 1 lit viii
wzoru umowy i § 8 wzoru umowy obejmuje konieczność sukcesywnej dostawy (sprzedaży)
Zamawiającemu FDG, jednocześnie biorąc pod uwagę fakt, że zgodnie z przepisem art. 4
ust. 1 ustawy z dnia 29 listopada 2001 roku prawo atomowe obrót rozumiany, jako wszelka
działalność handlowa, w tym sprzedaż FDG, podlega ograniczeniom w postaci obowiązku
uprzedniego uzyskania odpowiednich zezwoleń, a także biorąc pod uwagę fakt konieczności
zakupu w/w substancji od podmiotów zagranicznych np. w Austrii, gdyż na rynku polskim
brak jest podmiotów prowadzących działalność w zakresie wytwarzania/obrotu tą substancją,
zwracamy uwagę, że nie posiadając w/w zezwoleń Wykonawcy narażają się na
odpowiedzialność dokonywania obrotu bez zezwolenia, z uwagi na powyższe fakty,
zwracamy się z wnioskiem i uprzejmą prośbą o zmianę SIWZ poprzez wyłączenie
sukcesywnych dostaw FDG z przedmiotu zamówienia. Odp.: Nie, Zamawiający nie wyraża
zgody.”.
Zamawiający określił także w SIWZ zapis dotyczący podwykonawców: „2.5.
Zamawiający dopuszcza możliwość powierzenia podwykonawcom wszystkich części
zamówienia. W przypadku, kiedy Wykonawca powierzy wykonanie którejkolwiek z części
zamówienia podwykonawcom, zobowiązany jest do wskazania w ofercie części której to
dotyczy (wg załącznika nr 4). W przypadku braku takiego wskazania Zamawiający uzna, iż
Wykonawca samodzielnie wykona całość zamówienia”.
Przystępujący złożył wymagane oświadczenie (str. 44 oferty), jak równieżzałączył
wykaz części zamówienia, które wykonawca zamierza powierzyćpodwykonawcom, w którym
m.in. wymienił sukcesywnądostawęFDG (str. 45 oferty, wg. wzoru – załącznik nr 4 do
SIWZ). Dodatkowo przedłożył wypełniony i wyceniony załącznik nr 3 (str. 5 oferty) wskazując
jako producenta, firmę: IASON GmbH (w obu pozycjach tabeli).
Odwołujący także przedłożył wymagane oświadczenie (poz. 76 – str. 6 oferty,
w wykazie zawartym w formularzu ofertowym, dołączonych oświadczeńi dokumentów –
załącznik nr 13). Przedłożył także wypełniony i wyceniony załącznik nr 3 (str. 7 oferty)
wskazując jako producenta, firmę: Eckert&Ziegler f-con Deutschland GmbH (w obu
pozycjach tabeli), a także dokumenty dodatkowe nie wymagane będące elementem oferty
(od str. 8 do 14) dotyczące spółki Eckert&Ziegler f-con Deutschland GmbH.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, w ocenie Izby zarzut zaniechania zbadania spełniania postawionego
warunku udziału w postępowaniu w zakresie obowiązku posiadania określonych uprawnień
przez Wykonawców, a w konsekwencji zaniechania wykluczenia Przystępującego z udziału
w
postępowaniu
i
uznania
jego
oferty
za
odrzuconą,
należy
rozpatrywać
wielopłaszczyznowo.
Po drugie, analiza argumentacji Odwołującego (przywołanie art. 26 ust. 1 Pzp oraz
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane - Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817), czyni zasadnym
stwierdzenie,że postawiony zarzut dotyczy postanowieńSIWZ, tj. opisu sposobu
dokonywania oceny spełniania postawionego warunku, a w konsekwencji jest spóźniony.
Po trzecie, SIWZ nie zawierało zapisu takiego na jaki powołuje sięOdwołujący,
Zamawiający wymagał tylko i wyłącznie złożenia określonego oświadczenia, co uczynił tak
Odwołujący, jaki i Przystępujący, czyniąc zadośćwymaganiom Zamawiającego i akceptując
je zarazem.
Po czwarte, wobec uprawomocnienia sięczynności odrzucenia oferty Odwołującego
(będącego skutkiem uznania zasadności zarzutu postawionego przez Zamawiającego wobec
jego oferty), w ocenie Izby, w związku z utrata statusu uczestnika przedmiotowego
postępowania, czyli danego zamówienia, nie ma on interesu w podnoszeniu zarzutu wobec
pozostałych Wykonawców, tj. Przystępującego (podobnie wyrok z dnia 02.06.2010 r., sygn.
akt: KIO 890/10), czyli nie ma interesu w rozumieniu art. 179 ust.1 Pzp po ostatniej
nowelizacji.
Po piąte, Odwołujący nie podnosił zarzutu naruszenia art. 93 ust.1 pkt 1, tudzieżPzp w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp, jedynie formułując w tym zakresie wniosek,żądanie
alternatywne. Izba wskazuje za orzecznictwem,że nie jest związanażądaniami. Nie może
nakazaćunieważnienia postępowania, gdyżnie leży to w jej prerogatywach. Nie może
orzekaćtakże o potencjalnej nieważności umowy, tylko odnośnie tej, która została zawarta,
co nie miało miejsca w przedmiotowym stanie faktycznym.
Izba wskazuje,że nie jest właściwa do badania zgodności działańZamawiającego
z Prawem Atomowym tudzieżPrawem Farmaceutycznym, kwestia czy w przedmiotowym
stanie faktycznym konieczne jest zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki, czy
teżGłównego Inspektora Farmaceutycznego stanowi kognicje niniejszych organów.
Powyższe potwierdzili de facto także Odwołujący, jak i Przystępujący przedłożonymi na
rozprawie dowodami (stanowiska pisemne Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki), tudzież
twierdzeniami (brakiem konieczności takiego zezwolenia ze strony Głównego Inspektora
Farmaceutycznego – w ocenie Przystępującego i nie widnienia Przystępującego na liście
firm dysponujących takim zezwoleniem – zgodnie z twierdzeniami Odwołującego, nie
popartymżadnymi dowodem).
Na marginesie należy wskazać,że Odwołujący, nie wykazał, iżtakie zezwolenia SA
konieczne w przedmiotowym stanie faktycznym, Nie przedstawił dowodu na okoliczności,
z których wywodzi skutki prawne. Jedynemu dowodowi pismo Prezesa Państwowej Agencji
Atomistyki Przystępujący przeciwstawił kontr dowód także pismo Prezesa Państwowej
Agencji Atomistyki o przeciwnej treści. Fakt,że Przystępujący nie przedstawił dowodu na
okoliczności braku konieczności zezwolenia Głównego Inspektora Farmaceutycznego nieświadczy za teząprzedstawionąw tym zakresie przez Odwołującego, na którym spoczywa
ciężar dowodu.
W ocenie Izby, także na marginesie, zasadnym jest równieżstwierdzenie,że
Odwołujący nie udowodnił, tym bardziej, wobec takiego, a nie innego postanowienia SIWZ,
podzielnego charakteruświadczenia, nie wymaganie od Wykonawców wykazania się
zezwoleniem,że wykonanie zamówienia, czyli przyszłej umowy, nie jest możliwe, jak również
potencjalnej nieważności postanowienia SIWZ, a w konsekwencji samej umowy.
Wskazywany podzielny charakterświadczenia, jak równieżbrak w SIWZ zastrzeżenia
wynikającego z art. 36 ust. 5 Pzp potwierdzająpowyższe stanowisko Izby ewidentnie.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Jednocześnie wobec nie potwierdzenia sięzarzutu naruszenia przez Zamawiającego
art. 22 ust. 1 Pzp, Izba uznała także za niezasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art. 7 ust. 1, ani art. 91 ust.1 Pzp.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp oraz
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 3 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża EDO MED Sp. z o.o., ul. Puławska 479, 02-844
Warszawa i nakazuje
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości
15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez EDO MED Sp. z o.o., ul. Puławska 479, 02-844 Warszawa stanowiący
koszty postępowania odwoławczego.
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3.816,00 zł (słownie: trzy tysiące osiemset szesnaście
złotych zero groszy) przez EDO MED Sp. z o.o., ul. Puławska 479, 02-844
Warszawa na rzecz Chorzowskiego Centrum Pediatrii i Onkologii im. dr
E. Hankego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej,
ul. Truchana 7, 41-500 Chorzów stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty związane
z dojazdem na rozprawę.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 14 lipca 2010 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1365/10
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na dostawęPET/CT wraz z adaptacjąpomieszczeńdla Pracowni
Diagnostyki Obrazowej dla Chorzowskiego Centrum Pediatrii i Onkologii, znak sprawy
PN/1/2010, zostało wszczęte przez Chorzowskie Centrum Pediatrii i Onkologii im. dr E.
Hankego, Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, ul. Truchana 7, 41 - 500
Chorzów zwane dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2010/S 58-086127 w dniu 24.03.2010 r.
W dniu 21.06.2010 r. faxem Zamawiający poinformował zgodnie z ustawąz dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t. j. Dz. U. z 2007 Nr 223, poz. 1655 z późn.
zm.) zwanej dalej: „Pzp” o wyborze najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Siemens Sp. z o.o.,
ul.śupnicza 11, 03-821 Warszawa, zwana dalej: „Siemens Sp. z o.o.” albo
„Przystępującym”.
Poinformował także,że o odrzuceniu oferty EDO MED Sp. z o.o.,
ul. Puławska 479, 02-844 Warszawa zwanej dalej: „EDO MEDSp. z o.o.” albo
„Odwołującym” na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyżtreśćjego oferty nie odpowiada
treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”.
Zamawiający wskazał,że w złożonej ofercie nie został spełniony warunek
w
Zestawieniu
Parametrów
Technicznych
Wyposażenia
Podstawowego
wraz
z informacjami Dodatkowymi - Parametry techniczne - PET/CT wraz z akcesoriami
w rubryce Parametry Modułu PET poz. 6 - Rozdzielczośćpoprzeczna (transaxial FWHM)
w odległości 10 cm od osi pola widzenia [mm]
≤
5.
Jednocześnie Zamawiający zarzucił Odwołującemu m.in. brak dołączenia wszystkich
dokumentów
potwierdzających,że
oferowany
przedmiot
zamówienia
odpowiada
wymaganiom określonym przez Zamawiającego w pkt. 5,2 b SIWZ. Ponadto,
w rozstrzygnięciu wskazano,że Odwołujący dołączył wymagany w Zestawieniu w rubryce
„Stacja Akwizycyjna (Konsola) - szt. 1 - w poz. 4 oraz w rubryce: Stacja Post-processingowa
(stacja robocza opracowania badań) - szt. 2 w poz. 3 Dicom Conformance Statement jedynie
w wersji elektronicznej, wbrew postanowieniom art. 82 Pzp - ofertęskłada sięw formie
pisemnej lub za zgodąZamawiającego w postaci elektronicznej, opatrzonej bezpiecznym
podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego
certyfikatu. Zamawiający nie wyraził zgody na złożenie oferty w wersji elektronicznej.
W dniu 01.07.2010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) na podstawie art. 180 ust.
1 Pzp, EDO MED Sp. z o.o. wniosła odwołanie na czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej
i czynnośćodrzucenia oferty Odwołującego w postępowaniu w przedmiotowym
postępowaniu. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 01.07.2010 r. (wpływ
bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego). Zamawiający dokonując zaskarżonych
czynności naruszył w prowadzonym postępowaniu:
1. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez nie zastosowanie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców,
2. art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie zbadania spełniania postawionego warunku
udziału w postępowaniu w zakresie obowiązku posiadania określonych uprawnieńprzez
wykonawców,
3. art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty niezgodnej z ustawą
4. art.89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty firmy Siemens Sp. z o.o.,
oraz bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego,
5. art. 91 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie oceny ofert na podstawie kryteriów określonych
w SIWZ.
Odwołujący wnosi o uznanie odwołania za zasadne na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp
i nakazanie Zamawiającemu:
1. powtórzenia czynności oceny spełniania warunków udziału przez wykonawców oraz
badania i oceny ofert, w tym wyboru oferty najkorzystniejszej, co winno skutkować:
a) unieważnieniem czynności wyboru ofert najkorzystniejszej,
b) unieważnieniem czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
c) wykluczeniem z postępowania firmy Siemens Sp. z o.o. i uznanie złożonej oferty za
odrzuconą
alternatywnie,
a) odrzuceniem oferty Siemens Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 1 wezwaniem
Odwołującego do uzupełnienia złożonych dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp,
b) wyborem oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej,
alternatywnie
2. unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, względnie na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp.
Odwołujący ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, gdyżnależy przyjąć,że
wykonanie wnioskowanych czynności z pkt. 1 powyżej skutkowaćbędzie wyborem oferty
Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej i uzyskaniem przedmiotowego zamówienia
publicznego.
Procedury odwoławcze winny byćdostępne, co najmniej dla każdej osoby, która ma
lub miała interes w uzyskaniu konkretnego zamówienia, i która została poszkodowana lub
jest zagrożona poszkodowaniem w wyniku domniemanego naruszenia przepisów ustawy
przez Zamawiającego. Ponadto, zgodnie z orzeczeniem Sądu Okręgowego w Warszawie
z 19 grudnia 2007 r. (sygn. akt V Ca 2506/07 niepubl.), aktualnym równieżw obecnym stanie
prawnym: "interes prawny w uzyskaniu zamówienia należy rozumieć w ten sposób, że
wykonawca ma prawo oczekiwać, że sam proces udzielenia zamówienia będzie odbywał się
w sposób prawidłowy i z tego wynika jego interes we wnoszeniu środków ochrony prawnej".
Nie bez znaczenia pozostaje naruszenie fundamentalnej zasady równego traktowania
wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp. Odwołujący ma interes w tym, by postępowanie
Zamawiającego zostało poddane ocenie przez KIO, gdyżw wyniku naruszenia przez
Zamawiającego generalnej zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego może on ponieśćszkodę, nie uzyskując możliwości uzyskania konkretnego
zamówienia publicznego.
Odwołujący stwierdził,że wskazał w ofercie, iżróżnica ta jest znikoma, mianowicie
wynosi 0,2 [mm] tj. wymagane
≤
5, jest 5,2 [mm]. Podniósł,że parametr ten nie jest na tyle
istotnym elementem technologicznym zaoferowanego urządzenia, którego zwiększenie o 0,2
[mm] uniemożliwiałoby wykonywanie Zamawiającemu wszystkich badańprzy pomocy
zaoferowanego urządzenia. Odwołujący, jako podmiot profesjonalnie działający na rynku
medycznym, oferujący PET/CT wykazał jednoznacznie,że zaoferował Zamawiającemu
urządzenie szczegółowo opisane w załączonej do oferty dokumentacji, które w pełni sprosta
wszelkim wymaganiom Zamawiającego, które zechce postawićprzed sprzętem tego rodzaju.
Odnośnie braków w ofercie, stwierdził,że wobec braku podstaw do odrzucenia oferty
Odwołującego, Zamawiający miał obowiązek wezwanie Odwołującego do uzupełnienia
powyższych dokumentów zgodnie z treściąart. 26 ust. 3 Pzp.
Odwołujący wskazuje,że podstawowym obowiązkiem każdego Zamawiającego jest
zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców tak na etapie
przygotowywania procedury o udzielenie zamówienia publicznego, jak i na etapie jej
przeprowadzania. Obowiązek taki wynika wprost z regulacji art. 7 ust. 1 Pzp i jego
naruszenie jest jednym z najczęstszych błędów popełnianych przez zamawiających.
Zasada równego traktowania wykonawców oznacza,że każdy wykonawca musi był
traktowany w taki sam sposób w tych samych okolicznościach faktycznych i prawnych, tj.
bez stosowania jakichkolwiek ulg, przywilejów czy teżśrodków dyskryminujących
wykonawców ze względu np. na ich właściwości chyba,że możliwośćtaka dotyczy
wszystkich wykonawców, bądźteżprzepisy prawa pozwalająna takie postępowanie.
Realizacja tej zasady przejawia sięw szczególności obowiązkiem oceny złożonych
w postępowaniu ofert w oparciu o te same kryteria oceny wskazane w SIWZ (art. 91 ust. 1
Pzp). Kryteria te stawiane sąjużna etapie ogłaszania postępowania i sporządzania SIWZ,
ale ich znaczenie uwidacznia siępo otwarciu ofert, gdzie mogąstanowićjedyne kryterium
oceny
ofert,
w
brzmieniu
ustalonym
na
wcześniejszym
etapie
postępowania.
Niedopuszczalna jest ich jakakolwiek zmiana, w tym równieżpomijanie przy ocenie choćby
części ich postanowień. Wszystkie oferty musząpodlegaćocenie jednąmiarąjasno
sprecyzowanąw ogłoszeniu i SIWZ.
Druga z zasad (art. 91 ust. 1 Pzp) odnosi siędo rzetelnej oceny złożonych ofert, tj.
takiej oceny, która będzie brała pod uwagęwszystkie aspekty złożonych ofert
z uwzględnieniem postawionych warunków dotyczących np. oferowanych dostaw, usług lub
robót budowlanych. Tak, więc każda z ofert w przedmiotowym postępowaniu powinna zostać
oceniona na podstawie tych samych kryteriów przedmiotowych postawionych w ogłoszeniu
o zamówieniu i SIWZ. Zdaniem Odwołującego taka ocena ofert w przedmiotowym
postępowaniu nie miała miejsca.
Odrzucając ofertęOdwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jednocześnie
Zamawiający nie dokonał tej samej czynności w stosunku do oferty złożonej przez Siemens
Sp. z o.o., pomimo zaistnienia ku temu przesłanek, naruszając tym samym zapis art. 89 ust.
1 pkt. 2 oraz art. 91 ust. 1 Pzp - Zamawiający wybiera ofertęnajkorzystniejsząna podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ.
Zamawiający w pkt 5.2. c) SIWZ postawił wymóg, zgodnie, z którym do oferty należy
dołączyć„świadectwa dopuszczenia oferowanego sprzętu do obrotu i używania na rynku
polskim lub inny dokument/dokumenty dopuszczające do obrotu i używania na rynku
polskim zgodnie z obowiązującymi przepisami lub wpis do Rejestru Wyrobów Medycznych
z zaznaczeniem, który dokument dotyczy jakiej pozycji z załącznika numer 2 do SIWZ".
Załącznik nr 2 „Zestawienie Parametrów Technicznych Wyposażenia Podstawowego wraz
z Informacjami Dodatkowymi" obejmuje następujące części: załącznik nr 2.1 „Parametry
techniczne PET/CT wraz z akcesoriami", załącznik nr 2.2 „Parametry techniczne -
dyspenser" oraz załącznik nr 2.3 „Parametry techniczne - wyposażenie dodatkowe".
W złożonej przez Siemens Sp. z o.o. ofercie brak jest przedmiotowych dokumentów
dla wyposażenia dodatkowego wskazanego w załączniku nr 2.3 do SIWZ. (str. od 32 do 37
oferty). Nie zostały złożone m.in. dokumenty dla takich wyrobów medycznych, jak aparat do
znieczulenia ogólnego z funkcjąrespiratora (str. 35 oferty), laryngoskopówświatłowodowych
(str. 35 oferty), defibrylatora (str. 35 oferty), kardiomonitora (str. 35 oferty), ciśnieniomierza
(str. 36 oferty), pompy 2 strzykawkowej (str. 36 oferty), pulsoksymetru (str. 36 oferty) i wielu
innych.
Oferta Siemens sp. z o.o. podlega równieżodrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
1 Pzp jako niezgodna z ustawą. Niezgodnośćta wyraża sięzałączeniem do oferty
dokumentów w języku angielskim, skutkiem czego było naruszenie art. 9 ust. 2 i 3 Pzp,
powtórzonych przez Zamawiającego w SIWZ:
1. pkt 5.2. SIWZ (do oferty należy dołączyćopracowanie techniczne firmowe systemu
w języku polskim potwierdzające wszystkie zaoferowane parametry techniczne),
2. pkt 5.3. SIWZ (Dołączone do oferty dokumenty winny byćzłożone w języku polskim)
3. pkt 9.2. SIWZ (Oferta powinna byćnapisana w jednym egzemplarzu w języku polskim),
4. pkt 9.3 SIWZ (Wszelkie dokumenty i oświadczenia w językach obcych należy złożyćwraz
z tłumaczeniem na język polski),
Dokumenty, o których mowa powyżej zamieszczone sąw języku angielskim
w ofercie na str. od 598 do 962.
Ponadto, Odwołujący wskazał,że przedmiot zamówienia opisany tak w ogłoszeniu
o postępowaniu (pkt 11.1.5.), jak i w SIWZ (pkt 2.1. lit. e) obejmuje między innymi
sukcesywnądostawęradiofarmaceutyku
FDG (fluoro-deoxy-glukoza). Dostawy mająbyć
realizowane zgodnie ze specyfikacjąasortymentowe-cenową. Dokumentacja postępowania
w wielu miejscach wskazuje w jaki sposób substancja ta ma byćdostarczana, jakie
właściwości jakościowe ma spełniaćoraz zasady postępowania, w przypadku ich nie
spełnienia. Jako przykładowe należy wskazaćpkt. 2.1.4. SIWZ, § 8 wzoru umowy.
Fluorodeoksyglukoza jest produktem leczniczym zawierającym promieniotwórczy
izotop
18
F (
18
F-FDG lub F-18 FDG) i w zakresie uprawnieńdotyczących obrotu tąsubstancją
zadawane były przez Wykonawców pytania do treści SIWZ.
Zamawiający w dniu 21.04.2010 r. odpowiedział m. In. na dwa zadane pytania, tj.
Pytanie nr 83:
Mając na uwadze,że dostawa
18
FDG (fluoro-deoxy-glukozy) wymaga posiadania
właściwego zezwolenia oraz fakt,że brak jest w Polsce uprawnionych podmiotów
sprzedających w/w substancję, co rodzi koniecznośćjej sprowadzania z innych krajów,
zwracamy sięz uprzejmąprośbąo dopuszczenie możliwości by przedmiot zamówienia
opisany w pkt. 2 lit e) SIWZ oraz § 1 lit viii wzoru umowy i § 8 wzoru umowy obejmował
alternatywnie sfinansowanie przez Wykonawcękosztów systematycznej dostawy 18 FDG
poniesionych przez Zamawiającego.
Pytanie nr 84
Mając na uwadze,że przedmiot zamówienia opisany w SIWZ pkt 2 lit e) a także w § 1 lit
viii wzoru umowy i § 8 wzoru umowy obejmuje koniecznośćsukcesywnej dostawy
(sprzedaży) Zamawiającemu FDG, jednocześnie biorąc pod uwagęfakt,że zgodnie
z przepisem art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 29 listopada 2001 roku prawo atomowe obrót
rozumiany, jako wszelka działalnośćhandlowa, w tym sprzedażFDG, podlega
ograniczeniom w postaci obowiązku uprzedniego uzyskania odpowiednich zezwoleń, a także
biorąc pod uwagęfakt konieczności zakupu w/w substancji od podmiotów zagranicznych np.
w Austrii, gdyżna rynku polskim brak jest podmiotów prowadzących działalnośćw zakresie
wytwarzania/obrotu tąsubstancjązwracamy uwagę,że nie posiadając w/w zezwoleń
Wykonawcy narażająsięna odpowiedzialnośćdokonywania obrotu bez zezwolenia, z uwagi
na powyższe fakty, zwracamy sięz wnioskiem i uprzejmąprośbąo zmianęSIWZ poprzez
wyłączenie sukcesywnych dostaw FDG z przedmiotu zamówienia. Na tak zadane pytania,
czy teżuwagi wykonawców Zamawiający nie wyraził zgody, ignorując przedstawioną
argumentację.
Zachowanie Zamawiającego jest co najmniej zastanawiające, gdyżz wyżej
zacytowanych pytańoraz odpowiedzi, jużna etapie ogłoszonego postępowania jasno
wynikało,że w zakresie obrotu handlowego
FDG pojawiała sięistotna wątpliwość, co do
prawidłowości przygotowanego przez Zamawiającego postępowania, w szczególności
warunków
podmiotowych
stawianych
wykonawcom.
Podkreślić
należy,że
w kwestionowanym zakresie Zamawiający podtrzymał postawione przez siebie warunki,
stwierdzając lapidarnie,że nie wyraża zgody na rozwiązania zaproponowane przez
wykonawców.
W ogłoszeniu i SIWZ Zamawiający postawił warunek zgody z treściąart. 22 ust. 1
pkt. 1 Pzp w brzmieniu: W postępowaniu mogąwziąćudział Wykonawcy, którzy spełniają
warunki podmiotowe określone w art. 22 Pzp dotyczące m.in. posiadania uprawnieńdo
wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają
obowiązek ich posiadania. Równieżw zakresie opisu sposobu dokonania oceny spełnienia
warunków zostało zapisane: Wykonawca posiada uprawnienia do wykonywania określonej
działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładająobowiązek ich posiadania tj.
przedstawi oświadczenie zgodne z art. 22 ust. 1 Pzp.
Art. 4 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 listopada 2000 r. Prawo atomowe (tekst jednolity
Dz. U. z 2007 roku, nr 42 poz. 276 z późn. zm.) definiuje wykonywanie działalności
związanej z narażeniem, jako działalnośćpolegająca m.in. na wytwarzaniu, przetwarzaniu,
przechowywaniu, składowaniu, transporcie lub stosowaniu materiałów jądrowych,źródeł
i odpadów promieniotwórczych oraz wypalonego paliwa jądrowego i obrocie nimi, a także na
wzbogacaniu izotopowym. Działalnośćta wymaga zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji
Atomistyki wydanego w trybie § 5 Prawa atomowego. Zgodnie z art. 5a tejże ustawy
jednostka organizacyjna wykonująca działalnośćwymagającązezwolenia nie może
przekazaćmateriałów jądrowych,źródeł promieniotwórczych, urządzeńzawierających takieźródła, odpadów promieniotwórczych ani wypalonego paliwa jądrowego jednostce
organizacyjnej nieposiadającej zezwolenia na wykonywanie z nimi działalności.
Ponadto zgodnie z ustawąz dnia 6 września 2001 r. „Prawo farmaceutyczne" (tekst
jednolity Dz. U. 08.45.271 z późniejszymi zmianami) obrót hurtowy produktami leczniczymi
mogąprowadzićwyłącznie hurtownie farmaceutyczne, składy celne i konsygnacyjne
produktów leczniczych (art. 72.1), a podjęcie działalności gospodarczej w zakresie
prowadzenia hurtowni farmaceutycznej wymaga uzyskania zezwolenia Głównego Inspektora
Farmaceutycznego.
Wykonawcy pomimo złożonych oświadczeńo spełnianiu warunków z art. 22 ust. 1
Pzp nie legitymująsięjednak wskazanymi powyżej zezwoleniami, gdyżw Polsce nie ma
podmiotów uprawnionych do sprzedaży w/w substancji. Skutkuje to tym,żeżaden
z wykonawców nie może samodzielnie spełnićwarunku udziału postawionego
w postępowaniu w zakresie wykonywania czynności sprzedaży Zamawiającemu substancji
FDG.
Wykonawcy w postępowaniu złożyli samodzielnie oferty, nie tworząc konsorcjów
celem realizacji przedmiotu zamówienia, tak więc nie mogąpowoływaćsięna fakt,że jako
wykonawcy wspólnie składający ofertęlegitymująsięłącznie wymaganymi uprawnieniami.
Ponadto, z uwagi na treści art. 26 ust. 2b Pzp: Wykonawca może polegaćna wiedzy
i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków jednoznacznie wynika wprost,że PZP nie zezwala na posługiwanie się
pozwoleniami, zezwoleniami lub zdolnościąekonomicznąinnych podmiotów celem
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Konstrukcja ta ma na celu
wyłączenie tej możliwości w zakresie przypisanym wyłącznie do wykonawcy, gdzie jego
podmiotowe uprawnienia bądźzdolności maja doniosłe znaczenia w realizacji przedmiotu
zamówienia.
Niemożliwe jest równieżposługiwanie siępodczas realizacji przedmiotu zamówienia
podwykonawcąbo wyłącznie wykonawca (strona postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego) ma legitymowaćsięwymaganymi przepisami prawa uprawnieniami.
Postawienie przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu zgodnie
z treściąart. 22 ust. 1 Pzp nie pozwalało mu uznać, iżwykonawca, którego oferta została
wybrana spełnia warunek udziału, skoro nie legitymuje sięon stosownymi zezwoleniami.
To zaświnno skutkowaćwykluczeniem wykonawcy z postępowania i w efekcie
uznaniem oferty za odrzuconąna podstawie art. 24 ust. 4 Pzp.
Zamawiający w dniu 01.07.2010 r. wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników
postępowania
przetargowego
do
wzięcia
udziału
w
postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 05.07.20010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Siemens Sp. z o.o.,
ul.śupnicza 11, 03-821 Warszawa, zwana dalej: „Siemens Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”
zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
Zamawiający wśród parametrów wymaganych dla przedmiotu zamówienia
sformułował w treści Załącznika nr 2.1 do SIWZ - Zestawienie Parametrów Technicznych
Wyposażenia Podstawowego wraz z Informacjami Dodatkowymi w części - Parametry
techniczne - PET/CT wraz z akcesoriami m in. następujący parametr graniczny:
Rozdzielczośćpoprzeczna (transaxial FWHM) w odległości 10 cm od osi pola widzenia [mm]
Parametr ten został określony na wymaganym poziomie
≤
5,0. Tymczasem Odwołujący
składając ofertęzaoferował parametr na poziomie niedopuszczalnym w SIWZ tj. o wartości
5,2 mm. Zarówno załączone Zestawienie Parametrów Technicznych jak równieżzłożone
wraz z ofertądokumenty potwierdzające spełnianie wymagańwymaganych przez
Zamawiającego a także załącznik Oceny Technicznej w sposób niebudzącyżadnych
wątpliwości potwierdzajązaoferowanie urządzenia z tak określonym parametrem. Powyższy
fakt w sposób jednoznaczny potwierdza, iżprzedmiot oferty Odwołującego pozostaje
w oczywistej niezgodności treściowej z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ.
Charakter przedmiotowego parametru jako odcinający przesądza o konieczności odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp.
Zarzut Odwołującego wskazujący na rzekome naruszenie przez Zamawiającego
zasad udzielania zamówieńpublicznych wskazanych w art. 7 ust 1 Pzp nie znajduje
uzasadnienia. Wświetle powyższego wobec faktu wystąpienia jednoznacznej przesłanki
odrzucenia oferty, zastosowanie wobec Odwołującegożądanej przez niego czynności
wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie wymagańokreślonych
przez Zamawiającego nie jest możliwe. Zgodnie bowiem z dyspozycjąart. 26 ust 3 Pzp,
Zamawiający nie może wezwaćdo uzupełnienia takich dokumentów wobec Wykonawcy
którego oferta została odrzucona.
Sam Odwołujący, co wymaga podkreślenia, wskazuje w treści odwołania na
niezgodnośćtreści jego oferty z SIWZ. Wskazuje w odwołaniu,że różnica „jest znikoma".
Odwołujący sam wskazuje na niezgodnośćoferty z SIWZ. Odwołujący nie wnosił
w przedmiotowym zakresie wniosków o modyfikacjęSIWZ ani teżna etapie poprzedzającym
złożenie ofert,środków ochrony prawnej. Parametr którego zaoferowane urządzenie
Odwołującego nie spełnia nie stanowi kryterium oceny ofert lecz parametr graniczny.
W związku z określeniem go na wymaganym poziomie w sposób nie dopuszczający
tolerancji a w określonym przedziale
≤
5,0, zaoferowanie go na poziomie niezgodnym
z SIWZ przesądza o obligatoryjnej dla Zamawiającego czynności odrzucenia oferty z tego
powodu. Próba kwestionowania istotności parametru przez Odwołującego przesądza
o podstawie odrzucenia odwołania w tym zakresie jako wniesionego z naruszeniem
ustawowego terminu, bowiem wszelkie zarzuty w tym zakresie winny byćsformułowane
w zawitym terminie określonym ustawą, który upłynął przed wyznaczonym terminem
składania ofert. Reasumując, w ocenie Przystępującego, Odwołujący wnosząc odwołanie,
zamierza bądźprzedłużyć, względnie zważywszy na termin realizacji zamówienia,
uniemożliwićudzielenie przedmiotowego zamówienia przez Zamawiającego.
Wykonawca wnoszącśrodek ochrony prawnej winien wykazaćrealny uszczerbek
w interesie w uzyskaniu zamówienia, w przedmiotowej sprawie Odwołujący wręcz wskazuje
na niemożliwośćuzyskania zamówienia. Ponadto sam Odwołujący formułujeżądanie
alternatywne unieważnienia postępowania co, jak wskazuje orzecznictwo KIO, nie może
stanowićo wykazaniu naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia (w ew. przyszłym po
unieważnionym postępowaniu).
Odnosząc siędo zarzutów sformułowanych przez Odwołującego a dotyczących
podstaw do wykluczenia/odrzucenia Przystępującego wg kolejności ich sformułowania
w treści odwołania: Zamawiający w pkt 5.2 c) SIWZ sformułował wymóg złożenia wraz
z ofertąm. in.
c) Świadectwa dopuszczenia oferowanego sprzętu do obrotu i używania na rynku polskim
lub inny dokument/dokumenty dopuszczające do obrotu i używania na rynku polskim zgodnie
z obowiązującymi przepisami lub wpis do Rejestru Wyrobów Medycznych, z zaznaczeniem
który dokument dotyczy jakiej pozycji z załącznika nr 2 do SIWZ
Odwołujący zarzuca Przystępującemu, iżten nie załączył w odniesieniu do Załącznika nr 2.3
Wyposażenie dodatkowe wymaganych dokumentów. Zgodnie z ofertąPrzystępującego
wymagane dokumenty zostały złożone przesądzając o zgodności treści oferty z SIWZ.
Odwołujący zapewne nie zapoznał sięz treściązałącznika do protokołu postępowania
w postaci wezwania przez Zamawiającego pismem z dnia 7.06.2010 r., Przystępującego do
uzupełnienia dokumentów trybie art. 26 ust. 3 Pzp oraz treści pisma wraz z załącznikami
z dnia 14.06.2010 r.
Przystępujący podkreślił także, iżwszystkie wymagane przepisami prawa, w tym
Ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o wyrobach medycznych, dokumenty dotyczące wyrobów
medycznych zostały doręczone Zamawiającemu. Stosowne dokumenty zostały przez
Przystępującego załączone wraz z pismem z dnia 14.06.2010 r.
Odwołujący sformułował także zarzut, iżoferta Przystępującego - wbrew
wymaganiom Zamawiającego sformułowanym w pkt 5.2-5.3, 9.2-9.3 SIWZ został złożona w
języku obcym (angielskim). Odwołujący nie zapoznał się, jak to wynika z przedstawionego
zarzutu z treściązałącznika nr 2.1. Zamawiający w załączniku nr 2.1. w części „STACJA
POST-PROCESINGOWA" pkt 3 wprostżądał „załączyć Dicom Conformance Statement
w wersji anglojęzycznej'. Przystępujący stosując siępo prostu do wymagańZamawiającego
załączył Dicom Conformance Statement w wersji anglojęzycznej. Zamawiający także
w załączniku nr 2.1. w części „STACJA AKWIZYCYJNA (KONSOLA) - SZT 1" pkt 4żądał
„załączyć Dicom Conformance Statement w wersji anglojęzyczne/'. Przystępujący także
w tym przypadku stosując siędo wymagańZamawiającego załączył Dicom Conformance
Statement w wersji anglojęzycznej. Zarzuty Odwołującego dotyczące wersji językowej
dokumentów złożonych przez Przystępującego sąw całości bezzasadne i nie znajdują
podstaw ani w treści SIWZ ani w treści przepisów prawa. Zamawiający wyraźnieżądał
powyższych dokumentów w wersji anglojęzycznej.
W zakresie zarzutu dotyczącego dostaw FDG -18 FDG (fluoro-deoxy-glukozy)
Przystępujący posiada wszelkie wymagane dokumenty, w tym w obszarze regulowanym
Ustawąz dnia 29 listopada 2000 r. Prawo Atomowe, potwierdzające możliwośćwykonania
przedmiotu zamówienia, w tym zakresie FDG -18 FDG. Przystępujący nie podziela wywodu,
iżfakt nieposiadania przez Odwołującego stosownych dokumentów pozwalających na
wykonanie przedmiotu zamówienia w tym zakresie oznacza, iżrównieżPrzystępujący
stosownych dokumentów nie posiada. Podkreślił, iżOdwołujący złożył oświadczeniem z art.
22 ust. 1 Pzp o spełnieniu warunków, co stoi w sprzeczności z oświadczeniem w treści
odwołania o braku możliwości realizacji zamówienia w tym zakresie.
W dniu 12.07.2010 r. (wpływ do Prezesa KIO) Chorzowskie Centrum Pediatrii
i Onkologii im. dr E. Hankego, Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej,
ul. Truchana 7, 41 - 500 Chorzów zwane dalej: „Zamawiającym” wobec wniesienia odwołanie
do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedźna odwołanie,
w której wnosił o oddalenie w całości odwołania.
Zamawiający wymagał zaoferowania w „Zestawieniu Parametrów Technicznych
Wyposażenia Podstawowego wraz z Informacjami Dodatkowymi - Parametry techniczne -
PET/CT wraz z akcesoriami" (dalej w treści jako: „Zestawienie") w rubryce „Parametry
Modułu PET" poz. 6 - Rozdzielczośćpoprzeczna (transaxial FWHM) w odległości 10 cm od
osi pola widzenia [mm]
≤
5. Wykonawca zaoferował w dołączonym Zestawieniu wartość5.2
mm. potwierdzając jąw dołączonych dokumentach firmowych oraz w dołączonym załączniku
„Oceny technicznej". Odwołujący wystarczająco udokumentował, iżnie spełnia parametru
wymaganego przez Zamawiającego tj.
≤
5,0 mm oferując 5,2 mm, w konsekwencji podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W sytuacji, gdy Odwołujący uważał, iż
różnica 0,2 mm jest znikoma, miał prawo składaćodwołanie na zapisy SIWZ, czego jednak
nie uczynił. W związku z powyższym argument o bezpodstawnym odrzuceniu jego oferty jest
całkowicie bezzasadny, jako,że zaoferowany parametr bezsprzecznie nie spełnia wymagań
stawianych w SIWZ.
Odwołujący zarzuca jednocześnie Zamawiającemu, iżnie wezwał go do uzupełnienia
niewłaściwie złożonych dokumentów. Zamawiający odstąpił od wezwania do uzupełnienia
brakujących dokumentów, gdyżzgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp nie był do tego zobowiązany.
Złożona oferta podlega bowiem odrzuceniu. Zamawiający wzywając Odwołującego do
uzupełnienia brakujących dokumentów naraziłby go na poniesienie niepotrzebnych kosztów,
gdyżpomimo takiego uzupełnienia oferta Wykonawcy i tak podlegałaby odrzuceniu.
Ponadto, Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, iżten nie odrzucił oferty firmy
Siemens zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na brak części dokumentów
dopuszczających. Zamawiający zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp poprosił Przystępującego do
uzupełnienia w/w dokumentów dopuszczających pismem z dnia 07.06.2010 r. (oryginał
w dokumentacji postępowania). Siemens Sp. z o.o. złożył wyjaśnienia wraz z brakującymi
dokumentami (pismo z dnia 14.06.2010 r. wraz z załącznikami w dokumentacji
postępowania).
Odwołujący zarzuca równieżZamawiającemu, iżnie odrzucił oferty Siemens na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, jako oferty niezgodnej z ustawą. Niezgodnośćta miałaby
wyrażaćsięw tym, iżzostał złożony dokument w języku angielskim o nazwie Dicom
Conformance Statement, Równieżz tego powodu Zamawiający nie może odrzucićoferty
Przystępującego, gdyżzgodnie z zapisem w Zestawieniu nr 2.1 - stacja akwizycyjn (konsola)
1 szt. - poz. 4 oraz stacja post-processingowa 2 szt - poz. 3, Zamawiający wymagał
załączenia Dicom Conformance Statement w wersji anglojęzycznej. Wykonawca Siemens
spełnił więc wymagania Zamawiającego, tym samym jego oferta nie podlega odrzuceniu.
Odwołujący podnosi także, iżwykonawca wybrany w ramach przedmiotowego
postępowania przetargowego nie spełnia postawionego warunku udziału w postępowaniu
w zakresie obowiązku posiadania określonych uprawnieńprzez wykonawców. Zamawiający
w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ określił, iżw postępowaniu mogąwziąćudział
Wykonawcy., którzy spełniająwarunki podmiotowe określone w art. 22 Pzp dotyczące m. in.
posiadania uprawnieńdo wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy
prawa nakładająobowiązek ich posiadania na potwierdzenie, czego Zamawiający zażądał
złożenia oświadczenia zgodnego z art. 22 ust. 1 Pzp. Zamawiający nie postawiłżadnych
dodatkowych wymagańw tym zakresie, dlatego tez nie możeżądaćod wykonawcyżadnych
innych dokumentów niżokreślił w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ, tj. złożenia
oświadczenia zgodnego z art. 22 ust. 1 Pzp. Zamawiający nie mażadnych podstaw, aby
wykluczyćSiemens z przedmiotowego postępowania, gdyżspełnił on wymagania stawiane
w ogłoszeniu o zamówienie oraz w SIWZ.
W związku z powyższym Zamawiający dokonał oceny złożonych ofert w sposób
właściwy, gdyżtylko oferta Przystępującego podlegała ocenie zgodnie z art. 91 Pzp, tylko
ona nie podlegała odrzuceniu, m.in. dlatego w ocenie Zamawiającego nie zachodząrównież
przesłanki do unieważnienia przedmiotowego postępowania. Skoro w postępowaniu została
złożona jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu, nie zachodząprzesłanki do zastosowania
art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp. Ponadto, w opinii Zamawiającego z uwagi na fakt, iżpostępowanie
zostało przeprowadzone prawidłowo, nie ma także podstaw do twierdzenia, aby było ono
obarczone niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym odpada przesłanka
unieważnienia postępowania wynikająca z art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp, a wskazana przez
Odwołującego w treści odwołania.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z materiałem dowodowym wskazanym
poniżej, zawiadomieniem o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty
Odwołującego z dnia 21.06.2010 r., odwołaniem, przystąpieniem do odwołania,
odpowiedzią na odwołanie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbęodwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy
z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej
majązastosowanie przepisy Pzp w nowym brzmieniu, tj. po dniu wejścia wżycie
wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający go do złożenia odwołania, przy założeniu w pierwszej kolejności potwierdzenia
sięzarzutów odnośnie niezasadności odrzucenia oferty Odwołującego.
Zdaniem Izby, Odwołujący, którego oferta została odrzucona i nie podlegała
klasyfikacji w ramach kryterium oceny ofert, tj. ceny (65%) oraz oceny technicznej (35%),
w przypadku uwzględnienia odwołania i powtórzenia czynności badania i oceny złożonych
ofert z uwzględnieniem jego oferty, ma szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym
w szczególności z postanowieńSIWZ, odpowiedzi na zadane pytania (pismo z dnia
21.04.2010 r.), oferty Odwołującego oraz Przystępującego, zawiadomienia o wyborze oferty
najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 21.06.2010 r., odwołania,
przystąpienia do odwołania, odpowiedzi na odwołanie.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron i Przystępującego złożone ustnie do protokołu oraz
wniosek z dnia 09.07.2010 r., jak równieżodpowiedźz dnia 12.07.2006 r. Prezesa
Państwowej Agencji Atomistyki, dokumenty będące elementem oferty (od str. 8 do 14)
dotyczące spółki Eckert&Ziegler f-con Deutschland GmbH, jak równieżzezwolenie na handel
hurtowy dla niniejszej firmy (w oryginale wraz z tłumaczeniem), tudzieżzezwolenie Nr
D-16852 na transportźródeł promieniotwórczych dla Interfreighr Międzynarodowa Logistyka
Transportowa oraz zezwolenie Nr D-16113 na transportźródeł promieniotwórczych dla Aktiv
Tran GmbH&Co.KG przedłożone przez Odwołującego na rozprawie. Podobnie wniosek
z dnia 28.04.2010 r., jak równieżodpowiedźz dnia 29.04.2006 r. Prezesa Państwowej
Agencji Atomistyki przedłożone przez Przystępującego na rozprawie. Niniejsza
korespondencja została zaliczona także w poczet materiału dowodowego.
Odnosząc siędo podniesionego w treści odwołania zarzutu stwierdzićnależy,że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Mając na względzie zarzuty dotyczące oferty Odwołującego, w ocenie Izba zarzuty
naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, jak równieżart. 26 ust.3 Pzp, nie
zasługująna uwzględnienie. .
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie zarzutu:
Zamawiający wymagał w ramach wymaganych parametrów przedmiotu zamówienia
w „Zestawieniu Parametrów Technicznych Wyposażenia Podstawowego wraz z Informacjami
Dodatkowymi – Parametry techniczne – PET/CT wraz z akcesoriami” – Załącznik nr 2.1 do
SIWZ w rubryce „Parametry Modułu PET” poz. 6 - Rozdzielczośćpoprzeczna (transaxial
FWHM) w odległości 10 cm od osi pola widzenia [mm]
≤
5. Wskazał także odnosząc także
do spornego parametru,że: „Rozdzielczość przestrzenna dla punktu źródłowego
zlokalizowanego w osi centralnej detektora, w trybie akwizycji 3D (wg NEMA NU 2-2007)”.
Odpowiedzi na pytania z dnia 21.04.2010 r. w ramach odpowiedzi na pytanie 52 nie
dotyczyło niniejszego parametru.
Odwołujący zaoferował (str. 32 oferty) w dołączonym Zestawieniu Parametrów
Technicznych Wyposażenia Podstawowego wraz z Informacjami Dodatkowymi – Parametry
techniczne – PET/CT wraz z akcesoriami” – Załącznik nr 2.1 do SIWZ w rubryce „Parametry
Modułu PET” poz. 6 - Rozdzielczośćpoprzeczna (transaxial FWHM) w odległości 10 cm od
osi pola widzenia [mm]
≤
5 - wartość5,2 mm potwierdził jąw dołączonych dokumentach
firmowych (str. 2 załącznika nr 8.1 do oferty, str. 49 oferty) oraz w dołączonym załączniku
„Oceny technicznej”. Podał także 4,7 mm z LOR (standard). W dokumencie firmowym –
rozdzielczośćpoprzeczna @ 10 cm – 5,2 mm, z rekonstrukcjąLOR
– 4,7 mm. Wskazano
także: „Specyfikacja wydajności wg. NEMA
2
”.
Dodatkowo Odwołujący:
a) nie dołączył wszystkich dokumentów potwierdzającychże oferowany przedmiot
zamówienia odpowiada wymaganiom określonym przez Zamawiającego tj. firmowe
opracowania techniczne itp. których Zamawiającyżądał w pkt. 5.2b SIWZ,
b) dołączył wymagany w Zestawieniu w rubryce „Stacja Akwizycyjna (Konsola) - szt. 1”
w poz. 4 oraz w rubryce „Stacja Post-processingowa (stacja robocza opracowania
badań) - szt. 2” w poz. 3 Dicom Conformance Statement jedynie w wersji elektronicznej.
Zgodnie z art. 82 Pzp ofertęskłada sięw formie pisemnej lub za zgodąZamawiającego
w
postaci
elektronicznej,
opatrzonej
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Zamawiający nie
wyraził zgody na złożenie oferty w wersji elektronicznej.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
W pierwszej kolejności należy wskazać,że sam Odwołujący potwierdził niezgodność
złożonej oferty w zakresie parametru zakwestionowanego przez Zamawiającego. Odnośnie
tzw. „znikomości” przekroczenia parametru granicznego, to w ocenie Izby Zamawiający
w sposób niebudzący wątpliwości unaocznił cel oraz istotę, takiego, a nie innego parametru
granicznego w SIWZ. Odwołujący nie kwestionował niniejszego zapisu na etapie SIWZ.
Postawione pytanie w tym zakresie zostało zadane po terminie, z tymże jeśli Odwołujący nie
był w stanie spełnićniniejszego parametru winien od razu składaćodwołanie, aby uniknąć
utraty zawitego terminu. Działania Zamawiającego były zgodne z prawem i nie preferowały
nikogo, zważywszy,że pytania Przystępującego zadane także po terminie, nie były
przedmiotem odpowiedzi Zamawiającego. Zamawiający określił w SIWZ normę(norma
NEMA NU 2-2007) zgodnie z która należy podaćparametry w zakresie rozdzielczości
przestrzennej dla punktuźródłowego zlokalizowanego w osi centralnej detektora, niniejszy
zapis był jasny i precyzyjny. W konsekwencji tzw. „znikomość” jest bez znaczenia dla istoty
sprawy biorąc pod uwagęodcinający, czyli graniczny charakter parametru, konieczność
stosowania art. 7 Pzp i nie preferowanie jakiegokolwiek Wykonawcy z uwagi na subiektywne
poczucie wskazywanej „znikomości” przekroczenia wymaganego parametru. Kwestia
możliwości skorygowania uzyskanego obrazu, podnoszona przez Odwołującego, został
podniesiona dopiero na etapie rozprawy i jest elementem nowym, przy czyn w ocenie Izby,
nie ma nic wspólnego z zakwestionowanym przez Zamawiającego parametru i stanowi tylko
i wyłącznie element polemiki ze strony Odwołującego. W drugiej kolejności, Izba podnosi,że
z uwagi na zasadnośćodrzucenia oferty Odwołującego, Izba uznała brak podstaw prawnych
do zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp w zakresie stwierdzonych w jego ofercie braków
dotyczących wymaganych przez Zamawiającego dokumentów.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 22 ust. 1 Pzp, jedynego
podtrzymanego na rozprawie względem Przystępującego, Odwołujący wycofał zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 2 Pzp, Izba uznała niniejszy zarzut za niezasadny.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie zarzutu:
Zamawiający w pkt 4: „WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU, OPIS SPOSOBU
DOKONYWANIA OCENY SPEŁNIENIA TYCH WARUNKÓW, WYKLUCZENIA” wskazał w pkt
4.1 SIWZ,że: „W postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki
podmiotowe określone w art. 22 Ustawy Prawo Zamówień Publicznych (dalej w treści: UPZP)
z dn. 29.01.2004 z późn. zm. (Dz. U. Nr 19 poz. 177 z 09.02.2004) dotyczące:
a) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania,
b) posiadania wiedzy i doświadczenia,
c) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia,
d) sytuacji ekonomicznej i finansowej”. Określił, w pkt 4.2. SIWZ: „Opis sposobu dokonania
oceny spełnienia warunków:
a) Wykonawca posiada uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności,
jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania tj. przedstawi oświadczenie
zgodne z art. 22 ust. 1 UPZP”.
Zaśw pkt 5 przedstawił: „WYKAZ DOKUMENTÓW I OŚWIADCZEŃ”, tj.: „5.1. Wykaz
oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć Wykonawcy w celu potwierdzenia
warunków udziału w postępowaniu”. Stwierdził,że: „W celu potwierdzenia spełnienia
warunków określonych w pkt 4.1 i 4.2. Wykonawca powinien dostarczyć następujące
dokumenty i oświadczenia:” m.in.: „5.1.1. Oświadczenie zgodne z art. 22 ust. 1 UPZP”.
Wzór niniejszego oświadczenia stanowił załącznik nr 5 do SIWZ.
Zamawiający określił także (pkt 2.1 lit. e SIWZ),że przedmiotem zamówienia jest
również: sukcesywna dostawa
FDG (fluoro-deoxy-glukoza) zgodnie ze specyfikacją
asortymentowo - cenową(dalej w treści: SAC) (załącznik nr 3 do SIWZ). Wskazał ponadto
w niniejszym pkt SIWZ również,że: „(..) Oferowany przedmiot zamówienia musi być
dopuszczony do obrotu i używania na rynku polskim zgodnie z obowiązującymi przepisami
prawa.(..)”.
Ponadto w SIWZ stwierdzono,że: „2.1.4. Sukcesywna dostawa
18
FDG – w ilości 1820
dawek – zgodnie ze SAC (załącznik nr 3 do SIWZ).
18
FDG dostarczany będzie do siedziby
Zamawiającego w dowolnym dniu tygodnia (od poniedziałku do piątku), na każde
zamówienie Zamawiającego (faks, email), Wykonawca każdorazowo zwrotnie potwierdzi
otrzymanie zamówienia przesłanego za pośrednictwem faksu lub e-mailem.
Dostawa do
Zamawiającego między godziną 7.40 - 8.00 rano, następnego dnia po dniu wysłania
zamówienia. Dopuszcza się za każdorazową zgodą Zamawiającego możliwość realizacji
zamówień w dwóch dostawach tego samego dnia, z tym, że pierwsza dostawa najpóźniej do
godz. 8.00 a następna w zależności od aktywności
18
FDG dostarczonej w pierwszej dostawie
z zastrzeżeniem zapewnienia ciągłości podań
18
FDG dla pacjentów co 30 minut. W tym
przypadku Wykonawca zobowiązuje się do określenia ilości dawek dostępnych w każdej
dostawie. Miejscem dostawy jest Rejestracja Pracowni Diagnostyki Obrazowej. Zamawiający
zastrzega sobie prawo do składania zamówień bez ograniczeń co do każdorazowej ilości
towaru oraz cykliczności dostaw. Zamawiający zastrzega sobie możliwość niewykorzystania
w trakcie trwania umowy pełnej ilości dawek, Wykonawcy nie przysługują z tego tytułu żadne
roszczenia.” Zaśw § 8 wzoru umowy zawarto zapisy dotyczące dostawy
FDG.
W odpowiedzi na pytania z dnia 21.04.2010 r. w ramach odpowiedzi na pytania
wskazane poniżej udzielił następujących odpowiedzi: „83. dot. dostaw FDG
Mając na uwadze, że dostawa 18 FDG (fluoro-deoxy-glukozy) wymaga posiadania
właściwego zezwolenia oraz fakt, że brak jest w Polsce uprawnionych podmiotów
sprzedających w/w substancję, co rodzi konieczność jej sprowadzania z innych krajów,
zwracamy się z uprzejmą prośbą o dopuszczenie możliwości by przedmiot zamówienia
opisany w pkt 2 lit e) SIWZ oraz § 1 lit viii wzoru umowy i § 8 wzoru umowy obejmował
alternatywnie sfinansowanie przez Wykonawcę kosztów systematycznej dostawy 18 FDG
poniesionych przez Zamawiającego. Odp.: Nie, Zamawiający nie wyraża zgody.
84. dot. dostawy FDG
Mając na uwadze, że przedmiot zamówienia opisany w SIWZ pkt 2 lit e) a także w § 1 lit viii
wzoru umowy i § 8 wzoru umowy obejmuje konieczność sukcesywnej dostawy (sprzedaży)
Zamawiającemu FDG, jednocześnie biorąc pod uwagę fakt, że zgodnie z przepisem art. 4
ust. 1 ustawy z dnia 29 listopada 2001 roku prawo atomowe obrót rozumiany, jako wszelka
działalność handlowa, w tym sprzedaż FDG, podlega ograniczeniom w postaci obowiązku
uprzedniego uzyskania odpowiednich zezwoleń, a także biorąc pod uwagę fakt konieczności
zakupu w/w substancji od podmiotów zagranicznych np. w Austrii, gdyż na rynku polskim
brak jest podmiotów prowadzących działalność w zakresie wytwarzania/obrotu tą substancją,
zwracamy uwagę, że nie posiadając w/w zezwoleń Wykonawcy narażają się na
odpowiedzialność dokonywania obrotu bez zezwolenia, z uwagi na powyższe fakty,
zwracamy się z wnioskiem i uprzejmą prośbą o zmianę SIWZ poprzez wyłączenie
sukcesywnych dostaw FDG z przedmiotu zamówienia. Odp.: Nie, Zamawiający nie wyraża
zgody.”.
Zamawiający określił także w SIWZ zapis dotyczący podwykonawców: „2.5.
Zamawiający dopuszcza możliwość powierzenia podwykonawcom wszystkich części
zamówienia. W przypadku, kiedy Wykonawca powierzy wykonanie którejkolwiek z części
zamówienia podwykonawcom, zobowiązany jest do wskazania w ofercie części której to
dotyczy (wg załącznika nr 4). W przypadku braku takiego wskazania Zamawiający uzna, iż
Wykonawca samodzielnie wykona całość zamówienia”.
Przystępujący złożył wymagane oświadczenie (str. 44 oferty), jak równieżzałączył
wykaz części zamówienia, które wykonawca zamierza powierzyćpodwykonawcom, w którym
m.in. wymienił sukcesywnądostawęFDG (str. 45 oferty, wg. wzoru – załącznik nr 4 do
SIWZ). Dodatkowo przedłożył wypełniony i wyceniony załącznik nr 3 (str. 5 oferty) wskazując
jako producenta, firmę: IASON GmbH (w obu pozycjach tabeli).
Odwołujący także przedłożył wymagane oświadczenie (poz. 76 – str. 6 oferty,
w wykazie zawartym w formularzu ofertowym, dołączonych oświadczeńi dokumentów –
załącznik nr 13). Przedłożył także wypełniony i wyceniony załącznik nr 3 (str. 7 oferty)
wskazując jako producenta, firmę: Eckert&Ziegler f-con Deutschland GmbH (w obu
pozycjach tabeli), a także dokumenty dodatkowe nie wymagane będące elementem oferty
(od str. 8 do 14) dotyczące spółki Eckert&Ziegler f-con Deutschland GmbH.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, w ocenie Izby zarzut zaniechania zbadania spełniania postawionego
warunku udziału w postępowaniu w zakresie obowiązku posiadania określonych uprawnień
przez Wykonawców, a w konsekwencji zaniechania wykluczenia Przystępującego z udziału
w
postępowaniu
i
uznania
jego
oferty
za
odrzuconą,
należy
rozpatrywać
wielopłaszczyznowo.
Po drugie, analiza argumentacji Odwołującego (przywołanie art. 26 ust. 1 Pzp oraz
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane - Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817), czyni zasadnym
stwierdzenie,że postawiony zarzut dotyczy postanowieńSIWZ, tj. opisu sposobu
dokonywania oceny spełniania postawionego warunku, a w konsekwencji jest spóźniony.
Po trzecie, SIWZ nie zawierało zapisu takiego na jaki powołuje sięOdwołujący,
Zamawiający wymagał tylko i wyłącznie złożenia określonego oświadczenia, co uczynił tak
Odwołujący, jaki i Przystępujący, czyniąc zadośćwymaganiom Zamawiającego i akceptując
je zarazem.
Po czwarte, wobec uprawomocnienia sięczynności odrzucenia oferty Odwołującego
(będącego skutkiem uznania zasadności zarzutu postawionego przez Zamawiającego wobec
jego oferty), w ocenie Izby, w związku z utrata statusu uczestnika przedmiotowego
postępowania, czyli danego zamówienia, nie ma on interesu w podnoszeniu zarzutu wobec
pozostałych Wykonawców, tj. Przystępującego (podobnie wyrok z dnia 02.06.2010 r., sygn.
akt: KIO 890/10), czyli nie ma interesu w rozumieniu art. 179 ust.1 Pzp po ostatniej
nowelizacji.
Po piąte, Odwołujący nie podnosił zarzutu naruszenia art. 93 ust.1 pkt 1, tudzieżPzp w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp, jedynie formułując w tym zakresie wniosek,żądanie
alternatywne. Izba wskazuje za orzecznictwem,że nie jest związanażądaniami. Nie może
nakazaćunieważnienia postępowania, gdyżnie leży to w jej prerogatywach. Nie może
orzekaćtakże o potencjalnej nieważności umowy, tylko odnośnie tej, która została zawarta,
co nie miało miejsca w przedmiotowym stanie faktycznym.
Izba wskazuje,że nie jest właściwa do badania zgodności działańZamawiającego
z Prawem Atomowym tudzieżPrawem Farmaceutycznym, kwestia czy w przedmiotowym
stanie faktycznym konieczne jest zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki, czy
teżGłównego Inspektora Farmaceutycznego stanowi kognicje niniejszych organów.
Powyższe potwierdzili de facto także Odwołujący, jak i Przystępujący przedłożonymi na
rozprawie dowodami (stanowiska pisemne Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki), tudzież
twierdzeniami (brakiem konieczności takiego zezwolenia ze strony Głównego Inspektora
Farmaceutycznego – w ocenie Przystępującego i nie widnienia Przystępującego na liście
firm dysponujących takim zezwoleniem – zgodnie z twierdzeniami Odwołującego, nie
popartymżadnymi dowodem).
Na marginesie należy wskazać,że Odwołujący, nie wykazał, iżtakie zezwolenia SA
konieczne w przedmiotowym stanie faktycznym, Nie przedstawił dowodu na okoliczności,
z których wywodzi skutki prawne. Jedynemu dowodowi pismo Prezesa Państwowej Agencji
Atomistyki Przystępujący przeciwstawił kontr dowód także pismo Prezesa Państwowej
Agencji Atomistyki o przeciwnej treści. Fakt,że Przystępujący nie przedstawił dowodu na
okoliczności braku konieczności zezwolenia Głównego Inspektora Farmaceutycznego nieświadczy za teząprzedstawionąw tym zakresie przez Odwołującego, na którym spoczywa
ciężar dowodu.
W ocenie Izby, także na marginesie, zasadnym jest równieżstwierdzenie,że
Odwołujący nie udowodnił, tym bardziej, wobec takiego, a nie innego postanowienia SIWZ,
podzielnego charakteruświadczenia, nie wymaganie od Wykonawców wykazania się
zezwoleniem,że wykonanie zamówienia, czyli przyszłej umowy, nie jest możliwe, jak również
potencjalnej nieważności postanowienia SIWZ, a w konsekwencji samej umowy.
Wskazywany podzielny charakterświadczenia, jak równieżbrak w SIWZ zastrzeżenia
wynikającego z art. 36 ust. 5 Pzp potwierdzająpowyższe stanowisko Izby ewidentnie.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Jednocześnie wobec nie potwierdzenia sięzarzutu naruszenia przez Zamawiającego
art. 22 ust. 1 Pzp, Izba uznała także za niezasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art. 7 ust. 1, ani art. 91 ust.1 Pzp.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp oraz
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 3 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
