rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-07-19
rok: 2010

sygnatury akt.:

KIO/1400/10
KIO/1401/10
1
44

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Ronikier - Dolańska Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lipca 2010 r. w Warszawie odwołańskierowanych
zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lipca 2010 r. do łącznego
rozpoznania wniesionych w dniu 5 lipca 2010 r. przez:
A.
Action S.A. z siedzibą przy ul. Jana Kazimierza 46/54, 01-248 Warszawa (sygn.
akt: KIO/1400/10);

B.
Incom S.A. z siedzibą przy ul. Mokronoskiej 6, 52-407 Wrocław (sygn. akt: KIO/
1401/10);

w postępowaniu prowadzonym przez Samorząd Województwa Mazowieckiego z siedzibą
przy ul. Jagiellońskiej 26, 03-719 Warszawa
przy udziale:
-
Wasko S.A. z siedzibą przy ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice zgłaszającego
przystąpienie do postępowańodwoławczych o sygnaturach akt: KIO/1400/10
oraz KIO/1401/10 po stronie zamawiającego;
-
wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie Maxto Marcin Staniewski,
Tomasz Wojewoda sp. j. z siedzibą przy ul. Reduta 5, 31- 421 Kraków
oraz Asseco Systems S.A. z siedzibą przy ul.17 Stycznia 74, 02-146 Warszawa
Strona 2 z 44

zgłaszających przystąpienie do postępowańodwoławczych o sygnaturach akt:
KIO/1400/10 oraz KIO/1401/10 po stronie zamawiającego;
-
Incom S.A. z siedzibą przy ul. Mokronoskiej 6, 52-407 Wrocław zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt: KIO/1400/10
po stronie zamawiającego;
-
Biuro Informatyczno - Wdrożeniowe Koncept sp. z o. o. z siedzibą
przy ul. Racławickiej 56, 30 – 017 Kraków zgłaszającego przystąpienie
do postępowańodwoławczych o sygnaturach akt: KIO/1400/10 oraz KIO/1401/10
po stronie odwołującego;

orzeka:
1.
A.
oddala odwołanie;
B.
oddala odwołanie;

2.
kosztami postępowania obciąża:
A. Action S.A. z siedzibą przy ul. Jana Kazimierza 46/54, 01-248 Warszawa
w ten sposób,że nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis
w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez Action S.A. z siedzibą przy ul. Jana Kazimierza 46/54, 01-248 Warszawa
oraz zasądza od Action S.A. z siedzibą przy ul. Jana Kazimierza 46/54, 01-248
Warszawa na rzecz:
- Wasko S.A. z siedzibą przy ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice kwotę1 830 zł 00 gr.
(słownie: jeden tysiąc osiemset trzydzieści złotych zero groszy) stanowiącąuzasadnione
koszty poniesione przez uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie
zamawiającego oraz wniósł sprzeciw, obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika;
- wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie Maxto Marcin Staniewski, Tomasz
Wojewoda sp. j. z siedzibą przy ul. Reduta 5, 31- 421 Kraków oraz Asseco Systems
S.A. z siedzibą przy ul.17 Stycznia 74, 02-146 Warszawa kwotę1 830 zł 00 gr. (słownie:
jeden tysiąc osiemset trzydzieści złotych zero groszy) stanowiącąuzasadnione koszty
poniesione przez uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie
zamawiającego oraz wniósł sprzeciw, obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika;
Strona 3 z 44

- Incom S.A. z siedzibą przy ul. Mokronoskiej 6, 52-407 Wrocław kwotę3 050 zł 00 gr.
(słownie: trzy tysiące pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącąuzasadnione koszty
poniesione przez uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie
zamawiającego oraz wniósł sprzeciw, obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika.
B. Incom S.A. z siedzibą przy ul. Mokronoskiej 6, 52-407 Wrocław w ten sposób,że nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Incom S.A. z siedzibą
przy ul. Mokronoskiej 6, 52-407 Wrocław oraz zasądza od Incom S.A. z siedzibą przy ul.
Mokronoskiej 6, 52-407 Wrocław na rzecz:
- Wasko S.A. z siedzibą przy ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice kwotę1 830 zł 00 gr.
(słownie: jeden tysiąc osiemset trzydzieści złotych zero groszy) stanowiącąuzasadnione
koszty poniesione przez uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie
zamawiającego oraz wniósł sprzeciw, obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika;
- wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie Maxto Marcin Staniewski, Tomasz
Wojewoda sp. j. z siedzibą przy ul. Reduta 5, 31- 421 Kraków oraz Asseco Systems
S.A. z siedzibą przy ul.17 Stycznia 74, 02-146 Warszawa kwotę1 830 zł 00 gr. (słownie:
jeden tysiąc osiemset trzydzieści złotych zero groszy) stanowiącąuzasadnione koszty
poniesione przez uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie
zamawiającego oraz wniósł sprzeciw, obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759), na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa - Praga.


………………………………

Strona 4 z 44

Sygn. akt: KIO/ 1400/10
Sygn. akt: KIO/ 1401/10

U z a s a d n i e n i e

Samorząd Województwa Mazowieckiego z siedzibąprzy ul. Jagiellońskiej 26, 03 –
719 Warszawa zwany dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz.
759) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu ograniczonego,
postępowanie w celu zawarcia umowy na dostawęsprzętu komputerowego i systemów
operacyjnych na potrzeby realizacji projektów EA i BW.

Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa niżkwoty wskazane w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.

Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto dnia 27 kwietnia 2010 r. publikując
ogłoszenie o zamówieniu na stronie internetowej zamawiającego oraz w jego siedzibie,
co ustalono na podstawie protokołu postępowania - pkt 7 druku ZP-1. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 27
kwietnia 2010 r. pod numerem 2010/S 81-121349.

W dniu 25 czerwca 2010 r. pismem z dnia 24 czerwca 2010 r. zamawiający
poinformował wykonawców za pośrednictwem faksu o wynikach oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu.

Sygn. akt: KIO/ 1400/10

Strona 5 z 44

Pismem z dnia 5 lipca 2010 r. wykonawca Action S.A. z siedzibąprzy ul. Jana
Kazimierza 46/54, 01-248 Warszawa (dalej „odwołujący Action”) wniósł odwołanie (wpływ
bezpośredni do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lipca 2010 r. potwierdzony
prezentatą). Kopięodwołania przekazał zamawiającemu tego samego dnia drogą
elektroniczną(wydruk ze skrzynki mailowej zamawiającego).

Odwołanie zostało złożone wobec czynności wykluczenia odwołującego Action
z postępowania oraz wskazania 5 wykonawców, którzy majązostaćzaproszeni do składania
ofert w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący Action zarzucił zamawiającemu:

A. wykonanie
czynności
niezgodnych
z
przepisami
ustawy,
do
których
należą:
1. bezzasadne i bezpodstawne wykluczenie odwołującego Action z postępowania,
2. wykluczenia odwołującego Action z postępowania na podstawie nieistniejącego
przepisu, co oznacza brak podstawy prawnej wykluczenia,
3. wskazanie wykonawców zapraszanych do składania ofert, którzy nie spełnili
warunków udziału w postępowaniu lub teżnie wykazali spełnienia warunków
określonych w ogłoszeniu;
B. zaniechanie
wykonania
czynności,
do
których
wykonania
zamawiający
zobowiązany był przepisami ustawy, do których należą:
1. zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców, którzy nie spełnili warunków
udziału w postępowaniu lub którzy nie wykazali spełnienia tych warunków,
2. zaniechanie odrzucenia ofert - wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
których złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
3. zaniechanie dokonania oceny złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu z zachowaniem zasad obiektywizmu, należytej staranności
i zapewnienia równego traktowania wykonawców oraz w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji,
4. zaniechanie poinformowania wykonawców uczestniczących w postępowaniu
o otrzymanych ocenach spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Strona 6 z 44

Tym samym odwołujący Action stwierdził naruszenie art. 7 ust. 1 i 2, art. 8 ust. 1, 2 i 3,
art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 50 ust. 1, art. 51 ust.1a, art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy.

W wyniku opisanych powyżej naruszeńodwołujący Action wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie zamawiającemu:
1. przywrócenia odwołującego Action do postępowania - anulowanie decyzji
o jego wykluczeniu,
2. przeprowadzenia „odtajnienia" informacji, których zastrzeżenie jako tajemnicy
przedsiębiorstwa narusza przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
3. wykluczenia z postępowania konsorcjów: Kolporter Info S.A. z Makronet sp. z o.o
(dalej „konsorcjum Kolporter Info”) oraz WebTradeCenter sp. z o.o. z Consortia
sp. z o.o. (dalej „konsorcjum WebTradeCenter”) z tytułu niewypełnienia wymagań
zamawiającego zawartych w ogłoszeniu,
4. odrzucenia ofert Incom S.A. oraz Itsumi S.A. jako podmiotów zależnych,
którym przysługiwało prawo złożenia wyłącznie jednego wniosku,
5. przeprowadzenie
ponownej
oceny
wniosków
złożonych
w
postępowaniu
z uwzględnieniem ww. czynności.

W uzasadnieniu do podniesionych w odwołaniu zarzutów odwołujący Action wskazał,
iżzostał bezpodstawnie wykluczony z postępowania. Powołał sięna treśćzawiadomienia
z dnia 24 czerwca 2010 r., w którym zamawiający poinformował o wykluczeniu odwołującego
Action z postępowania oraz wskazał wykonawców, którzy majązostaćzaproszeni
do składania ofert.

Odnosząc siędo zasadności wykluczenia z postępowania wyjaśnił, iżw odpowiedzi
na wezwanie zamawiającego z dnia 11 czerwca 2010 r. zgłoszonego w trybie art. 26 ust.3
Pzp, nie uzupełnił informacji z Krajowego Rejestru Karnego (dalej „KRK”), gdyżnie był
uprawniony do przekazania zamawiającemu dokumentów z KRK dotyczących osób trzecich
- Olgierda M oraz Jacka Dariusza K, którzy zostali wykreśleni ze składu organu
odwołującego odpowiednio w dniach 3 października 2006 r. - nr wpisu 13 oraz 9 kwietnia
2008 r. - nr wpisu 21. Argumentował, iżzałączył do wniosku informacje z KRK zgodnie z
wymaganiami zamawiającego, zatem jego wykluczenie było bezzasadne, prowadzące także
do naruszenia art. 7 ust. 1 i 2 ustawy.

Strona 7 z 44

Stwierdził, iżinformacja o wykluczeniu go z postępowania (oświadczenie woli
zamawiającego z dnia 24 czerwca 2010 r.) na podstawie art. 23 ust.2 pkt 4 to „informacja
fałszywa - nie znajdująca umocowania w przepisach ustawy a tym samym nie może się ostać
to oświadczenie jako obarczone wadą-wydane na podstawie nieistniejącej podstawy
prawnej”.
Zwrócił uwagę,że zamawiający zaprosił do składania ofert wykonawców,
którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu, a tym samym powinni
z niego zostaćwykluczeni. Wskazał,że konsorcjum Kolporter Info powinno zostać
wykluczone, gdyżz treści str. 2 wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wynika,
iżnie przedłożyli zamawiającemu do oceny wykazu wykonanych dostaw - brak w wykazie
dokumentów
dołączonych
do
oferty.
Natomiast
z
treści
wniosku
konsorcjum
WebTradeCenter nie wynika, iżzostał wypełniony warunek przedłożenia zamawiającemu
do oceny wykazu wykonanych dostaw. Dodał,że nie jest dopuszczalne uzupełnienie
wniosku o wykaz zrealizowanych dostaw, gdyżprowadziłoby to do "dopasowania" danych
podlegających ocenie.
Odwołujący Action zarzucił, iżzamawiający zaniechał odrzucenia wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, których złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji. Wyjaśnił, iżczynem nieuczciwej konkurencji jest zastrzeżenie rzekomej
tajemnicy przedsiębiorstwa, a do takiej należy zaliczyćzastrzeżenie informacji dokonane
przez firmęNTT System, na której wiedzy i doświadczeniu polegająna podstawie art. 26 ust.
2b ustawy wykonawcy. Argumentował,że powoływanie sięna postanowienia art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w odniesieniu do NTT System S.A. jest
niezasadne, gdyżpodmiot ten jest spółkąpubliczną, do której zastosowanie znajduje m.in.
postanowienie § 9 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 19 października 2005 r.
w sprawie informacji bieżących i okresowych przekazywanych przez emitentów papierów
wartościowych. Podkreślił, iżraport bieżący sporządzany przez NTT System S.A. winien
zawieraćmiędzy innymi datęzawarcia znaczącej umowy, oznaczenie stron i przedmiotu
umowy a także istotne jej warunki ze szczególnym uwzględnieniem warunków finansowych.
Odwołujący
Action
wywodził,
iż
na
podstawie
informacji
udostępnionych
mu przez zamawiającego, a zawartych w częściach „jawnych" wniesionych wniosków,
ma prawo stwierdzić, iżinformacje zawarte w częściach „utajnionych" nie posiadają
i nie mogąposiadaćklauzuli tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyżwinny byćprzez firmęNTT
System S.A. (podmiot, którego akcje notowane sąna GPW) podawane do publicznej
wiadomości. Tym samym – zdaniem odwołującego Action – zamawiający winien „odtajnić"
zastrzeżone wbrew prawu informacje we wnioskach wskazanych w pkt. 1, 2, 3, 4 i 5
zawiadomienia o zaproszeniu do złożenia oferty.
Strona 8 z 44

Odwołujący Action wyraził także pogląd, iżwykonawcy Incom S.A. oraz Itsumi SA są
powiązani kapitałowo, co wynika zarówno z treści dokumentów załączonych do wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, „a równocześnie rodzi prawo do domniemania
działania wspólnego - co jest sprzeczne z ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”.
Podmioty te winny zdaniem odwołującego Action zostaćwykluczone z postępowania.
Ponadto zwrócił uwagę, iżzamawiający zaniechał wyjaśnienia kwestii złożenia wniosków
o udział w postępowaniu podmiotów zależnych, co czyni zasadnym zarzut naruszenia
postanowieńart. 7 ust. 1 i 2 ustawy.
Ponadto odwołujący Action wskazał na naruszenie przez zamawiającego przepisu
art. 51 ust. 1a ustawy. Dowodził, iżzamawiający zobowiązany był do poinformowania
wszystkich wykonawców o otrzymanych ocenach spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, czego nie dopełnił, co czyni informacjęprzekazanąwykonawcom
niezgodnąz ustawą, a tym samym nie wywołuje skutków prawnych.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili:

- Wasko S.A. z siedzibąprzy ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice,
- wykonawcy wspólnie ubiegający sięo zamówienie Maxto Marcin Staniewski, Tomasz
Wojewoda sp. j. z siedzibąprzy ul. Reduta 5, 31- 421 Kraków oraz Asseco Systems S.A.
z siedzibąprzy ul.17 Stycznia 74, 02-146 Warszawa,
- Incom S.A. z siedzibąprzy ul. Mokronoskiej 6, 52-407 Wrocław,
- wykonawcy wspólnie ubiegający sięo zamówienie WebTradeCenter sp. z o.o. z siedzibą
przy ul. Osowskiej 84, 04-351 Warszawa oraz Consortia sp. z o.o. z siedzibą
przy ul. Jagiellońskiej 74, 03-301 Warszawa,
- wykonawcy wspólnie ubiegający sięo zamówienie Techelon sp. z o.o. z siedzibą
przy ul. Tamki 38, 00-355 Warszawa oraz Ogólnopolska Fundacja Edukacji Komputerowej
z siedzibąprzy ul. Tamki 38, 00-355 Warszawa,
- Kolporter Info S.A. z siedzibąprzy ul. Zagańskiej 61, 25-528 Kielce,
- Incom S.A. z siedzibąprzy ul. Mokronoskiej 6, 52-407 Wrocław.
Strona 9 z 44


Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego Action
zgłosiło
Biuro
Informatyczno-Wdrożeniowe
Koncept
sp.
z
o.o.
z
siedzibą
przy ul. Racławickiej 56, 30 – 017 Kraków.

Zważywszy zarzuty odwołania zamawiający pismem z dnia 13 lipca 2010 r. (wpływ
do Prezesa Izby za pośrednictwem faksu w dniu 13 lipca 2010 r., wpływ bezpośredni – 14
lipca 2010 r. – prezentata) działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy wniósł odpowiedź
na odwołanie w całości uwzględniając jego zarzuty.

Sygn. akt: KIO/ 1401/10


Dnia 5 lipca 2010 r. Incom S.A. z siedzibąprzy ul. Mokronoskiej 6, 52-407 Wrocław
(dalej „odwołujący Incom”) wniósł odwołanie przekazując je Prezesowi Izby w formie
elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą
ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Kopięodwołania przekazał zamawiającemu tego
samego dnia za pośrednictwem faksu (raport transmisji faksu załączony do odwołania).

Odwołanie zostało wniesione wobec czynności oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu dokonanej w toku przedmiotowego postępowania. Odwołujący Incom
zarzucił, iżzamawiający dokonując oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu naruszył art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 2 b oraz art. 8 ustawy.

W wyniku opisanych powyżej naruszeńodwołujący Incom wniósł o uwzględnienie
odwołania i nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny wniosków
pod względem spełnienia warunków udziału w postępowaniu, przy czym przy dokonywaniu tej
czynności zamawiający nie powinien uwzględniaćreferencji spółki NTT załączonych
do wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu 1. Konsorcjum: Kolporter Info S.A.
oraz Makronet sp. z o.o. (dalej „konsorcjum Kolporter Info”), 2. Konsorcjum: Maxto Marcin
Staniewski, Tomasz Wojewoda sp. j. oraz Asseco Systems S.A. (dalej „konsorcjum Maxto”),
3. Konsorcjum: Techelon sp. z o.o. oraz Ogólnopolska Fundacja Edukacji Komputerowej
(dalej „konsorcjum Techelon”), 4. Wasko S.A. (dalej „Wasko”), 5. Konsorcjum
WebTradeCenter sp. z o.o. oraz Consortia sp. z o.o. (dalej „konsorcjum WebTradeCenter”).

Strona 10 z 44

W uzasadnieniu zarzutów odwołujący Incom przywołał ogłoszenie o zamówieniu -
sekcja III w części III.2.3. określające warunki techniczne, jakie spełnićmieli wykonawcy,
aby zostaćzaproszonym do składania ofert. Zgodnie z tym postanowieniem „Warunkiem
udziału w postępowaniu jest posiadanie wiedzy i doświadczenia. Zamawiający uzna warunek
za spełniony jeżeli Wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie zrealizował zamówienia polegające na dostawie
sprzętu komputerowego (serwerów, komputerów i aktywnych urządzeń sieciowych)
o wartości łącznej co najmniej 12 000 000,00 PLN brutto, przy czym wartość każdej z tych
dostaw nie może być mniejsza niż 3 000 000,00 PLN brutto. Zamawiający nie wymaga,
aby każde z zamówień obejmowało dostawę serwerów, komputerów i aktywnych urządzeń
sieciowych łącznie." Wykonawcy, którzy zostali zaproszeni do składania ofert, posłużyli się
w celu wykazania spełnienia cytowanego warunku, referencjami podmiotu trzeciego firmy
NTT. Zabieg taki – zdaniem odwołującego - jest tylko pozornie dozwolony wświetle art. 26
ust. b ustawy. Norma ta zezwala bowiem na poleganiu przez wykonawcę, w celu wykazania
spełnienia warunków udziału w danym postępowaniu, na potencjale, w tym doświadczeniu
i potencjale technicznych, podmiotów trzecich, przy czym przepis ten jest ogólny.
Nie wskazuje, w jakim zakresie wykonawca może polegaćna potencjalne innych podmiotów
i czy możliwośćta jest nieograniczona, czy skorzystanie z potencjału innego podmiotu może
odbyćsiętylko w tym zakresie w jakim wykonawca będzie wykonywał zamówienie z pomocą
tego podmiotu trzeciego. Zwrócił uwagęna cel przywołanego przepisu ustawy, którym jest
zwiększenie konkurencyjności postępowań. Argumentował, iżcel ten w niniejszym
postępowaniu „został wypaczony”, gdyżw skutek niedozwolonych i niezgodnych z prawem
działań: konsorcjum Kolporter Info, konsorcjum Maxto, konsorcjum Techelon, wykonawcy
Wasko i konsorcjum WebTradeCenter oraz spółki NTT zamknięty został w sposób sztuczny
dostęp do uzyskania zamówienia. Zwrócił uwagę, iżw toku niniejszego postępowania,
wszyscy zaproszeni do składania ofert wykonawcy polegająna potencjale technicznym
i doświadczeniu jednego podmiotu trzeciego - firmy NTT. Na skutek tego zabiegu,
to jest udostępnienia swoich referencji przez producenta - firmęNTT ograniczonej grupie
podmiotów, szansęna udzielenie zamówienia publicznego uzyskali jedynie wykonawcy,
którzy posłużyli sięjego referencjami. Tym samym spółka NTT, choćsama nie ubiegała się
o uzyskanie dostępu do zamówienia, ma pewność,że dostęp ten uzyska w sposób pośredni,
skoro oferta wszystkich wykonawców zaproszonych do składania ofert opiera sięna jej
produktach. Oznacza to,że firma NTT zmonopolizowała przedmiotowe postępowanie
w sposób całkowicie ograniczający konkurencję. Zaznaczył, iżkonsekwencjątego działania
jest naruszenie art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 2 b oraz art. 82 ust. 1 Pzp, zakazującego złożenia
przez wykonawcękliku ofert. Wywodził, iżw niniejszym stanie faktycznym spółka NTT
za pośrednictwem swoich dystrybutorów złoży 5 ofert i ma pewność,że uzyska dostęp
do zamówienia. Wskazał, iż „trudno też oprzeć się wrażeniu, iż pomiędzy Konsorcjum
Kolporter, Konsorcjum Maxto, Konsorcjum Techelon, wykonawcą Wasko i Konsorcjum
WebTradeCenter oraz spółką NTT doszło do zawarcia porozumienia, o którym mowa w art. 6
Strona 11 z 44

ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów.” W jego ocenie
porozumienie to przybrało postaćuzgodnionych praktyk, mających na celu uniemożliwienie
innym podmiotom dostępu do niniejszego zamówienia publicznego. Stwierdził, iżw wyniku
działańkonsorcjum Kolporter Info, konsorcjum Maxto, konsorcjum Techelon, wykonawcy
Wasko i konsorcjum WebTradeCenter oraz spółki NTT zaburzona została konkurencja
na rynku, a tym samym złamana została zasada uczciwej konkurencji. Podkreślił,
iżw konsekwencji zamawiający powinien pominąćreferencje spółki NTT, choćposłużenie
sięnimi było dozwolone na podstawie art. 26 ust. 2 b ustawy.
Podniósł także,że wykonawcy konsorcjum Kolporter Info, konsorcjum Maxto,
konsorcjum Techelon, wykonawca Wasko i konsorcjum WebTradeCenter zastrzegli tajemnicę
przedsiębiorstwa w odniesieniu do wykazów dostaw oraz referencji. Odwołujący Incom ocenił,
iżzamawiający naruszył art. 8 Pzp, gdyżwykonawcy nie mieli podstaw do zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie ww. dokumentów. Powołał art. 11 ust. 4 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którym
przez tajemnicęprzedsiębiorstwa rozumie sięnieujawnione do wiadomości publicznej
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartośćgospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania
w celu zachowania ich poufności. Podkreślił,że informacje zawarte w referencjach
jak i wykazach dostaw nie zawierajądanych, które spełniająww. warunki. Dodał,że wykazy
dostaw zawierajądane dotyczące zrealizowanych dostaw: wielkość, odbiorcęoraz datę
dostawy, ale sąto najczęściej dostawy realizowane w ramach systemu zamówień
publicznych, z zatem sąpodane do wiadomości publicznej. Wyjaśnił także, iżobowiązujące
przepisy zobowiązująspółki publiczne do ujawniania takich informacji. Powołał sięna zasady
doświadczeniażyciowego wskazując, iżprzedsiębiorcy na swoich stronach internetowych
zamieszczająinformacjęo zrealizowanych dużych dostawach, aby wykazaćsięreferencjami
dotychczasowych klientów. Konkludując stwierdził, iżinformacje zawarte w wykazach dostaw
oraz referencjach nie mogązostaćzakwalifikowane jako tajemnica przedsiębiorstwa,
a co za tym idzie nie mogązostaćutajnione na podstawie art. 8 ust. 3 Pzp.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili:

- Wasko S.A. z siedzibąprzy ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice,
- wykonawcy wspólnie ubiegający sięo zamówienie Maxto Marcin Staniewski, Tomasz
Wojewoda sp. j. z siedzibąprzy ul. Reduta 5, 31- 421 Kraków oraz Asseco Systems S.A.
z siedzibąprzy ul.17 Stycznia 74, 02-146 Warszawa,
- Incom S.A. z siedzibąprzy ul. Mokronoskiej 6, 52-407 Wrocław,
Strona 12 z 44

- wykonawcy wspólnie ubiegający sięo zamówienie WebTradeCenter sp. z o.o. z siedzibą
przy ul. Osowskiej 84, 04-351 Warszawa oraz Consortia sp. z o.o. z siedzibąprzy
ul. Jagiellońskiej 74, 03-301 Warszawa,
- wykonawcy wspólnie ubiegający sięo zamówienie Techelon sp. z o.o. z siedzibą
przy ul. Tamki 38, 00-355 Warszawa oraz Ogólnopolska Fundacja Edukacji Komputerowej
z siedzibąprzy ul. Tamki 38, 00-355 Warszawa,
- Kolporter Info S.A. z siedzibąprzy ul. Zagańskiej 61, 25-528 Kielce.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego Incom
zgłosiło
Biuro
Informatyczno-Wdrożeniowe
Koncept
sp.
z
o.o.
z
siedzibą
przy ul. Racławickiej 56, 30 – 017 Kraków.

Zważywszy zarzuty odwołania zamawiający pismem z dnia 13 lipca 2010 r. (wpływ
do Prezesa Izby za pośrednictwem faksu oraz bezpośrednio w dniu 14 lipca 2010 r. -
prezentata) działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy wniósł odpowiedźna odwołanie
w całości uwzględniając jego zarzuty.

Uwzględniając
załączoną
do
akt
sprawy
dokumentację
postępowania,
w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia i treść wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestników postępowania złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła,
co następuje:
Zważywszy,że
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego,
którego dotycząrozpoznawane przez Izbęodwołania nastąpiło po dniu wejścia wżycie
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r. Nr 223, poz.1778) w sprawie znajdują
zastosowanie przepisy Pzp w brzmieniu znowelizowanym.

Odwołania, wobec nie stwierdzenia braków formalnych oraz w związku
z uiszczeniem przez odwołujących Action S.A. oraz Incom S.A. wpisów, podlega
rozpoznaniu.
Strona 13 z 44

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iżdo postępowania wywołanego odwołaniem
Action (KIO/1400/10) skutecznie przystąpili po stronie zamawiającego działając
na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy wykonawcy Wasko, konsorcjum Maxto oraz Incom
oraz po stronie odwołującego Biuro Informatyczno – Wdrożeniowe Koncept sp. z o.o.

Izba oddaliła opozycjąwniesionąna podstawie art. 185 ust. 4 przez odwołującego
Action przeciw przystąpieniu Wasko, gdyżzarzuty podniesione w odwołaniu dotyczą
skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa informacji załączonych do wniosku
Wasko, a zatem wykonawca ten ma interes, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte
na korzyśćzamawiającego.

Zostało także stwierdzone,że do postępowania wywołanego odwołaniem Incom
(KIO/1401/10) skutecznie przystąpili po stronie zamawiającego działając na podstawie
art. 185 ust. 2 ustawy wykonawcy Wasko, konsorcjum Maxto oraz po stronie odwołującego
Biuro Informatyczno-Wdrożeniowe Koncept sp. z o.o.

Biorąc od uwagęuwzględnienie przez zamawiającego w całości na podstawie
art. 186 ust. 1 ustawy zarówno odwołania Action, jak i odwołania Incom oraz w związku
z wniesieniem przez uczestników postępowania, którzy przystąpili do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, sprzeciwów (art. 186 ust. 4 ustawy):

- Wasko – sprzeciw od uwzględnienia w całości zarzutów odwołania wniesionego
przez odwołującego Action w zakresie dotyczącym „zaniechania odrzucenia ofert-
wniosków o udział w postępowaniu, których złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji”
(pkt II B 2. odwołania Action) w związku zżądaniem „odtajnienia” zastrzeżonych wbrew
prawu jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji oraz sprzeciw od uwzględnienia
w całości zarzutów odwołania wniesionego przez odwołującego Incom,

- konsorcjum Maxto – sprzeciw od uwzględnienia w całości zarzutów odwołania
wniesionego przez odwołującego Action oraz sprzeciw od uwzględnienia w całości
zarzutów odwołania wniesionego przez odwołującego Incom,

- odwołującego Incom – sprzeciw od uwzględnienia w całości zarzutów odwołania
wniesionego przez Action w zakresie dotyczącym „odrzucenia ofert Incom S.A. oraz Itsumi
S.A. jako podmiotów zależnych, którym przysługiwało prawo złożenia jednego wniosku”,

Strona 14 z 44

Zważywszy
brak
przesłanek
uzasadniających
odrzucenie
odwołań,
Izba
przeprowadziła rozprawęmerytorycznie je rozpoznając.

Izba ustaliła,że zarówno odwołujący Action S.A, jak i Incom S.A. legitymująsię
uprawnieniem do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp.

Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba stwierdziła,
iżodwołania nie zasługująna uwzględnienie.

Za podstawę rozstrzygnięć Izba przyjęła następujące ustalenia faktyczne:

Zamawiający prowadzi przetarg ograniczony w celu zawarcia umowy na dostawę
sprzętu komputerowego i systemów operacyjnych na potrzeby realizacji projektów EA i BW.
W pkt. III.2.3. ogłoszenia „Zdolność techniczna” zamawiający stwierdził, iżwarunek wiedzy
i doświadczenia uzna za spełniony, „jeżeli Wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie zrealizował zamówienia
polegające na dostawie sprzętu komputerowego (serwerów, komputerów i aktywnych
urządzeń sieciowych) o wartości łącznej co najmniej 12 000 000,00 PLN brutto, przy czym
wartość każdej z tych dostaw nie może być mniejsza niż 3 000 000,00 PLN brutto.
Zamawiający nie wymaga, aby każde z zamówień obejmowało dostawę serwerów,
komputerów i aktywnych urządzeń sieciowych łącznie." W celu wykazania spełniania
przywołanego warunku wykonawcy zobowiązani byli złożyćwykaz wykonanych dostaw
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz dokumenty
potwierdzające,że dostawy te zostały wykonane należycie. Dalej w pkt. IV. 1.2. postanowione
zostało,że zamawiający zaprosi do składania ofert pięciu wykonawców, przy czym zastrzegł,
iżw przypadku, gdy liczba wykonawców, którzy złożyli wniosek o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu i spełnili warunki udziału w postępowaniu będzie większa niżpięciu,
zaproszonych zostanie do złożenia ofert pięciu wykonawców, którzy wykażąrealizację
dostawy o największej wartości spośród tych dostaw, które wykonawca zamieści w wykazie
załączonym do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, o którym mowa
w pkt. III.2.3. ogłoszenia. Do składania ofert zaproszeni zostanąwykonawcy legitymujący się
tymi dostawami o największej wartości. Trzeba także przywołaćtreśćpkt. III.2.1.4.
ogłoszenia, w którym zamawiający postanowił,że jeżeli „Wykonawca wykazuje spełnianie
warunku posiadania wiedzy i doświadczenia (…) na zasadach określonych w art. 26 ust. 2 b
Strona 15 z 44

p.z.p. polega na zasobach innych podmiotów, Zamawiający wymaga złożenia pisemnego
oświadczenia tych podmiotów, do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów
na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia”. W pkt. III 2.1.2.4. ogłoszenia
wymagane także było, aby wykonawcy wraz z wnioskiem złożyli aktualnąinformacjęz KRK
w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy.

Biorąc pod uwagępowyższe postanowienia ogłoszenia wnioski o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu (dalej „wnioski”) złożyło 22 wykonawców (pkt 8 – Druk ZP-1/PO).
Zamawiający w wyniku analizy wniosków stwierdził, iż20 wykonawców spełniło warunki
udziału w postępowaniu (pkt 9 – Druk ZP-1/PO), w konsekwencji czego przeprowadził
kwalifikacjęwykonawców na zasadach określonych w pkt. III.2.3. ogłoszenia wyłaniając 5,
którzy wykazali dostawęo największej wartości. O wynikach oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu zamawiający w dniu 25 czerwca 2010 r. (za pośrednictwem faksu
oraz poczty elektronicznej) zawiadomił wykonawców, w tym odwołującego Action
oraz odwołującego Incom, informując na podstawie art. 51 ust. 1 a ustawy, iżdo złożenia
ofert zostanązaproszeni wykonawcy, którzy wykazali siędostawami o najwyższej wartości:
konsorcjum Kolporter Info, konsorcjum Maxto, konsorcjum Techelon, wykonawca Wasko
i konsorcjum WebTradeCenter oraz wykluczeniu 17 wykonawców. Wśród wykonawców
wykluczonych znaleźli sięodwołujący Action (wykluczony na podstawie art. 23 ust.2 pkt 4 Pzp,
gdyżnie dołączył do wniosku informacji z KRK dotyczących dwóch członków zarządu
oraz odwołujący Incom, którego uznano za wykluczonego na podstawie art. 51 ust. 2 Pzp.
Do zawiadomienia załączony został druk ZP-16 zawierający informacje o pozycji
poszczególnych podmiotów po ocenie przez zamawiającego spełniania warunków udziału
w postępowaniu.

Izba ustaliła, iżwykonawcy zaproszeni do składania ofert złożyli wnioski, do których
załączyli m.in. następujące dokumenty:

1. konsorcjum Kolporter Info:
Strona 16 z 44

- oświadczenie NTT System S.A. z dnia 21 maja 2010 r., iżkonsorcjum, którego liderem jest
Kolporter Info „stosownie do art. 26 ust. 2 b ustawy (…) może polegać na wiedzy
i doświadczeniu w toku ubiegania się udzielenie oraz w trakcie realizacji” przedmiotowego
zamówienia publicznego – w tym celu NTT System S.A. „oddaje (…) Wykonawcy
do dyspozycji niezbędne zasoby na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia”. W treści oświadczenia NTT System S.A. zastrzegł, powołując sięna art. 8 ust.
3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, przekazanąkonsorcjum, którego liderem jest Kolporter Info referencje, jako
stanowiącątajemnicęprzedsiębiorstwa. Dalej stwierdzone zostało, iż„Dostępu do informacji
zawartych w przekazanych dokumentach nie można (…) uzyskać w dozwolony prawem
sposób,
jako iż stanowią one wartość gospodarczą przedsiębiorstwa.” - (k.21 wniosku),
- stanowiący tajemnicęprzedsiębiorstwa datowany na dzień18 maja 2010 r. „Wykaz
wykonanych dostaw” (nie wymieniony na str. 2 pn. „Wykaz dokumentów dołączonych
do ofert”) z podaniem wartości netto dostaw, ich przedmiotu, daty wykonania oraz odbiorcy –
(k.77 wniosku),
- stanowiące tajemnicęprzedsiębiorstwa referencje (k.78 – 82 wniosku).

Ponadto na wezwanie zamawiającego z dnia 11 czerwca 2010 r. skierowane w trybie
art. 26 ust. 3 i 4 ustawy konsorcjum Kolporter Info uzupełniło pismem z 15 czerwca 2010 r.
„Wykaz wykonanych dostaw” m.in. o dostawę, dla której list referencyjny był pierwotnie
załączony do wniosku oznaczając tęinformację, jako tajemnicęprzedsiębiorstwa.

Natomiast w odpowiedzi na pismo zamawiającego z dnia 21 czerwca 2010 r.,
w którym domagał sięon wyjaśnienia na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy, jaka jest podstawa
Strona 17 z 44

prawna i uzasadnienie faktyczne zastrzeżenia wykazu dostaw oraz dokumentów
potwierdzających ich należyte wykonanie i uznania ich treści jako tajemnicy przedsiębiorstwa
oraz jakie działania zostały podjęte w celu zachowania ich poufności konsorcjum Kolporter
pismem z dnia 22 czerwca 2010 r. podtrzymało zasadnośćzachowania tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
w odniesieniu do zastrzeżonych informacji. Wyjaśniło, iżzałączone do wniosku referencje
oraz wykaz dostaw zawierająinformacje handlowe (mające wartośćgospodarczą
i handlową) nie ujawnione do wiadomości publicznej. Wskazało,że załączone dokumenty
zawierajądane o kontrahentach,źródłach zaopatrzenia, których poufnośćmoże mieć
znaczenie z punktu widzenia konkurencyjności wykonawców. Stwierdziło, iżsąto informacje
obejmujące doświadczenie i wiadomości przydatne do prowadzenia przedsiębiorstwa,
a w szczególności konkurowania na rynku. Podało, iżNTT System S.A. zobowiązało je
do zachowania poufności przekazanych mu referencji.

2. konsorcjum Maxto:

- oświadczenie NTT System S.A. z dnia 21 maja 2010 r., iżwykonawca Maxto Marcin S,
Tomasz W sp. j. „stosownie do art. 26 ust. 2 b ustawy (…) może polegać na wiedzy i
doświadczeniu w toku ubiegania się udzielenie oraz w trakcie realizacji” przedmiotowego
zamówienia publicznego – w tym celu NTT System S.A. „oddaje (…) Wykonawcy do
dyspozycji niezbędne zasoby na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia”. W
treści oświadczenia NTT System S.A. zastrzegł, powołując sięna art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z
art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
przekazanąwykonawcy Maxto Marcin S, Tomasz W sp. j. referencje, jako stanowiącą
tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Dalej
stwierdzone
zostało,
iż„Dostępu do informacji zawartych w przekazanych dokumentach nie można (…) uzyskać
w dozwolony prawem sposób, jako iż stanowią one wartość gospodarczą przedsiębiorstwa.”
- (k.13 wniosku),
Strona 18 z 44

-„Oświadczenie o zastrzeżeniu informacji” wykonawcy Maxto Marcin S, Tomasz W sp. j. z
dnia 21 maja 2010 r., w którym zastrzeżone zostało, iżinformacje zawarte w wykazie
zrealizowanych dostaw oraz potwierdzenia należytego wykonania dostaw stanowią
tajemnice przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), w związku
z czym nie mogąbyćujawnione oraz udostępnione podmiotom trzecim - (k. 14 wniosku),
- stanowiący tajemnicęprzedsiębiorstwa datowany na dzień21 maja 2010 r. „Wykaz
zrealizowanych dostaw” z podaniem wartości netto i brutto wykonanych zamówień,
ich przedmiotu, daty wykonania oraz odbiorcy – (k.15-16 wniosku),
- stanowiące tajemnicęprzedsiębiorstwa referencje (k.18 – 27 wniosku).

Ponadto w odpowiedzi na pismo zamawiającego z dnia 21 czerwca 2010 r.,
w którym domagał sięon wyjaśnienia na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy, jaka jest podstawa
prawna i uzasadnienie faktyczne zastrzeżenia wykazu dostaw oraz dokumentów
potwierdzających ich należyte wykonanie i uznania ich treści jako tajemnicy przedsiębiorstwa
oraz jakie działania zostały podjęte w celu zachowania ich poufności konsorcjum Maxto
w piśmie z dnia 22 czerwca 2010 r. powołało treśćart. 8 ust. 3 ustawy stwierdzając,
iżprzepis ten pozwala zastrzec wybrane przez wykonawcęinformacje, o ile stanowiąone
tajemnice przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wykonawcy nie wolno natomiast zastrzec danych, o których mowa w art. 86 ust. 4 Pzp
tj. nazwy (firmy) oraz adresu wykonawcy, informacji dotyczących ceny, terminu wykonania
zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności. Wyjaśniło, iżdane zawarte w pkt.
1,2,4,5,7,9,10 wykazu prac spełniająprzywołane ustawowe warunki stawiane tajemnicy
przedsiębiorstwa wynikające z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Dodało, iżdane zawarte w pozycjach 3, 6 i 8 wykazu oraz w dokumentach potwierdzających,że dostawy w tych pozycjach wskazane wykonane zostały należycie, nie podlegają
zastrzeżeniu, bowiem dostawy te zrealizowane zostały w ramach postępowańo zamówienie
publiczne lub jawnych postępowańprowadzonych na podstawie regulaminu wewnętrznego
spółki z udziałem Skarbu Państwa. Zatem jest to częśćjawna wykazu zrealizowanych
Strona 19 z 44

zamówieńoraz załączone do niej referencje nie zawierająinformacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, tym samym nie ma przeszkód, aby zamawiający udostępnił je innym
wykonawcom. Wskazało,że częśćtajna wykazu wykonanych dostaw wraz z referencjami
stanowi dla Maxto oraz członka konsorcjum Asseco, a także NTT System S.A., istotną
wartośćgospodarczą, gdyżm.in. wskazuje klientów tego podmiotu, o których istnieniu
i potrzebach nie wie konkurencja. Ponadto dane te obrazująwielkośćobrotu NTT System
S.A. z niektórymi klientami, a zgodnie z postanowieniem Sądu Antymonopolowego z dnia 30
października 1996 r. (sygn. akt XVII Amz 3/96), tajemnicęprzedsiębiorstwa stanowiądane
obrazujące wielkośćprodukcji i sprzedaży, a takżeźródła zaopatrzenia i zbytu. Konsorcjum
Maxto wskazało,że zastrzeżone dane nie dotycząc zamówieńrealizowanych na podstawie
ustawy – zastrzeżone zostały wyłącznie zamówienia realizowane dla odbiorców,
z którymi podpisane został porozumienia o poufności bądźz którymi w zawartych umowach
znajdująsięstosowne klauzule poufności. Dodało,że przedmiotowe informacje zastrzeżone
zostały poprawnie jako tajemnica przedsiębiorstwa, bowiem dotycząnieznanych ogółowi
kontrahentów Maxto, Asseco i NTT System S.A. i wielości obrotów z tymi podmiotami.
Poinformowało, iżdane zawarte w zastrzeżonych dokumentach nie sąinformacjami
ujawnionymi do wiadomości publicznej. Oświadczyło,że wobec tych informacji podjęto
działania niezbędne w celu zachowania ich poufności – m.in. nie sąudostępniane
w dostępnych publicznie materiałach, a system informatyczny, w którym sązamieszczone,
został odpowiednio zabezpieczony przed nieuprawnionym dostępem. Pracownicy zarówno
Maxto, jak i Asseco dopuszczeni do zastrzeżonych informacji, zostali poinformowani o ich
poufnym charakterze. Tym samym nie wyraził zgody na odtajnienie informacji stanowiących
tajemnice przedsiębiorstwa zawartych w pkt. 1, 2,4,5,7,9,10 wykazu i związanych z nimi
referencji.

3. konsorcjum Techelon:

- oświadczenie NTT System S.A. z dnia 21 maja 2010 r., iżkonsorcjum, którego liderem jest
Techelon „stosownie do art. 26 ust. 2 b ustawy (…) może polegać na wiedzy i doświadczeniu
w toku ubiegania się udzielenie oraz w trakcie realizacji” przedmiotowego zamówienia
Strona 20 z 44

publicznego – w tym celu NTT System S.A. „oddaje (…) Wykonawcy do dyspozycji
niezbędne zasoby na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia”.
W treści oświadczenia NTT System S.A. zastrzegł, powołując sięna art. 8 ust. 3 Pzp w zw.
z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
przekazanąkonsorcjum, którego liderem jest Techelon referencje, jako stanowiącątajemnicę
przedsiębiorstwa. Dalej stwierdzone zostało, iż„Dostępu do informacji zawartych
w przekazanych dokumentach nie można (…) uzyskać w dozwolony prawem sposób,
jako iż stanowią one wartość gospodarczą przedsiębiorstwa.” - (k.47 wniosku),
- oświadczenie konsorcjum Techelon, iżinformacje zawarte na stronach 66-68 stanowią
tajemnice przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), w
związku z czym nie mogąbyćujawnione oraz udostępnione podmiotom trzecim,
- stanowiący tajemnicęprzedsiębiorstwa „Wykaz wykonanych dostaw (…)” z podaniem
wartości netto wykonanych zamówień, przedmiotu dostawy, daty wykonania oraz odbiorcy –
(k.66 wniosku),
- stanowiące tajemnicęprzedsiębiorstwa listy referencyjne (k.67-68 wniosku),
- wykaz wykonanych dostaw z podaniem wartości netto, przedmiotu dostawy, daty
wykonania oraz odbiorcy (k. 43 wniosku) oraz odpowiadające mu referencje (k. 44-46).

Ponadto w odpowiedzi na pismo zamawiającego z dnia 21 czerwca 2010 r.,
w którym domagał sięon wyjaśnienia na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy, jaka jest podstawa
prawna i uzasadnienie faktyczne zastrzeżenia wykazu dostaw oraz dokumentów
potwierdzających ich należyte wykonanie i uznania ich treści jako tajemnicy przedsiębiorstwa
oraz jakie działania zostały podjęte w celu zachowania ich poufności konsorcjum Techelon
pismem z dnia 22 czerwca 2010 r. podtrzymało zasadnośćzachowania tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
w odniesieniu do zastrzeżonych informacji. Wyjaśniło, iżzałączone do wniosku referencje
Strona 21 z 44

oraz wykaz dostaw zawierająinformacje handlowe (mające wartośćgospodarczą
i handlową) oraz nie sąujawnione do wiadomości publicznej. Podniosło,że jest związane
klauzuląpoufności z kontrahentami, dostawcami i producentami sprzętu na poczet
niniejszego postępowania, która obowiązuje zarówno dostawców, pracowników, jak i osoby
współpracujące z dostawcami. Poinformowało,że wykaz oraz referencje zawierają
informacje o kontrahentach i wielkości obrotów, które stanowiąwartośćgospodarczą
w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i sąprzez konsorcjum Techelon
chronione. Powołało postanowienie Sądu Antymonopolowego z dnia 30 października 1996 r.
(sygn. akt XVII Amz 3/96), w którym zostało stwierdzone, iżstanowiątajemnice
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
dane obrazujące wielkośćprodukcji i sprzedaży, a takżeźródła zaopatrzenia i zbytu. Podało,
iżNTT System S.A. zobowiązało je do zachowania poufności przekazanych mu referencji.

4. wykonawca Wasko:

- oświadczenie NTT System S.A. z dnia 21 maja 2010 r., iżwykonawca Wasko „stosownie
do art. 26 ust. 2 b ustawy (…) może polegać na wiedzy i doświadczeniu w toku ubiegania się
udzielenie oraz w trakcie realizacji” przedmiotowego zamówienia publicznego – w tym celu
NTT System S.A. „oddaje (…) Wykonawcy do dyspozycji niezbędne zasoby na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia”. W treści oświadczenia NTT System S.A.
zastrzegł, powołując sięna art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przekazanąwykonawcy Wasko referencje,
jako stanowiącątajemnicęprzedsiębiorstwa. Dalej stwierdzone zostało, iż„Dostępu
do informacji zawartych w przekazanych dokumentach nie można (…) uzyskać w dozwolony
prawem sposób, jako iż stanowią one wartość gospodarczą przedsiębiorstwa.” - (k.13
wniosku),
- stanowiący tajemnicęprzedsiębiorstwa datowany na dzień21 maja 2010 r. „Wykaz
wykonanych dostaw” z podaniem zamawiającego, terminu wykonania, opisu przedmiotu
zamówienia, wartości netto i brutto – (k. 76 wniosku),
Strona 22 z 44

- stanowiące tajemnicęprzedsiębiorstwa listy referencyjne (k.74 – 75 wniosku),
- „Wykaz wykonanych dostaw” z podaniem zamawiającego, terminu wykonania, opisu
przedmiotu zamówienia, wartości dostaw netto i brutto (k. 55 – 57 wniosku) oraz dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonanie (k. 58 – 69 wniosku).

Ponadto w odpowiedzi na pismo zamawiającego z dnia 21 czerwca 2010 r.,
w którym domagał sięon wyjaśnienia na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy, jaka jest podstawa
prawna i uzasadnienie faktyczne zastrzeżenia wykazu dostaw oraz dokumentów
potwierdzających ich należyte wykonanie i uznania ich treści jako tajemnicy przedsiębiorstwa
oraz jakie działania zostały podjęte w celu zachowania ich poufności wykonawca Wasko
pismem z dnia 22 czerwca 2010 r. podtrzymał zasadnośćzachowania tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
w odniesieniu do zastrzeżonych informacji. Przywołał treśćart. 8 ust. 3 ustawy stwierdzając,
iżprzepis ten pozwala zastrzec wybrane przez wykonawcęinformacje, o ile stanowiąone
tajemnice przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Argumentował, iżczęśćwykazu, co do której została zastrzeżona tajemnica
przedsiębiorstwa oraz listy referencyjne potwierdzające należyte wykonanie dostaw
wymienionych w zastrzeżonej części wykazu spełniająustawowe warunki stawiane
tajemnicy przedsiębiorstwa tj. mającharakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
lub posiadająwartośćgospodarcząoraz nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej
i podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania poufności. Wyjaśnił,
iżczęśćtajna wykazu wykonanych dostaw wraz z listami referencyjnymi stanowi dla firmy
NTT System S.A. istotnąwartośćgospodarczą, gdyżm.in. wskazująklientów tego podmiotu,
o których istnieniu i potrzebach nie wie konkurencja. Ponadto dane te obrazująwielkość
obrotu NTT System S.A. z niektórymi klientami, a zgodnie z postanowieniem Sądu
Antymonopolowego z dnia 30 października 1996 r. (sygn. akt XVII Amz 3/96), tajemnicę
przedsiębiorstwa stanowiądane obrazujące wielkośćprodukcji i sprzedaży, a takżeźródła
zaopatrzenia i zbytu. Wskazał,że zastrzeżone dane nie dotycząc zamówieńrealizowanych
na podstawie ustawy – zastrzeżone zostały wyłącznie zamówienia realizowane
dla odbiorców, z którymi podpisane został porozumienia o poufności bądźz którymi
Strona 23 z 44

w zawartych umowach znajdująsięstosowne klauzule poufności. Dodał,że przedmiotowe
informacje zastrzeżone zostały poprawnie jako tajemnica przedsiębiorstwa, bowiem dotyczą
nieznanych ogółowi kontrahentów NTT System S.A. i wielości obrotów z tymi podmiotami.
Poinformował, iżdane zawarte w zastrzeżonych dokumentach nie sąinformacjami
ujawnionymi do wiadomości publicznej. Oświadczył,że wobec tych informacji podjęto
działania niezbędne w celu zachowania ich poufności – m.in. nie sąudostępniane
w dostępnych publicznie materiałach, a system informatyczny, w którym sązamieszczone,
został odpowiednio zabezpieczony przed nieuprawnionym dostępem. Pracownicy zarówno
Wasko, jak i NTT System S.A. zostali poinformowani o ich poufnym charakterze.
Tym samym nie wyraził zgody na odtajnienie jakichkolwiek zastrzeżonych informacji
stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa.

5. konsorcjum WebTradeCenter:

- oświadczenie NTT System S.A. z dnia 21 maja 2010 r., iżkonsorcjum, którego liderem jest
WebTradeCenter „stosownie do art. 26 ust. 2 b ustawy (…) może polegać na wiedzy
i doświadczeniu w toku ubiegania się udzielenie oraz w trakcie realizacji” przedmiotowego
zamówienia publicznego – w tym celu NTT System S.A. „oddaje (…) Wykonawcy
do dyspozycji niezbędne zasoby na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia”. W treści oświadczenia NTT System S.A. zastrzegł, powołując sięna art. 8 ust.
3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, przekazanąkonsorcjum, którego liderem jest WebTradeCenter referencje, jako
stanowiącątajemnicęprzedsiębiorstwa. Dalej stwierdzone zostało, iż„Dostępu do informacji
zawartych w przekazanych dokumentach nie można (…) uzyskać w dozwolony prawem
sposób, jako iż stanowią one wartość gospodarczą przedsiębiorstwa.”,
- stanowiący tajemnicęprzedsiębiorstwa datowany na dzień21 maja 2010 r. „Wykaz
wykonanych dostaw” z podaniem wartości brutto wykonanych zamówień, ich przedmiotu
(nazwa zamówienia), czasu realizacji oraz nazwy i adresu odbiorcy,
Strona 24 z 44

- stanowiące tajemnicęprzedsiębiorstwa listy referencyjne.

Ponadto w odpowiedzi na pismo zamawiającego z dnia 21 czerwca 2010 r.,
w którym domagał sięon wyjaśnienia na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy, jaka jest podstawa
prawna i uzasadnienie faktyczne zastrzeżenia wykazu dostaw oraz dokumentów
potwierdzających ich należyte wykonanie i uznania ich treści jako tajemnicy przedsiębiorstwa
oraz jakie działania zostały podjęte w celu zachowania ich poufności konsorcjum
WebTradeCenter pismem z dnia 22 czerwca 2010 r. podtrzymało zasadnośćzachowania
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji odniesieniu do zastrzeżonych informacji. Wyjaśniło, iżzałączone do wniosku
referencje oraz wykaz dostaw zawierająinformacje handlowe (mające wartośćgospodarczą
i handlową). Podniosło, iżnie ujawniło do wiadomości publicznej zrealizowanych dostaw,
a także,że jest związane klauzuląpoufności z kontrahentami, dostawcami i producentami
sprzętu na poczet niniejszego postępowania, która obowiązuje zarówno dostawców,
pracowników, jak i osoby współpracujące z dostawcami. Poinformowało, iżnie może
pozwolićsobie na ujawnienie kanałów dystrybucji. Wskazało,że wykaz oraz referencje
zawierająinformacje o kontrahentach,źródłach zaopatrzenia, których poufnośćmoże mieć
znaczenie z punktu widzenia konkurencyjności wykonawców. Stwierdziło, iżsąto informacje
obejmujące doświadczenie i wiadomości przydatne do prowadzenia przedsiębiorstwa,
a w szczególności konkurowania na rynku. Podało, iżNTT System S.A. zobowiązało je
do zachowania poufności przekazanych mu referencji.

Izba ustaliła także, iżodwołujący Action załączył do wniosku m.in. odpis pełny
rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego datowany na 14 stycznia 2001 r.
Z jego treści wynika, iżOlgierd Mirosław M z dniem 3 października 2006 r. (wpis nr 13), a
Dariusz Jacek K z dniem 9 kwietnia 2008 r. (wpis nr 21) zostali wykreśleni ze składu zarządu
odwołującej sięspółki. Zamawiający pomijając powyższe pismem z dnia 11 czerwca 2010 r.
działając
na
podstawie
art.
ust.
3
Pzp
wezwał
odwołującego
Action
do uzupełnienia informacji z KRK dotyczącej dwóch spośród pięciu ustalonych na podstawie
Strona 25 z 44

odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego członków zarządu. W odwołaniu odwołujący Action
wskazał,że nie mógł wypełnićwezwania zamawiającego, gdyżwymienione osoby zostały
wykreślone ze składu zarządu.

Na podstawie załączonego do wniosku odwołującego Incom odpisu z rejestru
przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego z dnia 18 lutego 2010 r. (Rubryka 6 –
Sposób powstania spółki) Izba stwierdziła, iżodwołujący Incom został utworzony w wyniku
podziału spółki Incom S.A. z siedzibąwe Wrocławiu w trybie art. 529 § 1 i 2 ksh
przez zawiązanie dwóch spółek: Incom S.A. (odwołujący) oraz Itsumi S.A. (podział
przez zawiązanie nowych spółek). Prezesem jednoosobowego zarządu jest Mariusz
Stanisław J (Dział 2, Podrubryka 1 – Dane osób wchodzących w skład organu),
a w skład rady nadzorczej wchodząIwona Maria J, Alfreda J, Anna KatarzynaŚ(Rubryka 2 –
Organ nadzoru, Podrubryka 1 – Dane osób wchodzące w skład organu).

Analiza załączonego do wniosku Itsumi S.A. odpisu z rejestru przedsiębiorców
Krajowego Rejestru Sądowego z dnia 17 maja 2010 r. potwierdza, iżspółka ta powstała
w wyniku podziału Incom S.A, z siedzibąwe Wrocławiu w trybie art. art. 529 § 1 i 2 ksh
(Rubryka 6 – Sposób powstania spółki). Prezesem jednoosobowego zarządu jest Mariusz
Stanisław J (Dział 2, Podrubryka 1 – Dane osób wchodzących w skład organu).
W skład rady nadzorczej także wchodząte same osoby, co w skład rady nadzorczej
odwołującego Incom (Rubryka 2 – Organ nadzoru, Podrubryka 1 – Dane osób wchodzące
w skład organu).

W świetle powyższego Izba zważyła, co następuje:

Sygn. akt KIO/1400/10

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba podziela stanowisko odwołującego Action, iżzostał bezzasadnie wykluczony
z udziału w postępowaniu na podstawie art. 23 ust. 2 pkt 4 ustawy (zamawiający wskazał
przywołanąpodstawęprawnąw piśmie z dnia 24 czerwca 2010 r. informującym o wyniku
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 51 ust. 1a Pzp,
stwierdzając,że odwołujący Action nie złożył informacji z KRK dla dwóch spośród pięciu
Strona 26 z 44

członków jego zarządu. Zamawiający błędnie ustalił,że odwołujący Action zobowiązany był
do złożenia wymaganej pkt. III.2.1.2.4 aktualnej informacji z KRK w zakresie określonym
w odniesieniu do spółki akcyjnej w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy dla Olgierda Mirosława M oraz
Dariusza Jacka K. Trzeba bowiem podkreślić, iżcytowany przepis zobowiązuje do złożenia
informacji z KRK wyłącznie dla urzędujących członków organu zarządzającego. Jak słusznie
podniósł odwołujący Action, wskazane osoby nie sączłonkami jego zarządu,
co zamawiający mógł ustalićna podstawie odpisu pełnego rejestru przedsiębiorców
Krajowego Rejestru Sądowego datowany na 14 stycznia 2001 r. załączonego do wniosku
odwołującego Action. Z jego treści wynika, iżOlgierd Mirosław M z dniem 3 października
2006 r. (wpis nr 13), a Dariusz Jacek K z dniem 9 kwietnia 2008 r.
(wpis nr 21) zostali wykreśleni ze składu zarządu odwołującej sięspółki. Zatem potwierdził
sięwskazany w pkt. II A.1. zarzut bezzasadnego wykluczenia odwołującego Action
z postępowania, którego zamawiający dokonał z co naruszeniem art. 24 ust.1 pkt 8
w zw. art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 7 ustawy.

Jednocześnie jednak należy wskazać, iżbłędne przywołanie podstawy prawnej
w piśmie z dnia 24 czerwca 2010 r. informującym o wykluczeniu odwołującego Action
z postępowania powinno byćpotraktowany jako omyłka pisarska w szczególności, iżustawa
nie zawiera jednostki redakcyjnej – art. 23 ust. 2 pkt 4 Pzp, natomiast przesłanki wykluczenia
sąwskazane m.in. w art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Tym samym zamawiający popełnił pomyłkę
podając błędnie art. 23 zamiast art. 24 ustawy. Zważyćtakże trzeba,że uzasadnienie
faktyczne wykluczenia nie pozostawia wątpliwości, jaki przepis ustawy stanowi uzasadnienie
prawne decyzji zamawiającego. W konsekwencji Izba nie stwierdziła naruszenia przez
zamawiającego ustawy, które mógłby prowadzićdo uznania,że – jak podniósł odwołujący
Action w pkt. II.A.2. – brak było podstawy prawnej wykluczenia. Podstawa prawa bowiem
wykluczenia w sytuacji, gdy wykonawca nie wykaże,że spełnia warunki udziału
w postępowaniu, jest w ustawie przewidziana i określona w art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.

Nie potwierdził sięzarzut odwołującego Action sformułowany w pkt. II.A.3. w zw.
z pkt. II.B.1. odwołania, w którym stwierdził, iżzamawiający zaprosił do składania ofert
Strona 27 z 44

konsorcjum Kolporer Info oraz konsorcjum WebTradeCenter, którzy to wykonawcy nie
spełnili warunków udziału w postępowaniu lub teżnie wykazali spełniania warunków
określonych w ogłoszeniu, co tym samym powinno skutkowaćwykluczeniem przywołanych
wykonawców z postępowania. Odwołujący Action argumentował,że z treści str. 2 wniosku
konsorcjum Kolporter Info wynika,że wykonawca ten nie przedłożył wykazu wykonanych
dostaw. Dodał,że wymagany wykaz nie został także załączony do wniosku konsorcjum
WebTradeCenter. Analiza załączonych przez konsorcjum Kolporter Info oraz konsorcjum
WebTradeCenter do wniosków dokumentów pozwala na stwierdzenie,że wymagane wykazy
zrealizowanych zamówieńzostały wraz z wnioskami złożone, jednocześnie jednak obaj
wykonawcy zastrzegli na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy, iżinformacje zawarte w wykazach
stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) zwanej
dalej „ustawąo zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”, a co za tym idzie nie mogły być
ujawnione przez zamawiającego do wiadomości publicznej (w odniesieniu do zasadności
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa
–
vide
rozważania
dotyczące
zarzutu
sformułowanego w pkt. II.B.2 odwołania Action).

Izba za poprawne uważa także postępowanie zamawiającego, który ustaliwszy,że wykaz załączany do wniosku konsorcjum Kolporter Info nie zawiera dostawy, dla której
jednak załączony był list referencyjny, działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał
wykonawcędo uzupełnienia wykazu. Podkreślenia wymaga,że ani art. 26 ust. 3 ustawy,
ani przepisy odnoszące siędo przetargu ograniczonego (art. 47 i n.) nie wprowadzają
ograniczeńdotyczących zakresu uzupełniania dokumentów, w zależności od tego,
czy warunek, na potwierdzenie którego sąprzedkładane, podlega ocenie stanowiąc
podstawękwalifikacji wykonawców do kolejnego etapu postępowania, czy teżnie. Celem
oceny spełniania przez wykonawców określonych przez zamawiającego warunków jest
wybór grupy wykonawców (w liczbie określonej w ogłoszeniu), którzy otrzymali najwyższe
oceny spełniania warunków. Wykaz zrealizowanych zamówieńwraz z referencjami
potwierdza,że określone dostawy zostały przez wykonawcęzrealizowane należycie.
W okolicznościach analizowanej sprawy w ocenie Izby wykaz wykonanych dostaw
niewątpliwie podlegał uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Dokument ten należy bowiem
potraktowaćjak dokumenty, o którym stanowi § 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz.
Strona 28 z 44

1817), z tym zastrzeżeniem,że nie złożenie uzupełnionego wykazu zrealizowanych dostaw
w wyniku wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp lub błędne ich złożenie w konsekwencji
nie stanowi o niespełnieniu warunków udziału w postępowaniu, ponieważte potwierdzają
cztery wykazywane pierwotnie dostawy. Tym samym nieuzupełnienie dokumentu nie
skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Wezwanie do uzupełnienia wykazu nie
powoduje naruszenia przepisów ustawy, o ile zostało dokonane z zachowaniem zasady
równego traktowania wykonawców.

Takiemu działaniu nie sprzeciwia siężaden przepis
ustawy. Odwołujący Action nie sprecyzował, na czym miałoby polegać„dopasowywanie
informacji podlegających ocenie” i jakiemu przepisowi ustawy na gruncie niniejszej sprawy
uchybiło uzupełnianie wykazu wykonanych dostaw. Izba zwraca uwagę, iżposiadanie
określonego doświadczenia jest sferąfaktów – określone zamówienia zostały zrealizowane
bądźnie, zatem trudno dopatrzećsięjakiegokolwiek „dopasowywania informacji
podlegających ocenie”.

W konsekwencji Izba stoi na stanowisku, iżkonsorcjum Kolporter Info
oraz konsorcjum WebTradeCenter złożyli wymagane przez zamawiającego wykazy
zrealizowanych zamówień, a zamawiający był nie tylko uprawniony, ale nawet zobowiązany
na podstawie art. 26 ust.3 ustawy do wezwania konsorcjum Kolporter Info do uzupełnienia
wykazu wykonanych dostaw, zatem zarzuty odwołującego Action w odniesieniu do obydwu
konsorcjów uznaćtrzeba w tym zakresie za chybione.

Rozpoznając zarzut wskazany w pkt. II.B.2. polegający na zaniechaniu „odrzucenia
ofert-wniosków o udział w postępowaniu, których złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji”, wyrażający sięw bezprawnym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa przez
konsorcjum Kolporter Info, konsorcjum Maxto, Konsorcjum Techelon, konsorcjum
WebTradeCenter oraz wykonawcęWasko Izba uznała, iżodwołujący nie udowodnił
bezprawności zastrzeżeńpoczynionych przez wykonawców.

W zakresie informacji, które nie podlegająudostępnienia, art. 8 ust. 3 ustawy odsyła
do definicji tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Przez tajemnicęprzedsiębiorstwa należy więc rozumieć
Strona 29 z 44

nieujawnione
do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartośćgospodarczą,
co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Należy podkreślić, iżzastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa ma charakter wyjątkowy,
gdyżzasadąjest jawnośćpostępowania o zamówienie publiczne. Zamawiający nie może
bezkrytycznie akceptowaćzastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a wykonawcy powinni
wykazać,że zastrzegli poufnośćokreślonych danych w sposób uprawniony. Tym samym
zamawiający jest zobowiązany przeprowadzićpostępowanie wyjaśniające, w celu weryfikacji
poprawności
zastrzeżenia
w
odniesieniu
do
konkretnych
informacji
tajemnicy
przedsiębiorstwa. W przypadku stwierdzenia,że zastrzeżenie tajności jest bezpodstawne
zamawiający ma obowiązek odtajnićdokumenty i udostępnićjako informacje jawne.
Taki pogląd wyraził Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21 października 2005 r. (sygn. akt III
CZP 74/05, pub. Lex nr 156976). Bezzasadnośćzastrzeżenia tajemnicy nie skutkuje
natomiast obowiązkiem odrzucenia oferty wykonawcy, który bezprawnie ograniczył dostęp
do informacji nie stanowiących prawnie chronionej tajemnicy. Wskazówki, co do interpretacji
pojęcia tajemnicy przedsiębiorstwa można znaleźćw zachowującym swojąaktualnośćw tym
zakresie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 28 lutego 2007 r. (sygn. akt V CSK 444/06, pub.
Lex nr 449836) oraz wyroku z dnia 3 października 2000 r. (sygn. akt I CKN 304/00, pub. Lex
nr 45342) . Jak zauważył Sąd Najwyższy informacje nie ujawnione do informacji publicznej
to wiadomości nieznane ogółowi lub osobom, które ze względu na swój zawód są
zainteresowane ich posiadaniem. Taka informacja stanowi tajemnice przedsiębiorstwa, kiedy
przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicądla pewnych kół odbiorców,
konkurentów i wola ta dla innych osób jest rozpoznawalna. Informacja nieujawniona traci
ochronęprawną, gdy każdy przedsiębiorca dowiedziećsięo niej może zwykłąi dozwoloną
drogą, natomiast nie zmienia jej statusu fakt, iżjest znana pewnej ograniczonej grupie osób
zobowiązanych do dyskrecji w sprawie. Podjęcie niezbędnych działańw celu zachowania
poufności informacji ma prowadzićdo sytuacji, w której chroniona informacja nie może
dotrzećdo wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bezżadnych specjalnych
starańz ich strony. Warto w tym miejscu także przywołaćzachowujące wciążaktualność
w przedmiotowym zakresie postanowienie Sądu Antymonopolowego z dnia 30 października
1996 r. (sygn. akt XVII Amz 3/96, pub. Lex nr 56452), w którym zostało stwierdzone,że stanowiąw szczególności tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu art.11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji „dane obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży,
a także źródła zaopatrzenia i zbytu (…)”.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt analizowanej sprawy trzeba zauważyć,
iżzamawiający dochował należytej staranności zwracając sięw dniu 21 czerwca 2010 r.
do wykonawców o uzasadnienie poczynionych przez nich zastrzeżeń. W wyniku procedury
Strona 30 z 44

badania
prawidłowości
zastrzeżenia
tajemnicy
informacji
zawartych
wykazach
zrealizowanych dostaw oraz referencjach otrzymał wyjaśnienia, które ocenił uznając,
iż
wykonawcy
prawidłowo
postąpili
zastrzegając
tajemnicę
przedsiębiorstwa
w kwestionowanym zakresie.

Wświetle zebranego w sprawie materiału dowodowego Izba stwierdziła, iżustalenia
zamawiającego zasługująna aprobatę.

Zdaniem Izby nieujawnione do wiadomości publicznej informacje o kontrahentach
przedsiębiorcy, dane dotyczące podpisanych umów i kwot z nich wynikających –
a takie informacje zawiera wykaz wykonanych dostaw załączony do wniosków na wstępie
wymienionych wykonawców (wartość, nazwa odbiorcy, przedmiot zamówienia, termin
realizacji)
wraz
z
referencjami
mogą
stanowić
tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Dane te niewątpliwie stanowią„inne informacje mające wartość gospodarczą”,
do których odnosi sięart. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji definiujący
pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa i mogąmiećznaczenie dla prowadzonej działalności
gospodarczej, w tym dla pozycji podmiotu na rynku konkurencyjnym. Izba wyraża opinię,
iżdane te podlegająochronie i nie mogąbyć, w przypadku ich zastrzeżenia
przez wykonawcę, udostępnione do wiadomości publicznej.

Analiza załączonych do wniosków wykazów zrealizowanych zamówieńoraz referencji
potwierdziła,że
objęte
tajemnicą
przedsiębiorstwa
pozycje
dotyczą
zamówień
zrealizowanych na rzecz podmiotów prywatnych, które to dane nie stanowiąinformacji
publicznej, a zatem nie podlegająudostępnianiu na zasadach przewidzianych dla takich
informacji określonych w ustawie z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji
publicznej (DZ. U. z 2001 r. Nr 112, poz. 1198 ze zm.).

Jak wskazywali wykonawcy wyjaśniając, w odpowiedzi na pismo zamawiającego
z dnia 21 czerwca 2010 r., zasadnośćpoczynionych zastrzeżeń, informacje zawarte
w wykazach oraz referencjach mająistotnąwartośćgospodarczą, zawierająbowiem dane
dotyczące kontrahentów i wielkości obrotów m.in. spółki NTT System z niektórymi
podmiotami. Podnosili,że informacje te nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej,
a ponadto podjęto działania w celu zachowania ich poufności. Z tych przyczyn spółka NTT
System zobowiązała ich do zachowania poufności przekazanych informacji, co wprost
wynika z oświadczeńzałączonych do poszczególnych wniosków, w których NTT System
S.A. zobowiązała siędo udostępnienia wiedzy i doświadczenia, jednocześnie zobowiązując
wykonawcędo zachowania tajemnicy w odniesieniu do przekazanych informacji.
Trzeba podkreślić, iżodwołujący Action nie przedstawił dowodu przeciwnego, z którego
mogłoby wynikać,że kwestionowane informacje były ujawnione do wiadomości publicznej.
Nie stanowi wystarczającego uzasadnienia przywoływany w odwołaniu oraz na rozprawie
Strona 31 z 44

fakt, iżNTT System S.A. jest spółkąpublicznązobowiązanądo publikacji raportów bieżących
na podstawie § 9 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 19 października 2005 r.
w sprawie informacji bieżących i okresowych przekazywanych przez emitentów papierów
wartościowych, który wymaga publikacji m.in. daty zawarcia znaczącej umowy, jej stron
i przedmiotu. Izba odnosząc siędo argumentacji odwołującego Action w tym zakresie
zauważa,że ww. rozporządzenie zostało zastąpione rozporządzeniem Ministra Finansów
z dnia 19 lutego 2009 r. w sprawie informacji bieżących i okresowych przekazywanych przez
emitentów papierów wartościowych oraz warunków uznawania za równoważne informacji
wymaganych przepisami prawa państwa niebędącego państwem członkowskim (Dz. U.
z 2009 r. Nr 33, poz. 259 ze zm.). Przywołane rozporządzenie także zobowiązuje w § 5
w zw. z § 9 do przekazywania informacji o zawarciu przez emitenta lub jednostkęod niego
zależnąznaczących umów. Odwołujący Action nie przedstawił jednakżadnych dowodów
w celu wykazania,że spółka NTT System ujawniła do informacji publicznej np. w raporcie
bieżącym informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa bądźw inny sposób
je upubliczniła. Izba nie przychyliła siędo twierdzenia odwołującego Action, iżinformacje
zawarte w wykazie można uzyskaćw zwykłej i dozwolonej drodze, bowiem okoliczności
tej odwołujący Action nie wykazał w toku postępowania. Izba maświadomośćtrudności
w dowodzeniu powyższego ze względu na utajnienie przedmiotowych danych załączonych
do wniosku, niemniej jednak nie zmienia to faktu, iżciężar dowodu zgodnie z ogólnymi
regułami wynikającymi z art. 6 kc obciąża odwołującego.

Powyższej oceny nie zmienia fakt wyrażenia przez NTT System S.A. pismem z dnia
14 lipca 2010 r. (przedłożonego na rozprawie do akt sprawy) zgody na ujawnienie
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów przekazanych na podstawie
art. 26 ust. 2 b ustawy na potrzeby przedmiotowego postępowania wykonawcy Wasko.
Analogiczne oświadczenie zostało złożone w odniesieniu do dokumentów załączonych
do wniosku konsorcjum Maxto. W treści obydwu pism (zarówno dotyczącego wniosku Wasko
jak i konsorcjum Maxto) spółka NTT System wyjaśniła, iżzastrzeżone przez konsorcjum
Maxto oraz wykonawcęWasko informacje dotyczące doświadczenia NTT System S.A.
(referencje i stosowne pozycje wykazu) wypełniajądyspozycjęnormy definiującej informację
stanowiącątajemnicęprzedsiębiorstwa. Wskazała, iżdane te maja status informacji
handlowych, organizacyjnych przedsiębiorstwa oraz wartośćgospodarczą. Z tych względów
spółka NTT System zobowiązała wykonawców do ich nie ujawniania wskazując, iżnie są
ujawnione ani udostępnione powszechnie. Jednak ze względu na dobro prowadzonego
postępowania urzeczywistniającego zasadęuczciwej konkurencji oraz działając w dobrej
wierze, zgodnie z zasadami dobrych obyczajów handlowych oraz zasadami współżycia
Strona 32 z 44

społecznego wyraziła zgodęna ujawnienie dokumentów zawartych we wnioskach
wskazanych wykonawców.

W opinii Izby fakt wyrażenia zgody przez spółkęNTT na ujawnienie informacji
dotyczących wykonanych przez niądostaw nie przesądza – wbrew argumentacji
odwołującego Action – o bezzasadnym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa
w odniesieniu do tych informacji. Wskazaćnależy, iżich dysponentem jest podmiot,
którego dotycząi jego suwerennądecyzjąjest czy postanowi zachowaćpoufnośćistotnych
dla siebie danych, czy teżnie. Ujawnienie następuje wyłącznie według woli i na zasadach
określonych przez dany podmiot.

Tym samym zamawiający prawidłowo ustalił, iżzastrzeżenie przez wykonawcę
Wasko, konsorcjum Maxto, konsorcjum Kolporter Ino, konsorcjum Techelon. Konsorcjum
WebTradeCenter jako tajemnica przedsiębiorstwa części wykazów wykonanych dostaw
oraz odpowiadające im dokumenty potwierdzające należyte wykonanie zamówienia,
było uzasadnione. W konsekwencji Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego
art. 8 ust. 3 w zw. z art. 7 ustawy.

Zdaniem Izby nietrafnie odwołujący Action zarzucił także,że odwołującemu Incom
oraz wykonawcy Itsumi S.A. jako podmiotom zależnym przysługiwało prawo złożenia
jednego wniosku, a w konsekwencji „oferty” obu wykonawców należało odrzucić, czego
zamawiający zaniechał naruszając m.in. art. 7 ustawy oraz uchybiając przepisom ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

W celu udowodnienia swojego stanowiska odwołujący Action wskazał na powiązania
personalne pomiędzy odwołującym Incom oraz Itsumi S.A. przedkładając na rozprawie
wydruki ze strony internetowej www.infoveriti.pl dotyczący spółek Integrit sp. z o.o.,
odwołującego Itsumi oraz Incom S.A., z których wynika, iżtrzy wymienione spółki mająten
sam adres siedziby oraz prezesem zarządu odwołującego Incom oraz Itsumi S.A. jest ta
sama osoba – Mariusz J. Odwołujący Action przedłożył także wydruk ze strony internetowej
www.ktokogo.pl dotyczący Krzysztofa C – prezesa zarządu Integrit sp. z o.o. oraz Mariusza J
– prezesa zarządu dwóch pozostałych spółek.
Strona 33 z 44

W ocenie Izby wymienione wydruki ze stron internetowej ewentualnie mogłyby
stanowić
dowód
na
powiązania
osobowe
pomiędzy
poszczególnymi
spółkami.
W tym względzie jednak za wiarygodne należy uznaćodpisy z rejestru przedsiębiorców
Krajowego Rejestru Sądowego, załączone do wniosku odwołującego Incom, jak i Itsumi S.A.,
z których wprost wynika, co jest bezsporne,że prezesem jednoosobowego zarządu obydwu
spółek jest Mariusz J, a takżeże te same osoby (Iwona Maria J, Alfreda J, Anna KatarzynaŚ) wchodząw skład rad nadzorczych obu osób prawnych. Powiązania personalne czy
kapitałowe pomiędzy przywołanymi osobami prawnymi – wbrew twierdzeniom odwołującego
Action – nie uprawniajądo sformułowania „domniemania działania wspólnego” i nie stanowią
podstawy
do
ustalenia,
iż
złożenie
przez nie wniosków może byćzakwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący
zarzucił,że
zamawiający
naruszył
przepis
art.
ustawy,
bowiem powinien wyjaśnićkwestięzłożenia wniosków przez podmioty zależne, czego
zaniechał, a także domagał się „odrzucenia ofert” obydwu spółek. Odnosząc się
do argumentacji odwołującego Action w omawianym zakresie stwierdzićtrzeba, iżustawie
nie jest znana przesłanka wykluczenia z postępowania wykonawców będących odrębnymi
podmiotami prawa - osobami prawnymi (nawet jeśli powstały przez podział w trybie art. 529
§ 1 i 2 ksh) w przypadku, gdy sąze sobąpowiązane osobowo. Odwołujący także nie
wskazał nażadne działania, które mogłyby prowadzićdo wniosku, iżzachowanie
odwołującego Incom oraz Itsumi S.A. w ramach przedmiotowego postępowania stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji bądźpraktykęograniczającąkonkurencję. Ustawa nie zobowiązuje
także zamawiającego do wyjaśnienia zależności pomiędzy takimi podmiotami – odwołujący
Action nie sprecyzował, co miałoby byćprzedmiotem wyjaśniania przez zamawiającego
w odniesieniu do tych spółek.

Wświetle powyższego stwierdzićtrzeba, iżzamawiający nie był uprawniony
do wykluczenia odwołującego Incom oraz Itsumi S.A. z postępowania z przyczyn
wskazanych przez odwołującego Action.

Izba zwraca uwagę, iżustawa nie przewiduje wykluczenia wykonawcy, gdy złożenie
przez niego wniosku stanowi czyn nieuczciwej konkurencji - brak jest regulacji analogicznej
do tej zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp nakazującej odrzucićofertę, jeśli jej złożenie
stanowi
czyn
nieuczciwej
konkurencji.
Ustawa
nie
zawiera
również
normy,
która zobowiązywałaby przepisy dotyczące przesłanek odrzucenia oferty stosować
odpowiednio do wniosków. Zamawiający badając i oceniając wniosek ustala na podstawie
załączonych do niego dokumentów, czy wykonawca spełnia warunek udziału
w postępowaniu, nie ma natomiast podstaw prawnych, aby ocenić, czy jego złożenie stanowi
Strona 34 z 44

czyn nieuczciwej konkurencji. Zważywszy powyższąargumentacjęIzba nie ma kompetencji
do orzekania w omawianym zakresie, co wynika wprost z wyrażonej w Konstytucji zasady
legalizmu (art. 7 Konstytucji), zgodnie z którąorgany władzy publicznej działająna podstawie
i w granicach prawa. Oznacza to, iżorgany władzy publicznej nie mogąpodejmowaćdziałań
bez podstawy prawnej zawartej w odpowiednich przepisach kompetencyjnych. Nie sposób
natomiast znaleźćtakiej podstawy w ustawie. Nie stanowi jej art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
ani art. 7, formułujący zasadęzobowiązującązamawiającego do prowadzenia postępowania
z zachowaniem uczciwej konkurencji, która jednak nie jest samodzielnąpodstawą
do podejmowania określonych czynności, lecz stanowi dyrektywęinterpretacyjną,
która powinna byćuwzględniana na każdym stadium postępowania. Jej konkretyzację
i gwarancjęstanowiąposzczególne przepisy ustawy.
Powyższa argumentacja potwierdza,że zamawiający nie jest uprawniony
do weryfikowania czy złożenie wniosku wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czy teżstanowi niedozwoloną
praktykęograniczającąkonkurencję, o której mowa w ustawie z dnia 16 lutego 2007 r.
o ochronie konkurencji i konsumentów

(Dz. U. z 2007, Nr50, poz. 331) – dalej „ustawa
o ochronie konkurencji i konsumentów”. Właściwym organem w tym zakresie jest Prezes
Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, który prowadzi postępowania wyjaśniające
oraz antymonopolowe w sprawach praktyk ograniczających konkurencję(art. 31 w zw.
z art. 47 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). W sprawach o zapobieganie
i zwalczanie nieuczciwej konkurencji w działalności gospodarczej uregulowanych w ustawie
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przedsiębiorcy, którego interes został zagrożony
lub naruszony w razie dokonania czynu nieuczciwej konkurencji przysługująokreślone w art.
18 tej ustawy roszczenia rozpoznawane przez sąd powszechny (sąd okręgowy - art. 17 pkt
3
kpc). Kompetencje zamawiającego ograniczająsięwięc zasadniczo do badania
czy złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. (art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp).
Zatem Izba wyraża pogląd, iżbrak jest podstaw do uwzględnienia stanowiska odwołującego
Action i wykluczenia wykonawcy Itsumi i odwołującego Incom z postępowania.

Treśćprzepisu art. 51 ust. 1a ustawy wskazuje na obowiązek przekazywania
wyników oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach
wszystkim wykonawcom, którzy złożyli wnioski. Izba wyraża pogląd, iżtaka informacja,
która wychodzi naprzeciw oczekiwaniu transparentności postępowania, powinna obejmować
Strona 35 z 44

takie informacje w odniesieniu do wszystkich wykonawców składających wnioski, zarówno
tych zaproszonych do złożenia ofert, jak i tych, którzy nie zostali zaproszenia do złożenia
ofert, których zgodnie z treściąprzepisu art. 51 ust. 2 zdanie 2 ustawy traktuje sięjak
wykluczonych
z
postępowania.
Odnosząc
powyższe
do
zarzutu
postawionego
przez odwołującego Action w pkt. II.B.3 i 4. odwołania, który podniósł,że zamawiający
zaniechał poinformowania wykonawców uczestniczących w postępowaniu o otrzymanych
ocenach spełnienia warunków orazże nie została dokonana ocena poszczególnych
wniosków, trzeba wskazać, iżz treści Druku ZP-16 „Zbiorcza ocena spełniania warunków
udziału w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego” wynika,że zamawiający dokonał oceny wniosków oraz ustalił ich pozycjępo ocenie (ostatnia rubryka
Druku ZP-16). Co do zasady otrzymane oceny spełniania warunków powinny znaleźć
odzwierciedlenie w treści pisma zawiadamiającego o wynikach klasyfikacji. Bezsporne jest,że pismo z dnia 24 czerwca 2010 r. takich danych nie zawierało, co jednak
w okolicznościach niniejszej sprawy nie musi przesądzaćo naruszeniu przez zamawiającego
art. 51 ust. 1 a ustawy. Wziąćbowiem należy pod uwagę, iższereg wykonawców zastrzegło
tajemnicęprzedsiębiorstwa w odniesieniu do dostawy o najwyższej wartości. Tym samym
ujawnienie wartości takiej dostawy (gdyżdo tego musiałoby sięsprowadzićpodanie oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu w niniejszej sprawie) mogłoby prowadzić
pośrednio do ujawnienia informacji prawnie chronionej, co uchybiałoby art. 8 ust. 3 ustawy
i narażałoby zamawiającego na popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji zdefiniowanego
w art. 11 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którym czynem
nieuczciwej konkurencji jest przekazywanie, ujawnianie lub wykorzystywanie cudzych
informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa, jeżeli zagraża lub narusza interes
przedsiębiorcy. Konkludując na gruncie analizowanej sprawy zamawiający nie był
uprawniony do podania wartości największej dostawy, gdy objęta była tajemnicą
przedsiębiorstwa
oraz
w
zestawieniu
z
pozostałymi
dokumentami
pozwalałaby
na zidentyfikowanie dostawcy. W tym zakresie zatem zarzut naruszenia art. 51 ust. 1a Pzp
nie jest zasadny. Zamawiający zobowiązany był podaćpozostałe informacje, tym samym
w odniesieniu do nich miało miejsce uchybienie przepisowi art. 51 ust. 1a ustawy.

Izba ustaliła, iżdo postępowania odwoławczego toczącego sięw wyniku odwołania
wniesionego przez odwołującego Incom po stronie zamawiającego skutecznie przystąpiło
konsorcjum Maxto, wykonawca Wasko oraz odwołujący Incom, natomiast po stronie
odwołującego Biuro Informatyczno -Wdrożeniowe Koncept sp. z o.o. Izba stwierdziła także,
Strona 36 z 44

iżwykonawca Kolporter Info S.A., konsorcjum Techelon oraz konsorcjum WebTradeCenter
zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego za pośrednictwem faksu, tym samym
uchybili przepisowi art. 185 ust. 2 Pzp, zgodne z którym zgłoszenie przystąpienia
do postępowania należy w terminie 3 dni doręczyćPrezesowi Izby w formie pisemnej. Biorąc
powyższe pod uwagę, uwzględniając brzmienie
§
7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 22 marca 2001r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
(Dz. U. Nr 48, poz. 280), który jednoznacznie wskazuje,że zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego nie może skutecznie byćprzekazane do Izby faksem, Izba
stwierdziła,że Kolporter Info S.A., konsorcjum Techelon oraz konsorcjum WebTradeCenter
nie uzyskali przymiotu uczestnika postępowania odwoławczego.

Ponadto z treści przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcęKolporter Info S.A.
wynika, iżjako przystępujący został wskazany wyłącznie jeden z konsorcjantów tj. Kolporter
Info S.A., natomiast w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie
dla skuteczności przystąpienia wymagane jest jego zgłoszenie przez wszystkich wspólnie
występujących wykonawców.

Trzeba
także
wskazać,
iż
przystąpienie
zgłoszone
przez
konsorcjum
WebTradeCenter zostało podpisane przez KatarzynęDziwosz, która jednak nie była
umocowana w tym zakresie do działania w imieniu drugiego wykonawcy - Consortia
sp. z o.o.

W tym stanie rzeczy Izba działając na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp oddaliła odwołanie,
bowiem stwierdzone przez Izbęnaruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy nie może
miećistotnego wpływu na wynik przedmiotowego postępowania. Nawet bowiem, gdyby
w wyniku ponownej analizy wniosków, wniosek odwołującego Action podlegał ocenie,
uwzględniając fakt, iżnajwiększa wartośćdostawy wykazana przez odwołującego Action
(170 845 360, 94 zł netto) jest niższa, niżnajwiększa wartośćdostawy wykonawców
sklasyfikowanych na pozycjach 1-5, Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3a) ustawy z uwzględnieniem postanowień§ 3 pkt 2 b) w zw. z § 5
Strona 37 z 44

ust. 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Sygn. akt. KIO/1401/10

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 26 ust. 2 b ustawy nie potwierdził się. Izba
nie podziela tezy sformułowanej przez odwołującego Incom,że zamawiający oceniając
wnioski złożone przez Wasko, konsorcjum Maxto, konsorcjum Kolporter Info, konsorcjum
Techelon oraz konsorcjum WebTradeCenter nie powinien uwzględniaćreferencji
„użyczonych” przez NTT System S.A.

Zgodnie z art. 26 ust. 2 b Pzp wykonawca może polegaćna wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnićzamawiającemu,że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówieniu.

Izba nie podziela poglądu odwołującego Incom, iżw wyniku „niedozwolonych
i niezgodnych z prawem” działańwymienionych na wstępie podmiotów oraz spółki NTT
Strona 38 z 44

System zamknięty został w sposób sztuczny dostęp do uzyskania zamówienia, bowiem
wszyscy zaproszeni do składania oferty wykonawcy polegająna doświadczeniu jednego
podmiotu trzeciego – spółki NTT System, co ma prowadzićdo ograniczenia konkurencji
w niniejszym postępowaniu i naruszenia art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 2b oraz art. 82 ust. 1 Pzp.

W ocenie Izby w pierwszym rzędzie należy wskazać, iżspółka NTT System nie ma
statusu wykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy, bowiem nie ubiega sięo udzielenie
przedmiotowego zamówienia, nie złożyła wniosku i nie będzie także uprawniona do złożenia
w niniejszym postępowaniu oferty. Przywołany przez odwołującego Incom art. 82 ust. 1
ustawy zakazuje złożenia wykonawcy więcej niżjednej oferty, tym samym Izba nie ma
wątpliwości, iżnie znajduje on zastosowania stanie faktycznym analizowanej sprawy
w odniesieniu do NTT System S.A. Podkreślenia wymaga, iżinny jest status podmiotu
składającego wniosek, a inny podmiotu, którego wykonawca doświadczeniem sięposługuje
– nie ma on statusu wykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy, nie ubiega siętakże
wspólnie z wykonawcąo zamówienie. Wobec powyższego stwierdzićtrzeba, iżnie doszło
do naruszenia zakazu określonego w art. 82 ust. 1 ustawy.

Zdaniem Izby nie znalazło uzasadnienia w zebranym w sprawie materiale
dowodowym także stanowisko odwołującego Incom,że pomiędzy zaproszonymi
do składania ofert wykonawcami, a spółkąNTT System doszło do zawarcia porozumienia,
o którym mowa w art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a tym samym
do zaburzenia konkurencji i naruszenia zasady uczciwej konkurencji.

Odwołujący Incom przyznał w odwołaniu, iżwykonawcy byli uprawnieni do posłużenia
sięreferencjami udostępnionymi przez NTT System S.A. w trybie art. 26 ust. 2 b ustawy,
jednocześnie zaznaczył jednak, iżzamawiający dokonując oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu powinien w okolicznościach badanej sprawy nie wziąćtych
referencji pod uwagę, bowiem ich wykorzystanie przez wykonawców doprowadziło
do sztucznego zamknięcia dostępu do niniejszego zamówienia. Odwołujący Incom z faktu
udostępnienia przez spółkęNTT System doświadczenia wywodził, iżmimoże podmiot ten
sam nie ubiega sięo zamówienie, to ma pewność,że dostęp do zamówienia uzyska,
skoro oferta wszystkich wykonawców zaproszonych do składania ofert opiera sięna jego
Strona 39 z 44

produktach, co dowodzićma zmonopolizowania przedmiotowego postępowania przez NTT
System S.A.

Izba uważa, iżdla dopuszczalności zastosowania art. 26 ust. 2 b ustawy nie jest
konieczne, aby podmiot udostępniający swojego doświadczenia na zasadach określonych
tym przepisem, uczestniczył w realizacji zamówienia jako podwykonawca. Oddanie
do dyspozycji przez podmiot trzeci wymienionych w przepisie art. 26 ust. 2 b ustawy
zasobów, gdy dotyczy doświadczenia, łączy sięz koniecznościąuczestniczenia tego
podmiotu w realizacji zamówienia. Uczestnictwo to jednak może miećdowolną, dozwoloną
prawem formę(np. podwykonawstwo, doradztwo, konsultacje). Zatem fakt, iżspółka NTT
System udostępniła swoje doświadczenie podmiotowi trzeciemu, nie musi łączyćsię
z koniecznościąudziału tej spółki w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy.
Nawet jeśliby jednak tak było i ten sam podmiot miałby byćpodwykonawcąkażdego
z wykonawców zakwalifikowanych do drugiego etapu przetargu ograniczonego, Izba nie
znajduje przepisu, który zobowiązywałby zamawiającego do wykluczeniu tych wykonawców
z postępowania. Wświetle powyższego Izba nie podziela argumentacji odwołującego Incom,
który dowodził, iżposłużenie sięprzez wykonawców zakwalifikowanych do drugiego etapu
postępowania referencjami NTT System S.A. wpływa na ograniczenie dostępu
do zamówienia. Odwołujący Incom nie wykazał,że wykonawcy działali w celu utrudnienia
dostępu do rynku innym przedsiębiorcom. Każdy z wykonawców był uprawniony do złożenia
wniosku oraz skorzystania z możliwości, które daje art. 26 ust. 2 b ustawy. Jak wykazało
postępowanie dowodowe spółka NTT System „użyczyła” referencje nie tylko pięciu
najlepszym wykonawcom, ale także spółce Lumena, na dowód czego zostało złożone przez
Wasko na rozprawie do akt sprawy stosowne oświadczenie wykonawcy Lumena S.A.
Odwołujący Incom na rozprawie oświadczył, iżnie wystąpił do NTT System S.A.
o udostępnienie referencji, a inne podmioty, do których sięzwracał odmówiły mu „użyczenia”
doświadczenia, co w ocenie Izby nie stanowi dowodu na ograniczenie przez piątkę
zakwalifikowanych wykonawców oraz spółkęNTT System dostępu do rynku i stosowania
niedozwolonych praktyk antykonkurencyjnych. Odnosząc siędo zarzutu niedozwolonego
porozumienia antykonkurencyjnego wykonawca Wasko złożył także na rozprawie
oświadczenie, iżnie porozumiewał sięz innymi wykonawcami w celu ograniczenia
konkurencji w niniejszym postępowaniu. Odwołujący Incom nie przedstawił dowodów
przeciwnych. W ocenie Izby odwołujący Incom nie wskazał także nażadne działania, które
mogłyby prowadzićdo wniosku, iżzachowanie któregokolwiek z pięciu wykonawców
zaproszonych do złożenia oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Strona 40 z 44

Ponadto Izba zwraca uwagę, iżustawa nie zobowiązuje zamawiającego
do dokonywania ustaleńczy złożenie przez danego wykonawcęwniosku stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji - brak jest w tym zakresie regulacji analogicznej do tej zawartej
w art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp nakazującej odrzucićofertę, jeśli jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji. Zamawiający badając i oceniając wniosek ustala na podstawie
załączonych do niego dokumentów, czy wykonawca spełnia warunek udziału
w postępowaniu, nie ma natomiast podstaw prawnych, aby ocenić, czy jego złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji. Ustawa nie zawiera równieżnormy, która zobowiązywałaby
przepisy dotyczące przesłanek odrzucenia oferty stosowaćodpowiednio do wniosków.
Zamawiający badając i oceniając wniosek ustala na podstawie załączonych do niego
dokumentów, czy wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu, nie ma natomiast
podstaw prawnych, aby ocenić, czy jego złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Zważywszy powyższąargumentacjęIzba nie ma kompetencji do orzekania w omawianym
zakresie, co wynika wprost z wyrażonej w Konstytucji zasady legalizmu (art. 7 Konstytucji),
zgodnie z którąorgany władzy publicznej działająna podstawie i w granicach prawa.
Oznacza to, iżorgany władzy publicznej nie mogąpodejmowaćdziałańbez podstawy
prawnej zawartej w odpowiednich przepisach kompetencyjnych. Nie sposób natomiast
znaleźćtakiej podstawy w ustawie. Nie stanowi jej art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy ani art. 7,
formułujący zasadęzobowiązującązamawiającego do prowadzenia postępowania
z zachowaniem uczciwej konkurencji, która jednak nie jest samodzielnąpodstawą
do podejmowania określonych czynności, lecz stanowi dyrektywęinterpretacyjną,
która powinna byćuwzględniana na każdym stadium postępowania. Jej konkretyzację
i gwarancjęstanowiąposzczególne przepisy ustawy.
Powyższa argumentacja potwierdza,że zamawiający nie jest uprawniony
do weryfikowania czy złożenie wniosku wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czy teżstanowi niedozwoloną
praktykęograniczającąkonkurencję, o której mowa w ustawie z dnia 16 lutego 2007 r.
o ochronie konkurencji i konsumentów

(Dz. U. z 2007, Nr50, poz. 331) – dalej „ustawa
o ochronie konkurencji i konsumentów”. Właściwym organem w tym zakresie jest Prezes
Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, który prowadzi postępowania wyjaśniające
oraz antymonopolowe w sprawach praktyk ograniczających konkurencję(art. 31 w zw.
z art. 47 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). W sprawach o zapobieganie
i zwalczanie nieuczciwej konkurencji w działalności gospodarczej uregulowanych w ustawie
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przedsiębiorcy, którego interes został zagrożony
lub naruszony w razie dokonania czynu nieuczciwej konkurencji przysługująokreślone
w art. 18 tej ustawy roszczenia rozpoznawane przez sąd powszechny (sąd okręgowy -
Strona 41 z 44

art. 17 pkt 4
kpc). Kompetencje zamawiającego ograniczająsięzasadniczo więc do badania
czy złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp).
Zatem Izba wyraża pogląd, iżbrak jest podstaw do uwzględnienia stanowiska odwołującego
Action i wykluczenia wykonawcy Itsumi i odwołującego Incom z postępowania.

Izba nie podziela także stanowiska odwołującego Incom, który wywodził
na rozprawie, iżprzepis art. 26 ust. 2 b ustawy pozwala na skorzystanie z zasobów
podmiotów trzecich tylko w celu wykazania spełniania minimalnych warunków udziału
w postępowaniu, natomiast nie jest dozwolone powołanie sięna doświadczenie innego
podmiotu, jeżeli miałoby służyćwyłącznie otrzymaniu większej liczby punktów,
a w konsekwencji wyższej pozycji w rankingu wykonawców. W celu udowodnienia swojego
stanowiska powołał sięna przedłożone na rozprawie w poczet materiału dowodowego opinie
ze strony internetowej Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych – „Warunki dopuszczalności
powoływania się przez wykonawcę na referencje dotyczące osób trzecich w celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 26 ust. 2 b ustawy)” oraz „Warunki udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego”. Izba wyraża opinię, iżpodstawą
działania zarówno zamawiającego, jak i wykonawców, sąobowiązujące przepisy. Opinia nie
stanowi więc dowodu, co do treści prawa, lecz zawiera jego niewiążącąinterpretację.
Zdaniem Izby jednak także zaprezentowane przez odwołującego Incom opinie nie zawierają
poglądów, na które sięon powołuje. Izba uwzględniając treśćart. 26 ust. 2 b ustawy
stwierdziła, iżzastosowanie tego przepisu nie jest ograniczone do sytuacji, gdy wykonawca
chce wykazaćspełnianie minimalnych warunków udziału w postępowaniu. Takie rozumienie
przywołanego przepisu stałoby w sprzeczności z jego literalnym brzmieniem, prowadzić
by także mogło w konsekwencji to sytuacji, w której wykonawcy powołujący sięwyłącznie
na
zasoby
podmiotów
trzecich,
byliby
uprzywilejowani
w
stosunku
do
tych,
którzy samodzielnie spełniająwarunki udziału w postępowaniu, ale przewidująudział
podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia (przedstawiająnp. odpowiednie zobowiązanie
tego podmiotu) i w konsekwencji powołująsięna doświadczenie tego podmiotu (załączają
referencje dotyczące zrealizowanego przez niego zamówienia oraz zawierająw wykazie
zrealizowane prze podmiot trzeci dostawy). Ustawa nie zawiera postanowień,
które uniemożliwiałyby wykonawcom samodzielnie wykazującym spełnienie warunku udziału
w postępowaniu, realizacjęzamówienia z udziałem podmiotu trzeciego. Podkreślićtrzeba,
iżproponowanemu przez odwołującego Incom rozumieniu omawianego przepisu sprzeciwia
siętakże brzmienie art. 51 ust. 2 Pzp ustawy, który wprost wskazuje,że do składania ofert
zamawiający zaprasza wykonawców, którzy otrzymali najwyższe oceny spełniania
warunków, zatem kwalifikacja odbywa siętakże na podstawie analizy spełniania
przez wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu. Nie musząto byćte same warunki,
Strona 42 z 44

które służąweryfikacji minimalnej zdolności do realizacji zamówienia, jednak ustawodawca
nie rozróżnia tych sytuacji traktując je na gruncie m.in. art 26 ust. 2 b jednakowo.

Tym samym zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 w zw. z art. 26 ust. 2 b
ustawy oraz art. 82 ust. 1 nie znalazł potwierdzenia wświetle zebranego w sprawie materiału
dowodowego. Zamawiający był nie tylko uprawniony, ale także zobowiązany dokonując
oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu do uwzględnienia
doświadczenia udostępnionego mu przez spółkęNTT System na podstawie art. 26 ust. 2 b
Pzp. Izba nie stwierdziła podstawy do wykluczenia wykonawców z postępowania z tego
tytułu,że powołali sięwe wnioskach na doświadczenie tego samego podmiotu trzeciego.

Odnosząc siędo zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 8 ustawy poprzez
bezprawne przyjęcie, iżwykonawcy byli uprawnieni do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w zakresie informacji zawartych w wykazie zrealizowanych prac
oraz referencjach z nimi związanych, należy wskazać, iżstanowisko Izby uzasadniające
oddalenie zarzutu sformułowanego w pkt. II.B.2. przez odwołującego Action zachowuje
aktualnośćtakże w odniesieniu do zarzutu podniesionego w tym względzie przez
odwołującego Incom. Dodaćtrzeba, iżtakże odwołujący Incom nie udowodnił,
iżzastrzeżenie przedmiotowych informacji było niezasadne i nie przedstawiłżadnych
dowodów,że informacje te zostały ujawnione do wiadomości publicznej.

Izba stwierdziła, iżzarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 26 ust. 2b i 8 ustawy
oraz art. 82 ust. 1 Pzp nie potwierdził się.

Izba ustaliła, iżdo postępowania odwoławczego toczącego sięw wyniku odwołania
wniesionego przez odwołującego Incom po stronie zamawiającego skutecznie przystąpiło
Strona 43 z 44

konsorcjum Maxto oraz Wasko, natomiast po stronie odwołującego Biuro Informatyczno -
Wdrożeniowe Koncept sp. z o.o.

Izba stwierdziła także, iżwykonawca Kolporter Info S.A., konsorcjum Techelon
oraz konsorcjum WebTradeCenter zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego za
pośrednictwem faksu, tym samym uchybili przepisowi art. 185 ust. 2 Pzp, zgodne z którym
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego należy w terminie 3 dni doręczyć
Prezesowi Izby w formie pisemnej. Biorąc powyższe pod uwagę, uwzględniając brzmienie
§
7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2001r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. Nr 48, poz. 280), który jednoznacznie
wskazuje,że zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego nie może skutecznie
byćprzekazane do Izby faksem, Izba stwierdziła,że Kolporter Info S.A., konsorcjum
Techelon oraz konsorcjum WebTradeCenter nie uzyskali przymiotu uczestnika
postępowania odwoławczego.

Ponadto z treści przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcęKolporter Info S.A.
wynika, iżjako przystępujący został wskazany wyłącznie jeden z konsorcjantów tj. Kolporter
Info S.A., natomiast w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie dla
skuteczności przystąpienia wymagane jest jego zgłoszenie przez wszystkich wspólnie
występujących wykonawców.

Trzeba
także
wskazać,
iż
przystąpienie
zgłoszone
przez
konsorcjum
WebTradeCenter zostało podpisane przez KatarzynęDziwosz, która jednak nie była
umocowana w tym zakresie do działania w imieniu drugiego wykonawcy - Consortia
sp. z o.o.

W tym stanie rzeczy Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp oddaliła odwołanie.

Strona 44 z 44

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3 a) ustawy z uwzględnieniem postanowień§ 3 pkt 2 b) w zw.
z § 5 ust. 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).



..........................................

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27