rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-07-19
rok: 2010
data dokumentu: 2010-07-19
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1388/10
KIO 1388/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania z dnia 2 lipca
2010 r. wniesionego przez DB Schenker Rail Zabrze S.A., ul. Wolności 337, 41-800 Zabrze w
postępowaniu prowadzonym przez Kompanię Węglową S.A., ul. Powstańców 30, 40-039
Katowice
2010 r. wniesionego przez DB Schenker Rail Zabrze S.A., ul. Wolności 337, 41-800 Zabrze w
postępowaniu prowadzonym przez Kompanię Węglową S.A., ul. Powstańców 30, 40-039
Katowice
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zmianę treści ogłoszenia o zamówieniu oraz
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) w następującym zakresie:
1) zastąpienie w pkt III 2.1 ogłoszenia o zamówieniu i w pkt XI ust. 2 siwz adekwatnych
postanowieńdotyczących obliczania trzyletniego okresu, w ramach którego możliwe jest
wykazywanie doświadczenia wykonawcy, od dnia wszczęcia postępowania, na
postanowienia odnoszące obliczanie tego okresu do upływu terminu składania ofert;
2) zastąpienia pkt. 10 ust. 1 pkt 2 załącznika nr 8 do siwz na brzmienie: w przypadku
niewykonywania obowiązków umownych z winy Wykonawcy wpływających na ciągłość
ruchu Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla (powodującej postój powyżej 0,5 godziny)
w wysokości 1.000,00 PLN za każde rozpoczęte 0,5 godziny postoju;
3) zastąpienie pkt. I.1.1. wypunktowanie dziesiąte załącznika nr 1 do siwz na brzmienie:
inne czynności związane z bezpieczną eksploatacją taboru kolejowego na bocznicy w
rozumieniu przepisów Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie ogólnych
warunków prowadzenia ruchu i sygnalizacji (Dz. U. z 2005 r. Nr 172, poz. 1444, z późn.
zm.) z uwzględnieniem postanowień Przepisów BR-1 i Regulaminu pracy bocznicy, oraz
spełnienia warunków dotyczących eksploatacji na bocznicy pojazdów własnych
wykonawcy w zakresie warunków określonych Ustawą o transporcie kolejowym,
rozporządzeniami wykonawczymi wydanymi na podstawie art. 20 tej ustawy (np. świadectwa dopuszczenia do eksploatacji pojazdu, świadectwa sprawności technicznej
pojazdu);
4) zastąpienie pkt. III.5. załącznika nr 1 do siwz na brzmienie: Wyposażanie posterunków
ruchu w wymagane przybory sygnałowe oraz druki dokumentacji. Po zakończeniu
umowy Wykonawca przekaże Zamawiającemu następującą dokumentację:
- dzienniki oględzin rozjazdów;
- arkusze pomiaru rozjazdów;
- książki kontroli urządzeń srk;
- dzienniki ruchu;
- książki zajętości torów;
- książki przebiegów;
- dzienniki rozmów telefonicznych;
- kopie wystawionych rozkazów pisemnych;
- metryki przejazdów;
- książki kolejowych obiektów budowlanych
;
5) zastąpienie w pkt 2 ust. 1 załącznika nr 8 do siwz początku zdania przed dwukropkiem
na brzmienie: Wartość umowy nie przekroczy.
2. kosztami postępowania obciąża Kompanię Węglową S.A., ul. Powstańców 30, 40-039
Katowice i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 15 000
zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez DB Schenker Rail
Zabrze S.A., ul. Wolności 337, 41-800 Zabrze stanowiący koszty postępowania
odwoławczego,
2) dokonaćwpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
przez Kompanię Węglową S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice na rzecz DB
Schenker Rail Zabrze S.A., ul. Wolności 337, 41-800 Zabrze stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
………………………………
UZASADNIENIE
(sygn. akt KIO 1388/10)
Zamawiający, Kompania Węglowa S.A. w Katowicach, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" –
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na kompleksowąobsługębocznicy
kolejowej KW S.A. w ZG „ Piekary" Rejon Piekary w okresie 36 miesięcy.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
W dniu 24.06.2010 r. w Dzienniku Urzędowym UE Nr 2010/S 120-182066 opublikowano
ogłoszenie o zamówieniu oraz zamawiający zamieścił na stronie internetowej specyfikację
istotnych warunków zamówienia (siwz).
W dniu 02.07.2010 r. DB Schenker Rail Zabrze S.A. z siedzibąw Zabrzu wniosła odwołanie wobec
treści ww. ogłoszenia oraz siwz.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
a) naruszenie przepisu § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz.
1817) w związku z art. 26 ust. 1 Pzp, art. 2 ust. 7a Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp - poprzez
ustalenie w pkt III.2.1. ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt XI.2 SIWZ, iżokres trzech lat
do wykazania posiadania przez wykonawcęwiedzy oraz doświadczenia liczy sięwstecz
od dnia „wszczęcia postępowania";
b) naruszenie przepisu art. 94 ust. 1 Pzp - poprzez ustalenie w pkt X tiret czwarty SIWZ, iż
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nastąpi niezwłocznie po
rozstrzygnięciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, z pominięciem
instytucji standstill;
c) naruszenie przepisu art. 481 § 1 Kc w związku z art. 353
1
Kc w związku z art.
139 ust. 1 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 5 Kc - poprzez ustalenie w § 2 ust. 14
Załącznika nr 8 do SIWZ (Istotne Postanowienia Które ZostanąWprowadzone Do
Umowy), iżw przypadku opóźnienia w płatnościach, kwestia regulowania ewentualnych
odsetek będzie przedmiotem odrębnych negocjacji;
d) naruszenie przepisów ustawy z dnia 12 czerwca 2003 r. o terminach zapłaty w
transakcjach handlowych (Dz.U. z 2003 r. Nr 139, poz.1323 z późn. zm.) w tym w
szczególności art. 5 oraz art. 9 - poprzez ustalenie 60-dniowego terminu płatności (pkt
2.12 w zw. pkt. 2.14 Załącznika nr 8 do SIWZ) i pozbawienie Wykonawcy prawa do
naliczania odsetek za okres od 31 dnia po spełnieniuświadczenia wzajemnego;
e) naruszenie przepisu art. 353
1
Kc w związku z art. 139 ust. 1 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp oraz
art. 5 Kc - poprzez ustalenie w § 2 ust. 15 Załącznika nr 8 do SIWZ (Istotne
Postanowienia Które ZostanąWprowadzone Do Umowy), iżnależności wynikające z
umowy w sprawie zamówienia publicznego, w tym odszkodowawcze i odsetkowe nie
będąmogły byćprzedmiotem obrotu (cesji, sprzedaży) bez pisemnej zgody
Zamawiającego;
f) naruszenie przepisu art. 353
1
Kc w związku z art. 139 ust. 1 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp oraz
art. 5 Kc - poprzez ustalenie w § 2 ust. 16 Załącznika nr 8 do SIWZ (Istotne
Postanowienia Które ZostanąWprowadzone Do Umowy), iżnależności wynikające z
umowy w sprawie zamówienia publicznego, w tym odszkodowawcze i odsetkowe nie
będąmogły byćprzedmiotem zastawu bez pisemnej zgody Zamawiającego;
g) naruszenie przepisu art. 483 § 1 Kc w związku z art. 471 Kc i art. 353
1
Kc w związku
z art. 139 ust. 1 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 5 Kc - poprzez ustalenie w § 10 ust. 1
ppkt. 2) Załącznika nr 8 do SIWZ (Istotne Postanowienia Które ZostanąWprowadzone
Do Umowy), iżw przypadku niewykonywania obowiązków umownych wpływających na
ciągłośćruchu Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla (powodującej postój powyżej 0,5
godziny) Wykonawca zobowiązany jest zapłacićZamawiającemu karęumownąw
wysokości 1.000,00 PLN za każde rozpoczęte 0,5 godz. postoju;
h) naruszenie przepisów zarządzenia Nr 42 Dyrektora Generalnego PKP z dnia 24 maja
1993 r. w sprawie prowadzenia i wytycznych ustalania zatrudnienia w jednostkach
organizacyjnych służby automatyki i telekomunikacji (Biuletyn PKP Nr 15 z dnia 30
czerwca 1993 r., Warszawa) - poprzez ustalenie w pkt. XI.3 lit. b) tiret szósty SIWZ, iż
minimalna ilośćosób na stanowisko „automatyk sterowania ruchem kolejowym" wynosi 1
(jedna);
i) naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp - poprzez ustalenie sprzecznych
ze sobąpkt XI.3 lit. b) tiret szósty SIWZ oraz Tabeli A Załącznika nr 1 do Instrukcji o
zasadach konserwacji, przeglądach, obsłudze i diagnostyce urządzeństerowania
ruchem kolejowym na bocznicy ZG Piekary (załączonej do SIWZ), a to z uwagi na
ustalenie w pkt XI.3 lit. b) tiret szósty SIWZ, iżminimalna ilośćosób na stanowisko
„automatyk sterowania ruchem kolejowym" wynosi 1 (jedna), podczas gdy z zakresu
zabiegów i ich częstotliwości, określonych w w/w Tabeli A wynika, iżosób takich winno
być2 (dwie);
j) naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp - poprzez nieokreślenie lub co
najmniej niedookreślenie przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności zakresu usługświadczonych przez wykonawcęw zakresie przewozów kolejowych związanych z
obsługąbocznicy (pkt 1.1.1 tiret dziesiąty Załącznika nr 1 do SIWZ).
k) naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp - poprzez niedookreślenia
przedmiotu zamówienia tj. nie wyszczególnienie dokumentów jakie Wykonawca ma
obowiązek przekazaćpo zakończeniu realizacji zamówienia (pkt III ppkt 5 Załącznika nr
1 do SIWZ);
l) naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp - poprzez nieokreślenie w jaki sposób zostanie ustalone
wynagrodzenie należne Wykonawcy (pkt 2.1 oraz 2.2 Załącznika nr 8 do SIWZ);
m) naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp - poprzez sprzeczności w odniesieniu do osób dozoru
jakie ma zapewnićWykonawca (pkt III ppkt. 3 Załącznika nr 1 do SIWZ);
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1. zmianępkt III.2.1. ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt XI.2 SIWZ - poprzez ustalenie, iż
okres trzech lat do wykazania posiadania przez wykonawcęwiedzy oraz doświadczenia,
o którym mowa w przedmiotowym przepisie liczy sięwstecz od dnia „terminu składania
ofert";
2. zmianępkt X tiret czwarty SIWZ - poprzez ustalenie, iżzawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego nastąpi w terminach określonych w art. 94 Pzp; względnie o
jego usunięcie;
3. usunięcie z § 2 ust. 14, 15 oraz 16 Załącznika nr 8 do SIWZ (Istotne Postanowienia
Które ZostanąWprowadzone Do Umowy);
4. zmianępkt 2.12 Załącznika do SIWZ (Istotne Postanowienia Które Zostaną
Wprowadzone Do Umowy) poprzez ustalenie 30 dniowego terminu płatności;
5. zmianę§ 10 ust. 1 ppkt. 2) Załącznika nr 8 do SIWZ (Istotne Postanowienia Które
ZostanąWprowadzone Do Umowy), poprzez zapisanie, iż: „w przypadku
niewykonywania obowiązków umownych z winy Wykonawcy wpływających na ciągłość
ruchu Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla (powodującej postój powyżej 0,5 godziny)
Wykonawca zobowiązany jest zapłacić Zamawiającemu karę umowną w wysokości
1.000,00 PLN za każde rozpoczęte 0,5 godz. postoju";
6. zmianępkt XI.3 lit. b) tiret szósty SIWZ - poprzez ustalenie, iżminimalna ilośćosób na
stanowisko „automatyk sterowania ruchem kolejowym" wynosi 5 (pięć);
7. zmianępkt 1.1.1 tiret dziesiąty Załącznika nr 1 do SIWZ - poprzez jednoznaczne i
wyczerpujące opisanie przedmiotu zamówienia;
8. zmianępkt III ppkt 5 Załącznika nr 1 do SIWZ - poprzez dokładne określenie zakresu
dokumentacji techniczno-ruchowej jaka ma zostaćprzekazana Zamawiającemu;
9. zmianępkt 2.1 Załącznika nr 8 do SIWZ (Istotne Postanowienia Które Zostaną
Wprowadzone Do Umowy)- poprzez jednoznaczne wskazanie czy wartośćumowy
„wynosi" czy „nie przekroczy" względnie o usunięcie pkt 2.2. Załącznika nr 8 do SIWZ
(Istotne Postanowienia Które ZostanąWprowadzone Do Umowy);
10. usunięcie pkt III ppkt 3 z Załącznika nr 1 do SIWZ względnie o rozszerzenie zamówienia
równieżo osoby nadzoru.
W uzasadnieniu swoich zarzutów iżądańodwołujący wskazał:
I. Zapis pkt III.2.1. ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt XI.2 SIWZ w przedmiocie, iżokres trzech
lat do wykazania posiadania przez wykonawcęwiedzy oraz doświadczenia liczy sięwstecz od
dnia „wszczęcia postępowania", tworzący de facto inny czasookres wykonywania usług
odpowiadających swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot niniejszego zamówienia
jest sprzeczny z § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) w związku z art. 26 ust. 1
Pzp. Zgodnie wszak z powyższym przepisem,mającym charakter iuris cogentis przedmiotowy
termin winien byćliczony w przedmiotowym stanie faktycznym od „terminu składania ofert".
II. Przepis art. 94 Pzp kreuje na gruncie polskiego prawa zamówieńpublicznych instytucję
standstill, tj. minimalnego okresu zawieszenia dopuszczalności zawarcia umowy po
zawiadomieniu
wykonawców
o
wyborze
oferty
najkorzystniejszej.
Stosownie
do
przedmiotowego przepisu Zamawiający w przypadku zamówienia publicznego, którego wartość
jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
Pzp zawiera umowęw terminie nie krótszym niż10 dni od dnia przesłania zawiadomienia o
wyborze najkorzystniejszej oferty, jeżeli zawiadomienie to zostało przesłane w sposób określony
w art. 27 ust. 2 Pzp, albo 15 dni - jeżeli zostało przesłane w inny sposób.
Zamawiający w treści SIWZ (pkt. X tiret czwarty SIWZ) dokonał tymczasem bezprawnej
modyfikacji przedmiotowej zasady, ustalając, iżzawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego nastąpi niezwłocznie po rozstrzygnięciu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, co może wskazywać,że czynnośćta może nastąpićz pominięciem terminów
ustawowych, określonych w przepisie art. 94 Pzp.
III. Zapis § 2 ust. 14 Załącznika nr 8 do SIWZ (Istotne Postanowienia Które Zostaną
Wprowadzone Do Umowy) w zakresie statuującym, „iż w przypadku opóźnienia w płatnościach,
kwestia regulowania ewentualnych odsetek będzie przedmiotem odrębnych negocjacji" jest
sprzeczny z przepisem art. 481 § 1 Kc w związku z art. 353
1
Kc w związku z art. 139 ust. 1 Pzp,
art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 5 Kc.
Wskazaćwszak należy, iżskorzystanie z uprawnieńprzyznanych wierzycielowi na mocy art.
481 Kc zależy wyłącznie od woli wierzyciela (por. komentarz do art. 481 kodeksu cywilnego
(Dz.U.64.16.93), [w:] A. Kidyba, A. Olejniczak, A. Pyrzyńska, T. Sokołowski, Z. Gawlik, A.
Janiak, G. Kozieł, Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania - część ogólna, LEX,
2010). Jednocześnie, jak wskazuje sięjudykaturze unormowanie art. 481 Kc jest przejawem
swoistej sankcji cywilnej mającej charakter ustawowy i bezwzględnie obowiązujący. Wobec
powyższego strony stosunku zobowiązaniowego nie mogąjej umownie wyłączyćz uwagi na
ograniczenia w zakresie swobody kontraktowania (tak, wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach
z 14 lipca 2004 r., I ACa 269/04, LEX nr 193656; wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 12
stycznia 2005 r., I ACa 869/04, LEX nr 147133).
Z uwagi na powyższe należy podkreślić, iżzapis § 2 ust. 14 Załącznika nr 8 do SIWZ (Istotne
Postanowienia Które ZostanąWprowadzone Do Umowy), w zakresie jak powyżej nie mieści się
w dyspozycji przepisu art. 353
1
Kc, który nie pozwala stronom umowy ułożenia stosunku
prawnego wbrew przepisom ustawy, co Zamawiający bezprawnie uczynił.
IV. Zgodnie z art. 5 ustawy z dnia 12 czerwca 2003 r. o terminach zapłaty w transakcjach
handlowych (Dz.U. z 2003 r., Nr 139, poz. 1323) „Jeżeli strony w umowie przewidziały termin
zapłaty dłuższy niż30 dni, wierzyciel możeżądaćodsetek ustawowych za okres począwszy od
31 dnia po spełnieniu swojegoświadczenia niepieniężnego i doręczeniu dłużnikowi faktury lub
rachunku - do dnia zapłaty, ale nie dłuższy niżdo dnia wymagalnościświadczenia pieniężnego.
Z przepisu tego a contrario wynika zetem 30 dniowy termin płatności w transakcjach
handlowych pomiędzy przedsiębiorcami. Art. 9 ww. ustawy zakazuje przez czynnośćprawną
(zarówno jednostronnąjak i dwustronną) ograniczenia uprawnieńwierzyciela (Wykonawcy) do
domagania sięodsetek ustawowych za płatnośćdokonanąpo 30 dniach od spełnienia przez niegoświadczenia. Zrzeczenie sięprzez wierzyciela uprawnieńdo naliczania i dochodzenia odsetek
oraz zawieszenie wykonywania tego prawa na pewien okres jest nieważne w myśl art. 9 ustawy.
A zatem Zamawiający winien ustalićzgodny z ww. ustawątermin płatności na 30 dni, zwłaszcza
w kontekście opisanego w punkcie powyższym niniejszego odwołania (pkt IV) zastrzeżenia o
naliczaniu odsetek w ramach odrębnych negocjacji, co jest sprzeczne z art. 5 i 9 ustawy o
terminach zapłaty w transakcjach handlowych.
V. Przepis art. 353
1
Kc wyznacza normatywne granice swobody umów tj. strony zawierające
umowęmogąułożyćstosunek prawny według swego uznania, byleby jego treśćlub cel nie
sprzeciwiały sięwłaściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Jak wskazuje sięprzy tym w bogatym i jednolicie ukształtowanym orzecznictwie naruszają
zasady współżycia społecznego umowy obligacyjne, które kształtująprawa i obowiązki stron
stosunku w sposób nieodpowiadający słuszności kontraktowej. W szczególności będąto umowy
sprzeciwiające sięregułom uczciwości i rzetelności profesjonalnej oraz kontrakty rażąco
nierównoważnie kształtujące wzajemne prawa i obowiązki (tak, wyrok Sądu Najwyższego z 6
stycznia 1976 r., I CR 713/75, LEX nr 7787; wyrok SN z 7 stycznia 1980 r., II CR 464/79, OSN
1980, nr 7-8, poz. 145; uchwała Sądu Najwyższego (7) z 22 maja 1991 r., III CZP 15/91, OSN
1992, nr 1, poz. 1; uchwała Sądu Najwyższego (7) z 6 marca 1992 r., III CZP 141/91, OSN
1992, nr 6, poz. 90; uchwała SN (7) z 17 września 1992 r., OSN 1993, nr 3, poz. 24; wyrok
Sądu Najwyższego z 11 września 2003 r., III CKN 579/01, OSN 2004, nr 10, poz. 167; wyrok
Sądu Najwyższego z 8 października 2004 r., V CK 670/03, OSN 2005, nr 9, poz. 162; wyrok
Sądu Najwyższego z 23 czerwca 2005 r., II CK 739/04, LEX nr 180871). Jednocześnie, z
dezaprobatąmoralnąspotkaćsięmogąkontrakty, gdy rażąco nierównoważnie kształtująryzyka
związane z powstaniem lub wykonaniem zobowiązania (tak, wyrok Sądu Najwyższego z 4
października 2001 r., I CKN 328/99, LEX nr 52695; wyrok Sądu Najwyższego z 9 listopada 2006
r., IV CSK 208/06, Pr. Bank. 2007, nr 7-8, s. 4).
Zapis § 2 ust. 15 oraz 16 Załącznika nr 8 do SIWZ (Istotne Postanowienia Które Zostaną
Wprowadzone Do Umowy) kształtuje prawa i obowiązki wykonawcy oraz Zamawiającego
rażąco nierównoważnie, w związku z powyższym jest sprzeczny z przepisami art. 353
1
Kc w
związku z art. 139 ust. 1 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 5 Kc.
Równocześnie wskazuje, iżprzedmiotowe zapisy (§ 2 ust. 15 oraz 16 Załącznika nr 8 do SIWZ
(Istotne Postanowienia Które ZostanąWprowadzone Do Umowy) sąprzy tym sprzeczne z
zasadami współżycia społecznego a to z uwagi na okoliczność, iżmając na uwadze
dotychczasowe relacje gospodarcze pomiędzy wykonawcąwnoszącym odwołanie a
zamawiającym (rażące i systematyczne opóźnianie sięw zapłacie wynagrodzenia przez
zamawiającego na rzecz wykonawcy wnoszącego odwołanie) zasadne jest twierdzenie, jakoby
treść§ 2 ust. 15 oraz 16 Załącznika nr 8 do SIWZ (Istotne Postanowienia Które Zostaną
Wprowadzone Do Umowy) miała na celu pokrzywdzenie Wykonawcy wnoszącego odwołanie i
uniemożliwieniu mu dochodzenie należnego mu wynagrodzenia,
VI. Zapis § 10 ust.l pkt .2) Załącznika nr 8 do SIWZ (Istotne Postanowienia Które Zostaną
Wprowadzone Do Umowy), ustalający, iżw przypadku niewykonywania obowiązków umownych
wpływających na ciągłośćruchu Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla (powodującej postój
powyżej 0,5 godziny) Wykonawca zobowiązany jest zapłacićZamawiającemu karęumownąw
wysokości 1.000,00 PLN za każde rozpoczęte 0,5 godz. postoju jest niezgodny z art. 483 § 1 Kc
w związku z art. 471 i art. 353
1
Kc w związkużart. 139 ust. 1 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 5
Kc. Ustawodawca łączy możliwośćstosowania kar w niewykonaniem lub nienależytym
wykonaniem zobowiązania. Zgodnie z przepisem art. 471 Kc dłużnik nie odpowiada jeżeli
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które
dłużnik nie ponosi odpowiedzialności. Proponowany przez Zamawiającego zapis § 10 ust. 1
pkt.2) Załącznika nr 8 do SIWZ (Istotne Postanowienia Które ZostanąWprowadzone Do
Umowy), ustalający, iżw przypadku niewykonywania obowiązków umownych wpływających na
ciągłośćruchu Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla (powodującej postój powyżej 0,5
godziny) Wykonawca zobowiązany jest zapłacićZamawiającemu karęumownąw wysokości
1.000,00 PLN za każde rozpoczęte 0,5 godz. postoju nie uzależnia jednak naliczenia kary
umownej od okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. W szczególności
niewykonywanie obowiązków umownych wpływających na ciągłośćruchu Zakładu Przeróbki
Mechanicznej Węgla (powodującej postój powyżej 0,5 godziny) może byćnastępstwem
okoliczności, za które odpowiedzialnośćponosi Zamawiający lub osoby trzecie działające na
jego zlecenie lub z jego przyzwolenia. W tych okolicznościach proponując taki zapis
Zamawiający przekroczył granice swobody umów ustalone w 353
1
Kc. Propozycja zapisu
uzależniającego stosowanie kary umownej w przypadku winy Wykonawcy jest więc
uzasadniona.
VII. Zamawiający w pkt XI.3 lit. b) tiret szósty SIWZ ustalił, iżminimalna ilośćosób na
stanowisko „automatyk sterowania ruchem kolejowym" wynosi 1 (jedna). Tymczasem zgodnie z
przepisami zarządzenia Nr 42 Dyrektora Generalnego PKP z dnia 24 maja 1993 r. w sprawie
prowadzenia i wytycznych ustalania zatrudnienia w jednostkach organizacyjnych służby
automatyki i telekomunikacji (Biuletyn PKP Nr 15 z dnia 30 czerwca 1993 r., Warszawa)
minimalna liczba osób na przedmiotowe stanowisko winna wynosić5 (pięć). Zapis SIWZ, o
treści jak wyżej pozostawiając w sprzeczności z przepisami obejmującymi przedmiotową
kwestię, rodzi przy tym także zagrożenie dla bezpieczeństwa w ruchu kolejowym, w związku z
realizacjąprzez wykonawcęumowy w sprawie zamówienia publicznego.
Jednocześnie, mając równieżna uwadze częstotliwośćpodstawowych zabiegów obsługi
technicznej urządzeńsrk, określonąw Tabeli A Załącznika nr 1 do Instrukcji o zasadach
konserwacji, przeglądach, obsłudze i diagnostyce urządzeństerowania ruchem kolejowym na
bocznicy ZG Piekary (załączonej do SIWZ) zauważyćnależy, iżobiektywnie niemożliwe jest,
aby zabiegi te wykonywał tylko jeden automatyk sterowania ruchem kolejowym. Z uwagi na
zakres zabiegów i ich częstotliwość, jak powyżej wykonawca wnoszący odwołanie wskazuje, iż
wedle jego kalkulacji minimalna ilośćosób na przedmiotowe stanowisko winna wynosić5 (pięć).
W innym przypadku zapisy pkt XI.3 lit. b) tiret szósty SIWZ należy uznaćza nie tylko
naruszające przepisy zarządzenia Nr 42 Dyrektora Generalnego PKP z dnia 24 maja 1993 r. w
sprawie prowadzenia i wytycznych ustalania zatrudnienia w jednostkach organizacyjnych służby
automatyki i telekomunikacji (Biuletyn PKP Nr 15 z dnia 30 czerwca 1993 r., Warszawa), lecz
także wewnętrznie sprzeczne z załączonądo SIWZ Instrukcjąo zasadach konserwacji,
przeglądach, obsłudze i diagnostyce urządzeństerowania ruchem kolejowym na bocznicy ZG
Piekary. To z kolei wskazuje, iżprzedmiot zamówienia publicznego nie został opisany w sposób
jednoznaczny (jest on wszak opisany w sposób wewnętrznie sprzeczny), wskutek czego
zamawiający naruszył przepisy art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp.
VIII. Przepis art. 29 Pzp wyznacza sposób dokonywania opisu przedmiotu zamówienia przez
zamawiającego. Zgodnie z przedmiotowąregulacjąpodstawowym obowiązkiem zamawiającego
jest dokonanie opisu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który
zapewnia,że wykonawcy będąw stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji,
zidentyfikować, co jest przedmiotem zamówienia. Jednocześnie opisu należy dokonaćza
pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeńoraz uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie oferty.
Ustawodawca w ust. 2 wyżej wskazanego przepisu zawarł przy tym wyraźny zakaz
dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwą
konkurencję. Zakazane jest więc dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego,
który utrudnia uczciwąkonkurencjęwskazując na konkretny produkt, ale i takiego, który
potencjalnie mógłby wpłynąćna konkurencjęna rynku.
W przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający w pkt 1.1.1 tiret dziesiąty Załącznika nr 1 do
SIWZ dokonał opisania przedmiotu zamówienia z naruszeniem bezwzględnie obowiązujących
przepisów w związku z okolicznościąnieokreślenia lub co najmniej niedookreślenia przedmiotu
zamówienia.
Tymczasem nieokreślenie lub co najmniej niedookreślenie przedmiotu zamówienia w tym w
szczególności zakresu rzeczowego zamówienia, daje zamawiającemu możliwośćrealizacji
umowy w sprawie zamówienia publicznego w zakresie swobodnym, przy równoczesnym
pozbawieniu wykonawcy możliwości skierowania wobec niego roszczeńodszkodowawczych.
Powyższe prowadzi zatem do naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp a to
poprzez uznanie, iżprzedmiot zamówienia został opisany w sposób niejednoznaczny, bez
uwzględnienia wszystkich okoliczności mogących miećwpływ na sporządzenie oferty, prawa i
obowiązki stron ich odpowiedzialnośćz tytułu niewykonania i nienależytego wykonania umowy
oraz w sposób, który może utrudniaćuczciwąkonkurencję.
Tu wskazuję, iżw pkt 1.1.1 tiret dziesiąty Załącznika nr 1 do SIWZ Zamawiający dokonał
następującego opisania zakresu rzeczowego usługi: „inne czynności związane z prawidłową i
bezpieczną eksploatacją taboru kolejowego.".
W konsekwencji, brak jednoznacznego opisania przedmiotu, jak wyżej, zobowiązuje wykonawcę
do zabezpieczenia technicznego, osobowego, finansowego i organizacyjnego realizacji
czynności, które zamawiający może zlecić, nie tworząc po stronie zamawiającego
jakiegokolwiek skutecznie wiążącego zobowiązania do ich zlecenia, co może byćtraktowane
wyłącznie jako próba przeniesienia na wykonawcęcałego ryzyka działalności statutowej
zamawiającego i wyłączenia odpowiedzialności zamawiającego i jego organów zarządzających
za zapewnienie realizacji własnych zadań, determinujących usługi wykonawcy objęte
zamówieniem publicznym. Tymczasem jak wskazuje sięw doktrynie przedmiotu oferta bez
zamiaru zobowiązania sięnie jest ofertą, (por. Z. Radwański, Teoria umów, Warszawa 1977, s.
45 w kwestii animus contrahendi; J. Rajski, Prawo o kontraktach w obrocie gospodarczym,
Warszawa 2000, s. 88 i nast; M. Jaśkiewicz [w:] Prawo umów o obrocie gospodarczym, pod red.
S. Włodyki, Warszawa 2001, s. 104 i nast. - za Komentarz do art.66 kodeksu cywilnego
(Dz.U.64.16.93), [w:] K. Piasecki, Kodeks cywilny. Księga pierwsza. Część ogólna. Komentarz,
Zakamycze, 2003).
Nadto zgodnie z przepisem art. 29 ustawy Pzp jednąz najistotniejszych czynności
dokonywanych przez Zamawiającego w celu przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia. Oprócz tego,że stanowi on
podstawowy element specyfikacji istotnych warunków zamówienia, będzie niezbędny dla
prawidłowego oszacowania wartości zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia powinien
pozwolićwykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich
czynników wpływających na nią. Opisu należy wszak dokonaćza pomocądostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeńoraz uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące miećwpływ na sporządzenie oferty (por. Komentarz do ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.07.223.1655), [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W.
Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2007, wyd. III. Art. 29). W
przedmiotowym stanie faktycznym powyższe nie nastąpiło.
IX. Jak to wskazano powyżej art. 29 Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek
jednoznacznego i wyczerpującego określenia przedmiotu zamówienia. W związku z tym należy
uznać, iżZamawiający nakładając na Wykonawcęokreślone obowiązki winien je dokładnie i
szczegółowo sprecyzowaći opisać. Wskazany w pkt III ppkt 5 Załącznika nr 1 do SIWZ
obowiązek przekazania całości dokumentacji techniczno-ruchowej nie jest wystarczający w
rozumieniu art. 29 ustawy Pzp. W związku z tym Zamawiający winien szczegółowo wymienić
jakich dokumentówżąda.
X. W pkt 2.1 Załącznika nr 8 do SIWZ (Istotne Postanowienia Które ZostanąWprowadzone Do
Umowy) Zamawiający wskazał iż„Wartość umowy wynosi/nie przekroczy:". W związku z tym
nie wiadomo w jaki sposób zostanie ustalone wynagrodzenie za wykonanie zamówienia i czy
będzie to wynagrodzenie ryczałtowe. W przypadku ustalenia, iżWartośćumowy wynosi"
wynagrodzenie będzie ryczałtowe. Wówczas punkt ten pozostaje w sprzeczności z pkt 2.3.,
który przewiduje, iżceny jednostkowe netto podlegającorocznej indeksacji. W przypadku
bowiem ustalenia ceny za całośćprzedmiotu zamówienia w formie wynagrodzenia ryczałtowego
niedopuszczalna jest indeksacja cen jednostkowych.
W związku z tym pkt 2.1 oraz 2.2. Załącznika nr 8 do SIWZ sąsprzeczne z art. 29 ust 1 i 2
ustawy Pzp bowiem w sposób niejednoznaczny określajązasady i formęwynagrodzenia
należnego Wykonawcy za realizacjęzamówienia.
Należy równieżzwrócićuwagę, iżw pkt. 2.2. Załącznika nr 8 do SIWZ Zamawiający powołuje
archiwalny dziennik ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach z Funduszu
UbezpieczeńSpołecznych.
XI. W pkt III ppkt 3 Załącznika nr 1 do SIWZ określono, iż„Wykonawca zobowiązany jest do
zapewnienia nadzoru (...)" Tymczasem zamówienie nie obejmuje swym zakresem osób
nadzoru. A zatem w tym zakresie zachodzi sprzecznośćwewnętrzna postanowieńSIWZ, a tym
samym naruszony zostaje art. 29 ustawy Pzp.
W dniu 15.07.2010 r. (przed rozpoczęciem posiedzenia) do Izby wpłynęła pisemna odpowiedź
na odwołanie, w której zamawiający poinformował, iżuznaje zarzuty odwołania oznaczone lit.
a), b), g), j), k), l) oraz zadeklarował,że dokona stosownych zmian w ogłoszeniu i siwz po
rozstrzygnięciu odwołania przez Izbę. W odniesieniu do pozostałych zarzutów odwołania wniósł
o ich oddalenie.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez
zamawiającego, Izba ustaliła, iż treść kwestionowanych postanowień ogłoszenia o
zamówieniu oraz siwz odpowiada brzmieniu powołanemu przez odwołującego oraz
przytoczonemu wyżej za odwołaniem.
Uwzględniając powyższe, po analizie kwestionowanych postanowień ogłoszenia oraz
siwz, biorąc pod uwagę stanowiska i oświadczenia stron złożone na rozprawie oraz
wyrażone w pismach procesowych Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do
korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba uwzględniła odwołanie, uznając za potwierdzonąi zasadnączęśćzarzutów tam
podniesionych. Mianowicie potwierdzono zarzuty odwołania przyznane i uznane przez
zamawiającego, oprócz zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 94 ust. 1 Pzp poprzez
ustalenie w pkt X tiret czwarty siwz, iżzawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego
nastąpi niezwłocznie po rozstrzygnięciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Pozostałe zarzuty odwołania (nota bene wszystkie zarzuty, o których oddalenie wnioskował
zamawiający) Izba uznała za niezasadne.
Zarzutu oznaczonego w odwołaniu lit. „h” nie rozpatrywano w związku z jego wycofaniem przez
odwołującego na rozprawie.
W zakresie potwierdzonych zarzutów odwołania, w zgodzie ze stanowiskiem Izby zawartym w
wyroku z dnia 15 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO/1387/10) – za wyjątkiem stanowiska w
przedmiocie zarzutu naruszenia art. 94 ust. 1 ustawy (zarzut oznaczony lit b) – skład orzekający
Izby wskazuje:
Ad a)
Odwołujący słusznie podniósł, a zamawiający przyznał,że w ogłoszeniu o zamówieniu i siwz
nieprawidłowo określono, iżokres trzech lat do wykazania przez wykonawców posiadania
wymaganej wiedzy i doświadczenia liczy sięod dnia wszczęcia postępowania, zamiast, jak to
wynika z przepisów ww. rozporządzenia w sprawie dokumentów (§ 1 ust. 1 pkt 3) – od terminu
składania ofert.
Ad g)
Jak słusznie podniósł odwołujący, a zamawiający przyznał, za nadmierne i niedopuszczalne
uznaćnależy nakładanie na wykonawcęumowy w sprawie zamówienia publicznego kar
umownych za niewykonanie lub nienależyte wykonanie usługi powstałe wskutek okoliczności,
za które nie ponosi on odpowiedzialności – co należało przyjąćwświetle klauzuli generalnej
ograniczającąwykonywanie praw podmiotowych oraz zasadęswobody umów poprzez
odesłanie do zasad współżycia społecznego, o których mowa w art. 5 i 353
1
Kodeksu
cywilnego.
Ad j) i k)
W ocenie Izby, wobec faktu,że zamawiający w odpowiedzi na odwołanie był w stanie
zaproponowaćbardziej szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, precyzując jakie czynności
mieszcząsięw klauzuli generalnej „innych czynności związanych z prawidłowąi bezpieczną
eksploatacjątaboru kolejowego” oraz jakie dokumenty składająsięna „całość” dokumentacji
techniczno-ruchowej – należy uznać, iżdotychczasowy opis przedmiotu zamówienia w tym
zakresie był niedostatecznie jednoznaczny i wyczerpujący oraz uwzględniający wszystkie znane
zamawiającemu okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie oferty.
Opis przedmiotu zamówienia w ww. zakresie należało więc uznaćza sprzeczny z dyspozycją
art. 29 ust. 1 Pzp, który stanowi, iżprzedmiot zamówienia opisuje sięw sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie oferty.
Ad l)
Wobec przyznania przez Zamawiającego, iżniedostatecznie jasno określił czy wartośćumowy
wyniesie określonąkwotęczy nie przekroczy określonej kwoty, Izba nie znalazła podstaw do
odmowy zasadności zarzutu odwołującego, który wskazał na niejednoznacznośćpostanowienia
wzoru umowy literalnie przewidującego obie wyłączające sięnawzajem możliwości. Uznano,że
niejasnośćw przedmiocie określenia wartościświadczenia pieniężnego jest również
okolicznościąrzutującąna niepewność, co do rzeczywistego kształtu zobowiązania stron, a
więc szeroko pojętego przedmiotu zamówienia i tym samym narusza dyspozycjęart. 29 ust. 1
Pzp.
Odnośnie niezasadnych zarzutów odwołania skład orzekający Izby, analogicznie do stanowiska
Izby wyrażonego w wyrokach z dnia 9 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO/1302/10) oraz z dnia 15 lipca
2010 r. (sygn. akt KIO/1387/10) dotyczących podobnych stanów faktycznych, wskazuje:
Ad b)
Wskazanie przez zamawiającego, iżumowa w sprawie zamówienia zostanie zawarta
niezwłocznie po rozstrzygnięciu przetargu wżadnym razie nie pozostaje w sprzeczności
regulacjąz art. 94 ust. 1 i 2 ustawy. Tego typu nieprecyzyjne co do momentu zawarcia umowy
(nieostre wyrażenie „niezwłocznie”) oraz posługujące siępozaustawowymi zwrotami typu
„rozstrzygnięcie przetargu”, postanowienie siwz de facto nie stanowi nawet deklaracji działań
niezgodnych z dyspozycjami ww. przepisów. W szczególności wyrażenie „rozstrzygnięcie
przetargu” może oznaczaćbowiem moment po upływie terminów na wnoszenieśrodków
ochrony prawnej lub zakończenie postępowańodwoławczych przetargu dotyczących. W takim
kontekście złamanie przepisów dotyczących terminu zawarcia umowy liczonych od wyboru
najkorzystniejszej oferty nastąpi dopiero gdy zamawiający takąumowęw rzeczywistości zawrze
wcześniej niżw terminie przewidzianym w bezwzględnie obowiązującym przepisie art. 94 ust. 1
Pzp. Powyższe postanowienia siwz należy interpretowaćjako zwykłe wyrażenie informacyjne,
którego treśćnie rodziżadnych zobowiązańani uprawnieńpomiędzy uczestnikami
postępowania, odzwierciedlające fakt, iżzamawiający zawsze uprawniony będzie do zawarcia
umowy w momencie, gdy adekwatne przepisy prawa oraz okoliczności faktyczne mu na to
pozwolą.
Do uznania zamawiającego pozostawiono więc czy zechce adekwatne postanowienia siwz
doprecyzować, w ogóle usunąć, czy pozostawićniezmienione.
Ad c),d), e), f)
W zakresie kwestionowanych postanowień§ 2 ust. 12, 14, 15, 16 załącznika nr 8 do siwz
(istotnych postanowieńumowy), zarzuty dotyczące: 60-dniowego terminu płatności, odrębnych
negocjacji w kwestii regulowania ewentualnych odsetek, wymagania pisemnej zgody
Zamawiającego dla cesji lub zastawiania należności wynikających z umowy, w tym
odszkodowawczych i odsetkowych – nie mogły byćuwzględnione jako zasadne.
Odwołujący nie wykazał, iżprawo do swobodnego kształtowania umów, wynikające z zasady
swobody umów, o której mowa w art. 353
1 K
odeksu cywilnego, zostało przez Zamawiającego
nadużyte przy kształtowaniu powyżej wskazanych postanowieńumowy.
W ocenie Izby, z obowiązujących przepisów prawa, w szczególności z przepisów ustawy o
terminach zapłaty w transakcjach handlowych, nie wynika zakaz ani ograniczenie możliwości
przewidzenia w umowach zawieranych pomiędzy przedsiębiorcami terminów zapłaty dłuższych
niż30-dniowe. Wobec tego dopuszczalny jest 60-dniowy termin zapłaty przewidziany przez
Zamawiającego. Natomiast z przepisu art. 5 tej ustawy wynika, iżw takim przypadku,
Odwołujący jako wierzycielświadczenia pieniężnego, będzie miał niepodlegające wyłączeniu
ani ograniczeniu (z mocy przepisu art. 9 tej ustawy) roszczenie przeciwko Zamawiającemu o
zapłatęustawowych odsetek począwszy od trzydziestego pierwszego dnia po wykonaniu usługi
za dany miesiąc i doręczeniu faktury ażdo dnia zapłatyświadczenia głównego wraz z
należnymi odsetkami. Z tego względu, Izba nie dopatrzyła sięw zachowaniu Zamawiającego
naruszenia przepisów ustawy o terminach zapłaty.
Biorąc pod uwagę, iżprzedmiotem obrotu ma byćnależnośćwymagana jako wynagrodzenie za
wykonanie lub, jak w przedmiotowym postępowaniu, za wykonywanie usługi przez okres 36
miesięcy, z comiesięcznąpłatnością, uzasadnione jest ograniczenie możliwości obrotu tymi
należnościami, którego skutkiem może byćobowiązek zapłaty innemu podmiotowi niż
wykonawca, z którym zawarto umowęna wykonanie zamówienia publicznego, przez
zastrzeżenie pisemnej zgody Zamawiającego, co może miećrównieżistotne znaczenie razie
dokonywania wzajemnych potrąceń. Zastrzeżenie zgody Zamawiającego (dłużnika) ma wprost
oparcie w przepisie art. 509 § 1 Kc, zgodnie z którym jest jednąz trzech, oprócz wyłączenia z
mocy przepisu ustawy lub z uwagi na właściwośćzobowiązania, sytuacji ograniczających
możliwośćprzelewu wierzytelności. Do tego przepisu odsyła z kolei przepis art. 329 § 1 zdanie
pierwsze Kc stanowiąc, iżdo ustanowienia zastawu na prawach stosuje sięodpowiednio
przepisy o przeniesieniu tego prawa.
Przepis art. 481 § 1 Kc ustanawiający uprawnienie wierzyciela dożądania odsetek w razie
opóźnienia sięze spełnieniemświadczenia pieniężnego przez dłużnika, nie wprowadza
ograniczenia możliwości umownego uregulowania przez wierzyciela i dłużnika sposobu spłaty
należnych odsetek. Wobec tego postanowienie siwz., z którego wynika, iżw przypadku
powstania takich należności, wyłącznie sposób ich spłaty będzie przedmiotem odrębnych
negocjacji, nie narusza przepisu art. 481 § 1 kc.
Ad i)
Nie zasługuje równieżna uwzględnienie zarzut sprzeczności pkt. XI.3 lit. b) wypunktowanie
szóste siwz z TabeląA Załącznika nr 1 do Instrukcji o zasadach konserwacji, przeglądach,
obsłudze i diagnostyce urządzeństerowania ruchem kolejowym na bocznicy ZG Piekary.
Kwestionowane przez Odwołującego postanowienie dotyczy warunku udziału w postępowaniu,
a nie opisu przedmiotu zamówienia. Zatemżądanie wprowadzenia w tym zakresie bardziej
rygorystycznego warunku, nie zasługuje na uwzględnienie, gdyżOdwołujący nie wykazał,że
warunek określony przez Zamawiającego nie jest związany z przedmiotem zamówienia lub
proporcjonalny do niego. Ponadto, nie sposób stwierdzićsprzeczności tak postawionego
warunku, przesądzającego o kręgu wykonawców, którzy mogąbyćdopuszczeni do udziału w
postępowaniu, z ewentualnym postanowieniem siwz dotyczącym sposobu realizacji
zamówienia, w tym wymaganej przy niej liczby osób. Izba uwzględniła równieżstanowisko
Zamawiającego, iżobsada personalna w czasie realizacji zamówienia, na podstawie
wyczerpujących informacji o zakresie wymaganych czynności zawartych w siwz, określa w
ofercie wykonawca, na podstawie swojej kalkulacji, zwłaszcza,że odpłatnośćw tym zakresie
stanowi comiesięczny ryczałt, ustalany wyłącznie przez wykonawcę, jako składnik cenowy
oferty. Zatem nie ma przeszkód by Odwołujący, jak i każdy inny wykonawca, który ma równy
dostęp do dokumentacji przetargowej, zaoferował 5-osobowąobsadęna stanowisku „automatyk
sterowania ruchem kolejowym” i odpowiednio wyliczył cenęoferty zaświadczone usługi.
Wobec tego, Izba nie dopatrzyła sięw powyżej opisanym zakresie naruszenia przez
Zamawiającego przepisów art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 pzp.
Ad m)
Izba nie potwierdza równieżpodnoszonej przez Odwołującego sprzeczności postanowień
załącznika nr 1 do siwz, pkt. III (ze strony wykonawcy) ppkt 3, z którego wynika, iżwykonawca
zobowiązany jest do zapewnienia nadzoru do kierowania i nadzorowania prac i robót
kolejowych na każdej zmianie roboczej.
Odwołujący wżaden sposób, zarówno w odwołaniu jak i na rozprawie nie wykazał na czym taka
sprzecznośćmiałaby polegać. Na marginesie można jedynie zauważyć,że zamawiający może
opisaćprzedmiot zamówienia poprzez scharakteryzowanie czynności, których od wykonawcy
oczekuje lub wskazanie ich efektów czy rezultatów, nie zawsze będąc przy tym zobowiązanym
do opisywaniaśrodków i zasobów, których wykonawca dla wykonania tych czynności ma użyć.
Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisow ustawy, ktore miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamowienia. A contrario odwołanie wskazujące naruszenia, które nie mająwpływu
na wynik postępowania, bez względu czy podnoszone zarzuty sązasadne, podlega oddaleniu.
Mając powyższe na uwadze, Izba podnosi,że potwierdzenie części zarzutów odwołania
skutkujące stwierdzeniem naruszenia § 1 ust. 1 pkt 3 ww. rozporządzenia w sprawie
dokumentów, naruszenia art. 5 i 353
1
Kc, a także naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp, które w
zaistniałej sytuacji mogąmiećwpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Przepis
art. 192 ust. 1 Pzp nie daje podstaw do oddalenia odwołania z uwagi na sam fakt uznania przez
zamawiającego tych zarzutów oraz braku potwierdzenia przez Izbęzarzutów pozostałych.
Deklaratoryjne uznanie części zarzutów (deklaratoryjne w znaczeniu zapowiedzi dokonania
stosownych modyfikacji siwz i ogłoszenia zgodnie zżądaniami odwołującego), w przypadku
oddalenia z tego względu odwołania przez Izbę, nie gwarantuje wykonawcy, iżzamawiający
rzeczywiście postulowane przez niego zmiany wprowadzi. W szczególności wykonawca byłby w
takiej sytuacji pozbawiony możliwości przeprowadzenia egzekucji orzeczenia Izby, a realizacji
tego typu deklaracji (przyrzeczeń/zobowiązań...) zamawiającego, a przede wszystkim
uprzedniego ustalenia ich znaczenia prawnego, mógłby dochodzićjedynie na zasadach
ogólnych przed sądem powszechnym. Prawdopodobnie, w takiej sytuacji, rozstrzygnięcie
uzyskałby jużpo zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia.
Jedynie na marginesie Izba wskazuje, iżfaktyczne wprowadzenie zmian czy wykonanie
czynności postulowanych przez odwołującego, w kontekście oceny wpływu popełnionych
naruszeńna wynik postępowania o zamówienie, stwarzaćmoże sytuacjęzasadniczo odmienną
od opisanej powyżej. Jednakże i tu, w związku szerokim zakresem regulacji (odnoszącej się
zarówno do przeszłości i przyszłości) w przedmiocie wpływu na wynik postępowania, czy
samego zdefiniowania pojęcia „wynik postępowania”, ocena tego typu, w zależności od
okoliczności danej sprawy, może byćniejednoznacza oraz budzićszereg kontrowersji. W
każdym razie, w ocenie składu Izby orzekającego w niniejszej sprawie, faktyczne i rzeczywiste
usunięcie naruszeńprzez zamawiającego, tj. sanowanie postanowieńczy czynności, które
powstanie danych naruszeńpowodowały prowadzi do sytuacji, w której potwierdzone
naruszenia nie miały (w znaczeniu skutków) lub nie mogąmiećwpływu na wynik postępowania.
Tym samym fakt zadeklarowania przez zamawiającego uznania zasadnych zarzutów
odwołania, poza znaczeniem procesowym w przedmiocie dowodzenia i potwierdzania zarzutów,
nie wywiera jakiegokolwiek bezpośredniego wypływu na wynik postępowania odwoławczego.
Zwłaszcza nie sposób tego typu związku wprost wyprowadzićz regulujących przebieg
postępowania odwoławczego oraz warunkujących kształt i treśćorzeczeńIzby przepisów
ustawy.
W szczególności wskazaćnależy, iżbrak w takim przypadku podstaw do częściowego
umorzenia sprawy w zakresie zarzutów uznanych przez zamawiającego oraz orzeczenia w
przedmiocie zarzutów pozostałych (uwzględnienia bądźoddalenia odwołania w zależności od
wyniku oceny tych zarzutów), w odróżnieniu do analogicznych regulacji przepisów Kodeksu
postępowania cywilnego, które jednak nie znajdujązastosowania w niniejszej sprawie.
Zgodnie z art. 191 ust. 1 ustawy o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w
wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Postanowieniem więc Izba
umarza postępowanie odwoławcze w przypadku uznania zarzutów odwołania przez
zamawiającego.
Następnie należy wskazać,że Izba umarza/może umorzyćpostępowanie odwoławcze jedynie wściśle wskazanych i niezwykle kazuistycznie określonych w art. 186 ust. 2 i 3 ustawy
przypadkach. Ustawa w każdym przypadku i wyraźnie odnosi możliwośćumorzenia
postępowania jedynie do sytuacji uznania przez zamawiającego całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu. Równieżtylko do takiej sytuacji odnosi siędyspozycja art. 186
ust. 2 zd 2 Pzp, która stanowi, iżw takim przypadku (tj. w sytuacji uznania całości zarzutów
przez zamawiającego i umorzenia postępowania przez Izbę), zamawiający wykonuje, powtarza
lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie zżądaniem
zawartym w odwołaniu.
Sytuacji, w której następuje częściowe uznanie zarzutów odwołania, w stosunku do sytuacji gdy
Izba potwierdza częśćzarzutów odwołania, w ustawie odmiennie nie uregulowano. Założyć
więc należy,że ustawodawca dopuścił i przewidział sytuację, w której zamawiający nie będzie
mógł skorygowaćswoich błędów przez uznanie części zasadnych zarzutów odwołania (np. z
powodu, iżpozostałe zarzuty sąchybione oraz dla zamawiającego niemożliwe do przyjęcia i
zrealizowania) bez poniesienia kosztów postępowania odwoławczego w związku z
uwzględnieniem odwołania z powodu potwierdzenia części popieranych przez odwołującego
zarzutów.
Tym samym, biorąc pod uwagę, iżuwzględnienie części zarzutów i zobowiązanie siędo
uczynienia zadośćżądaniom odwołania przez zamawiającego po wydaniu orzeczenia Izby, nie
stanowi uwzględnienia w całości zarzutów odwołania, skutkującego umorzeniem postępowania
odwoławczego i obowiązkiem uczynienia zadośćżądaniom odwołania (art. 186 ust. 2 zd. 2 Pzp)
– dopiero uwzględnienie odwołania spowoduje, iżzamawiający będzie miał obowiązek
dokonaniażądanych przez odwołującego zmian treści ogłoszenia i siwz.
Izba nie włączyła do materiału dowodowego sprawy akt postępowańodwoławczych o sygn. KIO
1302/10 oraz KIO 1387/10 wnioskowanego przez zamawiającego – nie sformułowano w tym
zakresieżadnej tezy dowodowej, której wnioskowany dowód miałby posłużyć, a także uznając
powyższe za zbędne dla rozstrzygnięcia sprawy, co skutkowałoby więc jedynie zbędązwłokąw
postępowaniu.
W związku z powyższym na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku
sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1) i 2) oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.
U. Nr 41, poz. 238). Nie zasądzono wnioskowanych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego w związku z brakiem przedstawienia stosownych rachunków – normy przepisane
obowiązujące w tym zakresie, tj. § 3 pkt 2) ww. rozporządzenia, stanowiąwyraźnie, iżwysokość
tego typu kosztów strony określa sięna postawie rachunków przedłożonych do akt sprawy.
…………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zmianę treści ogłoszenia o zamówieniu oraz
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) w następującym zakresie:
1) zastąpienie w pkt III 2.1 ogłoszenia o zamówieniu i w pkt XI ust. 2 siwz adekwatnych
postanowieńdotyczących obliczania trzyletniego okresu, w ramach którego możliwe jest
wykazywanie doświadczenia wykonawcy, od dnia wszczęcia postępowania, na
postanowienia odnoszące obliczanie tego okresu do upływu terminu składania ofert;
2) zastąpienia pkt. 10 ust. 1 pkt 2 załącznika nr 8 do siwz na brzmienie: w przypadku
niewykonywania obowiązków umownych z winy Wykonawcy wpływających na ciągłość
ruchu Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla (powodującej postój powyżej 0,5 godziny)
w wysokości 1.000,00 PLN za każde rozpoczęte 0,5 godziny postoju;
3) zastąpienie pkt. I.1.1. wypunktowanie dziesiąte załącznika nr 1 do siwz na brzmienie:
inne czynności związane z bezpieczną eksploatacją taboru kolejowego na bocznicy w
rozumieniu przepisów Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie ogólnych
warunków prowadzenia ruchu i sygnalizacji (Dz. U. z 2005 r. Nr 172, poz. 1444, z późn.
zm.) z uwzględnieniem postanowień Przepisów BR-1 i Regulaminu pracy bocznicy, oraz
spełnienia warunków dotyczących eksploatacji na bocznicy pojazdów własnych
wykonawcy w zakresie warunków określonych Ustawą o transporcie kolejowym,
rozporządzeniami wykonawczymi wydanymi na podstawie art. 20 tej ustawy (np. świadectwa dopuszczenia do eksploatacji pojazdu, świadectwa sprawności technicznej
pojazdu);
4) zastąpienie pkt. III.5. załącznika nr 1 do siwz na brzmienie: Wyposażanie posterunków
ruchu w wymagane przybory sygnałowe oraz druki dokumentacji. Po zakończeniu
umowy Wykonawca przekaże Zamawiającemu następującą dokumentację:
- dzienniki oględzin rozjazdów;
- arkusze pomiaru rozjazdów;
- książki kontroli urządzeń srk;
- dzienniki ruchu;
- książki zajętości torów;
- książki przebiegów;
- dzienniki rozmów telefonicznych;
- kopie wystawionych rozkazów pisemnych;
- metryki przejazdów;
- książki kolejowych obiektów budowlanych
;
5) zastąpienie w pkt 2 ust. 1 załącznika nr 8 do siwz początku zdania przed dwukropkiem
na brzmienie: Wartość umowy nie przekroczy.
2. kosztami postępowania obciąża Kompanię Węglową S.A., ul. Powstańców 30, 40-039
Katowice i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 15 000
zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez DB Schenker Rail
Zabrze S.A., ul. Wolności 337, 41-800 Zabrze stanowiący koszty postępowania
odwoławczego,
2) dokonaćwpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
przez Kompanię Węglową S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice na rzecz DB
Schenker Rail Zabrze S.A., ul. Wolności 337, 41-800 Zabrze stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
………………………………
UZASADNIENIE
(sygn. akt KIO 1388/10)
Zamawiający, Kompania Węglowa S.A. w Katowicach, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" –
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na kompleksowąobsługębocznicy
kolejowej KW S.A. w ZG „ Piekary" Rejon Piekary w okresie 36 miesięcy.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
W dniu 24.06.2010 r. w Dzienniku Urzędowym UE Nr 2010/S 120-182066 opublikowano
ogłoszenie o zamówieniu oraz zamawiający zamieścił na stronie internetowej specyfikację
istotnych warunków zamówienia (siwz).
W dniu 02.07.2010 r. DB Schenker Rail Zabrze S.A. z siedzibąw Zabrzu wniosła odwołanie wobec
treści ww. ogłoszenia oraz siwz.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
a) naruszenie przepisu § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz.
1817) w związku z art. 26 ust. 1 Pzp, art. 2 ust. 7a Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp - poprzez
ustalenie w pkt III.2.1. ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt XI.2 SIWZ, iżokres trzech lat
do wykazania posiadania przez wykonawcęwiedzy oraz doświadczenia liczy sięwstecz
od dnia „wszczęcia postępowania";
b) naruszenie przepisu art. 94 ust. 1 Pzp - poprzez ustalenie w pkt X tiret czwarty SIWZ, iż
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nastąpi niezwłocznie po
rozstrzygnięciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, z pominięciem
instytucji standstill;
c) naruszenie przepisu art. 481 § 1 Kc w związku z art. 353
1
Kc w związku z art.
139 ust. 1 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 5 Kc - poprzez ustalenie w § 2 ust. 14
Załącznika nr 8 do SIWZ (Istotne Postanowienia Które ZostanąWprowadzone Do
Umowy), iżw przypadku opóźnienia w płatnościach, kwestia regulowania ewentualnych
odsetek będzie przedmiotem odrębnych negocjacji;
d) naruszenie przepisów ustawy z dnia 12 czerwca 2003 r. o terminach zapłaty w
transakcjach handlowych (Dz.U. z 2003 r. Nr 139, poz.1323 z późn. zm.) w tym w
szczególności art. 5 oraz art. 9 - poprzez ustalenie 60-dniowego terminu płatności (pkt
2.12 w zw. pkt. 2.14 Załącznika nr 8 do SIWZ) i pozbawienie Wykonawcy prawa do
naliczania odsetek za okres od 31 dnia po spełnieniuświadczenia wzajemnego;
e) naruszenie przepisu art. 353
1
Kc w związku z art. 139 ust. 1 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp oraz
art. 5 Kc - poprzez ustalenie w § 2 ust. 15 Załącznika nr 8 do SIWZ (Istotne
Postanowienia Które ZostanąWprowadzone Do Umowy), iżnależności wynikające z
umowy w sprawie zamówienia publicznego, w tym odszkodowawcze i odsetkowe nie
będąmogły byćprzedmiotem obrotu (cesji, sprzedaży) bez pisemnej zgody
Zamawiającego;
f) naruszenie przepisu art. 353
1
Kc w związku z art. 139 ust. 1 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp oraz
art. 5 Kc - poprzez ustalenie w § 2 ust. 16 Załącznika nr 8 do SIWZ (Istotne
Postanowienia Które ZostanąWprowadzone Do Umowy), iżnależności wynikające z
umowy w sprawie zamówienia publicznego, w tym odszkodowawcze i odsetkowe nie
będąmogły byćprzedmiotem zastawu bez pisemnej zgody Zamawiającego;
g) naruszenie przepisu art. 483 § 1 Kc w związku z art. 471 Kc i art. 353
1
Kc w związku
z art. 139 ust. 1 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 5 Kc - poprzez ustalenie w § 10 ust. 1
ppkt. 2) Załącznika nr 8 do SIWZ (Istotne Postanowienia Które ZostanąWprowadzone
Do Umowy), iżw przypadku niewykonywania obowiązków umownych wpływających na
ciągłośćruchu Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla (powodującej postój powyżej 0,5
godziny) Wykonawca zobowiązany jest zapłacićZamawiającemu karęumownąw
wysokości 1.000,00 PLN za każde rozpoczęte 0,5 godz. postoju;
h) naruszenie przepisów zarządzenia Nr 42 Dyrektora Generalnego PKP z dnia 24 maja
1993 r. w sprawie prowadzenia i wytycznych ustalania zatrudnienia w jednostkach
organizacyjnych służby automatyki i telekomunikacji (Biuletyn PKP Nr 15 z dnia 30
czerwca 1993 r., Warszawa) - poprzez ustalenie w pkt. XI.3 lit. b) tiret szósty SIWZ, iż
minimalna ilośćosób na stanowisko „automatyk sterowania ruchem kolejowym" wynosi 1
(jedna);
i) naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp - poprzez ustalenie sprzecznych
ze sobąpkt XI.3 lit. b) tiret szósty SIWZ oraz Tabeli A Załącznika nr 1 do Instrukcji o
zasadach konserwacji, przeglądach, obsłudze i diagnostyce urządzeństerowania
ruchem kolejowym na bocznicy ZG Piekary (załączonej do SIWZ), a to z uwagi na
ustalenie w pkt XI.3 lit. b) tiret szósty SIWZ, iżminimalna ilośćosób na stanowisko
„automatyk sterowania ruchem kolejowym" wynosi 1 (jedna), podczas gdy z zakresu
zabiegów i ich częstotliwości, określonych w w/w Tabeli A wynika, iżosób takich winno
być2 (dwie);
j) naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp - poprzez nieokreślenie lub co
najmniej niedookreślenie przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności zakresu usługświadczonych przez wykonawcęw zakresie przewozów kolejowych związanych z
obsługąbocznicy (pkt 1.1.1 tiret dziesiąty Załącznika nr 1 do SIWZ).
k) naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp - poprzez niedookreślenia
przedmiotu zamówienia tj. nie wyszczególnienie dokumentów jakie Wykonawca ma
obowiązek przekazaćpo zakończeniu realizacji zamówienia (pkt III ppkt 5 Załącznika nr
1 do SIWZ);
l) naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp - poprzez nieokreślenie w jaki sposób zostanie ustalone
wynagrodzenie należne Wykonawcy (pkt 2.1 oraz 2.2 Załącznika nr 8 do SIWZ);
m) naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp - poprzez sprzeczności w odniesieniu do osób dozoru
jakie ma zapewnićWykonawca (pkt III ppkt. 3 Załącznika nr 1 do SIWZ);
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1. zmianępkt III.2.1. ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt XI.2 SIWZ - poprzez ustalenie, iż
okres trzech lat do wykazania posiadania przez wykonawcęwiedzy oraz doświadczenia,
o którym mowa w przedmiotowym przepisie liczy sięwstecz od dnia „terminu składania
ofert";
2. zmianępkt X tiret czwarty SIWZ - poprzez ustalenie, iżzawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego nastąpi w terminach określonych w art. 94 Pzp; względnie o
jego usunięcie;
3. usunięcie z § 2 ust. 14, 15 oraz 16 Załącznika nr 8 do SIWZ (Istotne Postanowienia
Które ZostanąWprowadzone Do Umowy);
4. zmianępkt 2.12 Załącznika do SIWZ (Istotne Postanowienia Które Zostaną
Wprowadzone Do Umowy) poprzez ustalenie 30 dniowego terminu płatności;
5. zmianę§ 10 ust. 1 ppkt. 2) Załącznika nr 8 do SIWZ (Istotne Postanowienia Które
ZostanąWprowadzone Do Umowy), poprzez zapisanie, iż: „w przypadku
niewykonywania obowiązków umownych z winy Wykonawcy wpływających na ciągłość
ruchu Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla (powodującej postój powyżej 0,5 godziny)
Wykonawca zobowiązany jest zapłacić Zamawiającemu karę umowną w wysokości
1.000,00 PLN za każde rozpoczęte 0,5 godz. postoju";
6. zmianępkt XI.3 lit. b) tiret szósty SIWZ - poprzez ustalenie, iżminimalna ilośćosób na
stanowisko „automatyk sterowania ruchem kolejowym" wynosi 5 (pięć);
7. zmianępkt 1.1.1 tiret dziesiąty Załącznika nr 1 do SIWZ - poprzez jednoznaczne i
wyczerpujące opisanie przedmiotu zamówienia;
8. zmianępkt III ppkt 5 Załącznika nr 1 do SIWZ - poprzez dokładne określenie zakresu
dokumentacji techniczno-ruchowej jaka ma zostaćprzekazana Zamawiającemu;
9. zmianępkt 2.1 Załącznika nr 8 do SIWZ (Istotne Postanowienia Które Zostaną
Wprowadzone Do Umowy)- poprzez jednoznaczne wskazanie czy wartośćumowy
„wynosi" czy „nie przekroczy" względnie o usunięcie pkt 2.2. Załącznika nr 8 do SIWZ
(Istotne Postanowienia Które ZostanąWprowadzone Do Umowy);
10. usunięcie pkt III ppkt 3 z Załącznika nr 1 do SIWZ względnie o rozszerzenie zamówienia
równieżo osoby nadzoru.
W uzasadnieniu swoich zarzutów iżądańodwołujący wskazał:
I. Zapis pkt III.2.1. ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt XI.2 SIWZ w przedmiocie, iżokres trzech
lat do wykazania posiadania przez wykonawcęwiedzy oraz doświadczenia liczy sięwstecz od
dnia „wszczęcia postępowania", tworzący de facto inny czasookres wykonywania usług
odpowiadających swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot niniejszego zamówienia
jest sprzeczny z § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) w związku z art. 26 ust. 1
Pzp. Zgodnie wszak z powyższym przepisem,mającym charakter iuris cogentis przedmiotowy
termin winien byćliczony w przedmiotowym stanie faktycznym od „terminu składania ofert".
II. Przepis art. 94 Pzp kreuje na gruncie polskiego prawa zamówieńpublicznych instytucję
standstill, tj. minimalnego okresu zawieszenia dopuszczalności zawarcia umowy po
zawiadomieniu
wykonawców
o
wyborze
oferty
najkorzystniejszej.
Stosownie
do
przedmiotowego przepisu Zamawiający w przypadku zamówienia publicznego, którego wartość
jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
Pzp zawiera umowęw terminie nie krótszym niż10 dni od dnia przesłania zawiadomienia o
wyborze najkorzystniejszej oferty, jeżeli zawiadomienie to zostało przesłane w sposób określony
w art. 27 ust. 2 Pzp, albo 15 dni - jeżeli zostało przesłane w inny sposób.
Zamawiający w treści SIWZ (pkt. X tiret czwarty SIWZ) dokonał tymczasem bezprawnej
modyfikacji przedmiotowej zasady, ustalając, iżzawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego nastąpi niezwłocznie po rozstrzygnięciu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, co może wskazywać,że czynnośćta może nastąpićz pominięciem terminów
ustawowych, określonych w przepisie art. 94 Pzp.
III. Zapis § 2 ust. 14 Załącznika nr 8 do SIWZ (Istotne Postanowienia Które Zostaną
Wprowadzone Do Umowy) w zakresie statuującym, „iż w przypadku opóźnienia w płatnościach,
kwestia regulowania ewentualnych odsetek będzie przedmiotem odrębnych negocjacji" jest
sprzeczny z przepisem art. 481 § 1 Kc w związku z art. 353
1
Kc w związku z art. 139 ust. 1 Pzp,
art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 5 Kc.
Wskazaćwszak należy, iżskorzystanie z uprawnieńprzyznanych wierzycielowi na mocy art.
481 Kc zależy wyłącznie od woli wierzyciela (por. komentarz do art. 481 kodeksu cywilnego
(Dz.U.64.16.93), [w:] A. Kidyba, A. Olejniczak, A. Pyrzyńska, T. Sokołowski, Z. Gawlik, A.
Janiak, G. Kozieł, Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania - część ogólna, LEX,
2010). Jednocześnie, jak wskazuje sięjudykaturze unormowanie art. 481 Kc jest przejawem
swoistej sankcji cywilnej mającej charakter ustawowy i bezwzględnie obowiązujący. Wobec
powyższego strony stosunku zobowiązaniowego nie mogąjej umownie wyłączyćz uwagi na
ograniczenia w zakresie swobody kontraktowania (tak, wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach
z 14 lipca 2004 r., I ACa 269/04, LEX nr 193656; wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 12
stycznia 2005 r., I ACa 869/04, LEX nr 147133).
Z uwagi na powyższe należy podkreślić, iżzapis § 2 ust. 14 Załącznika nr 8 do SIWZ (Istotne
Postanowienia Które ZostanąWprowadzone Do Umowy), w zakresie jak powyżej nie mieści się
w dyspozycji przepisu art. 353
1
Kc, który nie pozwala stronom umowy ułożenia stosunku
prawnego wbrew przepisom ustawy, co Zamawiający bezprawnie uczynił.
IV. Zgodnie z art. 5 ustawy z dnia 12 czerwca 2003 r. o terminach zapłaty w transakcjach
handlowych (Dz.U. z 2003 r., Nr 139, poz. 1323) „Jeżeli strony w umowie przewidziały termin
zapłaty dłuższy niż30 dni, wierzyciel możeżądaćodsetek ustawowych za okres począwszy od
31 dnia po spełnieniu swojegoświadczenia niepieniężnego i doręczeniu dłużnikowi faktury lub
rachunku - do dnia zapłaty, ale nie dłuższy niżdo dnia wymagalnościświadczenia pieniężnego.
Z przepisu tego a contrario wynika zetem 30 dniowy termin płatności w transakcjach
handlowych pomiędzy przedsiębiorcami. Art. 9 ww. ustawy zakazuje przez czynnośćprawną
(zarówno jednostronnąjak i dwustronną) ograniczenia uprawnieńwierzyciela (Wykonawcy) do
domagania sięodsetek ustawowych za płatnośćdokonanąpo 30 dniach od spełnienia przez niegoświadczenia. Zrzeczenie sięprzez wierzyciela uprawnieńdo naliczania i dochodzenia odsetek
oraz zawieszenie wykonywania tego prawa na pewien okres jest nieważne w myśl art. 9 ustawy.
A zatem Zamawiający winien ustalićzgodny z ww. ustawątermin płatności na 30 dni, zwłaszcza
w kontekście opisanego w punkcie powyższym niniejszego odwołania (pkt IV) zastrzeżenia o
naliczaniu odsetek w ramach odrębnych negocjacji, co jest sprzeczne z art. 5 i 9 ustawy o
terminach zapłaty w transakcjach handlowych.
V. Przepis art. 353
1
Kc wyznacza normatywne granice swobody umów tj. strony zawierające
umowęmogąułożyćstosunek prawny według swego uznania, byleby jego treśćlub cel nie
sprzeciwiały sięwłaściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Jak wskazuje sięprzy tym w bogatym i jednolicie ukształtowanym orzecznictwie naruszają
zasady współżycia społecznego umowy obligacyjne, które kształtująprawa i obowiązki stron
stosunku w sposób nieodpowiadający słuszności kontraktowej. W szczególności będąto umowy
sprzeciwiające sięregułom uczciwości i rzetelności profesjonalnej oraz kontrakty rażąco
nierównoważnie kształtujące wzajemne prawa i obowiązki (tak, wyrok Sądu Najwyższego z 6
stycznia 1976 r., I CR 713/75, LEX nr 7787; wyrok SN z 7 stycznia 1980 r., II CR 464/79, OSN
1980, nr 7-8, poz. 145; uchwała Sądu Najwyższego (7) z 22 maja 1991 r., III CZP 15/91, OSN
1992, nr 1, poz. 1; uchwała Sądu Najwyższego (7) z 6 marca 1992 r., III CZP 141/91, OSN
1992, nr 6, poz. 90; uchwała SN (7) z 17 września 1992 r., OSN 1993, nr 3, poz. 24; wyrok
Sądu Najwyższego z 11 września 2003 r., III CKN 579/01, OSN 2004, nr 10, poz. 167; wyrok
Sądu Najwyższego z 8 października 2004 r., V CK 670/03, OSN 2005, nr 9, poz. 162; wyrok
Sądu Najwyższego z 23 czerwca 2005 r., II CK 739/04, LEX nr 180871). Jednocześnie, z
dezaprobatąmoralnąspotkaćsięmogąkontrakty, gdy rażąco nierównoważnie kształtująryzyka
związane z powstaniem lub wykonaniem zobowiązania (tak, wyrok Sądu Najwyższego z 4
października 2001 r., I CKN 328/99, LEX nr 52695; wyrok Sądu Najwyższego z 9 listopada 2006
r., IV CSK 208/06, Pr. Bank. 2007, nr 7-8, s. 4).
Zapis § 2 ust. 15 oraz 16 Załącznika nr 8 do SIWZ (Istotne Postanowienia Które Zostaną
Wprowadzone Do Umowy) kształtuje prawa i obowiązki wykonawcy oraz Zamawiającego
rażąco nierównoważnie, w związku z powyższym jest sprzeczny z przepisami art. 353
1
Kc w
związku z art. 139 ust. 1 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 5 Kc.
Równocześnie wskazuje, iżprzedmiotowe zapisy (§ 2 ust. 15 oraz 16 Załącznika nr 8 do SIWZ
(Istotne Postanowienia Które ZostanąWprowadzone Do Umowy) sąprzy tym sprzeczne z
zasadami współżycia społecznego a to z uwagi na okoliczność, iżmając na uwadze
dotychczasowe relacje gospodarcze pomiędzy wykonawcąwnoszącym odwołanie a
zamawiającym (rażące i systematyczne opóźnianie sięw zapłacie wynagrodzenia przez
zamawiającego na rzecz wykonawcy wnoszącego odwołanie) zasadne jest twierdzenie, jakoby
treść§ 2 ust. 15 oraz 16 Załącznika nr 8 do SIWZ (Istotne Postanowienia Które Zostaną
Wprowadzone Do Umowy) miała na celu pokrzywdzenie Wykonawcy wnoszącego odwołanie i
uniemożliwieniu mu dochodzenie należnego mu wynagrodzenia,
VI. Zapis § 10 ust.l pkt .2) Załącznika nr 8 do SIWZ (Istotne Postanowienia Które Zostaną
Wprowadzone Do Umowy), ustalający, iżw przypadku niewykonywania obowiązków umownych
wpływających na ciągłośćruchu Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla (powodującej postój
powyżej 0,5 godziny) Wykonawca zobowiązany jest zapłacićZamawiającemu karęumownąw
wysokości 1.000,00 PLN za każde rozpoczęte 0,5 godz. postoju jest niezgodny z art. 483 § 1 Kc
w związku z art. 471 i art. 353
1
Kc w związkużart. 139 ust. 1 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 5
Kc. Ustawodawca łączy możliwośćstosowania kar w niewykonaniem lub nienależytym
wykonaniem zobowiązania. Zgodnie z przepisem art. 471 Kc dłużnik nie odpowiada jeżeli
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które
dłużnik nie ponosi odpowiedzialności. Proponowany przez Zamawiającego zapis § 10 ust. 1
pkt.2) Załącznika nr 8 do SIWZ (Istotne Postanowienia Które ZostanąWprowadzone Do
Umowy), ustalający, iżw przypadku niewykonywania obowiązków umownych wpływających na
ciągłośćruchu Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla (powodującej postój powyżej 0,5
godziny) Wykonawca zobowiązany jest zapłacićZamawiającemu karęumownąw wysokości
1.000,00 PLN za każde rozpoczęte 0,5 godz. postoju nie uzależnia jednak naliczenia kary
umownej od okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. W szczególności
niewykonywanie obowiązków umownych wpływających na ciągłośćruchu Zakładu Przeróbki
Mechanicznej Węgla (powodującej postój powyżej 0,5 godziny) może byćnastępstwem
okoliczności, za które odpowiedzialnośćponosi Zamawiający lub osoby trzecie działające na
jego zlecenie lub z jego przyzwolenia. W tych okolicznościach proponując taki zapis
Zamawiający przekroczył granice swobody umów ustalone w 353
1
Kc. Propozycja zapisu
uzależniającego stosowanie kary umownej w przypadku winy Wykonawcy jest więc
uzasadniona.
VII. Zamawiający w pkt XI.3 lit. b) tiret szósty SIWZ ustalił, iżminimalna ilośćosób na
stanowisko „automatyk sterowania ruchem kolejowym" wynosi 1 (jedna). Tymczasem zgodnie z
przepisami zarządzenia Nr 42 Dyrektora Generalnego PKP z dnia 24 maja 1993 r. w sprawie
prowadzenia i wytycznych ustalania zatrudnienia w jednostkach organizacyjnych służby
automatyki i telekomunikacji (Biuletyn PKP Nr 15 z dnia 30 czerwca 1993 r., Warszawa)
minimalna liczba osób na przedmiotowe stanowisko winna wynosić5 (pięć). Zapis SIWZ, o
treści jak wyżej pozostawiając w sprzeczności z przepisami obejmującymi przedmiotową
kwestię, rodzi przy tym także zagrożenie dla bezpieczeństwa w ruchu kolejowym, w związku z
realizacjąprzez wykonawcęumowy w sprawie zamówienia publicznego.
Jednocześnie, mając równieżna uwadze częstotliwośćpodstawowych zabiegów obsługi
technicznej urządzeńsrk, określonąw Tabeli A Załącznika nr 1 do Instrukcji o zasadach
konserwacji, przeglądach, obsłudze i diagnostyce urządzeństerowania ruchem kolejowym na
bocznicy ZG Piekary (załączonej do SIWZ) zauważyćnależy, iżobiektywnie niemożliwe jest,
aby zabiegi te wykonywał tylko jeden automatyk sterowania ruchem kolejowym. Z uwagi na
zakres zabiegów i ich częstotliwość, jak powyżej wykonawca wnoszący odwołanie wskazuje, iż
wedle jego kalkulacji minimalna ilośćosób na przedmiotowe stanowisko winna wynosić5 (pięć).
W innym przypadku zapisy pkt XI.3 lit. b) tiret szósty SIWZ należy uznaćza nie tylko
naruszające przepisy zarządzenia Nr 42 Dyrektora Generalnego PKP z dnia 24 maja 1993 r. w
sprawie prowadzenia i wytycznych ustalania zatrudnienia w jednostkach organizacyjnych służby
automatyki i telekomunikacji (Biuletyn PKP Nr 15 z dnia 30 czerwca 1993 r., Warszawa), lecz
także wewnętrznie sprzeczne z załączonądo SIWZ Instrukcjąo zasadach konserwacji,
przeglądach, obsłudze i diagnostyce urządzeństerowania ruchem kolejowym na bocznicy ZG
Piekary. To z kolei wskazuje, iżprzedmiot zamówienia publicznego nie został opisany w sposób
jednoznaczny (jest on wszak opisany w sposób wewnętrznie sprzeczny), wskutek czego
zamawiający naruszył przepisy art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp.
VIII. Przepis art. 29 Pzp wyznacza sposób dokonywania opisu przedmiotu zamówienia przez
zamawiającego. Zgodnie z przedmiotowąregulacjąpodstawowym obowiązkiem zamawiającego
jest dokonanie opisu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który
zapewnia,że wykonawcy będąw stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji,
zidentyfikować, co jest przedmiotem zamówienia. Jednocześnie opisu należy dokonaćza
pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeńoraz uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie oferty.
Ustawodawca w ust. 2 wyżej wskazanego przepisu zawarł przy tym wyraźny zakaz
dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwą
konkurencję. Zakazane jest więc dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego,
który utrudnia uczciwąkonkurencjęwskazując na konkretny produkt, ale i takiego, który
potencjalnie mógłby wpłynąćna konkurencjęna rynku.
W przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający w pkt 1.1.1 tiret dziesiąty Załącznika nr 1 do
SIWZ dokonał opisania przedmiotu zamówienia z naruszeniem bezwzględnie obowiązujących
przepisów w związku z okolicznościąnieokreślenia lub co najmniej niedookreślenia przedmiotu
zamówienia.
Tymczasem nieokreślenie lub co najmniej niedookreślenie przedmiotu zamówienia w tym w
szczególności zakresu rzeczowego zamówienia, daje zamawiającemu możliwośćrealizacji
umowy w sprawie zamówienia publicznego w zakresie swobodnym, przy równoczesnym
pozbawieniu wykonawcy możliwości skierowania wobec niego roszczeńodszkodowawczych.
Powyższe prowadzi zatem do naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp a to
poprzez uznanie, iżprzedmiot zamówienia został opisany w sposób niejednoznaczny, bez
uwzględnienia wszystkich okoliczności mogących miećwpływ na sporządzenie oferty, prawa i
obowiązki stron ich odpowiedzialnośćz tytułu niewykonania i nienależytego wykonania umowy
oraz w sposób, który może utrudniaćuczciwąkonkurencję.
Tu wskazuję, iżw pkt 1.1.1 tiret dziesiąty Załącznika nr 1 do SIWZ Zamawiający dokonał
następującego opisania zakresu rzeczowego usługi: „inne czynności związane z prawidłową i
bezpieczną eksploatacją taboru kolejowego.".
W konsekwencji, brak jednoznacznego opisania przedmiotu, jak wyżej, zobowiązuje wykonawcę
do zabezpieczenia technicznego, osobowego, finansowego i organizacyjnego realizacji
czynności, które zamawiający może zlecić, nie tworząc po stronie zamawiającego
jakiegokolwiek skutecznie wiążącego zobowiązania do ich zlecenia, co może byćtraktowane
wyłącznie jako próba przeniesienia na wykonawcęcałego ryzyka działalności statutowej
zamawiającego i wyłączenia odpowiedzialności zamawiającego i jego organów zarządzających
za zapewnienie realizacji własnych zadań, determinujących usługi wykonawcy objęte
zamówieniem publicznym. Tymczasem jak wskazuje sięw doktrynie przedmiotu oferta bez
zamiaru zobowiązania sięnie jest ofertą, (por. Z. Radwański, Teoria umów, Warszawa 1977, s.
45 w kwestii animus contrahendi; J. Rajski, Prawo o kontraktach w obrocie gospodarczym,
Warszawa 2000, s. 88 i nast; M. Jaśkiewicz [w:] Prawo umów o obrocie gospodarczym, pod red.
S. Włodyki, Warszawa 2001, s. 104 i nast. - za Komentarz do art.66 kodeksu cywilnego
(Dz.U.64.16.93), [w:] K. Piasecki, Kodeks cywilny. Księga pierwsza. Część ogólna. Komentarz,
Zakamycze, 2003).
Nadto zgodnie z przepisem art. 29 ustawy Pzp jednąz najistotniejszych czynności
dokonywanych przez Zamawiającego w celu przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia. Oprócz tego,że stanowi on
podstawowy element specyfikacji istotnych warunków zamówienia, będzie niezbędny dla
prawidłowego oszacowania wartości zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia powinien
pozwolićwykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich
czynników wpływających na nią. Opisu należy wszak dokonaćza pomocądostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeńoraz uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące miećwpływ na sporządzenie oferty (por. Komentarz do ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.07.223.1655), [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W.
Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2007, wyd. III. Art. 29). W
przedmiotowym stanie faktycznym powyższe nie nastąpiło.
IX. Jak to wskazano powyżej art. 29 Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek
jednoznacznego i wyczerpującego określenia przedmiotu zamówienia. W związku z tym należy
uznać, iżZamawiający nakładając na Wykonawcęokreślone obowiązki winien je dokładnie i
szczegółowo sprecyzowaći opisać. Wskazany w pkt III ppkt 5 Załącznika nr 1 do SIWZ
obowiązek przekazania całości dokumentacji techniczno-ruchowej nie jest wystarczający w
rozumieniu art. 29 ustawy Pzp. W związku z tym Zamawiający winien szczegółowo wymienić
jakich dokumentówżąda.
X. W pkt 2.1 Załącznika nr 8 do SIWZ (Istotne Postanowienia Które ZostanąWprowadzone Do
Umowy) Zamawiający wskazał iż„Wartość umowy wynosi/nie przekroczy:". W związku z tym
nie wiadomo w jaki sposób zostanie ustalone wynagrodzenie za wykonanie zamówienia i czy
będzie to wynagrodzenie ryczałtowe. W przypadku ustalenia, iżWartośćumowy wynosi"
wynagrodzenie będzie ryczałtowe. Wówczas punkt ten pozostaje w sprzeczności z pkt 2.3.,
który przewiduje, iżceny jednostkowe netto podlegającorocznej indeksacji. W przypadku
bowiem ustalenia ceny za całośćprzedmiotu zamówienia w formie wynagrodzenia ryczałtowego
niedopuszczalna jest indeksacja cen jednostkowych.
W związku z tym pkt 2.1 oraz 2.2. Załącznika nr 8 do SIWZ sąsprzeczne z art. 29 ust 1 i 2
ustawy Pzp bowiem w sposób niejednoznaczny określajązasady i formęwynagrodzenia
należnego Wykonawcy za realizacjęzamówienia.
Należy równieżzwrócićuwagę, iżw pkt. 2.2. Załącznika nr 8 do SIWZ Zamawiający powołuje
archiwalny dziennik ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach z Funduszu
UbezpieczeńSpołecznych.
XI. W pkt III ppkt 3 Załącznika nr 1 do SIWZ określono, iż„Wykonawca zobowiązany jest do
zapewnienia nadzoru (...)" Tymczasem zamówienie nie obejmuje swym zakresem osób
nadzoru. A zatem w tym zakresie zachodzi sprzecznośćwewnętrzna postanowieńSIWZ, a tym
samym naruszony zostaje art. 29 ustawy Pzp.
W dniu 15.07.2010 r. (przed rozpoczęciem posiedzenia) do Izby wpłynęła pisemna odpowiedź
na odwołanie, w której zamawiający poinformował, iżuznaje zarzuty odwołania oznaczone lit.
a), b), g), j), k), l) oraz zadeklarował,że dokona stosownych zmian w ogłoszeniu i siwz po
rozstrzygnięciu odwołania przez Izbę. W odniesieniu do pozostałych zarzutów odwołania wniósł
o ich oddalenie.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez
zamawiającego, Izba ustaliła, iż treść kwestionowanych postanowień ogłoszenia o
zamówieniu oraz siwz odpowiada brzmieniu powołanemu przez odwołującego oraz
przytoczonemu wyżej za odwołaniem.
Uwzględniając powyższe, po analizie kwestionowanych postanowień ogłoszenia oraz
siwz, biorąc pod uwagę stanowiska i oświadczenia stron złożone na rozprawie oraz
wyrażone w pismach procesowych Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do
korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba uwzględniła odwołanie, uznając za potwierdzonąi zasadnączęśćzarzutów tam
podniesionych. Mianowicie potwierdzono zarzuty odwołania przyznane i uznane przez
zamawiającego, oprócz zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 94 ust. 1 Pzp poprzez
ustalenie w pkt X tiret czwarty siwz, iżzawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego
nastąpi niezwłocznie po rozstrzygnięciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Pozostałe zarzuty odwołania (nota bene wszystkie zarzuty, o których oddalenie wnioskował
zamawiający) Izba uznała za niezasadne.
Zarzutu oznaczonego w odwołaniu lit. „h” nie rozpatrywano w związku z jego wycofaniem przez
odwołującego na rozprawie.
W zakresie potwierdzonych zarzutów odwołania, w zgodzie ze stanowiskiem Izby zawartym w
wyroku z dnia 15 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO/1387/10) – za wyjątkiem stanowiska w
przedmiocie zarzutu naruszenia art. 94 ust. 1 ustawy (zarzut oznaczony lit b) – skład orzekający
Izby wskazuje:
Ad a)
Odwołujący słusznie podniósł, a zamawiający przyznał,że w ogłoszeniu o zamówieniu i siwz
nieprawidłowo określono, iżokres trzech lat do wykazania przez wykonawców posiadania
wymaganej wiedzy i doświadczenia liczy sięod dnia wszczęcia postępowania, zamiast, jak to
wynika z przepisów ww. rozporządzenia w sprawie dokumentów (§ 1 ust. 1 pkt 3) – od terminu
składania ofert.
Ad g)
Jak słusznie podniósł odwołujący, a zamawiający przyznał, za nadmierne i niedopuszczalne
uznaćnależy nakładanie na wykonawcęumowy w sprawie zamówienia publicznego kar
umownych za niewykonanie lub nienależyte wykonanie usługi powstałe wskutek okoliczności,
za które nie ponosi on odpowiedzialności – co należało przyjąćwświetle klauzuli generalnej
ograniczającąwykonywanie praw podmiotowych oraz zasadęswobody umów poprzez
odesłanie do zasad współżycia społecznego, o których mowa w art. 5 i 353
1
Kodeksu
cywilnego.
Ad j) i k)
W ocenie Izby, wobec faktu,że zamawiający w odpowiedzi na odwołanie był w stanie
zaproponowaćbardziej szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, precyzując jakie czynności
mieszcząsięw klauzuli generalnej „innych czynności związanych z prawidłowąi bezpieczną
eksploatacjątaboru kolejowego” oraz jakie dokumenty składająsięna „całość” dokumentacji
techniczno-ruchowej – należy uznać, iżdotychczasowy opis przedmiotu zamówienia w tym
zakresie był niedostatecznie jednoznaczny i wyczerpujący oraz uwzględniający wszystkie znane
zamawiającemu okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie oferty.
Opis przedmiotu zamówienia w ww. zakresie należało więc uznaćza sprzeczny z dyspozycją
art. 29 ust. 1 Pzp, który stanowi, iżprzedmiot zamówienia opisuje sięw sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie oferty.
Ad l)
Wobec przyznania przez Zamawiającego, iżniedostatecznie jasno określił czy wartośćumowy
wyniesie określonąkwotęczy nie przekroczy określonej kwoty, Izba nie znalazła podstaw do
odmowy zasadności zarzutu odwołującego, który wskazał na niejednoznacznośćpostanowienia
wzoru umowy literalnie przewidującego obie wyłączające sięnawzajem możliwości. Uznano,że
niejasnośćw przedmiocie określenia wartościświadczenia pieniężnego jest również
okolicznościąrzutującąna niepewność, co do rzeczywistego kształtu zobowiązania stron, a
więc szeroko pojętego przedmiotu zamówienia i tym samym narusza dyspozycjęart. 29 ust. 1
Pzp.
Odnośnie niezasadnych zarzutów odwołania skład orzekający Izby, analogicznie do stanowiska
Izby wyrażonego w wyrokach z dnia 9 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO/1302/10) oraz z dnia 15 lipca
2010 r. (sygn. akt KIO/1387/10) dotyczących podobnych stanów faktycznych, wskazuje:
Ad b)
Wskazanie przez zamawiającego, iżumowa w sprawie zamówienia zostanie zawarta
niezwłocznie po rozstrzygnięciu przetargu wżadnym razie nie pozostaje w sprzeczności
regulacjąz art. 94 ust. 1 i 2 ustawy. Tego typu nieprecyzyjne co do momentu zawarcia umowy
(nieostre wyrażenie „niezwłocznie”) oraz posługujące siępozaustawowymi zwrotami typu
„rozstrzygnięcie przetargu”, postanowienie siwz de facto nie stanowi nawet deklaracji działań
niezgodnych z dyspozycjami ww. przepisów. W szczególności wyrażenie „rozstrzygnięcie
przetargu” może oznaczaćbowiem moment po upływie terminów na wnoszenieśrodków
ochrony prawnej lub zakończenie postępowańodwoławczych przetargu dotyczących. W takim
kontekście złamanie przepisów dotyczących terminu zawarcia umowy liczonych od wyboru
najkorzystniejszej oferty nastąpi dopiero gdy zamawiający takąumowęw rzeczywistości zawrze
wcześniej niżw terminie przewidzianym w bezwzględnie obowiązującym przepisie art. 94 ust. 1
Pzp. Powyższe postanowienia siwz należy interpretowaćjako zwykłe wyrażenie informacyjne,
którego treśćnie rodziżadnych zobowiązańani uprawnieńpomiędzy uczestnikami
postępowania, odzwierciedlające fakt, iżzamawiający zawsze uprawniony będzie do zawarcia
umowy w momencie, gdy adekwatne przepisy prawa oraz okoliczności faktyczne mu na to
pozwolą.
Do uznania zamawiającego pozostawiono więc czy zechce adekwatne postanowienia siwz
doprecyzować, w ogóle usunąć, czy pozostawićniezmienione.
Ad c),d), e), f)
W zakresie kwestionowanych postanowień§ 2 ust. 12, 14, 15, 16 załącznika nr 8 do siwz
(istotnych postanowieńumowy), zarzuty dotyczące: 60-dniowego terminu płatności, odrębnych
negocjacji w kwestii regulowania ewentualnych odsetek, wymagania pisemnej zgody
Zamawiającego dla cesji lub zastawiania należności wynikających z umowy, w tym
odszkodowawczych i odsetkowych – nie mogły byćuwzględnione jako zasadne.
Odwołujący nie wykazał, iżprawo do swobodnego kształtowania umów, wynikające z zasady
swobody umów, o której mowa w art. 353
1 K
odeksu cywilnego, zostało przez Zamawiającego
nadużyte przy kształtowaniu powyżej wskazanych postanowieńumowy.
W ocenie Izby, z obowiązujących przepisów prawa, w szczególności z przepisów ustawy o
terminach zapłaty w transakcjach handlowych, nie wynika zakaz ani ograniczenie możliwości
przewidzenia w umowach zawieranych pomiędzy przedsiębiorcami terminów zapłaty dłuższych
niż30-dniowe. Wobec tego dopuszczalny jest 60-dniowy termin zapłaty przewidziany przez
Zamawiającego. Natomiast z przepisu art. 5 tej ustawy wynika, iżw takim przypadku,
Odwołujący jako wierzycielświadczenia pieniężnego, będzie miał niepodlegające wyłączeniu
ani ograniczeniu (z mocy przepisu art. 9 tej ustawy) roszczenie przeciwko Zamawiającemu o
zapłatęustawowych odsetek począwszy od trzydziestego pierwszego dnia po wykonaniu usługi
za dany miesiąc i doręczeniu faktury ażdo dnia zapłatyświadczenia głównego wraz z
należnymi odsetkami. Z tego względu, Izba nie dopatrzyła sięw zachowaniu Zamawiającego
naruszenia przepisów ustawy o terminach zapłaty.
Biorąc pod uwagę, iżprzedmiotem obrotu ma byćnależnośćwymagana jako wynagrodzenie za
wykonanie lub, jak w przedmiotowym postępowaniu, za wykonywanie usługi przez okres 36
miesięcy, z comiesięcznąpłatnością, uzasadnione jest ograniczenie możliwości obrotu tymi
należnościami, którego skutkiem może byćobowiązek zapłaty innemu podmiotowi niż
wykonawca, z którym zawarto umowęna wykonanie zamówienia publicznego, przez
zastrzeżenie pisemnej zgody Zamawiającego, co może miećrównieżistotne znaczenie razie
dokonywania wzajemnych potrąceń. Zastrzeżenie zgody Zamawiającego (dłużnika) ma wprost
oparcie w przepisie art. 509 § 1 Kc, zgodnie z którym jest jednąz trzech, oprócz wyłączenia z
mocy przepisu ustawy lub z uwagi na właściwośćzobowiązania, sytuacji ograniczających
możliwośćprzelewu wierzytelności. Do tego przepisu odsyła z kolei przepis art. 329 § 1 zdanie
pierwsze Kc stanowiąc, iżdo ustanowienia zastawu na prawach stosuje sięodpowiednio
przepisy o przeniesieniu tego prawa.
Przepis art. 481 § 1 Kc ustanawiający uprawnienie wierzyciela dożądania odsetek w razie
opóźnienia sięze spełnieniemświadczenia pieniężnego przez dłużnika, nie wprowadza
ograniczenia możliwości umownego uregulowania przez wierzyciela i dłużnika sposobu spłaty
należnych odsetek. Wobec tego postanowienie siwz., z którego wynika, iżw przypadku
powstania takich należności, wyłącznie sposób ich spłaty będzie przedmiotem odrębnych
negocjacji, nie narusza przepisu art. 481 § 1 kc.
Ad i)
Nie zasługuje równieżna uwzględnienie zarzut sprzeczności pkt. XI.3 lit. b) wypunktowanie
szóste siwz z TabeląA Załącznika nr 1 do Instrukcji o zasadach konserwacji, przeglądach,
obsłudze i diagnostyce urządzeństerowania ruchem kolejowym na bocznicy ZG Piekary.
Kwestionowane przez Odwołującego postanowienie dotyczy warunku udziału w postępowaniu,
a nie opisu przedmiotu zamówienia. Zatemżądanie wprowadzenia w tym zakresie bardziej
rygorystycznego warunku, nie zasługuje na uwzględnienie, gdyżOdwołujący nie wykazał,że
warunek określony przez Zamawiającego nie jest związany z przedmiotem zamówienia lub
proporcjonalny do niego. Ponadto, nie sposób stwierdzićsprzeczności tak postawionego
warunku, przesądzającego o kręgu wykonawców, którzy mogąbyćdopuszczeni do udziału w
postępowaniu, z ewentualnym postanowieniem siwz dotyczącym sposobu realizacji
zamówienia, w tym wymaganej przy niej liczby osób. Izba uwzględniła równieżstanowisko
Zamawiającego, iżobsada personalna w czasie realizacji zamówienia, na podstawie
wyczerpujących informacji o zakresie wymaganych czynności zawartych w siwz, określa w
ofercie wykonawca, na podstawie swojej kalkulacji, zwłaszcza,że odpłatnośćw tym zakresie
stanowi comiesięczny ryczałt, ustalany wyłącznie przez wykonawcę, jako składnik cenowy
oferty. Zatem nie ma przeszkód by Odwołujący, jak i każdy inny wykonawca, który ma równy
dostęp do dokumentacji przetargowej, zaoferował 5-osobowąobsadęna stanowisku „automatyk
sterowania ruchem kolejowym” i odpowiednio wyliczył cenęoferty zaświadczone usługi.
Wobec tego, Izba nie dopatrzyła sięw powyżej opisanym zakresie naruszenia przez
Zamawiającego przepisów art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 pzp.
Ad m)
Izba nie potwierdza równieżpodnoszonej przez Odwołującego sprzeczności postanowień
załącznika nr 1 do siwz, pkt. III (ze strony wykonawcy) ppkt 3, z którego wynika, iżwykonawca
zobowiązany jest do zapewnienia nadzoru do kierowania i nadzorowania prac i robót
kolejowych na każdej zmianie roboczej.
Odwołujący wżaden sposób, zarówno w odwołaniu jak i na rozprawie nie wykazał na czym taka
sprzecznośćmiałaby polegać. Na marginesie można jedynie zauważyć,że zamawiający może
opisaćprzedmiot zamówienia poprzez scharakteryzowanie czynności, których od wykonawcy
oczekuje lub wskazanie ich efektów czy rezultatów, nie zawsze będąc przy tym zobowiązanym
do opisywaniaśrodków i zasobów, których wykonawca dla wykonania tych czynności ma użyć.
Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisow ustawy, ktore miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamowienia. A contrario odwołanie wskazujące naruszenia, które nie mająwpływu
na wynik postępowania, bez względu czy podnoszone zarzuty sązasadne, podlega oddaleniu.
Mając powyższe na uwadze, Izba podnosi,że potwierdzenie części zarzutów odwołania
skutkujące stwierdzeniem naruszenia § 1 ust. 1 pkt 3 ww. rozporządzenia w sprawie
dokumentów, naruszenia art. 5 i 353
1
Kc, a także naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp, które w
zaistniałej sytuacji mogąmiećwpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Przepis
art. 192 ust. 1 Pzp nie daje podstaw do oddalenia odwołania z uwagi na sam fakt uznania przez
zamawiającego tych zarzutów oraz braku potwierdzenia przez Izbęzarzutów pozostałych.
Deklaratoryjne uznanie części zarzutów (deklaratoryjne w znaczeniu zapowiedzi dokonania
stosownych modyfikacji siwz i ogłoszenia zgodnie zżądaniami odwołującego), w przypadku
oddalenia z tego względu odwołania przez Izbę, nie gwarantuje wykonawcy, iżzamawiający
rzeczywiście postulowane przez niego zmiany wprowadzi. W szczególności wykonawca byłby w
takiej sytuacji pozbawiony możliwości przeprowadzenia egzekucji orzeczenia Izby, a realizacji
tego typu deklaracji (przyrzeczeń/zobowiązań...) zamawiającego, a przede wszystkim
uprzedniego ustalenia ich znaczenia prawnego, mógłby dochodzićjedynie na zasadach
ogólnych przed sądem powszechnym. Prawdopodobnie, w takiej sytuacji, rozstrzygnięcie
uzyskałby jużpo zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia.
Jedynie na marginesie Izba wskazuje, iżfaktyczne wprowadzenie zmian czy wykonanie
czynności postulowanych przez odwołującego, w kontekście oceny wpływu popełnionych
naruszeńna wynik postępowania o zamówienie, stwarzaćmoże sytuacjęzasadniczo odmienną
od opisanej powyżej. Jednakże i tu, w związku szerokim zakresem regulacji (odnoszącej się
zarówno do przeszłości i przyszłości) w przedmiocie wpływu na wynik postępowania, czy
samego zdefiniowania pojęcia „wynik postępowania”, ocena tego typu, w zależności od
okoliczności danej sprawy, może byćniejednoznacza oraz budzićszereg kontrowersji. W
każdym razie, w ocenie składu Izby orzekającego w niniejszej sprawie, faktyczne i rzeczywiste
usunięcie naruszeńprzez zamawiającego, tj. sanowanie postanowieńczy czynności, które
powstanie danych naruszeńpowodowały prowadzi do sytuacji, w której potwierdzone
naruszenia nie miały (w znaczeniu skutków) lub nie mogąmiećwpływu na wynik postępowania.
Tym samym fakt zadeklarowania przez zamawiającego uznania zasadnych zarzutów
odwołania, poza znaczeniem procesowym w przedmiocie dowodzenia i potwierdzania zarzutów,
nie wywiera jakiegokolwiek bezpośredniego wypływu na wynik postępowania odwoławczego.
Zwłaszcza nie sposób tego typu związku wprost wyprowadzićz regulujących przebieg
postępowania odwoławczego oraz warunkujących kształt i treśćorzeczeńIzby przepisów
ustawy.
W szczególności wskazaćnależy, iżbrak w takim przypadku podstaw do częściowego
umorzenia sprawy w zakresie zarzutów uznanych przez zamawiającego oraz orzeczenia w
przedmiocie zarzutów pozostałych (uwzględnienia bądźoddalenia odwołania w zależności od
wyniku oceny tych zarzutów), w odróżnieniu do analogicznych regulacji przepisów Kodeksu
postępowania cywilnego, które jednak nie znajdujązastosowania w niniejszej sprawie.
Zgodnie z art. 191 ust. 1 ustawy o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w
wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Postanowieniem więc Izba
umarza postępowanie odwoławcze w przypadku uznania zarzutów odwołania przez
zamawiającego.
Następnie należy wskazać,że Izba umarza/może umorzyćpostępowanie odwoławcze jedynie wściśle wskazanych i niezwykle kazuistycznie określonych w art. 186 ust. 2 i 3 ustawy
przypadkach. Ustawa w każdym przypadku i wyraźnie odnosi możliwośćumorzenia
postępowania jedynie do sytuacji uznania przez zamawiającego całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu. Równieżtylko do takiej sytuacji odnosi siędyspozycja art. 186
ust. 2 zd 2 Pzp, która stanowi, iżw takim przypadku (tj. w sytuacji uznania całości zarzutów
przez zamawiającego i umorzenia postępowania przez Izbę), zamawiający wykonuje, powtarza
lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie zżądaniem
zawartym w odwołaniu.
Sytuacji, w której następuje częściowe uznanie zarzutów odwołania, w stosunku do sytuacji gdy
Izba potwierdza częśćzarzutów odwołania, w ustawie odmiennie nie uregulowano. Założyć
więc należy,że ustawodawca dopuścił i przewidział sytuację, w której zamawiający nie będzie
mógł skorygowaćswoich błędów przez uznanie części zasadnych zarzutów odwołania (np. z
powodu, iżpozostałe zarzuty sąchybione oraz dla zamawiającego niemożliwe do przyjęcia i
zrealizowania) bez poniesienia kosztów postępowania odwoławczego w związku z
uwzględnieniem odwołania z powodu potwierdzenia części popieranych przez odwołującego
zarzutów.
Tym samym, biorąc pod uwagę, iżuwzględnienie części zarzutów i zobowiązanie siędo
uczynienia zadośćżądaniom odwołania przez zamawiającego po wydaniu orzeczenia Izby, nie
stanowi uwzględnienia w całości zarzutów odwołania, skutkującego umorzeniem postępowania
odwoławczego i obowiązkiem uczynienia zadośćżądaniom odwołania (art. 186 ust. 2 zd. 2 Pzp)
– dopiero uwzględnienie odwołania spowoduje, iżzamawiający będzie miał obowiązek
dokonaniażądanych przez odwołującego zmian treści ogłoszenia i siwz.
Izba nie włączyła do materiału dowodowego sprawy akt postępowańodwoławczych o sygn. KIO
1302/10 oraz KIO 1387/10 wnioskowanego przez zamawiającego – nie sformułowano w tym
zakresieżadnej tezy dowodowej, której wnioskowany dowód miałby posłużyć, a także uznając
powyższe za zbędne dla rozstrzygnięcia sprawy, co skutkowałoby więc jedynie zbędązwłokąw
postępowaniu.
W związku z powyższym na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku
sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1) i 2) oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.
U. Nr 41, poz. 238). Nie zasądzono wnioskowanych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego w związku z brakiem przedstawienia stosownych rachunków – normy przepisane
obowiązujące w tym zakresie, tj. § 3 pkt 2) ww. rozporządzenia, stanowiąwyraźnie, iżwysokość
tego typu kosztów strony określa sięna postawie rachunków przedłożonych do akt sprawy.
…………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
