rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-07-15
rok: 2010
data dokumentu: 2010-07-15
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1387/10
KIO 1387/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego w
dniu 2 lipca 2010 r. przez „DB Schenker Rail Zabrze” Spółka Akcyjna, 41-800 Zabrze, ul.
Wolności 337 od czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez
zamawiającego: Kompania Węglowa S.A., 40-039 Katowice, ul. Powstańców 30
dniu 2 lipca 2010 r. przez „DB Schenker Rail Zabrze” Spółka Akcyjna, 41-800 Zabrze, ul.
Wolności 337 od czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez
zamawiającego: Kompania Węglowa S.A., 40-039 Katowice, ul. Powstańców 30
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zmianę dotychczasowej treści ogłoszenia o
zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia w następującym
zakresie:
1)
w pkt. III.2.1)1. ogłoszenia i pkt. XI.1. s.i.w.z. zdanie przedśrednikiem na brzmienie:
Posiadania wiedzy i doświadczenia, to znaczy: w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert (jeżeli okres działalności jest krótszy, to za ten
okres) wykonali / wykonują usługi odpowiadające swoim rodzajem usługom
stanowiącym przedmiot zamówienia o łącznej wartości tych usług nie mniejszej niż
2 500 000 PLN;
2)
w pkt. X punktor czwarty s.i.w.z. na brzmienie: Zawarcie umowy nastąpi zgodnie z
dyspozycją art. 94 Upzp;
3)
w pkt. 10 ust. 1 pkt 2) załącznika nr 8 do s.i.w.z. na brzmienie: w przypadku
niewykonywania obowiązków umownych z winy Wykonawcy wpływających na
ciągłość ruchu Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla (powodującej postój
powyżej 0,5 godziny) w wysokości 1.000,00 PLN za każde rozpoczęte 0,5 godziny
postoju;
4)
w pkt. I.1.1. punktor dziesiąty załącznika nr 1 do s.i.w.z. na brzmienie: inne
czynności związane z bezpieczną eksploatacją taboru kolejowego na bocznicy w
Sygn. akt KIO 1387/10
rozumieniu przepisów Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie ogólnych
warunków prowadzenia ruchu i sygnalizacji (Dz. U. z 2005 r. Nr 172, poz. 1444, z
późn. zm.) z uwzględnieniem postanowień Przepisów BR-1 i Regulaminu pracy
bocznicy, oraz spełnienia warunków dotyczących eksploatacji na bocznicy
pojazdów własnych wykonawcy w zakresie warunków określonych Ustawą o
transporcie kolejowym, rozporządzeniami wykonawczymi wydanymi na podstawie
art. 20 tej Ustawy (np. świadectwa dopuszczenia do eksploatacji pojazdu, świadectwa sprawności technicznej pojazdu);
5)
w pkt. III.5. (ze strony wykonawcy) załącznika nr 1 do s.i.w.z. na brzmienie:
Wyposażanie posterunków ruchu w wymagane przybory sygnałowe oraz druki
dokumentacji. Po zakończeniu umowy Wykonawca przekaże Zamawiającemu
następującą dokumentację:
- dzienniki oględzin rozjazdów;
- arkusze pomiaru rozjazdów;
- książki kontroli urządzeń srk;
- dzienniki ruchu;
- książki zajętości torów;
- książki przebiegów;
- dzienniki rozmów telefonicznych;
- kopie wystawionych rozkazów pisemnych;
- metryki przejazdów;
- książki kolejowych obiektów budowlanych
;
6)
w § 2 ust. 1 załącznika nr 8 do s.i.w.z. początek zdania przed dwukropkiem na
brzmienie: Wartość umowy nie przekroczy.
2. Kosztami postępowania obciąża Kompanię Węglową S.A., 40-039 Katowice, ul.
Powstańców 30 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) kwoty wpisu uiszczonego przez
„DB Schenker Rail Zabrze” Spółka Akcyjna, 41-800 Zabrze, ul. Wolności 337;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 18820 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy osiemset
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) przez Kompanię Węglową S.A., 40-039
Katowice, ul. Powstańców 30 na rzecz „DB Schenker Rail Zabrze” Spółka
Akcyjna, 41-800 Zabrze, ul. Wolności 337, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu uiszczonego wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika oraz
kosztów związanych z jego dojazdem na rozprawę.
Sygn. akt KIO 1387/10
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1387/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Kompania Węglowa S.A. w Katowicach – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej również„ustawą
pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na usługępn.
„Kompleksowa obsługa bocznicy kolejowej KW S.A. w KWK Pokój w okresie 36 miesięcy”.
2 lipca 2010 r. (pismem z tej samej daty) Odwołujący – „DB Schenker Rail Zabrze”
S.A. z Zabrza – wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści
ogłoszenia o zamówieniu i postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia
(zwanej dalej równieżw skrócie „s.i.w.z.”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu:
1. Naruszenie przepisu § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz.
1817; zwanego dalej „rozporządzeniem w sprawie dokumentów”) w związku z art. 26 ust.
1 pzp, art. 2 ust. 7a pzp oraz art. 7 ust. 1 pzp – poprzez ustalenie w pkt. III.2.1.
ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt. XI.1 s.i.w.z., iżokres trzech lat do wykazania
posiadania przez wykonawcęwiedzy oraz doświadczenia liczy sięwstecz od dnia
„wszczęcia postępowania" /zarzut „a)” odwołania/.
2. Naruszenie przepisu art. 94 ust. 1 pzp – poprzez ustalenie w pkt. X punktor czwarty
s.i.w.z., iżzawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nastąpi niezwłocznie po
rozstrzygnięciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, z pominięciem
instytucji standstill /zarzut „b)” odwołania/.
3. Naruszenie przepisu art. 481 § 1 kc w związku z art. 353
1
kc w związku z art. 139 ust. 1
pzp, art. 7 ust. 1 pzp oraz art. 5 kc - poprzez ustalenie w § 2 ust. 14 załącznika nr 8 do
s.i.w.z. (Istotne postanowienia które zostaną wprowadzone do umowy), iżw przypadku
opóźnienia w płatnościach, kwestia regulowania ewentualnych odsetek będzie
przedmiotem odrębnych negocjacji /zarzut „c)” odwołania/.
4. Naruszenie przepisów ustawy z dnia 12 czerwca 2003 r. o terminach zapłaty w
transakcjach handlowych (Dz. U. z 2003 r. Nr 139, poz.1323, z późn. zm.) w tym w
szczególności art. 5 oraz art. 9 – poprzez ustalenie 60-dniowego terminu płatności (§ 2
ust. 12 w zw. z ust.14 Załącznika nr 8 do s.i.w.z.) i pozbawienie Wykonawcy prawa do
naliczania odsetek za okres od 31 dnia po spełnieniuświadczenia wzajemnego /zarzut
„d)” odwołania/.
Sygn. akt KIO 1387/10
5. Naruszenie przepisu art. 353
1
kc w związku z art. 139 ust. 1 pzp, art. 7 ust. 1 pzp oraz
art. 5 kc – poprzez ustalenie w § 2 ust. 15 złącznika nr 8 do s.i.w.z., iżnależności
wynikające z umowy w sprawie zamówienia publicznego, w tym odszkodowawcze i
odsetkowe nie będąmogły byćprzedmiotem obrotu (cesji, sprzedaży) bez pisemnej
zgody Zamawiającego /zarzut „e)” odwołania/
6. Naruszenie przepisu art. 353
1
kc w związku z art. 139 ust. 1 pzp, art. 7 ust. 1 pzp oraz
art. 5 kc – poprzez ustalenie w § 2 ust. 16 załącznika nr 8 do s.i.w.z., iżnależności
wynikające z umowy w sprawie zamówienia publicznego, w tym odszkodowawcze i
odsetkowe nie będąmogły byćzastawu bez pisemnej zgody zamawiającego /zarzut „f)”
odwołania/.
7. Naruszenie przepisu art. 483 § 1 kc w związku z art. 471 kc i art. 353
1
kc w związku z art.
139 ust. 1 pzp, art. 7 ust. 1 pzp oraz art. 5 kc – poprzez ustalenie w § 10 ust. 1 ppkt 2)
załącznika nr 8 do s.i.w.z., iżw przypadku niewykonywania obowiązków umownych
wpływających na ciągłośćruchu Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla (powodującej
postój powyżej 0,5 godziny) Wykonawca zobowiązany jest zapłacićZamawiającemu karę
umownąw wysokości 1.000,00 PLN za każde rozpoczęte 0,5 godz. Postoju /zarzut „g)”
odwołania/.
8. Naruszenie przepisów zarządzenia Nr 42 Dyrektora Generalnego PKP z dnia 24 maja
1993 r. w sprawie prowadzenia i wytycznych ustalania zatrudnienia w jednostkach
organizacyjnych służby automatyki i telekomunikacji (Biuletyn PKP Nr 15 z dnia 30
czerwca 1993 r., Warszawa) – poprzez ustalenie w pkt XI.2 lit. b) wypunktowanie siódme
s.i.w.z., iżminimalna ilośćosób na stanowisko „automatyk sterowania ruchem
kolejowym" wynosi 1 (jedna) /zarzut „h)” odwołania/.
9. Naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 pzp oraz art. 7 ust. 1 pzp – poprzez ustalenie sprzecznych z
sobąpkt. XI.2 lit. b) s.i.w.z. oraz Tabeli A Załącznika nr 1 do Instrukcji PE-2 o zasadach
konserwacji, przeglądach i diagnostyce urządzeństerowania ruchem kolejowym na
bocznicy KWK Pokój w RudzieŚląskiej (załączonej do s.i.w.z.), a to z uwagi na ustalenie
w pkt XI.2 lit. b) s.i.w.z., iżminimalna ilośćosób na stanowisko „automatyk sterowania
ruchem kolejowym" wynosi 1 (jedna), podczas gdy z zakresu zabiegów i ich
częstotliwości, określonych w wyżej przywołanej Tabeli A wynika, iżosób takich winno
być2 (dwie) /zarzut „i)” odwołania/.
10. Naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 pzp oraz art. 7 ust. 1 pzp – poprzez nieokreślenie lub co
najmniej niedookreślenie przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności zakresu usługświadczonych przez wykonawcęw zakresie przewozów kolejowych związanych z
obsługa bocznicy (pkt 1.1.1. wypunktowanie dziesiąte załącznika nr 1 do s.i.w.z.) /zarzut
„j)” odwołania/.
Sygn. akt KIO 1387/10
11. Naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 pzp oraz art. 7 ust. 1 pzp – poprzez niedookreślenie
przedmiotu zamówienia tj. nie wyszczególnienie dokumentów jakie Wykonawca ma
obowiązek przekazaćpo zakończeniu realizacji zamówienia (pkt III ppkt 5 oraz 16
załącznika nr 1 do s.i.w.z.) /zarzut „k)” odwołania/.
12. Naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 pzp – poprzez nieokreślenie w jaki sposób zostanie ustalone
wynagrodzenie należne Wykonawcy (pkt 2.1. oraz 2.3. załącznika nr 8 do s.i.w.z.) /zarzut
„l)” odwołania/
13. Naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 pzp – poprzez sprzecznośćpostanowieńs.i.w.z. w
odniesieniu do osób dozoru (nadzoru) jakie ma zapewnićWykonawca (pkt I ppkt 4 oraz
pkt III ppkt 3 załącznika nr 1 do s.i.w.z.) /zarzut „m)” odwołania/
W związku z podniesionym zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1. Zmiany pkt. III.2.1. ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt XI.1. s.i.w.z. – poprzez ustalenie, iż
okres trzech lat do wykazania posiadania przez wykonawcęwiedzy oraz doświadczenia, o
którym mowa w przedmiotowym przepisie liczy sięwstecz od dnia „terminu składania ofert"
/żądanie „a)” odwołania/.
2. Zmiany pkt X punktor czwarty s.i.w.z. – poprzez ustalenie, iżzawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego nastąpi w terminach określonych w art. 94 pzp; względnie o jego
usunięcie /żądanie „b)” odwołania/.
3. Usunięcia § 2 ust. 14, 15 oraz 16 załącznika nr 8 do s.i.w.z. (Istotne postanowienia które
zostaną wprowadzone do umowy) /żądanie „c)” odwołania/.
4. Zmiany § 2 ust. 12 załącznika nr 8 do s.i.w.z. poprzez ustalenie 30 dniowego terminu
płatności /żądanie „d)” odwołania/.
5. Zmiany pkt. XI.2 lit. b) punktor siódmy s.i.w.z. – poprzez ustalenie, iżminimalna ilośćosób
na stanowisko „automatyk sterowania ruchem kolejowym" wynosi 5 (pięć) /żądanie „e)”
odwołania/.
6. Zmiany pkt XI.2 lit. b) punktor siódmy s.i.w.z. – poprzez ustalenie, iżminimalna ilośćosób na
wymienione stanowiska wynosi zgodnie z TabeląA Załącznika nr 1 do Instrukcji PE-2 o
zasadach konserwacji, przeglądach i diagnostyce urządzeństerowania ruchem kolejowym
na bocznicy KWK Pokój w RudzieŚląskiej (załączonej do s.i.w.z.); /żądanie „f)” odwołania/.
7. Zmiany § 10 ust. 1 ppkt 2) załącznika nr 8 do s.i.w.z. – poprzez zapisanie, iż: „w przypadku
niewykonywania obowiązków umownych z winy Wykonawcy wpływających na ciągłość
ruchu Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla (powodującej postój powyżej 0,5 godziny)
Wykonawca zobowiązany jest zapłacićZamawiającemu karęumownąw wysokości
1.000,00 PLN za każde rozpoczęte 0,5 godz. postoju" /żądanie „g)” odwołania/.
8. Zmiany pkt 1.1.1. punktor dziesiąty załącznika nr 1 do s.i.w.z. – poprzez jednoznaczne i
Sygn. akt KIO 1387/10
wyczerpujące opisanie przedmiotu zamówienia /żądanie „g” odwołania/.]
9. Zmiany pkt. III ppkt 5 oraz ppkt 16 załącznika nr 1 do s.i.w.z. – poprzez dokładne określenie
zakresu dokumentacji techniczno-ruchowej jaka ma zostaćprzekazana Zamawiającemu
oraz poprzez określenie jakie dokumenty dotyczące bocznicy kolejowej majązostać
przekazane Zamawiającemu /żądanie „h)” odwołania/.
10. Zmiany § 2 ust. 1 załącznika nr 8 do s.i.w.z. – poprzez jednoznaczne wskazanie czy wartość
umowy „wynosi" czy „nie przekroczy", względnie o usunięcie § 2 ust. 3 załącznika nr 8 do
s.i.w.z. /żądanie „i)” odwołania/.
11. Usunięcia pkt. III ppkt 3 załącznika nr 1 do s.i.w.z., względnie o rozszerzenie zamówienia
równieżo osoby dozoru (nadzoru) i w konsekwencji zmianęostatniego zdania w pkt. I ppkt 4
załącznika nr 1 do s.i.w.z. /żądanie „j)” odwołania/.
Uzasadniając
podniesione
zarzuty,
Odwołujący
podniósł
w
szczególności
następujące okoliczności.
Zarzut 1: Postanowienie ogłoszenia o zamówieniu oraz s.i.w.z., iżokres trzech lat do
wykazania posiadania przez wykonawcęwiedzy oraz doświadczenia liczy sięwstecz od dnia
„wszczęcia postępowania", tworzy de facto inny czasookres wykonywania usług
odpowiadających swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot niniejszego zamówienia
jest sprzeczny z § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
dokumentów w związku z art. 26 ust. 1 pzp. Mając na uwadze ustawowądefinicję
„postępowania o udzielenie zamówienia", unormowanąw przepisie art. 2 ust. 7a pzp zwrot
„wszczęcie postępowania" nie jest synonimiczny ze zwrotem „termin składania ofert".
Jednocześnie określenie początkowego terminu, od którego ma byćliczony okres trzech lat
do wykazania posiadania przez wykonawcęwiedzy oraz doświadczenia stanowi naruszenie
uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 pzp). Przedmiotowy zapis może bowiem promować
wykonawców, którzy w przypadku ukształtowania postanowieńogłoszenia o zamówieniu
oraz s.i.w.z. zgodnie z ustawąnie spełnialiby warunku udziału w niniejszym postępowaniu,
określonego w przepisie art. 22 ust. 1 pkt 2 pzp.
Zarzut 2: Przepis art. 94 pzp kreuje na gruncie polskiego prawa zamówień
publicznych instytucjęstandstill, tj. minimalnego okresu zawieszenia dopuszczalności
zawarcia umowy po zawiadomieniu wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający w treści s.i.w.z. dokonał bezprawnej modyfikacji przedmiotowej zasady,
ustalając, iżzawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nastąpi niezwłocznie po
rozstrzygnięciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co może wskazywać,że
czynnośćta może nastąpićz pominięciem terminów ustawowych, określonych w przepisie
art. 94 pzp.
Sygn. akt KIO 1387/10
Zarzut 3: Skorzystanie z uprawnieńprzyznanych wierzycielowi na mocy art. 481 kc
zależy wyłącznie od woli wierzyciela (por. komentarz do art. 481 kodeksu cywilnego [w:] A.
Kidyba, A. Olejniczak, A. Pyrzyńska, T. Sokołowski, Z. Gawlik, A. Janiak, G. Kozieł, Kodeks
cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania – część ogólna, LEX 2010). Jednocześnie, jak
wskazuje sięjudykaturze unormowanie art. 481 kc jest przejawem swoistej sankcji cywilnej
mającej charakter ustawowy i bezwzględnie obowiązujący. Wobec powyższego strony
stosunku zobowiązaniowego nie mogąjej umownie wyłączyćz uwagi na ograniczenia w
zakresie swobody kontraktowania (tak wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 14 lipca
2004 r., I ACa 269/04, LEX nr 193656; wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 12
stycznia 2005 r., I ACa 869/04, LEX nr 147133). Z uwagi na powyższe postanowienie
załącznika nr 8 do s.i.w.z. przewidujące w przypadku opóźnienia w płatnościach, iżkwestia
regulowania ewentualnych odsetek będzie przedmiotem odrębnych negocjacji, nie mieści się
w dyspozycji przepisu art. 353
1
kc, który nie pozwala stronom umowy ułożenia stosunku
prawnego wbrew przepisom ustawy, co zamawiający bezprawnie uczynił.
Zarzut 4:
Z przepisu art. 5 ustawy z dnia 12 czerwca 2003 r. o terminach zapłaty w
transakcjach handlowych a contrario wynika 30-dniowy termin płatności w transakcjach
handlowych pomiędzy przedsiębiorcami. Art. 9 tej ustawy zakazuje przez czynnośćprawną
(zarówno jednostronnąjak i dwustronną) ograniczania uprawnieńwierzyciela (Wykonawcy)
do domagania sięodsetek ustawowych za płatnośćdokonanąpo 30 dniach od spełnienia
przez niegoświadczenia. Zrzeczenie sięprzez wierzyciela uprawnieńdo naliczania i
dochodzenia odsetek oraz zawieszenie wykonywania tego prawa na pewien okres jest
równieżnieważne w myśl tego artykułu ustawy. Zamawiający winien zatem ustalićzgodny z
powyższąustawątermin płatności na 30 dni, zwłaszcza w kontekście opisanego w
uzasadnieniu poprzedniego zarzutu zastrzeżenia o naliczaniu odsetek w ramach odrębnych
negocjacji, co jest sprzeczne z art. 5 i 9 ustawy o terminach zapłaty.
Zarzut 5 i 6:
Przepis art. 353
1
kc wyznacza normatywne granice swobody umów tj.
strony zawierające umowęmogąułożyćstosunek prawny według swego uznania, byleby
jego treśćlub cel nie sprzeciwiały sięwłaściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom
współżycia społecznego. Naruszajązasady współżycia społecznego umowy obligacyjne,
które kształtująprawa i obowiązki stron stosunku w sposób nieodpowiadający słuszności
kontraktowej. W szczególności będąto umowy sprzeciwiające sięregułom uczciwości i
rzetelności profesjonalnej oraz kontrakty rażąco nierownoważnie kształtujące wzajemne
prawa i obowiązki (tak wyrok Sądu Najwyższego z 6 stycznia 1976 r., I CR 713/75, LEX nr
7787; wyrok SN z 7 stycznia 1980 r., II CR 464/79, OSN 1980, nr 7-8, poz. 145; uchwała
Sądu Najwyższego (7) z 22 maja 1991 r., III CZP 15/91, OSN 1992, nr 1, poz. 1; uchwala
Sądu Najwyższego (7) z 6 marca 1992 r., III CZP 141/91, OSN 1992, nr 6, poz. 90; uchwała
Sygn. akt KIO 1387/10
SN (7) z 17 września 1992 r., OSN 1993, nr 3, poz. 24; wyrok Sądu Najwyższego z 11
września 2003 r., III CKN 579/01, OSN 2004, nr 10, poz. 167; wyrok Sądu Najwyższego z 8
października 2004 r., V CK 670/03, OSN 2005, nr 9, poz. 162; wyrok Sądu Najwyższego z
23 czerwca 2005 r., II CK 739/04, LEX nr 180871). Jednocześnie, z dezaprobatąmoralną
spotkaćsięmogąkontrakty, gdy rażąco nierownoważnie kształtująryzyka związane z
powstaniem lub wykonaniem zobowiązania (tak, wyrok Sądu Najwyższego z 4 października
2001 r., I CKN 328/99, LEX nr 52695; wyrok Sądu Najwyższego z 9 listopada 2006 r., IV
CSK 208/06, Pr. Bank. 2007, nr 7-8, s. 4). Postanowienia § 2 ust. 15 oraz 16 załącznika nr 8
do s.i.w.z. kształtuje prawa i obowiązki Wykonawcy oraz Zamawiającego rażąco
nierownoważnie. Równocześnie przedmiotowe postanowienia sąsprzeczne z zasadami
współżycia społecznego z uwagi na to, iżdotychczasowe relacje gospodarcze pomiędzy
wykonawcąwnoszącym odwołanie a zamawiającym (rażące i systematyczne opóźnianie się
w zapłacie wynagrodzenia przez Zamawiającego na rzecz Odwołującego) zasadne jest
twierdzenie, iżzastrzeżenie pisemnej zgody Zamawiającego na cesjęwierzytelności lub na
ich zastawienie, ma na celu pokrzywdzenie Odwołującego i uniemożliwienie mu dochodzenia
należnego wynagrodzenia.
Zarzut 7:
Ustawodawca łączy możliwośćstosowania kar umownych z niewykonaniem
lub nienależytym wykonaniem zobowiązania. Zgodnie z przepisem art. 471 kc dłużnik nie
odpowiada jeżeli niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem
okoliczności, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności. Proponowany przez
Zamawiającego postanowienie § 10 ust. 1 pkt. 2) załącznika nr 8 do s.i.w.z. nie uzależnia
jednak naliczenia kary umownej od okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność.
W szczególności niewykonywanie obowiązków umownych wpływających na ciągłośćruchu
Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla (powodującej postój powyżej 0,5 godziny) może być
następstwem okoliczności, za które odpowiedzialnośćponosi Zamawiający lub osoby trzecie
działające na jego zlecenie lub z jego przyzwolenia. W tych okolicznościach takie
postanowienie wykracza poza granice zasady swobody umów ustalonąw art. 353
1
kc,
natomiast propozycja postanowienia uzależniającego stosowanie kary umownej od winy
Wykonawcy jest uzasadniona.
Zarzut 8 i 9:
Z
godnie z przepisami zarządzenia Nr 42 Dyrektora Generalnego PKP z
dnia 24 maja 1993 r. w sprawie prowadzenia i wytycznych ustalania zatrudnienia w
jednostkach organizacyjnych służby automatyki i telekomunikacji minimalna liczba osób na
stanowisko „automatyk sterowania ruchem kolejowym” winna wynosić5 (pięć).
Jednocześnie, mając równieżna uwadze częstotliwośćpodstawowych zabiegów obsługi
technicznej urządzeńsrk, określonąw Tabeli A Załącznika nr 1 do Instrukcji PE-2 o
zasadach konserwacji, przeglądach i diagnostyce urządzeństerowania ruchem kolejowym
Sygn. akt KIO 1387/10
na bocznicy KWK „Pokój” w RudzieŚląskiej (załączonej do s.i.w.z.) zauważyćnależy, iż
obiektywnie niemożliwe jest, aby zabiegi te wykonywał tylko jeden automatyk sterowania
ruchem kolejowym. Wedle kalkulacji Odwołującego minimalna ilośćosób na przedmiotowe
stanowisko winna wynosić5 (pięć). Posatnowienia pkt XI.2 lit. b) punktor siódmy s.i.w.z.
należy uznaćza nie tylko naruszające przepisy powyżej wskazanego zarządzenia lecz także
wewnętrznie sprzeczne z załączonądo s.i.w.z. InstrukcjąPE-2, co wskazuje, iżprzedmiot
zamówienia publicznego nie został opisany w sposób jednoznaczny (jest on wszak opisany
w sposób wewnętrznie sprzeczny). Postanowienie to rodzi przy tym także zagrożenie dla
bezpieczeństwa w ruchu kolejowym, w związku z realizacjąprzez wykonawcęumowy w
sprawie zamówienia publicznego.
Zarzut 10: Zawarty w pkt 1.1.1. punktor dziesiąty załącznika nr 1 do s.i.w.z. opis
zakresu rzeczowego usługi: „inne czynności związane z prawidłowąi bezpieczną
eksploatacjątaboru kolejowego", stanowi brak jednoznacznego opisania przedmiotu
zamówienia, zobowiązujący wykonawcędo zabezpieczenia technicznego, osobowego,
finansowego i organizacyjnego realizacji czynności, które Zamawiający może zlecić, nie
tworząc po stronie Zamawiającego jakiegokolwiek skutecznie wiążącego zobowiązania do
ich zlecenia, co może byćtraktowane wyłącznie jako próba przeniesienia na wykonawcę
całego ryzyka działalności statutowej Zamawiającego i wyłączenia jego odpowiedzialności za
zapewnienie realizacji własnych zadań, determinujących usługi wykonawcy objęte
zamówieniem publicznym. Opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolićwykonawcom na
przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników
wpływających na nią, gdyżnależy dokonaćza pomocądostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeńoraz uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty.
Zarzut 11:
Wskazany w pkt. III ppkt 5 załącznika nr 1 do s.i.w.z. obowiązek
przekazania całości dokumentacji techniczno-ruchowej nie jest wystarczająco sprezyzowany
w rozumieniu art. 29 ustawy pzp, gdyżZamawiający winien szczegółowo wymienićjakich
dokumentówżąda. Równieżokreślony w pkt. III ppkt 16 załącznika nr 1 do s.i.w.z.
obowiązek przekazania Zamawiającemu „wszystkich dokumentów dotyczących bocznicy
kolejowej", nie jest określony wystarczająco jednoznacznie w rozumieniu art. 29 pzp.
Zarzut 12:
W § 2 ust. 1 załącznika nr 8 do s.i.w.z. Zamawiający wskazał, iż„wartość
umowy wynosi/nie przekroczy:". Nie wiadomo zatem w jaki sposób zostanie ustalone
wynagrodzenie za wykonanie zamówienia i czy będzie to wynagrodzenie ryczałtowe.
Ustalenie, iż„wartośćumowy wynosi" oznacza,że wynagrodzenie będzie ryczałtowe.
Wówczas postanowienie to pozostaje w sprzeczności z § 2 ust. 3, który przewiduje, iżceny
Sygn. akt KIO 1387/10
jednostkowe netto podlegającorocznej indeksacji, co jest niedopuszczalne przy
wynagrodzeniu ryczałtowym za całośćprzedmiotu zamówienia.
Zarzut 13:
W pkt. III ppkt 3 Załącznika nr 1 do s.i.w.z. określono, iż„Wykonawca
zobowiązany jest do zapewnienia nadzoru (...)". Tymczasem zamówienie nie obejmuje swym
zakresem osób nadzoru, gdyżw pkt. I ppkt 4 Załącznika nr 1 do s.i.w.z. zdanie ostatnie
wprost wskazano, iż„Osoby dozoru nie będąobjęte zamówieniami". A zatem w tym zakresie
zachodzi sprzecznośćwewnętrzna postanowieńs.i.w.z., a tym samym naruszony zostaje art.
29 ustawy pzp nakładający obowiązek jednoznacznego i wyczerpującego określenia
przedmiotu zamówienia.
12 lipca 2010 r. Zamawiający wniósł za pośrednictwem faksu do Krajowej Izby
Odwoławczej odpowiedźna odwołanie, którąprzed posiedzeniem przekazał również
Odwołującemu.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający uznał 1, 2, 7, 10, 11 i 12 zarzut odwołania
za zasadny i zobowiązał siępo rozstrzygnięciu odwołania przez Izbędokonania zmian
ogłoszenia i s.i.w.z. zgodnie z 1, 2, 7, 8, 9 i 10żądaniem odwołania.
W zakresie pozostałych zarzutów, wniósł o oddalenie odwołania, podając
następujące uzasadnienie.
Zarzut 3:
Kwestie związane z naliczaniem odsetek uregulowane zostały w ustawie z
dnia 12 czerwca 2003 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych. Zgodnie z art. 9
ustawy czynnośćprawna wyłączająca lub ograniczająca uprawnienia wierzyciela lub
obowiązki dłużnika, o których mowa w art. 5-8 ustawy, a więc dotyczących praważądania
przez dłużnika odsetek, jest nieważna. Kwestionowane postanowienie s.i.w.z. nie wyłącza
prawa dłużnika do naliczania i dochodzenia odsetek za nieterminowe płatności a
przedmiotem negocjacji będzie nie zasada naliczania odsetek lecz sposób ich regulowania.
Zamawiający jedynie pragnie zagwarantowaćsobie możliwośćnegocjacji w zakresie
wysokości rat i terminów spłaty zadłużenia.
Zarzut 4:
Zgodnie z art. 5 ustawy o terminach zapłaty, strony mogąw umowie
przewidziećtermin zapłaty dłuższy niż30 dni. W takich sytuacjach wierzyciel możeżądać
odsetek ustawowych za okres począwszy od 31 dnia po spełnieniu swojegoświadczenia
niepieniężnego i doręczeniu dłużnikowi faktury lub rachunku – do dnia zapłaty, ale nie
dłuższy niżdo dnia wymagalnościświadczenia pieniężnego. Natomiast dyspozycja art. 9
ustawy traktuje ipso iure czynnośćwyłączającąpowyższe postanowienie jako czynność
nieważnączyli niepociągającąza sobąskutków prawnych. Zamawiający nie dokonał
niedozwolonego wyłączenia prawa wykonawcy do dochodzenia należnych mu odsetek, a
więc nie może byćmowy o naruszeniu przez zamawiającego przepisów ustawy o terminach
Sygn. akt KIO 1387/10
zapłaty w transakcjach handlowych. Przedmiotowy zarzut był jużrozpatrywany przez
KrajowąIzbęOdwoławczą, która w wyroku z dnia 3 sierpnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP
946/09) stwierdziła,że brak jest w obowiązujących przepisach prawa, a w szczególności w
ustawie o terminach zapłaty w transakcjach handlowych zakazu zawarcia w umowie
postanowienia przewidującego dłuższy niż 30-sto dniowy termin zapłaty. (...) Interes
wykonawcy, będącego stroną umowy w której przewidziano 60-cio dniowy termin płatności
jest ustawowo chroniony (art. 5 ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych),
poprzez wyposażenie wykonawcy (wierzyciela) w prawo żądania od zamawiającego
(dłużnika) zapłaty odsetek ustawowych począwszy od 31-go dnia o spełnieniu świadczenia i
doręczeniu faktury) do dnia zapłaty. Samego prawa żądania zapłaty odsetek nie można
unicestwić lub ograniczyć, poprzez czynność prawną (art. 9 tejże ustawy). Takiej próby
zresztą nie podejmował zamawiający w przedmiotowym postępowaniu.
Zarzut 5 i 6:
Jednąz naczelnych zasad prawa jest wynikająca z art. 353
1
kc zasada
swobody umów, pozwalająca na dowolne kształtowanie stosunku prawnego, byleby jego
treśćlub cel nie sprzeciwiały sięwłaściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom
współżycia społecznego. Zgodnie z art. 509 § 1 kc wierzyciel może bez zgody dłużnika
przenieśćwierzytelnośćna osobętrzecią(przelew), chybaże sprzeciwiałoby sięto ustawie,
zastrzeżeniu umownemu albo właściwości zobowiązania. Art. 509 kc wyraźnie wskazuje,że
zgoda na przelew wierzytelności może byćobwarowana zgodąwierzyciela w przypadku
odpowiedniego zastrzeżenia umownego, a Zamawiający w oparciu o dyspozycjęart. 353
1
kc,
zamierza skorzystaćz przysługującego mu uprawnienia do swobodnego, lecz mieszczącego
sięw granicach prawa, kształtowania stosunku prawnego. Wobec tego, iżzastaw jest jedną
z form przelewu wierzytelności, równieżw tym przypadku wymóg zgody Zamawiającego na
jego ustanowienie znajduje oparcie w przepisach kodeksu cywilnego.
Zarzut 8:
Zamawiający prowadzi eksploatacjęprzedmiotowej bocznicy w oparciu o
obowiązujące przepisy prawa ogólnie obowiązujące jak równieżo przepisy wewnętrzne
dotyczące utrzymania infrastruktury kolejowej bocznicy I bezpiecznego prowadzenia ruchu
kolejowego.
Podstawowym
aktem
prawnym
ogólnie
obowiązującym
normującym
funkcjonowanie bocznic jest ustawa z dnia 28 marea 2003 r o transporcie kolejowym (tekst
jedn. Dz.U. z 2007 r. Nr 16, poz. 94, z późn. zm.). Jedynym przepisem wewnętrznym, z
uwzględnieniem odpowiednich postanowieńRegulaminu pracy bocznicy oraz przepisów
BHP, regulującym procesy utrzymania, diagnostyki urządzeńark na bocznicy KWK „Pokój”
jest Instrukcja o zasadach konserwacji, przeglądach, obsłudze i diagnostyce urządzeń
sterowania ruchem kolejowym na bocz KWK „Pokój” zatwierdzona przez Prezesa Urzędu
Transportu Kolejowego na podstawie art. 13 ust. 5 przywołanej ustawy, decyzjąnr TBT 13-
500-921/05 z dnia 4 listopada 2005 r., a zarządzeniem Dyrektora KWK „Pokój” przepisy te
Sygn. akt KIO 1387/10
zostały jednocześnie wprowadzone do stosowania. Odwołujący nie wykazuje wżaden
sposób konieczności stosowania przez Zamawiającego wewnętrznej regulacji wydanej przez
Dyrektora Generalnego Przedsiębiorstwa PKP z 1993 r., obowiązującej w jednostkach
organizacyjnych przedsiębiorstwa PKP. Zamawiający w oparciu o art. 180 ust. 1 pzp wnosi o
oddalenie zarzutu, gdyżnie dotyczy on czynności zamawiającego niezgodnej z przepisami
ustawy Prawo zamówieńpublicznych lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest
zobowiązany na podstawie ustawy.
Zarzut 9:
W związku z mylnąinterpretacjąprzez Odwołującego warunków udziału w
postępowaniu, Zamawiający wyjaśnia,że opisane w pkt. X s.i.w.z. warunki nie dotycząliczby
pracowników faktycznie wykonujących zamówienie, lecz potwierdzenia spełnienia warunku
udziału w postępowaniu pod względem dysponowania minimalnąilościąosób spełniających
warunki określone przepisami ustawy o transporcie kolejowym oraz przepisami wydanymi na
jej podstawie w zakresie warunków jakie powinny spełniaćosoby zatrudnione na
stanowiskach bezpośrednio związanych z prowadzeniem i bezpieczeństwem ruchu
kolejowego oraz prowadzeniem pojazdów kolejowych. Zamawiający tak określając warunek
udziału Wykonawców w postępowaniu nie narusza zasady uczciwej konkurencji, prawa i
możliwości wykonawców do udziału w postępowaniu oraz swobodnego kształtowania cen.
Jednocześnie Zamawiający oczekując wskazania jedynie minimalnej ilości osób na danym
stanowisku weryfikuje potencjał wykonawcy do udziału w postępowaniu. Określenie warunku
dysponowania określonąilościąosób nie oznacza w praktyce faktycznej liczby osób
realizujących przedmiot zamówienia. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera
niezbędne informacje dla potrzeb skalkulowania przez wykonawców ilości niezbędnego
potencjału osobowego a w konsekwencji ceny zamówienia tj.: wykaz podstawowych
elementów in1 kolejowej (pkt, I ppkt 9 załącznika nr 1 do s.i.w.z.), wykaz czynności do
wykonania w ramach realizacji procesów diagnostyki i utrzymania urządzeń, tablica
czynności, wraz z warunkami ich wykonywania zawarte w Instrukcji o zasadach konserwacji,
przeglądach, obsłudze i diagnostyce urządzeń sterowania ruchem kolejowym na bocznicy
KWK „Pokój”, możliwośćdokonania przez Wykonawcęwizji bocznicy i zapoznania sięz
rodzajem, ilościąurządzeńoraz konfiguracjąi istniejącymi powiązaniami technicznymi i
funkcjonalnymi. Szczególne znaczenie dla prowadzonego postępowania ma treść
postanowienia pkt. 6 punktu I Warunki wykonywania usług wymienionych w punktach I i II ze
strony wykonawcy załącznika nr 1 do s.i.w.z. o treści: „Wykonawca zapewni na każdej
zmianie niezbędnąilośćpracowników w ruchu kolejowym, osób dozoru oraz taboru
kolejowego, gwarant prawidłowąrealizacjęumowy. Zamawiający nie dopuszcza możliwości
jednoczesnego pełnienia przez jednąosobęfunkcji osoby dozoru z wykonywaniem
czynności związanych z prowadzeniem i bezpieczeństwem ruchu kolejowego lub
Sygn. akt KIO 1387/10
prowadzeniem pojazdu kolejowego”. Na podstawie powyższego zapisu, do obowiązku
Wykonawcy należy określenie niezbędnej ilości osób wykonujących zamówienie i na tej
podstawie oraz innych czynników decydujących o realizacji zamówienia prawidłowe
skalkulowanie usługi. Zamawiający nie wyklucza w realizacji zamówienia możliwości
zaangażowania przez wykonawców 5 osób o kwalifikacjach „automatyk sterowania ruchem
kolejowym”. Niezrozumiałym jest podanie przez Odwołującego sięw zarzutach odwołania
(strona 3/14),że liczba osób o kwalifikacjach „automatyk sterowania ruchem kolejowym” w
przedmiotowym postępowaniu winna wynosić2 osoby, natomiast wżądaniach odwołania
(strona 4/14) oraz w uzasadnieniu (strona 10/14) wnosi o zmianętej liczby na 5 osób, którą
uzasadnia „swoimi kalkulacjami”.
Zarzut 13:
Zgodnie ze szczegółowym zakresem rzeczowym zamówienia (załącznik nr
1) do obsługi bocznicy w dni robocze Zamawiający nie przewiduje zamawiania pracowników
wykonawcy, jak równieżrozliczania wykonawcy z ilości zatrudnionych pracowników.
Wykonawca jest zobowiązany do zatrudnienia takiej ilości pracowników, aby w sposób
należyty wykonaćzadanie. Wykonawca będzie rozliczany według ilości przewiezionej masy
manewrowej, a więc koszty zatrudnienia – w tym osób dozoru – wykonawca winien
uwzględnićw wynagrodzeniu ryczałtowym. Na dni wolne od pracy Zamawiający będzie
składał zamówienia zgodnie z punktem 1, ppkt 4 załącznika nr 1 do s.i.w.z. i jedynie w tym
przypadku
rozliczenie
następować
będzie
zgodnie
z
ilością
przepracowanych
roboczodniówek i ilości godzin pracy lokomotywy. Ze względu na rodzaj prac wykonywanych
w dni wolne od pracy, tj. wywóz pociągów z węglem na tory zdawczo-odbiorcze, przyjęcie
pustych wagonów pod załadunek na następny dzieńroboczy, sporadyczne (nieplanowane)
zmiany załadunkowe, obłożenie posterunków ruchu (bez wykonywania manewrów), za które
to usługi skalkulowanie cen ryczałtowych lub jednostkowych (PLN/tonę) jest niemożliwe,
obsługa bocznicy będzie odbywała sięna zasadach zamawiania pracowników w ruchu
kolejowym i lokomotyw. Taki sposób gwarantuje wykonawcy godziwe wynagrodzenie za
wykonane usługi. Jednocześnie należy zaznaczyć,że osoba dozoru nie jest ujęta w
rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 16 sierpnia 2004 r. w sprawie stanowisk
bezpośrednio związanych z prowadzeniem i bezpieczeństwem ruchu kolejowego i
warunków, jakie powinny spełniaćosoby zatrudnione na tych stanowiskach oraz prowadzący
pojazdy kolejowe (Dz.U. Nr 212, poz. 2152, z późn. zm.).
Odwołanie nie zawiera braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Po ustaleniu z urzędu, iżodwołanie
nie podlega odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp, Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony podtrzymały swoje dotychczasowe
Sygn. akt KIO 1387/10
stanowiska, to jest Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów, których
zasadności nie uznał w odpowiedzi na odwołanie, natomiast Odwołujący wniósł o
uwzględnienie odwołania, którego zarzuty podtrzymał w całości.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 25 czerwca 2010 r. nr 2010/S 121 pod poz. 184487, w tym samym dniu
zamieszczając ogłoszenie w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej
(www.kwsa.pl), na której udostępnił równieżs.i.w.z.
Wartośćzamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy i wynosi 16.500.000,00 zł, co stanowi równowartość
4.297.994,27 euro.
Izba ustaliła, iżkwestionowane przez Odwołującego postanowienia ogłoszenia o
zamówieniu i s.i.w.z. majątakie brzmienie jak to przytoczono powyżej za odwołaniem.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie znajdujących sięw dokumentacji postępowania,
która została równieżprzekazana izbie w formie kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem
przez Zamawiającego: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z. oraz Wyciągu z Protokołu Zarządu z
dnia 27 kwietnia 2010 roku – Uchwały Nr 763/2010 z dnia 27 kwietnia 2010 roku Zarządu
Kompanii Węglowej S.A.
Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron postępowania zawarte w treści odwołania oraz
odpowiedzi na odwołanie, a także złożone ustnie w toku rozprawy, Izba zważyła, co
następuje:
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 25 czerwca 2010 r., Izba
rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście wżycie ustaw: z dnia
5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778).
Sygn. akt KIO 1387/10
Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 pzp, gdyżna tym etapie
postępowania może wyrażaćsięon m.in. w tym aby postępowanie o udzielenie zamówienia
przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa, a zawarta umowa nie była dotknięta
sankcjąnieważnośćwzględnej i nie podlegała unieważnieniu z powodu wady postępowania.
Za wadępostępowania o udzielenie zamówienia publicznego uznaćnależy naruszenie
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 pzp) oraz art.
29 pzp, a także przepisów kodeksu cywilnego przy formułowaniu postanowieńogłoszenia o
zamówieniu i s.i.w.z. dotyczących opisu przedmiotu zamówienia i warunków umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Utrzymanie takich postanowieńogłoszenia i s.i.w.z. może
narazićOdwołującego na szkodę, zarówno gdy z ich powodu nie będzie mógł ubiegaćsięo
udzielenie zamówienia jak i w razie złożenia oferty i jej wyboru jako najkorzystniejszej, z
uwagi na możliwośćunieważnienia zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Pomimo zgodnego wniosku stron o przeprowadzenie dowodu z protokołu rozprawy w
sprawie o sygn. akt KIO 1302/10 na okolicznośćewentualnego uzupełnienia twierdzeń
podniesionych na rozprawie, Izba uznała, iżwniosek ten nie wskazuje na fakty, które mają
zostaćw ten sposób udowodnione oraz został złożony pod koniec rozprawy jedynie dla
zwłoki.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu i podtrzymanych na rozprawie, Izba uznała, iżodwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie kwestionowanych postanowień: pkt. III.2.1)1. ogłoszenia i pkt. XI.1.
s.i.w.z.; pkt. X punktor czwarty s.i.w.z.; pkt. 10 ust. 1 pkt 2) załącznika nr 8 do s.i.w.z.; pkt.
I.1.1. wypunktowanie dziesiąte załącznika nr 1 do s.i.w.z.; pkt. III.5. (ze strony wykonawcy)
załącznika nr 1 do s.i.w.z. – w ocenie Izby, potwierdził sięzarzuty dotyczące: wadliwego
określenia od kiedy liczy sięokres na potwierdzenie wymaganego doświadczenia,
naruszenia terminu standstill, zastrzeżenia kar umownych niezależnie od okoliczności za
które odpowiada wykonawca oraz niedookreślenia przedmiotu zamówienia.
Odwołujący dowiódł, a Zamawiający przyznał, iżw ogłoszeniu o zamówieniu i s.i.w.z.
nieprawidłowo określono iżokres trzech lat do wykazania przez wykonawców posiadania
wymaganej wiedzy i doświadczenia liczy sięod dnia wszczęcia postępowania, zamiast, jak
to wynika z rozporządzenia w spawie dokumentów – od terminu składania ofert.
Sygn. akt KIO 1387/10
Odwołujący dowiódł, a Zamawiający przyznał, iżokreślenie w s.i.w.z. momentu
zawarcia umowy jako niezwłocznie po ostatecznym rozstrzygnięciu postępowania, budzi
uzasadnione obawy czy w postępowaniu będąprzestrzegane przewidziane w przepisie art.
94 pzp tzw. terminy standstill.
Odwołujący wykazał, a Zamawiający przyznał, iżwświetle przepisów kodeksu
cywilnego, do których odsyła ustawa pzp niedopuszczalne jest nakładanie na wykonawcę
umowy w sprawie zamówienia publicznego kar umownych za niewykonanie lub nienależyte
wykonanie usługi powstałe wskutek okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności.
W ocenie Izby, wobec tego, iżZamawiający w odpowiedzi na odwołanie był w stanie
zaproponowaćbardziej szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, precyzując jakie
czynności mieszcząsięw klauzuli generalnej „innych czynności związanych z prawidłowąi
bezpiecznąeksploatacjątaboru kolejowego” oraz jakie dokumenty składająsięna „całość”
dokumentacji techniczno-ruchowej – należy uznać, iżdotychczasowy opis przedmiotu
zamówienia w tym zakresie był niedostatecznie jednoznaczny i wyczerpujący oraz
uwzględniający wszystkie znane Zamawiającemu okoliczności mogące miećwpływ na
sporządzenie oferty, co mogło utrudnićuczciwąkonkurencję.
Wobec przyznania przez Zamawiającego, iżniedostatecznie jasno określił czy
wartośćumowy wyniesie określonąkwotęczy nie przekroczy określonej kwoty, Izba nie
znalazła podstaw do odmowy zasadności zarzutu Odwołującego, który wskazał na
niejednoznacznośćpostanowienia wzoru umowy literalnie przewidującego obie wyłączające
sięnawzajem możliwości.
W zakresie kwestionowanych postanowień§ 2 ust. 12, 14, 15, 16 załącznika nr 8 do
s.i.w.z. (postanowieńumowy w sprawie zamówienia publicznego), zarzuty dotyczące: 60-
dniowego terminu płatności, odrębnych negocjacji w kwestii regulowania ewentualnych
odsetek, wymagania pisemnej zgody Zamawiającego dla cesji lub zastawiania należności
wynikających z umowy, w tym odszkodowawczych i odsetkowych – nie mogły być
uwzględnione jako zasadne.
Odwołujący nie dowiódł, iżprawo do swobodnego kształtowania umów, wynikające z
zasady swobody umów, o której mowa w art. 353
1
kodeksu cywilnego, zostało przez
Zamawiającego nadużyte przy kształtowaniu powyżej wskazanych postanowieńumowy.
W ocenie Izby, z obowiązujących przepisów prawa, w szczególności z przepisów
ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych, nie wynika zakaz ani ograniczenie
możliwości przewidzenia w umowach zawieranych pomiędzy przedsiębiorcami terminów
zapłaty dłuższych niż30-dniowe. Wobec tego dopuszczalny jest 60-dniowy termin zapłaty
przewidziany przez Zamawiającego w s.i.w.z. Natomiast z przepisu art. 5 tej ustawy wynika,
Sygn. akt KIO 1387/10
iżw takim przypadku, Odwołujący jako wierzycielświadczenia pieniężnego, będzie miał
niepodlegające wyłączeniu ani ograniczeniu (z mocy przepisu art. 9 tej ustawy) roszczenie
przeciwko Zamawiającemu o zapłatęustawowych odsetek począwszy od 31. dnia po
wykonaniu usługi za dany miesiąc i doręczeniu faktury ażdo dnia zapłatyświadczenia
głównego wraz z należnymi odsetkami. Z tego względu, Izba nie dopatrzyła sięw
zachowaniu Zamawiającego naruszenia przepisów ustawy o terminach zapłaty.
Biorąc pod uwagę, iżprzedmiotem obrotu ma byćnależnośćwymagana jako
wynagrodzenie za wykonanie lub, jak w przedmiotowym postępowaniu, za wykonywanie
usługi przez okres 36 miesięcy, z comiesięcznąpłatnością, uzasadnione jest ograniczenie
możliwości obrotu tymi należnościami, którego skutkiem może byćobowiązek zapłaty
innemu podmiotowi niżwykonawca, z którym zawarto umowęna wykonanie zamówienia
publicznego, przez zastrzeżenie pisemnej zgody Zamawiającego, co może miećrównież
istotne znaczenie razie dokonywania wzajemnych potrąceń. Zastrzeżenie zgody
Zamawiającego (dłużnika) ma wprost oparcie w przepisie art. 509 § 1 kc, zgodnie z którym
jest jednąz trzech, oprócz wyłączenia z mocy przepisu ustawy lub z uwagi na właściwość
zobowiązania, sytuacji ograniczających możliwośćprzelewu wierzytelności. Do tego przepisu
odsyła z kolei przepis art. 329 § 1 zdanie pierwsze kc stanowiąc, iżdo ustanowienia zastawu
na prawach stosuje sięodpowiednio przepisy o przeniesieniu tego prawa.
Przepis art. 481 § 1 kc ustanawiający uprawnienie wierzyciela dożądania odsetek w
razie opóźnienia sięze spełnieniemświadczenia pieniężnego przez dłużnika, nie wprowadza
ograniczenia możliwości umownego uregulowania przez wierzyciela i dłużnika sposobu
spłaty należnych odsetek. Wobec tego postanowienie s.i.w.z., z którego wynika, iżw
przypadku powstania takich należności, wyłącznie sposób ich spłaty będzie przedmiotem
odrębnych negocjacji, nie narusza przepisu art. 481 § 1 kc.
Nie zasługuje równieżna uwzględnienie zarzut naruszenia przez postanowienie pkt.
XI.2 lit. b) punktor siódmy zarządzenia nr 42 Dyrektora Generalnego PKP, ani sprzeczności
tego postanowienia z załączonądo s.i.w.z. Tabelą A załącznika nr 1 do Instrukcji PE-2.
Po pierwsze, Odwołujący nie wskazał do naruszenia jakiego przepisu ustawy Prawo
zamówieńpublicznych doszło w związku z zarzucanym naruszeniem przepisów
przywołanego zarządzenia. Tym niemniej, Izba ustaliła, iżzarządzenie to zostało wydane na
podstawie przepisów o restrukturyzacji Polskich Kolei Państwowych i obowiązywało
wyłącznie w jej jednostkach organizacyjnych, natomiast bocznica kolejowa, której obsługi
dotyczy postępowanie jest wyłącznąwłasnościąZamawiającego. Ponadto, wobec uchylenia
ustawy będącej podstawąwydania zarządzenia, w ogóle utraciło ono moc obowiązującą.
Sygn. akt KIO 1387/10
Po drugie, kwestionowane przez Odwołującego postanowienie dotyczy warunku
udziału w postępowaniu, a nie opisu przedmiotu zamówienia. Zatemżądanie wprowadzenia
w tym zakresie bardziej rygorystycznego warunku, nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż
Odwołujący nie wykazał,że warunek określony przez Zamawiającego nie jest związany z
przedmiotem zamówienia lub proporcjonalny do niego. Ponadto, nie sposób stwierdzić
sprzeczności tak postawionego warunku, przesądzającego o kręgu wykonawców, którzy
mogąbyćdopuszczeni do udziału w postępowaniu, z ewentualnym postanowieniem s.i.w.z.
dotyczącym sposobu realizacji zamówienia, w tym wymaganej przy niej liczby osób. Izba
zważyła również, iżz Tabeli A stanowiącej załącznik nr 1 do Instrukcji o zasadach
konserwacji, przeglądach, obsłudze i diagnostyce urządzeń sterowania ruchem kolejowym
na bocznicy KWK „Pokój” w Rudzie Śląskiej, załączonej do s.i.w.z. – ani wprost, ani
pośrednio nie wynika wymóg pełnienia przez 2 lub 5 osób stanowiska „automatyk sterowania
ruchem kolejowym”. W tabeli tej wymieniono szereg podstawowych czynności związanych z
obsługąwskazanych urządzeń, określając ich częstotliwośćw przedziale od 1 raz na miesiąc
ażdo 1 raz na 5 do 12 lat, z wyjątkiem „malowania zewnętrznych urządzeńsrk”, które ma
byćwykonywane „wg potrzeb”. Izba uwzględniła równieżstanowisko Zamawiającego, iż
obsada personalna w czasie realizacji zamówienia, na podstawie wyczerpujących informacji
o zakresie wymaganych czynności zawartych w s.i.w.z., określa w ofercie wykonawca, na
podstawie swojej kalkulacji, zwłaszcza,że odpłatnośćw tym zakresie stanowi comiesięczny
ryczałt, ustalany wyłącznie przez wykonawcę, jako składnik cenowy oferty. Zatem nie ma
przeszkód by Odwołujący, jak i każdy inny wykonawca, który ma równy dostęp do
dokumentacji przetargowej, zaoferował 5-osobowąobsadęna stanowisku „automatyk
sterowania ruchem kolejowym” i odpowiednio wyliczył cenęoferty zaświadczone usługi.
Wobec tego, Izba nie dopatrzyła sięw powyżej opisanym zakresie naruszenia przez
Zamawiającego przepisów art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 pzp.
Izba nie dopatrzyła sięrównieżpodnoszonej przez Odwołującego sprzeczności
postanowieńzałącznika nr 1 do s.i.w.z.: pkt. III (ze strony wykonawcy) ppkt 3 z pkt. I ppkt 4.
Z pierwszego z wymienionych postanowieńwynika, iżwykonawca zobowiązany jest do
zapewnienia nadzoru do kierowania i nadzorowania prac i robót kolejowych na każdej
zmianie roboczej, natomiast drugie z tych postanowieńreguluje w sposób odrębny obsługę
bocznicy w dni wolne ustawowo od pracy i inne dni „nieprodukcyjne”, w szczególności
przewidując, iżusługi będąświadczone na podstawie pisemnych zamówieńZamawiającego,
w których między innymi będzie wyszczególniona liczba pracowników w ruchu kolejowym,
przy czym osoby dozoru nie będąobjęte tymi zamówieniami. Odwołujący ani w uzasadnieniu
odwołania, ani na rozprawie nie wyjaśnił, na czym miałaby polegaćsprzecznośćtych
Sygn. akt KIO 1387/10
postanowień, w szczególności na jakiej podstawie utożsamia obowiązek zapewnienia
nadzoru na każdej zmianie roboczej z „osobami dozoru”.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła,że naruszenie przez Zamawiającego w
zakresie zarzutów, które siępotwierdziły przepisów: § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia w
sprawie dokumentów w zw. z art. 26 ust. 1 pzp, art. 7 ust. 1 pzp, przepisu art. 94 ust. 1 pzp,
przepisu art. 483 § 1 kc w zw. z art. 471 kc w zw. z art. 139 ust. 1 pzp i art. 7 ust. 1 pzp; art.
29 ust. 1 i 2 pzp i art. 7 ust. 1 pzp może miećistotny wpływ na wynik postępowania. Z uwagi
na to, iżuwzględnienie w tym zakresie zarzutów i zobowiązanie siędo uczynienia zadośćżądaniom przez Zamawiającego po wydaniu orzeczenia przez Izbęnie stanowi
uwzględnienia w całości zarzutów odwołania, skutkującego umorzeniem postępowania
odwoławczego i obowiązkiem uczynienia zadośćżądaniom odwołania – dopiero
uwzględnienie odwołania spowoduje, iżZamawiający będzie miał obowiązek dokonaniażądanych przez Odwołującego zmian treści ogłoszenia i s.i.w.z.
Wobec tego, Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp –
orzekła jak w sentencji, nadając odpowiednim postanowieniom s.i.w.z. i ogłoszenia o
zamówieniu w zakresie uwzględnionych przez Zamawiającego zarzutów brzmienie
proponowane przez Odwołującego, a w przypadku braku szczegółowegożądania
Odwołującego, w brzmieniu zaproponowanym przez Zamawiającego w odpowiedzi na
odwołanie, które nie było kwestionowane przez Odwołującego na rozprawie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz zgodnie z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając jako
uzasadnione koszty Odwołującego wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3 600 zł oraz
koszty związane z dojazdem pełnomocnika kolejąna wyznaczone posiedzenie i rozprawę
Izby w wysokości 220,00 zł, na podstawie rachunków (faktur VAT) przedłożonych do akt
sprawy – zgodnie z przepisem § 3 pkt 2 lit. a i b przywołanego rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zmianę dotychczasowej treści ogłoszenia o
zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia w następującym
zakresie:
1)
w pkt. III.2.1)1. ogłoszenia i pkt. XI.1. s.i.w.z. zdanie przedśrednikiem na brzmienie:
Posiadania wiedzy i doświadczenia, to znaczy: w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert (jeżeli okres działalności jest krótszy, to za ten
okres) wykonali / wykonują usługi odpowiadające swoim rodzajem usługom
stanowiącym przedmiot zamówienia o łącznej wartości tych usług nie mniejszej niż
2 500 000 PLN;
2)
w pkt. X punktor czwarty s.i.w.z. na brzmienie: Zawarcie umowy nastąpi zgodnie z
dyspozycją art. 94 Upzp;
3)
w pkt. 10 ust. 1 pkt 2) załącznika nr 8 do s.i.w.z. na brzmienie: w przypadku
niewykonywania obowiązków umownych z winy Wykonawcy wpływających na
ciągłość ruchu Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla (powodującej postój
powyżej 0,5 godziny) w wysokości 1.000,00 PLN za każde rozpoczęte 0,5 godziny
postoju;
4)
w pkt. I.1.1. punktor dziesiąty załącznika nr 1 do s.i.w.z. na brzmienie: inne
czynności związane z bezpieczną eksploatacją taboru kolejowego na bocznicy w
Sygn. akt KIO 1387/10
rozumieniu przepisów Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie ogólnych
warunków prowadzenia ruchu i sygnalizacji (Dz. U. z 2005 r. Nr 172, poz. 1444, z
późn. zm.) z uwzględnieniem postanowień Przepisów BR-1 i Regulaminu pracy
bocznicy, oraz spełnienia warunków dotyczących eksploatacji na bocznicy
pojazdów własnych wykonawcy w zakresie warunków określonych Ustawą o
transporcie kolejowym, rozporządzeniami wykonawczymi wydanymi na podstawie
art. 20 tej Ustawy (np. świadectwa dopuszczenia do eksploatacji pojazdu, świadectwa sprawności technicznej pojazdu);
5)
w pkt. III.5. (ze strony wykonawcy) załącznika nr 1 do s.i.w.z. na brzmienie:
Wyposażanie posterunków ruchu w wymagane przybory sygnałowe oraz druki
dokumentacji. Po zakończeniu umowy Wykonawca przekaże Zamawiającemu
następującą dokumentację:
- dzienniki oględzin rozjazdów;
- arkusze pomiaru rozjazdów;
- książki kontroli urządzeń srk;
- dzienniki ruchu;
- książki zajętości torów;
- książki przebiegów;
- dzienniki rozmów telefonicznych;
- kopie wystawionych rozkazów pisemnych;
- metryki przejazdów;
- książki kolejowych obiektów budowlanych
;
6)
w § 2 ust. 1 załącznika nr 8 do s.i.w.z. początek zdania przed dwukropkiem na
brzmienie: Wartość umowy nie przekroczy.
2. Kosztami postępowania obciąża Kompanię Węglową S.A., 40-039 Katowice, ul.
Powstańców 30 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) kwoty wpisu uiszczonego przez
„DB Schenker Rail Zabrze” Spółka Akcyjna, 41-800 Zabrze, ul. Wolności 337;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 18820 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy osiemset
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) przez Kompanię Węglową S.A., 40-039
Katowice, ul. Powstańców 30 na rzecz „DB Schenker Rail Zabrze” Spółka
Akcyjna, 41-800 Zabrze, ul. Wolności 337, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu uiszczonego wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika oraz
kosztów związanych z jego dojazdem na rozprawę.
Sygn. akt KIO 1387/10
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1387/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Kompania Węglowa S.A. w Katowicach – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej również„ustawą
pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na usługępn.
„Kompleksowa obsługa bocznicy kolejowej KW S.A. w KWK Pokój w okresie 36 miesięcy”.
2 lipca 2010 r. (pismem z tej samej daty) Odwołujący – „DB Schenker Rail Zabrze”
S.A. z Zabrza – wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści
ogłoszenia o zamówieniu i postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia
(zwanej dalej równieżw skrócie „s.i.w.z.”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu:
1. Naruszenie przepisu § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz.
1817; zwanego dalej „rozporządzeniem w sprawie dokumentów”) w związku z art. 26 ust.
1 pzp, art. 2 ust. 7a pzp oraz art. 7 ust. 1 pzp – poprzez ustalenie w pkt. III.2.1.
ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt. XI.1 s.i.w.z., iżokres trzech lat do wykazania
posiadania przez wykonawcęwiedzy oraz doświadczenia liczy sięwstecz od dnia
„wszczęcia postępowania" /zarzut „a)” odwołania/.
2. Naruszenie przepisu art. 94 ust. 1 pzp – poprzez ustalenie w pkt. X punktor czwarty
s.i.w.z., iżzawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nastąpi niezwłocznie po
rozstrzygnięciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, z pominięciem
instytucji standstill /zarzut „b)” odwołania/.
3. Naruszenie przepisu art. 481 § 1 kc w związku z art. 353
1
kc w związku z art. 139 ust. 1
pzp, art. 7 ust. 1 pzp oraz art. 5 kc - poprzez ustalenie w § 2 ust. 14 załącznika nr 8 do
s.i.w.z. (Istotne postanowienia które zostaną wprowadzone do umowy), iżw przypadku
opóźnienia w płatnościach, kwestia regulowania ewentualnych odsetek będzie
przedmiotem odrębnych negocjacji /zarzut „c)” odwołania/.
4. Naruszenie przepisów ustawy z dnia 12 czerwca 2003 r. o terminach zapłaty w
transakcjach handlowych (Dz. U. z 2003 r. Nr 139, poz.1323, z późn. zm.) w tym w
szczególności art. 5 oraz art. 9 – poprzez ustalenie 60-dniowego terminu płatności (§ 2
ust. 12 w zw. z ust.14 Załącznika nr 8 do s.i.w.z.) i pozbawienie Wykonawcy prawa do
naliczania odsetek za okres od 31 dnia po spełnieniuświadczenia wzajemnego /zarzut
„d)” odwołania/.
Sygn. akt KIO 1387/10
5. Naruszenie przepisu art. 353
1
kc w związku z art. 139 ust. 1 pzp, art. 7 ust. 1 pzp oraz
art. 5 kc – poprzez ustalenie w § 2 ust. 15 złącznika nr 8 do s.i.w.z., iżnależności
wynikające z umowy w sprawie zamówienia publicznego, w tym odszkodowawcze i
odsetkowe nie będąmogły byćprzedmiotem obrotu (cesji, sprzedaży) bez pisemnej
zgody Zamawiającego /zarzut „e)” odwołania/
6. Naruszenie przepisu art. 353
1
kc w związku z art. 139 ust. 1 pzp, art. 7 ust. 1 pzp oraz
art. 5 kc – poprzez ustalenie w § 2 ust. 16 załącznika nr 8 do s.i.w.z., iżnależności
wynikające z umowy w sprawie zamówienia publicznego, w tym odszkodowawcze i
odsetkowe nie będąmogły byćzastawu bez pisemnej zgody zamawiającego /zarzut „f)”
odwołania/.
7. Naruszenie przepisu art. 483 § 1 kc w związku z art. 471 kc i art. 353
1
kc w związku z art.
139 ust. 1 pzp, art. 7 ust. 1 pzp oraz art. 5 kc – poprzez ustalenie w § 10 ust. 1 ppkt 2)
załącznika nr 8 do s.i.w.z., iżw przypadku niewykonywania obowiązków umownych
wpływających na ciągłośćruchu Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla (powodującej
postój powyżej 0,5 godziny) Wykonawca zobowiązany jest zapłacićZamawiającemu karę
umownąw wysokości 1.000,00 PLN za każde rozpoczęte 0,5 godz. Postoju /zarzut „g)”
odwołania/.
8. Naruszenie przepisów zarządzenia Nr 42 Dyrektora Generalnego PKP z dnia 24 maja
1993 r. w sprawie prowadzenia i wytycznych ustalania zatrudnienia w jednostkach
organizacyjnych służby automatyki i telekomunikacji (Biuletyn PKP Nr 15 z dnia 30
czerwca 1993 r., Warszawa) – poprzez ustalenie w pkt XI.2 lit. b) wypunktowanie siódme
s.i.w.z., iżminimalna ilośćosób na stanowisko „automatyk sterowania ruchem
kolejowym" wynosi 1 (jedna) /zarzut „h)” odwołania/.
9. Naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 pzp oraz art. 7 ust. 1 pzp – poprzez ustalenie sprzecznych z
sobąpkt. XI.2 lit. b) s.i.w.z. oraz Tabeli A Załącznika nr 1 do Instrukcji PE-2 o zasadach
konserwacji, przeglądach i diagnostyce urządzeństerowania ruchem kolejowym na
bocznicy KWK Pokój w RudzieŚląskiej (załączonej do s.i.w.z.), a to z uwagi na ustalenie
w pkt XI.2 lit. b) s.i.w.z., iżminimalna ilośćosób na stanowisko „automatyk sterowania
ruchem kolejowym" wynosi 1 (jedna), podczas gdy z zakresu zabiegów i ich
częstotliwości, określonych w wyżej przywołanej Tabeli A wynika, iżosób takich winno
być2 (dwie) /zarzut „i)” odwołania/.
10. Naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 pzp oraz art. 7 ust. 1 pzp – poprzez nieokreślenie lub co
najmniej niedookreślenie przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności zakresu usługświadczonych przez wykonawcęw zakresie przewozów kolejowych związanych z
obsługa bocznicy (pkt 1.1.1. wypunktowanie dziesiąte załącznika nr 1 do s.i.w.z.) /zarzut
„j)” odwołania/.
Sygn. akt KIO 1387/10
11. Naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 pzp oraz art. 7 ust. 1 pzp – poprzez niedookreślenie
przedmiotu zamówienia tj. nie wyszczególnienie dokumentów jakie Wykonawca ma
obowiązek przekazaćpo zakończeniu realizacji zamówienia (pkt III ppkt 5 oraz 16
załącznika nr 1 do s.i.w.z.) /zarzut „k)” odwołania/.
12. Naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 pzp – poprzez nieokreślenie w jaki sposób zostanie ustalone
wynagrodzenie należne Wykonawcy (pkt 2.1. oraz 2.3. załącznika nr 8 do s.i.w.z.) /zarzut
„l)” odwołania/
13. Naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 pzp – poprzez sprzecznośćpostanowieńs.i.w.z. w
odniesieniu do osób dozoru (nadzoru) jakie ma zapewnićWykonawca (pkt I ppkt 4 oraz
pkt III ppkt 3 załącznika nr 1 do s.i.w.z.) /zarzut „m)” odwołania/
W związku z podniesionym zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1. Zmiany pkt. III.2.1. ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt XI.1. s.i.w.z. – poprzez ustalenie, iż
okres trzech lat do wykazania posiadania przez wykonawcęwiedzy oraz doświadczenia, o
którym mowa w przedmiotowym przepisie liczy sięwstecz od dnia „terminu składania ofert"
/żądanie „a)” odwołania/.
2. Zmiany pkt X punktor czwarty s.i.w.z. – poprzez ustalenie, iżzawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego nastąpi w terminach określonych w art. 94 pzp; względnie o jego
usunięcie /żądanie „b)” odwołania/.
3. Usunięcia § 2 ust. 14, 15 oraz 16 załącznika nr 8 do s.i.w.z. (Istotne postanowienia które
zostaną wprowadzone do umowy) /żądanie „c)” odwołania/.
4. Zmiany § 2 ust. 12 załącznika nr 8 do s.i.w.z. poprzez ustalenie 30 dniowego terminu
płatności /żądanie „d)” odwołania/.
5. Zmiany pkt. XI.2 lit. b) punktor siódmy s.i.w.z. – poprzez ustalenie, iżminimalna ilośćosób
na stanowisko „automatyk sterowania ruchem kolejowym" wynosi 5 (pięć) /żądanie „e)”
odwołania/.
6. Zmiany pkt XI.2 lit. b) punktor siódmy s.i.w.z. – poprzez ustalenie, iżminimalna ilośćosób na
wymienione stanowiska wynosi zgodnie z TabeląA Załącznika nr 1 do Instrukcji PE-2 o
zasadach konserwacji, przeglądach i diagnostyce urządzeństerowania ruchem kolejowym
na bocznicy KWK Pokój w RudzieŚląskiej (załączonej do s.i.w.z.); /żądanie „f)” odwołania/.
7. Zmiany § 10 ust. 1 ppkt 2) załącznika nr 8 do s.i.w.z. – poprzez zapisanie, iż: „w przypadku
niewykonywania obowiązków umownych z winy Wykonawcy wpływających na ciągłość
ruchu Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla (powodującej postój powyżej 0,5 godziny)
Wykonawca zobowiązany jest zapłacićZamawiającemu karęumownąw wysokości
1.000,00 PLN za każde rozpoczęte 0,5 godz. postoju" /żądanie „g)” odwołania/.
8. Zmiany pkt 1.1.1. punktor dziesiąty załącznika nr 1 do s.i.w.z. – poprzez jednoznaczne i
Sygn. akt KIO 1387/10
wyczerpujące opisanie przedmiotu zamówienia /żądanie „g” odwołania/.]
9. Zmiany pkt. III ppkt 5 oraz ppkt 16 załącznika nr 1 do s.i.w.z. – poprzez dokładne określenie
zakresu dokumentacji techniczno-ruchowej jaka ma zostaćprzekazana Zamawiającemu
oraz poprzez określenie jakie dokumenty dotyczące bocznicy kolejowej majązostać
przekazane Zamawiającemu /żądanie „h)” odwołania/.
10. Zmiany § 2 ust. 1 załącznika nr 8 do s.i.w.z. – poprzez jednoznaczne wskazanie czy wartość
umowy „wynosi" czy „nie przekroczy", względnie o usunięcie § 2 ust. 3 załącznika nr 8 do
s.i.w.z. /żądanie „i)” odwołania/.
11. Usunięcia pkt. III ppkt 3 załącznika nr 1 do s.i.w.z., względnie o rozszerzenie zamówienia
równieżo osoby dozoru (nadzoru) i w konsekwencji zmianęostatniego zdania w pkt. I ppkt 4
załącznika nr 1 do s.i.w.z. /żądanie „j)” odwołania/.
Uzasadniając
podniesione
zarzuty,
Odwołujący
podniósł
w
szczególności
następujące okoliczności.
Zarzut 1: Postanowienie ogłoszenia o zamówieniu oraz s.i.w.z., iżokres trzech lat do
wykazania posiadania przez wykonawcęwiedzy oraz doświadczenia liczy sięwstecz od dnia
„wszczęcia postępowania", tworzy de facto inny czasookres wykonywania usług
odpowiadających swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot niniejszego zamówienia
jest sprzeczny z § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
dokumentów w związku z art. 26 ust. 1 pzp. Mając na uwadze ustawowądefinicję
„postępowania o udzielenie zamówienia", unormowanąw przepisie art. 2 ust. 7a pzp zwrot
„wszczęcie postępowania" nie jest synonimiczny ze zwrotem „termin składania ofert".
Jednocześnie określenie początkowego terminu, od którego ma byćliczony okres trzech lat
do wykazania posiadania przez wykonawcęwiedzy oraz doświadczenia stanowi naruszenie
uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 pzp). Przedmiotowy zapis może bowiem promować
wykonawców, którzy w przypadku ukształtowania postanowieńogłoszenia o zamówieniu
oraz s.i.w.z. zgodnie z ustawąnie spełnialiby warunku udziału w niniejszym postępowaniu,
określonego w przepisie art. 22 ust. 1 pkt 2 pzp.
Zarzut 2: Przepis art. 94 pzp kreuje na gruncie polskiego prawa zamówień
publicznych instytucjęstandstill, tj. minimalnego okresu zawieszenia dopuszczalności
zawarcia umowy po zawiadomieniu wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający w treści s.i.w.z. dokonał bezprawnej modyfikacji przedmiotowej zasady,
ustalając, iżzawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nastąpi niezwłocznie po
rozstrzygnięciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co może wskazywać,że
czynnośćta może nastąpićz pominięciem terminów ustawowych, określonych w przepisie
art. 94 pzp.
Sygn. akt KIO 1387/10
Zarzut 3: Skorzystanie z uprawnieńprzyznanych wierzycielowi na mocy art. 481 kc
zależy wyłącznie od woli wierzyciela (por. komentarz do art. 481 kodeksu cywilnego [w:] A.
Kidyba, A. Olejniczak, A. Pyrzyńska, T. Sokołowski, Z. Gawlik, A. Janiak, G. Kozieł, Kodeks
cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania – część ogólna, LEX 2010). Jednocześnie, jak
wskazuje sięjudykaturze unormowanie art. 481 kc jest przejawem swoistej sankcji cywilnej
mającej charakter ustawowy i bezwzględnie obowiązujący. Wobec powyższego strony
stosunku zobowiązaniowego nie mogąjej umownie wyłączyćz uwagi na ograniczenia w
zakresie swobody kontraktowania (tak wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 14 lipca
2004 r., I ACa 269/04, LEX nr 193656; wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 12
stycznia 2005 r., I ACa 869/04, LEX nr 147133). Z uwagi na powyższe postanowienie
załącznika nr 8 do s.i.w.z. przewidujące w przypadku opóźnienia w płatnościach, iżkwestia
regulowania ewentualnych odsetek będzie przedmiotem odrębnych negocjacji, nie mieści się
w dyspozycji przepisu art. 353
1
kc, który nie pozwala stronom umowy ułożenia stosunku
prawnego wbrew przepisom ustawy, co zamawiający bezprawnie uczynił.
Zarzut 4:
Z przepisu art. 5 ustawy z dnia 12 czerwca 2003 r. o terminach zapłaty w
transakcjach handlowych a contrario wynika 30-dniowy termin płatności w transakcjach
handlowych pomiędzy przedsiębiorcami. Art. 9 tej ustawy zakazuje przez czynnośćprawną
(zarówno jednostronnąjak i dwustronną) ograniczania uprawnieńwierzyciela (Wykonawcy)
do domagania sięodsetek ustawowych za płatnośćdokonanąpo 30 dniach od spełnienia
przez niegoświadczenia. Zrzeczenie sięprzez wierzyciela uprawnieńdo naliczania i
dochodzenia odsetek oraz zawieszenie wykonywania tego prawa na pewien okres jest
równieżnieważne w myśl tego artykułu ustawy. Zamawiający winien zatem ustalićzgodny z
powyższąustawątermin płatności na 30 dni, zwłaszcza w kontekście opisanego w
uzasadnieniu poprzedniego zarzutu zastrzeżenia o naliczaniu odsetek w ramach odrębnych
negocjacji, co jest sprzeczne z art. 5 i 9 ustawy o terminach zapłaty.
Zarzut 5 i 6:
Przepis art. 353
1
kc wyznacza normatywne granice swobody umów tj.
strony zawierające umowęmogąułożyćstosunek prawny według swego uznania, byleby
jego treśćlub cel nie sprzeciwiały sięwłaściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom
współżycia społecznego. Naruszajązasady współżycia społecznego umowy obligacyjne,
które kształtująprawa i obowiązki stron stosunku w sposób nieodpowiadający słuszności
kontraktowej. W szczególności będąto umowy sprzeciwiające sięregułom uczciwości i
rzetelności profesjonalnej oraz kontrakty rażąco nierownoważnie kształtujące wzajemne
prawa i obowiązki (tak wyrok Sądu Najwyższego z 6 stycznia 1976 r., I CR 713/75, LEX nr
7787; wyrok SN z 7 stycznia 1980 r., II CR 464/79, OSN 1980, nr 7-8, poz. 145; uchwała
Sądu Najwyższego (7) z 22 maja 1991 r., III CZP 15/91, OSN 1992, nr 1, poz. 1; uchwala
Sądu Najwyższego (7) z 6 marca 1992 r., III CZP 141/91, OSN 1992, nr 6, poz. 90; uchwała
Sygn. akt KIO 1387/10
SN (7) z 17 września 1992 r., OSN 1993, nr 3, poz. 24; wyrok Sądu Najwyższego z 11
września 2003 r., III CKN 579/01, OSN 2004, nr 10, poz. 167; wyrok Sądu Najwyższego z 8
października 2004 r., V CK 670/03, OSN 2005, nr 9, poz. 162; wyrok Sądu Najwyższego z
23 czerwca 2005 r., II CK 739/04, LEX nr 180871). Jednocześnie, z dezaprobatąmoralną
spotkaćsięmogąkontrakty, gdy rażąco nierownoważnie kształtująryzyka związane z
powstaniem lub wykonaniem zobowiązania (tak, wyrok Sądu Najwyższego z 4 października
2001 r., I CKN 328/99, LEX nr 52695; wyrok Sądu Najwyższego z 9 listopada 2006 r., IV
CSK 208/06, Pr. Bank. 2007, nr 7-8, s. 4). Postanowienia § 2 ust. 15 oraz 16 załącznika nr 8
do s.i.w.z. kształtuje prawa i obowiązki Wykonawcy oraz Zamawiającego rażąco
nierownoważnie. Równocześnie przedmiotowe postanowienia sąsprzeczne z zasadami
współżycia społecznego z uwagi na to, iżdotychczasowe relacje gospodarcze pomiędzy
wykonawcąwnoszącym odwołanie a zamawiającym (rażące i systematyczne opóźnianie się
w zapłacie wynagrodzenia przez Zamawiającego na rzecz Odwołującego) zasadne jest
twierdzenie, iżzastrzeżenie pisemnej zgody Zamawiającego na cesjęwierzytelności lub na
ich zastawienie, ma na celu pokrzywdzenie Odwołującego i uniemożliwienie mu dochodzenia
należnego wynagrodzenia.
Zarzut 7:
Ustawodawca łączy możliwośćstosowania kar umownych z niewykonaniem
lub nienależytym wykonaniem zobowiązania. Zgodnie z przepisem art. 471 kc dłużnik nie
odpowiada jeżeli niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem
okoliczności, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności. Proponowany przez
Zamawiającego postanowienie § 10 ust. 1 pkt. 2) załącznika nr 8 do s.i.w.z. nie uzależnia
jednak naliczenia kary umownej od okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność.
W szczególności niewykonywanie obowiązków umownych wpływających na ciągłośćruchu
Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla (powodującej postój powyżej 0,5 godziny) może być
następstwem okoliczności, za które odpowiedzialnośćponosi Zamawiający lub osoby trzecie
działające na jego zlecenie lub z jego przyzwolenia. W tych okolicznościach takie
postanowienie wykracza poza granice zasady swobody umów ustalonąw art. 353
1
kc,
natomiast propozycja postanowienia uzależniającego stosowanie kary umownej od winy
Wykonawcy jest uzasadniona.
Zarzut 8 i 9:
Z
godnie z przepisami zarządzenia Nr 42 Dyrektora Generalnego PKP z
dnia 24 maja 1993 r. w sprawie prowadzenia i wytycznych ustalania zatrudnienia w
jednostkach organizacyjnych służby automatyki i telekomunikacji minimalna liczba osób na
stanowisko „automatyk sterowania ruchem kolejowym” winna wynosić5 (pięć).
Jednocześnie, mając równieżna uwadze częstotliwośćpodstawowych zabiegów obsługi
technicznej urządzeńsrk, określonąw Tabeli A Załącznika nr 1 do Instrukcji PE-2 o
zasadach konserwacji, przeglądach i diagnostyce urządzeństerowania ruchem kolejowym
Sygn. akt KIO 1387/10
na bocznicy KWK „Pokój” w RudzieŚląskiej (załączonej do s.i.w.z.) zauważyćnależy, iż
obiektywnie niemożliwe jest, aby zabiegi te wykonywał tylko jeden automatyk sterowania
ruchem kolejowym. Wedle kalkulacji Odwołującego minimalna ilośćosób na przedmiotowe
stanowisko winna wynosić5 (pięć). Posatnowienia pkt XI.2 lit. b) punktor siódmy s.i.w.z.
należy uznaćza nie tylko naruszające przepisy powyżej wskazanego zarządzenia lecz także
wewnętrznie sprzeczne z załączonądo s.i.w.z. InstrukcjąPE-2, co wskazuje, iżprzedmiot
zamówienia publicznego nie został opisany w sposób jednoznaczny (jest on wszak opisany
w sposób wewnętrznie sprzeczny). Postanowienie to rodzi przy tym także zagrożenie dla
bezpieczeństwa w ruchu kolejowym, w związku z realizacjąprzez wykonawcęumowy w
sprawie zamówienia publicznego.
Zarzut 10: Zawarty w pkt 1.1.1. punktor dziesiąty załącznika nr 1 do s.i.w.z. opis
zakresu rzeczowego usługi: „inne czynności związane z prawidłowąi bezpieczną
eksploatacjątaboru kolejowego", stanowi brak jednoznacznego opisania przedmiotu
zamówienia, zobowiązujący wykonawcędo zabezpieczenia technicznego, osobowego,
finansowego i organizacyjnego realizacji czynności, które Zamawiający może zlecić, nie
tworząc po stronie Zamawiającego jakiegokolwiek skutecznie wiążącego zobowiązania do
ich zlecenia, co może byćtraktowane wyłącznie jako próba przeniesienia na wykonawcę
całego ryzyka działalności statutowej Zamawiającego i wyłączenia jego odpowiedzialności za
zapewnienie realizacji własnych zadań, determinujących usługi wykonawcy objęte
zamówieniem publicznym. Opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolićwykonawcom na
przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników
wpływających na nią, gdyżnależy dokonaćza pomocądostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeńoraz uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty.
Zarzut 11:
Wskazany w pkt. III ppkt 5 załącznika nr 1 do s.i.w.z. obowiązek
przekazania całości dokumentacji techniczno-ruchowej nie jest wystarczająco sprezyzowany
w rozumieniu art. 29 ustawy pzp, gdyżZamawiający winien szczegółowo wymienićjakich
dokumentówżąda. Równieżokreślony w pkt. III ppkt 16 załącznika nr 1 do s.i.w.z.
obowiązek przekazania Zamawiającemu „wszystkich dokumentów dotyczących bocznicy
kolejowej", nie jest określony wystarczająco jednoznacznie w rozumieniu art. 29 pzp.
Zarzut 12:
W § 2 ust. 1 załącznika nr 8 do s.i.w.z. Zamawiający wskazał, iż„wartość
umowy wynosi/nie przekroczy:". Nie wiadomo zatem w jaki sposób zostanie ustalone
wynagrodzenie za wykonanie zamówienia i czy będzie to wynagrodzenie ryczałtowe.
Ustalenie, iż„wartośćumowy wynosi" oznacza,że wynagrodzenie będzie ryczałtowe.
Wówczas postanowienie to pozostaje w sprzeczności z § 2 ust. 3, który przewiduje, iżceny
Sygn. akt KIO 1387/10
jednostkowe netto podlegającorocznej indeksacji, co jest niedopuszczalne przy
wynagrodzeniu ryczałtowym za całośćprzedmiotu zamówienia.
Zarzut 13:
W pkt. III ppkt 3 Załącznika nr 1 do s.i.w.z. określono, iż„Wykonawca
zobowiązany jest do zapewnienia nadzoru (...)". Tymczasem zamówienie nie obejmuje swym
zakresem osób nadzoru, gdyżw pkt. I ppkt 4 Załącznika nr 1 do s.i.w.z. zdanie ostatnie
wprost wskazano, iż„Osoby dozoru nie będąobjęte zamówieniami". A zatem w tym zakresie
zachodzi sprzecznośćwewnętrzna postanowieńs.i.w.z., a tym samym naruszony zostaje art.
29 ustawy pzp nakładający obowiązek jednoznacznego i wyczerpującego określenia
przedmiotu zamówienia.
12 lipca 2010 r. Zamawiający wniósł za pośrednictwem faksu do Krajowej Izby
Odwoławczej odpowiedźna odwołanie, którąprzed posiedzeniem przekazał również
Odwołującemu.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający uznał 1, 2, 7, 10, 11 i 12 zarzut odwołania
za zasadny i zobowiązał siępo rozstrzygnięciu odwołania przez Izbędokonania zmian
ogłoszenia i s.i.w.z. zgodnie z 1, 2, 7, 8, 9 i 10żądaniem odwołania.
W zakresie pozostałych zarzutów, wniósł o oddalenie odwołania, podając
następujące uzasadnienie.
Zarzut 3:
Kwestie związane z naliczaniem odsetek uregulowane zostały w ustawie z
dnia 12 czerwca 2003 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych. Zgodnie z art. 9
ustawy czynnośćprawna wyłączająca lub ograniczająca uprawnienia wierzyciela lub
obowiązki dłużnika, o których mowa w art. 5-8 ustawy, a więc dotyczących praważądania
przez dłużnika odsetek, jest nieważna. Kwestionowane postanowienie s.i.w.z. nie wyłącza
prawa dłużnika do naliczania i dochodzenia odsetek za nieterminowe płatności a
przedmiotem negocjacji będzie nie zasada naliczania odsetek lecz sposób ich regulowania.
Zamawiający jedynie pragnie zagwarantowaćsobie możliwośćnegocjacji w zakresie
wysokości rat i terminów spłaty zadłużenia.
Zarzut 4:
Zgodnie z art. 5 ustawy o terminach zapłaty, strony mogąw umowie
przewidziećtermin zapłaty dłuższy niż30 dni. W takich sytuacjach wierzyciel możeżądać
odsetek ustawowych za okres począwszy od 31 dnia po spełnieniu swojegoświadczenia
niepieniężnego i doręczeniu dłużnikowi faktury lub rachunku – do dnia zapłaty, ale nie
dłuższy niżdo dnia wymagalnościświadczenia pieniężnego. Natomiast dyspozycja art. 9
ustawy traktuje ipso iure czynnośćwyłączającąpowyższe postanowienie jako czynność
nieważnączyli niepociągającąza sobąskutków prawnych. Zamawiający nie dokonał
niedozwolonego wyłączenia prawa wykonawcy do dochodzenia należnych mu odsetek, a
więc nie może byćmowy o naruszeniu przez zamawiającego przepisów ustawy o terminach
Sygn. akt KIO 1387/10
zapłaty w transakcjach handlowych. Przedmiotowy zarzut był jużrozpatrywany przez
KrajowąIzbęOdwoławczą, która w wyroku z dnia 3 sierpnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP
946/09) stwierdziła,że brak jest w obowiązujących przepisach prawa, a w szczególności w
ustawie o terminach zapłaty w transakcjach handlowych zakazu zawarcia w umowie
postanowienia przewidującego dłuższy niż 30-sto dniowy termin zapłaty. (...) Interes
wykonawcy, będącego stroną umowy w której przewidziano 60-cio dniowy termin płatności
jest ustawowo chroniony (art. 5 ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych),
poprzez wyposażenie wykonawcy (wierzyciela) w prawo żądania od zamawiającego
(dłużnika) zapłaty odsetek ustawowych począwszy od 31-go dnia o spełnieniu świadczenia i
doręczeniu faktury) do dnia zapłaty. Samego prawa żądania zapłaty odsetek nie można
unicestwić lub ograniczyć, poprzez czynność prawną (art. 9 tejże ustawy). Takiej próby
zresztą nie podejmował zamawiający w przedmiotowym postępowaniu.
Zarzut 5 i 6:
Jednąz naczelnych zasad prawa jest wynikająca z art. 353
1
kc zasada
swobody umów, pozwalająca na dowolne kształtowanie stosunku prawnego, byleby jego
treśćlub cel nie sprzeciwiały sięwłaściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom
współżycia społecznego. Zgodnie z art. 509 § 1 kc wierzyciel może bez zgody dłużnika
przenieśćwierzytelnośćna osobętrzecią(przelew), chybaże sprzeciwiałoby sięto ustawie,
zastrzeżeniu umownemu albo właściwości zobowiązania. Art. 509 kc wyraźnie wskazuje,że
zgoda na przelew wierzytelności może byćobwarowana zgodąwierzyciela w przypadku
odpowiedniego zastrzeżenia umownego, a Zamawiający w oparciu o dyspozycjęart. 353
1
kc,
zamierza skorzystaćz przysługującego mu uprawnienia do swobodnego, lecz mieszczącego
sięw granicach prawa, kształtowania stosunku prawnego. Wobec tego, iżzastaw jest jedną
z form przelewu wierzytelności, równieżw tym przypadku wymóg zgody Zamawiającego na
jego ustanowienie znajduje oparcie w przepisach kodeksu cywilnego.
Zarzut 8:
Zamawiający prowadzi eksploatacjęprzedmiotowej bocznicy w oparciu o
obowiązujące przepisy prawa ogólnie obowiązujące jak równieżo przepisy wewnętrzne
dotyczące utrzymania infrastruktury kolejowej bocznicy I bezpiecznego prowadzenia ruchu
kolejowego.
Podstawowym
aktem
prawnym
ogólnie
obowiązującym
normującym
funkcjonowanie bocznic jest ustawa z dnia 28 marea 2003 r o transporcie kolejowym (tekst
jedn. Dz.U. z 2007 r. Nr 16, poz. 94, z późn. zm.). Jedynym przepisem wewnętrznym, z
uwzględnieniem odpowiednich postanowieńRegulaminu pracy bocznicy oraz przepisów
BHP, regulującym procesy utrzymania, diagnostyki urządzeńark na bocznicy KWK „Pokój”
jest Instrukcja o zasadach konserwacji, przeglądach, obsłudze i diagnostyce urządzeń
sterowania ruchem kolejowym na bocz KWK „Pokój” zatwierdzona przez Prezesa Urzędu
Transportu Kolejowego na podstawie art. 13 ust. 5 przywołanej ustawy, decyzjąnr TBT 13-
500-921/05 z dnia 4 listopada 2005 r., a zarządzeniem Dyrektora KWK „Pokój” przepisy te
Sygn. akt KIO 1387/10
zostały jednocześnie wprowadzone do stosowania. Odwołujący nie wykazuje wżaden
sposób konieczności stosowania przez Zamawiającego wewnętrznej regulacji wydanej przez
Dyrektora Generalnego Przedsiębiorstwa PKP z 1993 r., obowiązującej w jednostkach
organizacyjnych przedsiębiorstwa PKP. Zamawiający w oparciu o art. 180 ust. 1 pzp wnosi o
oddalenie zarzutu, gdyżnie dotyczy on czynności zamawiającego niezgodnej z przepisami
ustawy Prawo zamówieńpublicznych lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest
zobowiązany na podstawie ustawy.
Zarzut 9:
W związku z mylnąinterpretacjąprzez Odwołującego warunków udziału w
postępowaniu, Zamawiający wyjaśnia,że opisane w pkt. X s.i.w.z. warunki nie dotycząliczby
pracowników faktycznie wykonujących zamówienie, lecz potwierdzenia spełnienia warunku
udziału w postępowaniu pod względem dysponowania minimalnąilościąosób spełniających
warunki określone przepisami ustawy o transporcie kolejowym oraz przepisami wydanymi na
jej podstawie w zakresie warunków jakie powinny spełniaćosoby zatrudnione na
stanowiskach bezpośrednio związanych z prowadzeniem i bezpieczeństwem ruchu
kolejowego oraz prowadzeniem pojazdów kolejowych. Zamawiający tak określając warunek
udziału Wykonawców w postępowaniu nie narusza zasady uczciwej konkurencji, prawa i
możliwości wykonawców do udziału w postępowaniu oraz swobodnego kształtowania cen.
Jednocześnie Zamawiający oczekując wskazania jedynie minimalnej ilości osób na danym
stanowisku weryfikuje potencjał wykonawcy do udziału w postępowaniu. Określenie warunku
dysponowania określonąilościąosób nie oznacza w praktyce faktycznej liczby osób
realizujących przedmiot zamówienia. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera
niezbędne informacje dla potrzeb skalkulowania przez wykonawców ilości niezbędnego
potencjału osobowego a w konsekwencji ceny zamówienia tj.: wykaz podstawowych
elementów in1 kolejowej (pkt, I ppkt 9 załącznika nr 1 do s.i.w.z.), wykaz czynności do
wykonania w ramach realizacji procesów diagnostyki i utrzymania urządzeń, tablica
czynności, wraz z warunkami ich wykonywania zawarte w Instrukcji o zasadach konserwacji,
przeglądach, obsłudze i diagnostyce urządzeń sterowania ruchem kolejowym na bocznicy
KWK „Pokój”, możliwośćdokonania przez Wykonawcęwizji bocznicy i zapoznania sięz
rodzajem, ilościąurządzeńoraz konfiguracjąi istniejącymi powiązaniami technicznymi i
funkcjonalnymi. Szczególne znaczenie dla prowadzonego postępowania ma treść
postanowienia pkt. 6 punktu I Warunki wykonywania usług wymienionych w punktach I i II ze
strony wykonawcy załącznika nr 1 do s.i.w.z. o treści: „Wykonawca zapewni na każdej
zmianie niezbędnąilośćpracowników w ruchu kolejowym, osób dozoru oraz taboru
kolejowego, gwarant prawidłowąrealizacjęumowy. Zamawiający nie dopuszcza możliwości
jednoczesnego pełnienia przez jednąosobęfunkcji osoby dozoru z wykonywaniem
czynności związanych z prowadzeniem i bezpieczeństwem ruchu kolejowego lub
Sygn. akt KIO 1387/10
prowadzeniem pojazdu kolejowego”. Na podstawie powyższego zapisu, do obowiązku
Wykonawcy należy określenie niezbędnej ilości osób wykonujących zamówienie i na tej
podstawie oraz innych czynników decydujących o realizacji zamówienia prawidłowe
skalkulowanie usługi. Zamawiający nie wyklucza w realizacji zamówienia możliwości
zaangażowania przez wykonawców 5 osób o kwalifikacjach „automatyk sterowania ruchem
kolejowym”. Niezrozumiałym jest podanie przez Odwołującego sięw zarzutach odwołania
(strona 3/14),że liczba osób o kwalifikacjach „automatyk sterowania ruchem kolejowym” w
przedmiotowym postępowaniu winna wynosić2 osoby, natomiast wżądaniach odwołania
(strona 4/14) oraz w uzasadnieniu (strona 10/14) wnosi o zmianętej liczby na 5 osób, którą
uzasadnia „swoimi kalkulacjami”.
Zarzut 13:
Zgodnie ze szczegółowym zakresem rzeczowym zamówienia (załącznik nr
1) do obsługi bocznicy w dni robocze Zamawiający nie przewiduje zamawiania pracowników
wykonawcy, jak równieżrozliczania wykonawcy z ilości zatrudnionych pracowników.
Wykonawca jest zobowiązany do zatrudnienia takiej ilości pracowników, aby w sposób
należyty wykonaćzadanie. Wykonawca będzie rozliczany według ilości przewiezionej masy
manewrowej, a więc koszty zatrudnienia – w tym osób dozoru – wykonawca winien
uwzględnićw wynagrodzeniu ryczałtowym. Na dni wolne od pracy Zamawiający będzie
składał zamówienia zgodnie z punktem 1, ppkt 4 załącznika nr 1 do s.i.w.z. i jedynie w tym
przypadku
rozliczenie
następować
będzie
zgodnie
z
ilością
przepracowanych
roboczodniówek i ilości godzin pracy lokomotywy. Ze względu na rodzaj prac wykonywanych
w dni wolne od pracy, tj. wywóz pociągów z węglem na tory zdawczo-odbiorcze, przyjęcie
pustych wagonów pod załadunek na następny dzieńroboczy, sporadyczne (nieplanowane)
zmiany załadunkowe, obłożenie posterunków ruchu (bez wykonywania manewrów), za które
to usługi skalkulowanie cen ryczałtowych lub jednostkowych (PLN/tonę) jest niemożliwe,
obsługa bocznicy będzie odbywała sięna zasadach zamawiania pracowników w ruchu
kolejowym i lokomotyw. Taki sposób gwarantuje wykonawcy godziwe wynagrodzenie za
wykonane usługi. Jednocześnie należy zaznaczyć,że osoba dozoru nie jest ujęta w
rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 16 sierpnia 2004 r. w sprawie stanowisk
bezpośrednio związanych z prowadzeniem i bezpieczeństwem ruchu kolejowego i
warunków, jakie powinny spełniaćosoby zatrudnione na tych stanowiskach oraz prowadzący
pojazdy kolejowe (Dz.U. Nr 212, poz. 2152, z późn. zm.).
Odwołanie nie zawiera braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Po ustaleniu z urzędu, iżodwołanie
nie podlega odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp, Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony podtrzymały swoje dotychczasowe
Sygn. akt KIO 1387/10
stanowiska, to jest Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów, których
zasadności nie uznał w odpowiedzi na odwołanie, natomiast Odwołujący wniósł o
uwzględnienie odwołania, którego zarzuty podtrzymał w całości.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 25 czerwca 2010 r. nr 2010/S 121 pod poz. 184487, w tym samym dniu
zamieszczając ogłoszenie w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej
(www.kwsa.pl), na której udostępnił równieżs.i.w.z.
Wartośćzamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy i wynosi 16.500.000,00 zł, co stanowi równowartość
4.297.994,27 euro.
Izba ustaliła, iżkwestionowane przez Odwołującego postanowienia ogłoszenia o
zamówieniu i s.i.w.z. majątakie brzmienie jak to przytoczono powyżej za odwołaniem.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie znajdujących sięw dokumentacji postępowania,
która została równieżprzekazana izbie w formie kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem
przez Zamawiającego: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z. oraz Wyciągu z Protokołu Zarządu z
dnia 27 kwietnia 2010 roku – Uchwały Nr 763/2010 z dnia 27 kwietnia 2010 roku Zarządu
Kompanii Węglowej S.A.
Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron postępowania zawarte w treści odwołania oraz
odpowiedzi na odwołanie, a także złożone ustnie w toku rozprawy, Izba zważyła, co
następuje:
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 25 czerwca 2010 r., Izba
rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście wżycie ustaw: z dnia
5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778).
Sygn. akt KIO 1387/10
Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 pzp, gdyżna tym etapie
postępowania może wyrażaćsięon m.in. w tym aby postępowanie o udzielenie zamówienia
przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa, a zawarta umowa nie była dotknięta
sankcjąnieważnośćwzględnej i nie podlegała unieważnieniu z powodu wady postępowania.
Za wadępostępowania o udzielenie zamówienia publicznego uznaćnależy naruszenie
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 pzp) oraz art.
29 pzp, a także przepisów kodeksu cywilnego przy formułowaniu postanowieńogłoszenia o
zamówieniu i s.i.w.z. dotyczących opisu przedmiotu zamówienia i warunków umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Utrzymanie takich postanowieńogłoszenia i s.i.w.z. może
narazićOdwołującego na szkodę, zarówno gdy z ich powodu nie będzie mógł ubiegaćsięo
udzielenie zamówienia jak i w razie złożenia oferty i jej wyboru jako najkorzystniejszej, z
uwagi na możliwośćunieważnienia zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Pomimo zgodnego wniosku stron o przeprowadzenie dowodu z protokołu rozprawy w
sprawie o sygn. akt KIO 1302/10 na okolicznośćewentualnego uzupełnienia twierdzeń
podniesionych na rozprawie, Izba uznała, iżwniosek ten nie wskazuje na fakty, które mają
zostaćw ten sposób udowodnione oraz został złożony pod koniec rozprawy jedynie dla
zwłoki.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu i podtrzymanych na rozprawie, Izba uznała, iżodwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie kwestionowanych postanowień: pkt. III.2.1)1. ogłoszenia i pkt. XI.1.
s.i.w.z.; pkt. X punktor czwarty s.i.w.z.; pkt. 10 ust. 1 pkt 2) załącznika nr 8 do s.i.w.z.; pkt.
I.1.1. wypunktowanie dziesiąte załącznika nr 1 do s.i.w.z.; pkt. III.5. (ze strony wykonawcy)
załącznika nr 1 do s.i.w.z. – w ocenie Izby, potwierdził sięzarzuty dotyczące: wadliwego
określenia od kiedy liczy sięokres na potwierdzenie wymaganego doświadczenia,
naruszenia terminu standstill, zastrzeżenia kar umownych niezależnie od okoliczności za
które odpowiada wykonawca oraz niedookreślenia przedmiotu zamówienia.
Odwołujący dowiódł, a Zamawiający przyznał, iżw ogłoszeniu o zamówieniu i s.i.w.z.
nieprawidłowo określono iżokres trzech lat do wykazania przez wykonawców posiadania
wymaganej wiedzy i doświadczenia liczy sięod dnia wszczęcia postępowania, zamiast, jak
to wynika z rozporządzenia w spawie dokumentów – od terminu składania ofert.
Sygn. akt KIO 1387/10
Odwołujący dowiódł, a Zamawiający przyznał, iżokreślenie w s.i.w.z. momentu
zawarcia umowy jako niezwłocznie po ostatecznym rozstrzygnięciu postępowania, budzi
uzasadnione obawy czy w postępowaniu będąprzestrzegane przewidziane w przepisie art.
94 pzp tzw. terminy standstill.
Odwołujący wykazał, a Zamawiający przyznał, iżwświetle przepisów kodeksu
cywilnego, do których odsyła ustawa pzp niedopuszczalne jest nakładanie na wykonawcę
umowy w sprawie zamówienia publicznego kar umownych za niewykonanie lub nienależyte
wykonanie usługi powstałe wskutek okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności.
W ocenie Izby, wobec tego, iżZamawiający w odpowiedzi na odwołanie był w stanie
zaproponowaćbardziej szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, precyzując jakie
czynności mieszcząsięw klauzuli generalnej „innych czynności związanych z prawidłowąi
bezpiecznąeksploatacjątaboru kolejowego” oraz jakie dokumenty składająsięna „całość”
dokumentacji techniczno-ruchowej – należy uznać, iżdotychczasowy opis przedmiotu
zamówienia w tym zakresie był niedostatecznie jednoznaczny i wyczerpujący oraz
uwzględniający wszystkie znane Zamawiającemu okoliczności mogące miećwpływ na
sporządzenie oferty, co mogło utrudnićuczciwąkonkurencję.
Wobec przyznania przez Zamawiającego, iżniedostatecznie jasno określił czy
wartośćumowy wyniesie określonąkwotęczy nie przekroczy określonej kwoty, Izba nie
znalazła podstaw do odmowy zasadności zarzutu Odwołującego, który wskazał na
niejednoznacznośćpostanowienia wzoru umowy literalnie przewidującego obie wyłączające
sięnawzajem możliwości.
W zakresie kwestionowanych postanowień§ 2 ust. 12, 14, 15, 16 załącznika nr 8 do
s.i.w.z. (postanowieńumowy w sprawie zamówienia publicznego), zarzuty dotyczące: 60-
dniowego terminu płatności, odrębnych negocjacji w kwestii regulowania ewentualnych
odsetek, wymagania pisemnej zgody Zamawiającego dla cesji lub zastawiania należności
wynikających z umowy, w tym odszkodowawczych i odsetkowych – nie mogły być
uwzględnione jako zasadne.
Odwołujący nie dowiódł, iżprawo do swobodnego kształtowania umów, wynikające z
zasady swobody umów, o której mowa w art. 353
1
kodeksu cywilnego, zostało przez
Zamawiającego nadużyte przy kształtowaniu powyżej wskazanych postanowieńumowy.
W ocenie Izby, z obowiązujących przepisów prawa, w szczególności z przepisów
ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych, nie wynika zakaz ani ograniczenie
możliwości przewidzenia w umowach zawieranych pomiędzy przedsiębiorcami terminów
zapłaty dłuższych niż30-dniowe. Wobec tego dopuszczalny jest 60-dniowy termin zapłaty
przewidziany przez Zamawiającego w s.i.w.z. Natomiast z przepisu art. 5 tej ustawy wynika,
Sygn. akt KIO 1387/10
iżw takim przypadku, Odwołujący jako wierzycielświadczenia pieniężnego, będzie miał
niepodlegające wyłączeniu ani ograniczeniu (z mocy przepisu art. 9 tej ustawy) roszczenie
przeciwko Zamawiającemu o zapłatęustawowych odsetek począwszy od 31. dnia po
wykonaniu usługi za dany miesiąc i doręczeniu faktury ażdo dnia zapłatyświadczenia
głównego wraz z należnymi odsetkami. Z tego względu, Izba nie dopatrzyła sięw
zachowaniu Zamawiającego naruszenia przepisów ustawy o terminach zapłaty.
Biorąc pod uwagę, iżprzedmiotem obrotu ma byćnależnośćwymagana jako
wynagrodzenie za wykonanie lub, jak w przedmiotowym postępowaniu, za wykonywanie
usługi przez okres 36 miesięcy, z comiesięcznąpłatnością, uzasadnione jest ograniczenie
możliwości obrotu tymi należnościami, którego skutkiem może byćobowiązek zapłaty
innemu podmiotowi niżwykonawca, z którym zawarto umowęna wykonanie zamówienia
publicznego, przez zastrzeżenie pisemnej zgody Zamawiającego, co może miećrównież
istotne znaczenie razie dokonywania wzajemnych potrąceń. Zastrzeżenie zgody
Zamawiającego (dłużnika) ma wprost oparcie w przepisie art. 509 § 1 kc, zgodnie z którym
jest jednąz trzech, oprócz wyłączenia z mocy przepisu ustawy lub z uwagi na właściwość
zobowiązania, sytuacji ograniczających możliwośćprzelewu wierzytelności. Do tego przepisu
odsyła z kolei przepis art. 329 § 1 zdanie pierwsze kc stanowiąc, iżdo ustanowienia zastawu
na prawach stosuje sięodpowiednio przepisy o przeniesieniu tego prawa.
Przepis art. 481 § 1 kc ustanawiający uprawnienie wierzyciela dożądania odsetek w
razie opóźnienia sięze spełnieniemświadczenia pieniężnego przez dłużnika, nie wprowadza
ograniczenia możliwości umownego uregulowania przez wierzyciela i dłużnika sposobu
spłaty należnych odsetek. Wobec tego postanowienie s.i.w.z., z którego wynika, iżw
przypadku powstania takich należności, wyłącznie sposób ich spłaty będzie przedmiotem
odrębnych negocjacji, nie narusza przepisu art. 481 § 1 kc.
Nie zasługuje równieżna uwzględnienie zarzut naruszenia przez postanowienie pkt.
XI.2 lit. b) punktor siódmy zarządzenia nr 42 Dyrektora Generalnego PKP, ani sprzeczności
tego postanowienia z załączonądo s.i.w.z. Tabelą A załącznika nr 1 do Instrukcji PE-2.
Po pierwsze, Odwołujący nie wskazał do naruszenia jakiego przepisu ustawy Prawo
zamówieńpublicznych doszło w związku z zarzucanym naruszeniem przepisów
przywołanego zarządzenia. Tym niemniej, Izba ustaliła, iżzarządzenie to zostało wydane na
podstawie przepisów o restrukturyzacji Polskich Kolei Państwowych i obowiązywało
wyłącznie w jej jednostkach organizacyjnych, natomiast bocznica kolejowa, której obsługi
dotyczy postępowanie jest wyłącznąwłasnościąZamawiającego. Ponadto, wobec uchylenia
ustawy będącej podstawąwydania zarządzenia, w ogóle utraciło ono moc obowiązującą.
Sygn. akt KIO 1387/10
Po drugie, kwestionowane przez Odwołującego postanowienie dotyczy warunku
udziału w postępowaniu, a nie opisu przedmiotu zamówienia. Zatemżądanie wprowadzenia
w tym zakresie bardziej rygorystycznego warunku, nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż
Odwołujący nie wykazał,że warunek określony przez Zamawiającego nie jest związany z
przedmiotem zamówienia lub proporcjonalny do niego. Ponadto, nie sposób stwierdzić
sprzeczności tak postawionego warunku, przesądzającego o kręgu wykonawców, którzy
mogąbyćdopuszczeni do udziału w postępowaniu, z ewentualnym postanowieniem s.i.w.z.
dotyczącym sposobu realizacji zamówienia, w tym wymaganej przy niej liczby osób. Izba
zważyła również, iżz Tabeli A stanowiącej załącznik nr 1 do Instrukcji o zasadach
konserwacji, przeglądach, obsłudze i diagnostyce urządzeń sterowania ruchem kolejowym
na bocznicy KWK „Pokój” w Rudzie Śląskiej, załączonej do s.i.w.z. – ani wprost, ani
pośrednio nie wynika wymóg pełnienia przez 2 lub 5 osób stanowiska „automatyk sterowania
ruchem kolejowym”. W tabeli tej wymieniono szereg podstawowych czynności związanych z
obsługąwskazanych urządzeń, określając ich częstotliwośćw przedziale od 1 raz na miesiąc
ażdo 1 raz na 5 do 12 lat, z wyjątkiem „malowania zewnętrznych urządzeńsrk”, które ma
byćwykonywane „wg potrzeb”. Izba uwzględniła równieżstanowisko Zamawiającego, iż
obsada personalna w czasie realizacji zamówienia, na podstawie wyczerpujących informacji
o zakresie wymaganych czynności zawartych w s.i.w.z., określa w ofercie wykonawca, na
podstawie swojej kalkulacji, zwłaszcza,że odpłatnośćw tym zakresie stanowi comiesięczny
ryczałt, ustalany wyłącznie przez wykonawcę, jako składnik cenowy oferty. Zatem nie ma
przeszkód by Odwołujący, jak i każdy inny wykonawca, który ma równy dostęp do
dokumentacji przetargowej, zaoferował 5-osobowąobsadęna stanowisku „automatyk
sterowania ruchem kolejowym” i odpowiednio wyliczył cenęoferty zaświadczone usługi.
Wobec tego, Izba nie dopatrzyła sięw powyżej opisanym zakresie naruszenia przez
Zamawiającego przepisów art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 pzp.
Izba nie dopatrzyła sięrównieżpodnoszonej przez Odwołującego sprzeczności
postanowieńzałącznika nr 1 do s.i.w.z.: pkt. III (ze strony wykonawcy) ppkt 3 z pkt. I ppkt 4.
Z pierwszego z wymienionych postanowieńwynika, iżwykonawca zobowiązany jest do
zapewnienia nadzoru do kierowania i nadzorowania prac i robót kolejowych na każdej
zmianie roboczej, natomiast drugie z tych postanowieńreguluje w sposób odrębny obsługę
bocznicy w dni wolne ustawowo od pracy i inne dni „nieprodukcyjne”, w szczególności
przewidując, iżusługi będąświadczone na podstawie pisemnych zamówieńZamawiającego,
w których między innymi będzie wyszczególniona liczba pracowników w ruchu kolejowym,
przy czym osoby dozoru nie będąobjęte tymi zamówieniami. Odwołujący ani w uzasadnieniu
odwołania, ani na rozprawie nie wyjaśnił, na czym miałaby polegaćsprzecznośćtych
Sygn. akt KIO 1387/10
postanowień, w szczególności na jakiej podstawie utożsamia obowiązek zapewnienia
nadzoru na każdej zmianie roboczej z „osobami dozoru”.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła,że naruszenie przez Zamawiającego w
zakresie zarzutów, które siępotwierdziły przepisów: § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia w
sprawie dokumentów w zw. z art. 26 ust. 1 pzp, art. 7 ust. 1 pzp, przepisu art. 94 ust. 1 pzp,
przepisu art. 483 § 1 kc w zw. z art. 471 kc w zw. z art. 139 ust. 1 pzp i art. 7 ust. 1 pzp; art.
29 ust. 1 i 2 pzp i art. 7 ust. 1 pzp może miećistotny wpływ na wynik postępowania. Z uwagi
na to, iżuwzględnienie w tym zakresie zarzutów i zobowiązanie siędo uczynienia zadośćżądaniom przez Zamawiającego po wydaniu orzeczenia przez Izbęnie stanowi
uwzględnienia w całości zarzutów odwołania, skutkującego umorzeniem postępowania
odwoławczego i obowiązkiem uczynienia zadośćżądaniom odwołania – dopiero
uwzględnienie odwołania spowoduje, iżZamawiający będzie miał obowiązek dokonaniażądanych przez Odwołującego zmian treści ogłoszenia i s.i.w.z.
Wobec tego, Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp –
orzekła jak w sentencji, nadając odpowiednim postanowieniom s.i.w.z. i ogłoszenia o
zamówieniu w zakresie uwzględnionych przez Zamawiającego zarzutów brzmienie
proponowane przez Odwołującego, a w przypadku braku szczegółowegożądania
Odwołującego, w brzmieniu zaproponowanym przez Zamawiającego w odpowiedzi na
odwołanie, które nie było kwestionowane przez Odwołującego na rozprawie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz zgodnie z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając jako
uzasadnione koszty Odwołującego wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3 600 zł oraz
koszty związane z dojazdem pełnomocnika kolejąna wyznaczone posiedzenie i rozprawę
Izby w wysokości 220,00 zł, na podstawie rachunków (faktur VAT) przedłożonych do akt
sprawy – zgodnie z przepisem § 3 pkt 2 lit. a i b przywołanego rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
