rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-07-15
rok: 2010
data dokumentu: 2010-07-15
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1404/10
KIO 1404/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Przedsiębiorstwo Projektowo - Realizacyjne Budownictwa "PION" Sp. z o.o.,
ul. Paderewskiego 10/2, 85-075 Bydgoszcz w dniu 05 lipca 2010 r., w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne Sp.
z o.o., pl. Teatralny 2/416, 87-100 Toruń.
przez Przedsiębiorstwo Projektowo - Realizacyjne Budownictwa "PION" Sp. z o.o.,
ul. Paderewskiego 10/2, 85-075 Bydgoszcz w dniu 05 lipca 2010 r., w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne Sp.
z o.o., pl. Teatralny 2/416, 87-100 Toruń.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia
przedmiotowego postępowania przetargowego, jak również nakazuje powtórzenie
czynności badania i oceny złożonych ofert z uwzględnieniem okoliczności
i wynikających z nich konsekwencji wskazanych w uzasadnieniu,
2. Kosztami postępowania obciąża Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne Sp.
z o.o., pl. Teatralny 2/416, 87-100 Toruń i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15.000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez
Przedsiębiorstwo
Projektowo
-
Realizacyjne
Budownictwa "PION" Sp. z o.o., ul. Paderewskiego 10/2, 85-075
Bydgoszcz,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) przez Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne Sp. z o.o.,
pl. Teatralny 2/416, 87-100 Toruń na rzecz Przedsiębiorstwa Projektowo -
Realizacyjnego Budownictwa "PION" Sp. z o.o., ul. Paderewskiego 10/2,
85-075 Bydgoszcz stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 15 lipca 2010 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1404/10
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na „Opracowanie dokumentacji budowlanej i wykonawczej rozbudowy
Kujawsko- Pomorskiego Centrum Pulmonologii w Bydgoszczy przy ul. Seminaryjnej”, znak:
ZP 03/10, zostało wszczęte przez Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne Sp. z o.o.,
pl. Teatralny 2/416, 87-100 Toruńzwane dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku
Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2010/S 44-064989
w dniu 04.03.2010 r.
W dniu 25.06.2010 r. faxem Zamawiający poinformował zgodnie z ustawąz dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t. j. Dz. U. z 2007 Nr 223, poz. 1655 z późn.
zm.) zwanej dalej: „Pzp” o unieważnieniu przedmiotowego postępowania przetargowego
zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Przesyłając w dniu 30.06.2010 r. na wniosek z dnia
28.06.2010 r. Przedsiębiorstwa Projektowo - Realizacyjnego Budownictwa "PION" Spółka
z o.o., ul. Paderewskiego 10/2, 85-075 Bydgoszcz zwanego dalej: „PION Sp. z o.o.” albo
„Odwołującym” uzasadnienie faktyczne niniejszej czynności. Poinformował, iżbrak
możliwości zawarcia ważnej umowy z PION Sp. z o.o. wynika wprost z Pzp. Podkreślił,że
Pzp pozwala na dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert
wyłącznie w sytuacjach określonych w przepisach Pzp, tj. zgodnie z art. 94 ust. 3 Pzp, tylko
i wyłącznie wówczas, gdy wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla sięod
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, i to tylko w przypadkach, w których nie
zachodząprzesłanki unieważnienia umowy, o których mowa w art. 93 ust. 1 Pzp.
W zaistniałym stanie faktycznym,żadna z wymienionych przez ustawodawcęsytuacji nie
miała miejsca. Wykonawca, którego oferta została wybrana ani nie uchyla sięod zawarcia
umowy, ani nie uchyla sięod wniesienia należytego zabezpieczenia umowy
(tj. zabezpieczenia służącego pokryciu roszczeńz tytułu niewykonania lub nienależytego
wykonania umowy, które wnosi sięnajpóźniej w dniu zawarcia umowy). Okoliczność, która
ma miejsce w przedmiotowej sprawie dotyczy kwestii wadium. Należy przy tym podkreślić,że każda czynnośćZamawiającego podejmowana w formalistycznym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego musi miećswojąpodstawęw przepisach Pzp.
W przepisach Pzp brak jest podstawy, aby Zamawiający mógł dokonaćwyboru oferty
spośród pozostałych ofert w przypadku, w którym po wyborze oferty najkorzystniejszej,
dojdzie do sytuacji, iżwykonawca, którego oferta została wybrana nie przedłużył/nie wniósł
nowego wadium na cały okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia
umowy. Ponadto wskazał,że KIO, badając postępowanie, nie stwierdziła naruszeńani
uchybieńZamawiającego przy wyborze najkorzystniejszej oferty. Zamawiający prawidłowo
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. Jednocześnie Zamawiający nie dysponuje
podstawąprawnąumożliwiającąmu dokonanie wyboru oferty, która nie została uznana za
najkorzystniejsząi zawarcie umowy z oferentem, którego oferta nie została uznana za
najkorzystniejszą, co ma miejsce w przedmiotowej sprawie, wystąpiła zatem przesłanka
unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
W dniu 05.07.2010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) na podstawie art. 180
i 179 Pzp, PION Sp. z o.o. wniosła odwołanie na czynnośćunieważnienia przedmiotowego
postępowania oraz zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu i odrzucenia oferty
PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o., ul. Fordońska 110, 85-739 Bydgoszcz zwanej dalej:
„PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o.”. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu
05.07.2010 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego).
Zarzucił Zamawiającemu naruszenie :
a) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez nierówne traktowanie oferentów i ograniczenie wyboru ofert
wyłącznie do oferty jednego z nich (PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o.), pominięcie
wszystkich pozostałych oferentów oraz zaniechanie udzielenia zamówienia wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami Pzp ,
b) art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez ich błędnąinterpretację, niewłaściwe zastosowanie
prowadzące w efekcie do przedwczesnego dokonania unieważnienia postępowania
przetargowego, do zaniechania wykonania czynności prowadzących do wyboru ważnej oferty
i zawarcia umowy,
c) art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, poprzez brak wykluczenia Wykonawcy i dopuszczenie do udziału
w postępowaniu oferty złożonej przez PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o., mimo, iż
wykonawca ten podlegał wykluczeniu, gdyżjego oferta nie jest zabezpieczona wadium od
dnia 08.06.2010 r.,
d) art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o., mimo, iżw toku postępowania przetargowego, stała się
ona ofertąwykonawcy wykluczonego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp.
W oparciu o powyższe zarzuty wnosił o:
e) wydanie orzeczenia uwzględniającego złożone w sprawie odwołanie,
f) nakazanie
Zamawiającemu
uchylenie
decyzji
o
unieważnieniu
postępowania
przetargowego,
g) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
h) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym oferty
złożonej przez PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o. i w efekcie wykluczenie z postępowania,
i) nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie
z Pzp oraz warunkami SIWZ.
Odwołujący podał,że ma interes prawny w uzyskaniu powyższego zamówienia
i uzyskałby to zamówienie gdyby nie miała miejsca niezgodna z prawem czynność
Zamawiającego. Oferta Odwołującego uzyskała drugąpunktacjęzaraz za wybranąofertą
PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o., a po obligatoryjnym wykluczeniu tego wykonawcy
z postępowania przetargowego z powodu upływu terminu ważności wadium i nie złożenia
wadium na przedłużony okres związania ofertą: oferta odwołującego sięuzyskała pierwszą
punktację. Zamawiający przyjął tezę, iż: „co do zasady" może on - w danym przetargu - tylko
jeden raz dokonaćwyboru wykonawcy (oferty), a wyjątek od tej reguły opisuje tylko
i wyłącznie art.94 ust. 3 Pzp.
Odwołujący wyjaśnił,że Zamawiający dokonał wyboru oferty PROJ-PRZEM-
PROJEKT Sp. z o.o. w dniu 28.05.2010 r. Firma ta wniosła w niniejszym przetargu wadium
w formie gwarancji ubezpieczeniowej Nr 250001189643 ważnej do dnia 07.06.2010. Po dniu
07.06.2010 r. nie wniosła ona wadium na przedłużony okres związania ofertąwżadnej
z form wymaganych przez przepisy Pzp oraz przez SIWZ. W wyniku odwołania z dnia
04.06.2010 r. od powyższego wyboru złożonego do KIO przez PION Sp. z o. o. do dnia
07.06.2010 r. nie została zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego pomiędzy
Zamawiającym, a PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o. Od dnia 08.06.2010 r. oferta wybranej
firmy nie jest zabezpieczona wadium. Zamawiający, pomimo wiedzy iświadomości braku
zabezpieczenia oferty ważnym wadium nie wykluczył wykonawcy: PROJ-PRZEM-PROJEKT
Sp. z o.o. z postępowania przetargowego, nie wszczął w tej sprawieżadnych działańani
procedur w okresie od 08.06.2010 r. do 25.06.2010 r. Działania takie Zamawiający podjął
dopiero po pisemnym wezwaniu Odwołującego z dnia 22.06.2010 r. Ich efektem było
unieważnienie postępowania przetargowego w całości. Faktycznym powodem tego
unieważnienia była niemożnośćzawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Odwołujący nie podzielił stanowiska Zamawiającego w tej kwestii i podnosi, iżjest
ono niezgodne z Pzp, a w szczególności jest sprzeczne z art. 7 ust. 1, art. 93 ust. 1 pkt 7.
Art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp odnosi siędo całego postępowania przetargowego
(wszystkich jego procedur i uczestników) nie zaś, jak mylnie przyjął w swoim stanowisku
Zamawiający, tylko i wyłącznie do wybranego wykonawcy oraz wzajemnych relacji
i zobowiązańistniejących pomiędzy wybranym wykonawcąi zamawiającym, z pominięciem
(od dnia dokonania wyboru tego wykonawcy) wszystkich pozostałych uczestników
postępowania przetargowego. Definicja pojęcia „postępowania przetargowego" zawarta
w art. 2 pkt 7a Pzp. Zawiera w sobie wszelkie konieczne i niezbędne działania
Zamawiającego mające na celu zawarcie ważnej umowy z wykonawcąwyłonionym spośród
wszystkich wykonawców uczestniczących w postępowaniu przetargowym (nie wykluczonym
z niego). Postępowanie to nie ogranicza możliwości i obowiązków Zamawiającego tylko
i wyłącznie do jednorazowego aktu wyboru oferty, do przeprowadzenia tylko i wyłącznie
jednego postępowania w sprawie wyboru wykonawcy i oferty.śaden przepis Pzp nie nakłada
na Zamawiającego takiego ograniczenia.
Tezie
prezentowanej
przez
Zamawiającego
przeczy
całe
dotychczasowe
orzecznictwo: zarówno Zespołu Arbitrów, jak i Krajowej Izby Odwoławczej, które
niejednokrotnie nakazywało i nakazuje Zamawiającym (z różnych powodów) unieważnienie
(pierwszego) wyboru oferty, powtórzenie czynności kwalifikacyjnych i wyboru oferty
(dokonanie wyboru oferty po raz kolejny).
Czytając uzasadnienie Zamawiającego i analizując podane w nim przyczyny nie
sposób nie dojśćdo wniosku, iżnigdy (za wyjątkiem sytuacji opisanej w art. 94 ust. 3 Pzp)
nie jest dopuszczalne dokonanie czynności Zamawiającego polegające na ponownej ocenie
ofert i wyborze kolejnego wykonawcy. Idąc za tokiem jego rozumowania w każdym
przypadku gdyby KIO stwierdziło, iżnie jest możliwe zawarcia ważnej umowy z wykonawcą
wybranym przez Zamawiającego, a jednocześnie nie ma zastosowania art. 93 ust. 4 Pzp -
musiałoby nakazaćobligatoryjnie unieważnienie postępowania przetargowego.
W tym zakresie ocena Zamawiającego jest sprzeczna ze stanem faktycznym. Wybór
najkorzystniejszej oferty reguluje art. 91 Pzp. Przepis ten, na co zwraca uwagęOdwołujący:
-
nie ogranicza aktu wyboru oferty tylko do jednego razu,
-
nie wprowadza zasady związania Zamawiającego wybranąofertąprzez cały okres
trwania przetargu, ażdo zawarcia (lub niezawarcia) umowy, co mogłoby implikować
koniecznośćunieważnienia przetargu publicznego w sytuacji niemożności zawarcia
niepodlegającej unieważnieniu umowy powyższego z wybranym wykonawcą. Wobec tego,
działanie Zamawiającego polegające na unieważnieniu przetargu z powodu utraty ważności
wadium wybranego (w pierwszym podejściu) wykonawcy, przy istnieniu innych ważnych
i niepodlegających odrzuceniu ofert o cenie niższej niżwartośćśrodków finansowych
przeznaczonych przez zamawiającego na realizacjęumowy, nie znajdujeżadnego
uzasadnienia i nie ma poparcia w obowiązujących przepisach Pzp. Celem postępowania
przetargowego jest zawarcie umowy. Cel ten winien byćkonsekwentnie realizowany przez
Zamawiającego tak długo, jak długo dysponuje on ofertami wykonawców z którymi jest
możliwe zawarcie ważnej umowy. Przywołał wyrok KIO z dnia 04.02.2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 25/08.
Art 93 ust. 1 pkt 7 Pzp - wymaga, aby obarczone wadęniemożliwądo usunięcia
było "postępowanie przetargowe"- sensu stricte, nie zaśoferta jednego z wykonawców.
Wymaga także, aby istniała obiektywna niemożności dokonania wyboru najkorzystniejszej
oferty i zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego
(w postępowaniu, w którym uczestniczy wielu wykonawców i złożono wiele ofert). Nie
ogranicza sięon do umowy zamawiającego z jednym z wykonawców uczestniczących w tym
postępowaniu. Zamawiający odniósł i ograniczył rozporządzenie art. 93 ust.1 pkt 7 Pzp
zamiast do "postępowania przetargowego" rozumianego jako całośćprocedur i czynności
prowadzących do zawarcia ważnej umowy, tylko i wyłącznie do procedury wyboru oferty
PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o. Jest to zachowanie niezgodnie z ustawą. Zauważył, iż
art. 94 ust. 3 Pzp, dotyczy tylko i wyłącznie specyficznej sytuacji (jednej spośród wielu
innych), kiedy to Zamawiający chce i może zawrzećniepodlegającąunieważnieniu umowę
z wykonawcą, natomiast wybrany wykonawca uchyla sięod jej zawarcia. Przepis ten koreluje
z art. 46 ust. 5 Pzp i powoduje zatrzymanie przez Zamawiającego wadium wniesionego przez
takiego wykonawcę(które służy właśnie temu celowi). W zaskarżonym postępowaniu
wskazana sytuacja nie ma miejsca (wadium jużnie istnienie i Zamawiający nie może go
zatrzymać, oferta straciła ważność). Zastosowanie w/w przepisu w innej, niżopisana powyżej
sytuacji jest niezgodne z prawem i stanowi jego naruszenie.
Art 94 ust. 3 Pzp zawiera teżinną, szczególnąinstrukcjędla Zamawiającego:
"(..)może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bezprzeprowadzania
ich ponownego badania i oceny (..)." Odnosząc powyższy zapis art. 94 ust 3 Pzp do całej
treści Pzp (w tym do art. 181 ust. 2, art.186 ust. 2, art. 192 ust. 3 pkt 1) bezsporne staje się
twierdzenie prezentowane przez Odwołującego, iżZamawiający w przypadku wystąpienia,
w trakcie trwania procedury przetargowej, od chwili otwarcia ofert do chwili zawarcia umowy,
jakiejkolwiek innej okoliczności (poza wynikającąz art. 94 ust. 3), a opisanej w art. 22, art. 24
Pzp - ma możliwośći obowiązek dokonania wyboru innej oferty. Musi jednak przeprowadzić
ich ponowne badanie i ocenę(co najmniej po to, aby wykluczyćwykonawcępodlegającego
wykluczeniu).
W przypadku wystąpienia okoliczności opisanych w art. 94 ust. 3 Pzp Zamawiający
nie przeprowadzania ponownego badana i oceny ofert przy wyborze kolejnej z nich. We
wszystkich pozostałych przypadkach ma taki obowiązek. Wobec zmiany w styczniu 2010
roku Pzp nie istnieje jeszcze orzecznictwo odnoszące sięwprost do sytuacji mającej miejsce
w zaskarżonym postępowaniu. Jednak przydatne przy ocenie niniejszego odwołania, jego
skuteczności mogąbyćwyroki wydane w innych sprawach. W wyroku z dnia 04.02.2008 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 25/08, KIO stwierdziła, iżart. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp może mieć
zastosowanie w sytuacji, gdy postępowanie obarczone jest wadąuniemożliwiającązawarcie
ważnej umowy: „(odwołujący się pod tym pojęciem rozumie umowę zawartą z dowolnym,
niewykluczonym oferentem uczestniczącym w przetargu)”, a także,że pomiędzy wadliwością
postępowania a nieważnościąumowy musi istniećadekwatny związek przyczynowo-
skutkowy. Wadąmusi zostaćdotknięte samo postępowanie o zamówienie publiczne i wada
ta dodatkowo musi miećcharakter nieusuwalny, wywierający wpływ na umowę. Wadą
uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy jest w szczególności obiektywna niemożność
dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty i zawarcia umowy (wyrok ZA z dnia 13.06.2006 r.,
sygn. akt: UZP/ZO/0-1666/06, wyrok KIO z dnia 26.04.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 589/10).
Odwołujący sięzauważył i podniósł, iż: nie znajduje w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającegożadnej „wady", która doprowadziła w efekcie do niemożności zawarcia
ważnej umowy, wady takiej (postępowania przetargowego) nie wskazał także Zamawiający
ani w decyzji o unieważnieniu postępowania przetargowego, ani w piśmie wyjaśniającym
z dnia 30.06.2010 r.
Zamawiający nie wskazał nadtożadnego związku przyczynowo- skutkowego
pomiędzy domniemaną„wadą postępowania" (nienazwaną, nieokreśloną) i niemożnością
zawarcia ważnej umowy w zakresie usług objętych postępowaniem przetargowym,
Odwołujący nie widzi natomiastżadnego związku przyczynowo- skutkowego pomiędzy
nieważnościąoferty PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o. i niemożnościązawarcia ważnej
umowy w zakresie usług objętych postępowaniem przetargowym. Jest bezspornym,że oferta
PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o. od dnia 08.06.2010 r. jest obarczona wadąniemożliwą
do usunięcia, a mianowicie nie jest zabezpieczona wadium. Jednak wada oferty
PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o. nie jest tym samy co wada postępowania
przetargowego. Postępowanie przetargowe to całokształt czynności (procedur) i dokumentów
(SIWZ, PFU, oferty) mających na celu zawarcie ważnej umowy, opisanych i uregulowanych
przez Pzp oraz uczestnicy w nim występujący. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO
Zamawiający wżadnej sytuacji nie ponosi odpowiedzialności za zabezpieczenie oferty
ważnym wadium. Nawet w sytuacji, kiedy nie wezwie on wykonawcy do przedłużenia
ważności wadium (np. z powodu odwołania), odpowiedzialnośćza nieprzerwane
zabezpieczenie oferty wadium przez cały czas trwania procedur przetargowych spoczywa
tylko i wyłącznie na wykonawcy. Niedopełnienie powyższego obowiązku obciąża zatem tylko
wykonawcęi nie stanowi z pewnościążadnej wady postępowania przetargowego.
Liczne wyroki KIO (np. wyrok z dnia 16.03.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 265/10)
wskazują, iżniedołożenia przez oferenta należytej staranności w podjęciu działań
zmierzających do uniemożliwienia upływy terminu ważności wadium powoduje utratęinteresu
prawnego. Nadto wyrok ten stwierdza, iżz postępowania przetargowego wyklucza się
wykonawców, którzy nie wnieśli wadium, w tym równieżna przedłużony okres związania
ofertą. Zgodnie z art. 85 ust. 2 Pzp wykonawca może (a nawet ma obowiązek) przedłużyć
wadium z własnej inicjatywy i nie musi czekaćw tym względzie na wezwanie ze strony
Zamawiającego. W zaistniałej sytuacji zamawiający miał obowiązek wykluczenia wybranego
wcześniej wykonawcy: PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o. oraz powtórzenia czynności
oceny i wyboru ofert. Tezętępotwierdza wyrok KIO z dnia 25.02.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP
59/09: "(..) zamawiający ma obowiązek wykluczenia wykonawcy niezwłocznie pouzyskaniu
wiadomości o zaistnieniu okoliczności, o których mowa w art. 24 ust 1Pzp art. 5 Kodeksu
Cywilnego stanowi: nikt nie może czynić użytku zeswoich praw w sposób sprzeczny ze
społeczno- gospodarczym przeznaczeniem prawa (...)". Teza ta dotyczy także okoliczności,
o których mowa w art. 24 ust. 2 Pzp.
Odwołujący siępodnosi,że Zamawiający, po stwierdzeniu braku zabezpieczenia
oferty PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o. przez wadium, miał i ma obowiązek powtórzenia
czynności oceny ofert, obowiązek wykluczenia tego wykonawcy z postępowania
przetargowego, wezwania następnego w kolejności wykonawcy, którego oferta uczestniczy
w postępowaniu kwalifikacyjnym (szczególnie, jeżeli jest ona niższa niżkwota przewidziana
przez zamawiającego na realizacjęzamówienia) do ponownego wniesienia wadium oraz
dokonania ponownego wyboru oferty i zawarcia ważnej umowy.
Następnym w kolejności wykonawcąjest Odwołujący, którego oferta jest prawidłowa,
spełnia wymagania SIWZ, a cena jest niższa niżkwota przewidziana przez Zamawiającego
na realizacjęprzedmiotu zamówienia. Jest zatem możliwe zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy.
Podniósł, iżw opisanej powyżej sytuacji, zawarcie takiej umowy jest obowiązkiem,
a nie uprawnieniem Zamawiającego. Nie zachodzi bowiem sytuacja obiektywnej niemożności
dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty i zawarcia umowy (co zachodziłoby np. gdyby nie
byłożadnego wykonawcy, nie byłoby z kim zawrzećumowy) - zatem nie mająmiejsca
przesłanki dopuszczające unieważnienie postępowania przetargowego (wyrok ZA
z 13.06.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-1666/06, wyrok KIO z 26.04.2010 r., sygn. akt:
KIO/UZP 589/10). Zamawiający natomiast - zamiast dokonaćwskazanych powyżej czynności
i zawrzećumowę(ponieważjest wykonawca, z którym można ten cel osiągnąć) bez
uzasadnionej przyczyny unieważnił całe postępowanie.
Zamawiający naruszył art. 93 ust.1 pkt 7 Pzp, wypaczając jego sens. Poprzez
niewłaściwe
zastosowanie
dokonał
przedwczesnego
unieważnienia
postępowania
przetargowego, zaniechał przy tym dopełnienia wszystkich ustawowych procedur
zmierzających do osiągnięcia celu przetargu, zawarcia umowy. Unieważnienie postępowania
przetargowego przy braku spełnienia przesłanek określonych w przepisie art. 93 ust 1 pkt 7
Pzp oznaczałoby przeniesienie odpowiedzialności za błędne postępowania jednego
z oferentów na oferentów pozostałych, nieobarczonych tym błędem. Brak należytej
staranności Zamawiającego (a tym bardziej jednego z oferentów) nie może stanowić
wystarczającej przesłanki do unieważnienia postępowania (wyrok z dnia 09.04.2009 r.,
sygn. akt:
KIO/UZP 398/09). Przywołał także wyrok KIO z dnia 28.04.2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 497/09. Podniesione okoliczności wskazująna koniecznośći potrzebę
unieważnienia decyzji zamawiającego o unieważnieniu postępowania oraz jego
przywrócenie.
Zarzucił Zamawiającemu także naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp w zaskarżonym
postępowaniu przetargowym poprzez ograniczenie czynności wyboru ofert wyłącznie do
oferty jednego oferenta (PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o.). W sytuacji zaistnienia
ustawowych przesłanek do wykluczenia wyżej wymienionego oferenta z postępowania
przetargowego w jego trakcie, przed zawarciem umowy (a to z powodu ustania ważności
wadium) - Zamawiający pominął wszystkich pozostałych oferentów oraz zaniechał udzielenia
zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Pzp. Ewidentnie celem działania
Zamawiającego nie jest wybór najkorzystniejszej spośród złożonych, ważnych i nie
podlegających wykluczeniu ofert. W naszej ocenie i naszym przekonaniu unieważnienie
postępowania przetargowego ma na celu tylko i wyłącznie danie nowej szansy
PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o. na uczestniczenie w kolejnym przetargu oraz złożenia
w nim nowej (ważnej) oferty.
Zamawiający nie liczy sięprzy tym z interesami pozostałych oferentów, którzy nie są
wykluczeni z postępowania przetargowego, których oferty pozostająważne i z którymi jest
możliwe zawarcie niepodlegającej wykluczeniu umowy. Interes publiczny nie jest zbieżny
z interesem Zamawiającego, który dąży do udzielenia zamówienia wyłącznie jednemu,
wybranemu wykonawcy: PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o. Takie zachowanie
zamawiającego narusza postanowienia art. 7 ust 1 Pzp. Wnosił także o nakazanie:
a) powtórzenia czynności oceny ofert oraz wykluczenie z postępowania przetargowego
wykonawcy: PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o. z powodu zaistnienia okoliczności
opisanych w art. 24 ust 2 pkt 2 Pzp (brak zabezpieczenia oferty wadium),
b) odrzucenia oferty PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o., w oparciu o art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp
Zamawiający w dniu 07.07.2010 r. wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników
postępowania
przetargowego
do
wzięcia
udziału
w
postępowaniu
odwoławczym.śadne przystąpienia nie zostały zgłoszone.
W dniu 13.07.2010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,
odpowiedźna odwołanie, w której wnosił o oddalenie w całości odwołania.
Zdaniem
Zamawiającego,
Odwołujący
nie
ma
interesu
we
wniesieniu
przedmiotowegośrodka ochrony w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Po pierwsze, odnośnie
czynności unieważnienia postępowania, o ile, zarzut Odwołującego okazałby sięsłuszny,
unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania
oznaczałoby,że w dalszym ciągu ofertąnajkorzystniejsząbyłaby oferta PROJ-PRZEM-
PROJEKT Sp. z o.o., tj. Odwołujący nie uzyskałby przedmiotowego zamówienia. Ponadto,
Odwołujący nie wykazał także czy poniósł lub może ponieśćszkodęw rozumieniu art. 179
ust. 1 Pzp w okolicznościach niniejszej sprawy. Zatem wskazał,że wbrew twierdzeniom
Odwołującego, nawet gdyby hipotetycznie przyjąć,że zaskarżona czynnośćZamawiającego
(unieważnienie postępowania) nie miałaby miejsca, nie oznacza to,że Odwołujący uzyskałby
zamówienie.
W ocenie Zamawiającego, Odwołujący uchybił terminowi (art. 182 ust. 3 pkt 1 PZP)
na wniesienie odwołania na zaniechanie Zamawiającego polegające na niewykluczeniu
PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o. z przedmiotowego postępowania. Jak wskazuje sam
Odwołujący
w
treści
pisma
z
dnia
03.07.2010
r.,
oferta
złożona
przez
PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o. nie była zabezpieczona wadium w określonej w SIWZ
formie od dnia 08.06.2010 r. Zatem jużw dniu 08.06.2010 r. Odwołujący mógł powziąć
wiadomośćo zaistnieniu okoliczności, które w jego ocenie miałyby byćpodstawądo
wykluczenia w/w wykonawcy z postępowania, a wobec nie podjęcia takiej czynności przez
Zamawiającego, do złożenia odwołania na zaniechanie Zamawiającego. Odwołujący powziął
wiadomośćo w/w okolicznościach najpóźniej w dniu 17.06.2010 r., jak wynika
z oświadczenia Odwołującego złożonego w dniu 18.06.2010 r. podczas rozprawy toczącej
sięw wyniku złożonego przez Odwołującego odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 1117/10
(oświadczenie zapisano w protokole). Zatem jużz powodu przeszkód formalnych, odwołanie
w w/w zakresie nie może zostaćrozpoznane.
Odnośnie odwołania w zakresie zaniechania wykluczenia PROJ-PRZEM-PROJEKT
Sp. z o.o. z uwagi na brak prawidłowego zabezpieczenia oferty wadium, kwestia interesu we
wniesieniu odwołania ma charakter wtórny, jakoże odwołanie nie zostało wniesione
w prawidłowym terminie. Podkreślił,że Odwołujący nie kwestionował czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej z powodu, o którym mowa w odwołaniu. Nie złożył także w terminie
odwołania na zaniechanie polegające na niewykluczniu PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o.
z postępowania z uwagi na brak prawidłowego zabezpieczenia oferty wadium. Z kolei.
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu prawidłowo dokonał czynności oceny i wyboru
oferty najkorzystniejszej (co potwierdzono m.in. w wyroku KIO z dnia 23.06.2010 r., sygn.
akt: KIO 1117/10).
W ocenie Zamawiającego, w przedmiotowej sprawie, brak jest jakichkolwiek podstaw
do uznania zarzutów podniesionych w odwołaniu. Zarzut naruszenia art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp.
Podtrzymał argumentacje z uzasadnienia unieważnienia postępowania. Z uwagi na fakt,że
brak nieprzerwanego prawidłowego zabezpieczenia oferty wadium (po prawidłowym wyborze
oferty najkorzystniejszej), a jednocześnie nie ma podstaw do wybrania innej oferty spośród
pozostałych ofert, ani nie ma podstaw do dokonania ponownej oceny ofert jako,że wybór
oferty najkorzystniejszej został jużprawidłowo dokonany, w ocenie Zamawiającego, nie ma
możliwości zawarcia umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu z którymkolwiek
oferentem, który złożył ofertęw przedmiotowym postępowaniu zgodnie z Pzp. Ponowny
wybór ofert (po uprzednim prawidłowym dokonanie takiej czynności), w okolicznościach
innych niżprzewidziane w przepisie art. 94 ust. 3 Pzp zdaniem Zamawiającego naruszałoby
przepisy Pzp i mogłoby miećwpływ na wynik postępowania, co może stanowićjednocześnie
przyczynęunieważnienia umowy (art. 146 ust. 6 Pzp). Z powyższych względów
unieważnienie postępowania przetargowego w przedmiotowej sprawie było uzasadnione
i konieczne. Zatem, wbrew temu co twierdzi Odwołujący, iżZamawiający nie może zgodnie
z prawem zawrzećumowy ani z PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o., ani z Odwołującym.
Zamawiający dokonał należytej oceny ofert w niniejszym postępowaniu i dokonał wyboru
oferty najkorzystniejszej, działając w celu określonym w przepisie art. 2 pkt 7a Pzp.
Podkreślił,że Pzp nakładająna Zamawiającego obowiązek przestrzeganiaściśle
określonych reguł postępowania, w tym zasad wyboru oferty najkorzystniejszej. Postępując
zgodnie z nimi. Zamawiający wybrał ofertęnajkorzystniejszą, z uwagi na okoliczności
faktyczne (brak należytego zabezpieczenia oferty wadium przez wybranego wykonawcę) nie
może zawrzećumowy, nie ma teżmożliwości wyboru oferty spośród pozostałych (art. 94 ust.
3 Pzp). Wprawdzie celem postępowania jest zawarcie umowy z wybranym wykonawcą, ale
realizacja tego celu może następowaćtylko w zgodzie z Pzp, o co zabiega Zamawiający.
Dążenia do zawarcia umowy nie można traktowaćjako cel nadrzędny, który można osiągać
dowolnymiśrodkami. W tym miejscu podkreślił,że orzecznictwo, na które powołuje się
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania, w gruncie rzeczy nie jest adekwatne do sytuacji
mającej miejsce w przedmiotowej sprawie. Rozstrzygnięcia w przywołanych sprawach
zapadały w innych okolicznościach faktycznych (abstrahując od zmian w Pzp) -
a w szczególności, spory dotyczyły sytuacji, w których Zamawiający bądźto nie dokonał
jeszcze wyboru oferty najkorzystniejszej, bądźto dokonał czynności wybory oferty
najkorzystniejszej nieprawidłowo. Ponowny wybór ofert w postępowaniu może miećmiejsce
w okolicznościach określonych w przepisie art. 94 ust. 3 Pzp lub gdy wybór oferty
najkorzystniejszej był wadliwy, w szczególności w przypadku, gdy czynnośćzastanie
zaskarżona iśrodek ochrony zostanie uwzględniony. Przepisy przytoczone w uzasadnieniu
odwołania - art. 181 ust. 2, art. 186 ust. 2, art. 192 ust 3 pkt 1 Pzp, w których przewiduje się
ponowny wybór oferty najkorzystniejszej przez Zamawiającego odnosząsiędo sytuacji, gdy
czynnośćZamawiającego polegająca na wyborze oferty najkorzystniejszej była
nieprawidłowa, co zostało uznane przez samego Zamawiającego (art. 182 ust. 2 Pzp) lub
stwierdzone przez KIO (art. 186 ust. 2, art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp). W przedmiotowym
postępowaniu, Zamawiający prawidłowo wybrał ofertęnajkorzystniejszą, zgodnie z art. 91
Pzp, stosując kryteria określone w SIWZ, co zostało potwierdzone także przez KIO.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. W ocenie Zamawiającego unieważnienie
postępowania w przedmiotowej sprawie było uzasadnione i konieczne, zgodne z przepisami
Pzp, a wobec powyższego zarzut naruszenia uczciwej konkurencji jest bezpodstawny. Każdy
podmiot w przedmiotowym postępowaniu mógł sięubiegaćo udzielenie zamówienia,
zasadach uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w tym także na etapie
wyboru oferty najkorzystniejszej. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. Odwołanie na
zaniechania wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertęnajkorzystniejsząw unieważnionym
postępowaniu w ocenie Zamawiającego nie zostało wniesione w prawidłowym terminie,
a jego rozpatrywanie jest bezpodstawne. Z ostrożności należy przy tym podkreślić,że
w okolicznościach niniejszej sprawy, w ocenie Zamawiającego uzasadnione i konieczne było
unieważnienie postępowania, z powodów, o których mowa powyżej. Zarzut naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zamawiający nie wykluczył z postępowania wykonawcy, którego oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza, a oferta w/w wykonawcy nie mogła zostaćuznana za
odrzuconą. Z uwagi na powyższe zarzut jest bezpodstawny.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z materiałem dowodowym wskazanym
poniżej, pismem Odwołującego z dnia 22.06.2010 r., zawiadomieniem o unieważnieniu
postępowania z dnia 25.06.2010 r., wezwaniem wystosowanym przez Odwołującego
z dnia 28.06.2010 r. wraz z załącznikami raportem Kasowym RK Nr 1/06/2010,
dowodem wpłaty KP 1/06/2010, uzasadnieniem faktycznym unieważnieniem
postępowania z dnia 30.06.2010 r., odwołaniem, odpowiedzią na odwołanie, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbęodwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy
z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej
majązastosowanie przepisy Pzp w nowym brzmieniu, tj. po dniu wejścia wżycie
wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający go do złożenia odwołania.
Zdaniem Izby, Odwołujący, którego oferta została sklasyfikowana w rankingu
złożonych ofert zaraz po ofercie PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o., w przypadku
uwzględnienia odwołania, powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert
i wykluczenia PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o. z udziału w postępowaniu i odrzucenia
jego oferty, ma szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne
nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy odwoławczej o sygn. akt: KIO/UZP 1117/10,
jak i do akt przedmiotowej sprawy odwoławczej w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem, w tym w szczególności z postanowieńSIWZ, oferty PROJ-PRZEM-PROJEKT
Sp. z o.o., oferty Odwołującego, pisma Odwołującego z dnia 22.06.2010 r., zawiadomienia
o unieważnieniu postępowania z dnia 25.06.2010 r., wezwania wystosowanego przez
Odwołującego z dnia 28.06.2010 r. wraz z załącznikami raportem Kasowym RK
Nr 1/06/2010, dowodem wpłaty KP 1/06/2010, uzasadnienie faktyczne unieważnienia
postępowania z dnia 30.06.2010 r., odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pisma
Odwołującego z dnia 13.07.2010 r.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu oraz odpowiedźna pismo
Zamawiającego z dnia 13.07.2010 r. (pismo Odwołującego z dnia 13.07.2010 r.).
Odnosząc siędo podniesionego w treści odwołania zarzutu stwierdzićnależy,że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art. 89 ust.1 pkt 5
Pzp przez zaniechania wykluczenia PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o. o. z udziału
w postępowaniu i odrzucenia jego oferty, mimo wygaśnięcia gwarancji wadialnej
i niezabezpieczenia skutecznie złożonej oferty wadium po 7.06.2010 r., Izba uznała za
spóźniony. Izba uznała,że definitywnie wiedza w zakresie będącym przedmiotem zarzutu
Odwołujący uzyskał 21.06.2010 r. Z uwagi na brak możliwości częściowego odrzucenia
odwołania, zarzut niniejszy pozostanie bez rozpatrzenia.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust.1 pkt 7 Pzp, tzn. unieważnienia
postępowania mimo braku podstaw do niniejszej czynności, Izba uznała za zasadny.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie zarzutu:
Zamawiający w dniu 28.05.2010 r. dokonał wyboru oferty PROJ-PRZEM-PROJEKT
Sp. z o.o. Firma ta wniosła w niniejszym przetargu wadium w formie gwarancji
ubezpieczeniowej Nr 250001189643 ważnej do dnia 07.06.2010. Po dniu 07.06.2010 r. nie
wniosła skutecznie wadium na przedłużony okres związania ofertą. W związku z wniesieniem
odwołania z dnia 04.06.2010 r. (wyrok KIO z dnia 23.06.2010 r., sygn. akt: KIO 1117/10)
od powyższego wyboru także przez PION Sp. z o. o. do dnia 07.06.2010 r. nie została
zawarta umowa pomiędzy Zamawiającym, a PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o. Od dnia
08.06.2010 r. oferta wybranej firmy nie jest zabezpieczona wadium. W dniu 07.06.2010 r.
PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o. wniósł nieskutecznie w pieniądzu w kasie
Zamawiającego kwotęwadium. Zamawiający, pomimo wiedzy iświadomości braku
zabezpieczenia oferty ważnym wadium nie wykluczył PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o.
z postępowania, nie wszczął także w tej sprawieżadnych działańani procedur w okresie od
08.06.2010 r. do 25.06.2010 r. Działania takie Zamawiający podjął dopiero po pisemnym
wezwaniu Odwołującego z dnia 22.06.2010 r. Ich efektem było unieważnienie postępowania
przetargowego w całości. Odwołujący przedłużył termin związania ofertą, zaśwadium
zostało zwrócone przez Zamawiającego zgodnie z art. 46 ust.3 Pzp po unieważnieniu
postępowania.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba rozpatrzyła zarzut merytorycznie uznając,że Odwołujący ma
interes w rozumieniu art. 179 ust.1 Pzp, albowiem unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania, a nakaz zawarty w sentencji, jak równieżokoliczności przedmiotowej sprawy,
jużz mocy Pzp, nakładająna Zamawiającego mimo jego nietrafnych stwierdzeń, obowiązek
powtórzenia badania i oceny złożonych ofert.
Po drugie, należy wskazaćza orzecznictwem,że Zamawiający ma obowiązek na
każdym etapie postępowania w przypadku gdy poweźmie wiadomośćbędącąpodstawądo
wykluczenia wykonawcy, do dokonania oceny oferty tegożwykonawcy - taka sytuacja miała
miejsce w niniejszej sprawie (podobnie wyrok KIO z dnia 05.05.2010 r., sygn. akt: KIO
609/10). Powyższa zasada w swej istocie, jużsama w sobie podważa zasadność
argumentacji Zamawiającego. Wskazaćbowiem należy,że ani art. 24 ust. 2 pkt 2, ani art. 89
ust.1 pkt 5 Pzp nie mówiąo fakultatywnej możliwości wykluczenia, czy teżodrzucenia,
ustanawiając w tym zakresie oblig.
Po trzecie, gdyby uznaćargumentacje Zamawiającego, nie byłaby możliwa, co do
zasady powtórzenie czynności badania i oceny złożonych ofert przez organizatora
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego bez nakazu wynikającego z orzeczenia
KIO, co jest zupełnym nieporozumieniem.
Po czwarte, podnoszona kwestia prawidłowości pierwotnego wyboru oferty z dnia
28.05.2010 r. winna byćrozpatrywana, na stan z dnia jego dokonania i nie odnosićsiędo
sytuacji prawnej, która miedzy czasie uległa zmianie. Wobec jednoznacznego potwierdzenia
przez Zamawiającego okoliczności związanych ze zmiana stanu prawnego w postępowaniu
i przyznaniu zaistnienia okoliczności, które winny byćpodstawąwykluczenia jednego
z uczestników postępowania, Izba uznała stanowisko Zamawiającego za nieuzasadnione
(brak wpływu kwoty wadium w pieniądzu na konto Zamawiającego w wymaganym terminie
i brak ciągłości zabezpieczenia oferty wadium, jak równieżstanowisko wynikające
z orzecznictwa – patrz wyrok KIO z dnia 14.07.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 663/08, wyrok
KIO z dnia 13.02.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 140/09, wyrok z dnia 9.04.2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 407/09, wyrok KIO z dnia11.03.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 141/10 oraz wyrok
Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 29.09.2009 r., sygn. akt: X Ga 260/08).
Zaśprzedstawionąargumentacje Izba uznała za błędną, art. 94 ust. 3 Pzp nie ma
w przedmiotowym stanie faktycznym zastosowania, gdyżdotyczy zupełnie innej sytuacji tzn.
„(..)bez przeprowadzenia ich ponownego badania i oceny (..)”, ale nie oznacza to
konieczności unieważnienia postępowania, jak wnosił Zamawiający, lecz zmiany czynności
pierwotnego wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 28.05.2010 r., która utraciła status
„prawidłowej”, czego zdaje sięusilnie nie dostrzegaćZamawiający. Orzeczenie z dnia
23.06.2010 r., sygn. akt: KIO 1117/10 dotyczyło zupełnie innych kwestii i nie należy
traktowaćjego korzystnego charakteru dla Zamawiającego, jako zupełnego, całkowitego
i niezmiennego probierza prawidłowości wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia
28.05.2010 r., tym bardziej,że KIO nie ma obowiązku kontrolowania całego prowadzonego
przez Zamawiającego postępowania przy rozpatrywaniu konkretnych zarzutów, którymi jest
związana. Wybór oferty najkorzystniejszej winien nastąpićzgodnie z kryteriami oceny ofert
oraz z pośród ofert ważnych, złożonych przez Wykonawców nie podlegających wykluczeniu
z postępowania, których oferty nie odrzuca sięzgodnie z art. 89 ust.1 Pzp i zabezpieczonych
wadium.
Po piąte, Odwołujący zważywszy na przedłużenie terminu związania ofertąprzez
niego (złożył w tym zakresie oświadczenie na rozprawie), czemu nie zaprzeczył
Zamawiający na rozprawie, stanowisko wynikające z orzecznictwa (np. wyrok KIO z dnia
10.10.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1261/09), które w nowym stanie prawnym nie utraciło
swojej aktualności, deklaracje Odwołującego złożonąna rozprawie, jak i brzmienie art. 46
ust. 3 Pzp po nowelizacji, nadal jest uczestnikiem postępowania, a jego oferta jest ważna,
tzn. jej status prawny nie uległ zmianie w odróżnieniu od oferty konkurencyjnej.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Jednocześnie wobec potwierdzenia sięzarzutu naruszenia przez Zamawiającego art.
93 ust. 1 pkt 7 Pzp, Izba uznała także za zasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art. 7 ust. 1 Pzp.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp
oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba nie uznała
wniosku Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, według norm
przepisanych z uwagi na nie przedłożenie do akt spawy rachunków będących podstawą
zaliczenia m.in. wynagrodzenia pełnomocnika do kosztów postępowania (§ 3 pkt 2 w/w
rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia
przedmiotowego postępowania przetargowego, jak również nakazuje powtórzenie
czynności badania i oceny złożonych ofert z uwzględnieniem okoliczności
i wynikających z nich konsekwencji wskazanych w uzasadnieniu,
2. Kosztami postępowania obciąża Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne Sp.
z o.o., pl. Teatralny 2/416, 87-100 Toruń i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15.000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez
Przedsiębiorstwo
Projektowo
-
Realizacyjne
Budownictwa "PION" Sp. z o.o., ul. Paderewskiego 10/2, 85-075
Bydgoszcz,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) przez Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne Sp. z o.o.,
pl. Teatralny 2/416, 87-100 Toruń na rzecz Przedsiębiorstwa Projektowo -
Realizacyjnego Budownictwa "PION" Sp. z o.o., ul. Paderewskiego 10/2,
85-075 Bydgoszcz stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 15 lipca 2010 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1404/10
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na „Opracowanie dokumentacji budowlanej i wykonawczej rozbudowy
Kujawsko- Pomorskiego Centrum Pulmonologii w Bydgoszczy przy ul. Seminaryjnej”, znak:
ZP 03/10, zostało wszczęte przez Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne Sp. z o.o.,
pl. Teatralny 2/416, 87-100 Toruńzwane dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku
Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2010/S 44-064989
w dniu 04.03.2010 r.
W dniu 25.06.2010 r. faxem Zamawiający poinformował zgodnie z ustawąz dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t. j. Dz. U. z 2007 Nr 223, poz. 1655 z późn.
zm.) zwanej dalej: „Pzp” o unieważnieniu przedmiotowego postępowania przetargowego
zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Przesyłając w dniu 30.06.2010 r. na wniosek z dnia
28.06.2010 r. Przedsiębiorstwa Projektowo - Realizacyjnego Budownictwa "PION" Spółka
z o.o., ul. Paderewskiego 10/2, 85-075 Bydgoszcz zwanego dalej: „PION Sp. z o.o.” albo
„Odwołującym” uzasadnienie faktyczne niniejszej czynności. Poinformował, iżbrak
możliwości zawarcia ważnej umowy z PION Sp. z o.o. wynika wprost z Pzp. Podkreślił,że
Pzp pozwala na dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert
wyłącznie w sytuacjach określonych w przepisach Pzp, tj. zgodnie z art. 94 ust. 3 Pzp, tylko
i wyłącznie wówczas, gdy wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla sięod
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, i to tylko w przypadkach, w których nie
zachodząprzesłanki unieważnienia umowy, o których mowa w art. 93 ust. 1 Pzp.
W zaistniałym stanie faktycznym,żadna z wymienionych przez ustawodawcęsytuacji nie
miała miejsca. Wykonawca, którego oferta została wybrana ani nie uchyla sięod zawarcia
umowy, ani nie uchyla sięod wniesienia należytego zabezpieczenia umowy
(tj. zabezpieczenia służącego pokryciu roszczeńz tytułu niewykonania lub nienależytego
wykonania umowy, które wnosi sięnajpóźniej w dniu zawarcia umowy). Okoliczność, która
ma miejsce w przedmiotowej sprawie dotyczy kwestii wadium. Należy przy tym podkreślić,że każda czynnośćZamawiającego podejmowana w formalistycznym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego musi miećswojąpodstawęw przepisach Pzp.
W przepisach Pzp brak jest podstawy, aby Zamawiający mógł dokonaćwyboru oferty
spośród pozostałych ofert w przypadku, w którym po wyborze oferty najkorzystniejszej,
dojdzie do sytuacji, iżwykonawca, którego oferta została wybrana nie przedłużył/nie wniósł
nowego wadium na cały okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia
umowy. Ponadto wskazał,że KIO, badając postępowanie, nie stwierdziła naruszeńani
uchybieńZamawiającego przy wyborze najkorzystniejszej oferty. Zamawiający prawidłowo
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. Jednocześnie Zamawiający nie dysponuje
podstawąprawnąumożliwiającąmu dokonanie wyboru oferty, która nie została uznana za
najkorzystniejsząi zawarcie umowy z oferentem, którego oferta nie została uznana za
najkorzystniejszą, co ma miejsce w przedmiotowej sprawie, wystąpiła zatem przesłanka
unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
W dniu 05.07.2010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) na podstawie art. 180
i 179 Pzp, PION Sp. z o.o. wniosła odwołanie na czynnośćunieważnienia przedmiotowego
postępowania oraz zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu i odrzucenia oferty
PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o., ul. Fordońska 110, 85-739 Bydgoszcz zwanej dalej:
„PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o.”. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu
05.07.2010 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego).
Zarzucił Zamawiającemu naruszenie :
a) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez nierówne traktowanie oferentów i ograniczenie wyboru ofert
wyłącznie do oferty jednego z nich (PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o.), pominięcie
wszystkich pozostałych oferentów oraz zaniechanie udzielenia zamówienia wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami Pzp ,
b) art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez ich błędnąinterpretację, niewłaściwe zastosowanie
prowadzące w efekcie do przedwczesnego dokonania unieważnienia postępowania
przetargowego, do zaniechania wykonania czynności prowadzących do wyboru ważnej oferty
i zawarcia umowy,
c) art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, poprzez brak wykluczenia Wykonawcy i dopuszczenie do udziału
w postępowaniu oferty złożonej przez PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o., mimo, iż
wykonawca ten podlegał wykluczeniu, gdyżjego oferta nie jest zabezpieczona wadium od
dnia 08.06.2010 r.,
d) art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o., mimo, iżw toku postępowania przetargowego, stała się
ona ofertąwykonawcy wykluczonego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp.
W oparciu o powyższe zarzuty wnosił o:
e) wydanie orzeczenia uwzględniającego złożone w sprawie odwołanie,
f) nakazanie
Zamawiającemu
uchylenie
decyzji
o
unieważnieniu
postępowania
przetargowego,
g) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
h) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym oferty
złożonej przez PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o. i w efekcie wykluczenie z postępowania,
i) nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie
z Pzp oraz warunkami SIWZ.
Odwołujący podał,że ma interes prawny w uzyskaniu powyższego zamówienia
i uzyskałby to zamówienie gdyby nie miała miejsca niezgodna z prawem czynność
Zamawiającego. Oferta Odwołującego uzyskała drugąpunktacjęzaraz za wybranąofertą
PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o., a po obligatoryjnym wykluczeniu tego wykonawcy
z postępowania przetargowego z powodu upływu terminu ważności wadium i nie złożenia
wadium na przedłużony okres związania ofertą: oferta odwołującego sięuzyskała pierwszą
punktację. Zamawiający przyjął tezę, iż: „co do zasady" może on - w danym przetargu - tylko
jeden raz dokonaćwyboru wykonawcy (oferty), a wyjątek od tej reguły opisuje tylko
i wyłącznie art.94 ust. 3 Pzp.
Odwołujący wyjaśnił,że Zamawiający dokonał wyboru oferty PROJ-PRZEM-
PROJEKT Sp. z o.o. w dniu 28.05.2010 r. Firma ta wniosła w niniejszym przetargu wadium
w formie gwarancji ubezpieczeniowej Nr 250001189643 ważnej do dnia 07.06.2010. Po dniu
07.06.2010 r. nie wniosła ona wadium na przedłużony okres związania ofertąwżadnej
z form wymaganych przez przepisy Pzp oraz przez SIWZ. W wyniku odwołania z dnia
04.06.2010 r. od powyższego wyboru złożonego do KIO przez PION Sp. z o. o. do dnia
07.06.2010 r. nie została zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego pomiędzy
Zamawiającym, a PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o. Od dnia 08.06.2010 r. oferta wybranej
firmy nie jest zabezpieczona wadium. Zamawiający, pomimo wiedzy iświadomości braku
zabezpieczenia oferty ważnym wadium nie wykluczył wykonawcy: PROJ-PRZEM-PROJEKT
Sp. z o.o. z postępowania przetargowego, nie wszczął w tej sprawieżadnych działańani
procedur w okresie od 08.06.2010 r. do 25.06.2010 r. Działania takie Zamawiający podjął
dopiero po pisemnym wezwaniu Odwołującego z dnia 22.06.2010 r. Ich efektem było
unieważnienie postępowania przetargowego w całości. Faktycznym powodem tego
unieważnienia była niemożnośćzawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Odwołujący nie podzielił stanowiska Zamawiającego w tej kwestii i podnosi, iżjest
ono niezgodne z Pzp, a w szczególności jest sprzeczne z art. 7 ust. 1, art. 93 ust. 1 pkt 7.
Art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp odnosi siędo całego postępowania przetargowego
(wszystkich jego procedur i uczestników) nie zaś, jak mylnie przyjął w swoim stanowisku
Zamawiający, tylko i wyłącznie do wybranego wykonawcy oraz wzajemnych relacji
i zobowiązańistniejących pomiędzy wybranym wykonawcąi zamawiającym, z pominięciem
(od dnia dokonania wyboru tego wykonawcy) wszystkich pozostałych uczestników
postępowania przetargowego. Definicja pojęcia „postępowania przetargowego" zawarta
w art. 2 pkt 7a Pzp. Zawiera w sobie wszelkie konieczne i niezbędne działania
Zamawiającego mające na celu zawarcie ważnej umowy z wykonawcąwyłonionym spośród
wszystkich wykonawców uczestniczących w postępowaniu przetargowym (nie wykluczonym
z niego). Postępowanie to nie ogranicza możliwości i obowiązków Zamawiającego tylko
i wyłącznie do jednorazowego aktu wyboru oferty, do przeprowadzenia tylko i wyłącznie
jednego postępowania w sprawie wyboru wykonawcy i oferty.śaden przepis Pzp nie nakłada
na Zamawiającego takiego ograniczenia.
Tezie
prezentowanej
przez
Zamawiającego
przeczy
całe
dotychczasowe
orzecznictwo: zarówno Zespołu Arbitrów, jak i Krajowej Izby Odwoławczej, które
niejednokrotnie nakazywało i nakazuje Zamawiającym (z różnych powodów) unieważnienie
(pierwszego) wyboru oferty, powtórzenie czynności kwalifikacyjnych i wyboru oferty
(dokonanie wyboru oferty po raz kolejny).
Czytając uzasadnienie Zamawiającego i analizując podane w nim przyczyny nie
sposób nie dojśćdo wniosku, iżnigdy (za wyjątkiem sytuacji opisanej w art. 94 ust. 3 Pzp)
nie jest dopuszczalne dokonanie czynności Zamawiającego polegające na ponownej ocenie
ofert i wyborze kolejnego wykonawcy. Idąc za tokiem jego rozumowania w każdym
przypadku gdyby KIO stwierdziło, iżnie jest możliwe zawarcia ważnej umowy z wykonawcą
wybranym przez Zamawiającego, a jednocześnie nie ma zastosowania art. 93 ust. 4 Pzp -
musiałoby nakazaćobligatoryjnie unieważnienie postępowania przetargowego.
W tym zakresie ocena Zamawiającego jest sprzeczna ze stanem faktycznym. Wybór
najkorzystniejszej oferty reguluje art. 91 Pzp. Przepis ten, na co zwraca uwagęOdwołujący:
-
nie ogranicza aktu wyboru oferty tylko do jednego razu,
-
nie wprowadza zasady związania Zamawiającego wybranąofertąprzez cały okres
trwania przetargu, ażdo zawarcia (lub niezawarcia) umowy, co mogłoby implikować
koniecznośćunieważnienia przetargu publicznego w sytuacji niemożności zawarcia
niepodlegającej unieważnieniu umowy powyższego z wybranym wykonawcą. Wobec tego,
działanie Zamawiającego polegające na unieważnieniu przetargu z powodu utraty ważności
wadium wybranego (w pierwszym podejściu) wykonawcy, przy istnieniu innych ważnych
i niepodlegających odrzuceniu ofert o cenie niższej niżwartośćśrodków finansowych
przeznaczonych przez zamawiającego na realizacjęumowy, nie znajdujeżadnego
uzasadnienia i nie ma poparcia w obowiązujących przepisach Pzp. Celem postępowania
przetargowego jest zawarcie umowy. Cel ten winien byćkonsekwentnie realizowany przez
Zamawiającego tak długo, jak długo dysponuje on ofertami wykonawców z którymi jest
możliwe zawarcie ważnej umowy. Przywołał wyrok KIO z dnia 04.02.2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 25/08.
Art 93 ust. 1 pkt 7 Pzp - wymaga, aby obarczone wadęniemożliwądo usunięcia
było "postępowanie przetargowe"- sensu stricte, nie zaśoferta jednego z wykonawców.
Wymaga także, aby istniała obiektywna niemożności dokonania wyboru najkorzystniejszej
oferty i zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego
(w postępowaniu, w którym uczestniczy wielu wykonawców i złożono wiele ofert). Nie
ogranicza sięon do umowy zamawiającego z jednym z wykonawców uczestniczących w tym
postępowaniu. Zamawiający odniósł i ograniczył rozporządzenie art. 93 ust.1 pkt 7 Pzp
zamiast do "postępowania przetargowego" rozumianego jako całośćprocedur i czynności
prowadzących do zawarcia ważnej umowy, tylko i wyłącznie do procedury wyboru oferty
PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o. Jest to zachowanie niezgodnie z ustawą. Zauważył, iż
art. 94 ust. 3 Pzp, dotyczy tylko i wyłącznie specyficznej sytuacji (jednej spośród wielu
innych), kiedy to Zamawiający chce i może zawrzećniepodlegającąunieważnieniu umowę
z wykonawcą, natomiast wybrany wykonawca uchyla sięod jej zawarcia. Przepis ten koreluje
z art. 46 ust. 5 Pzp i powoduje zatrzymanie przez Zamawiającego wadium wniesionego przez
takiego wykonawcę(które służy właśnie temu celowi). W zaskarżonym postępowaniu
wskazana sytuacja nie ma miejsca (wadium jużnie istnienie i Zamawiający nie może go
zatrzymać, oferta straciła ważność). Zastosowanie w/w przepisu w innej, niżopisana powyżej
sytuacji jest niezgodne z prawem i stanowi jego naruszenie.
Art 94 ust. 3 Pzp zawiera teżinną, szczególnąinstrukcjędla Zamawiającego:
"(..)może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bezprzeprowadzania
ich ponownego badania i oceny (..)." Odnosząc powyższy zapis art. 94 ust 3 Pzp do całej
treści Pzp (w tym do art. 181 ust. 2, art.186 ust. 2, art. 192 ust. 3 pkt 1) bezsporne staje się
twierdzenie prezentowane przez Odwołującego, iżZamawiający w przypadku wystąpienia,
w trakcie trwania procedury przetargowej, od chwili otwarcia ofert do chwili zawarcia umowy,
jakiejkolwiek innej okoliczności (poza wynikającąz art. 94 ust. 3), a opisanej w art. 22, art. 24
Pzp - ma możliwośći obowiązek dokonania wyboru innej oferty. Musi jednak przeprowadzić
ich ponowne badanie i ocenę(co najmniej po to, aby wykluczyćwykonawcępodlegającego
wykluczeniu).
W przypadku wystąpienia okoliczności opisanych w art. 94 ust. 3 Pzp Zamawiający
nie przeprowadzania ponownego badana i oceny ofert przy wyborze kolejnej z nich. We
wszystkich pozostałych przypadkach ma taki obowiązek. Wobec zmiany w styczniu 2010
roku Pzp nie istnieje jeszcze orzecznictwo odnoszące sięwprost do sytuacji mającej miejsce
w zaskarżonym postępowaniu. Jednak przydatne przy ocenie niniejszego odwołania, jego
skuteczności mogąbyćwyroki wydane w innych sprawach. W wyroku z dnia 04.02.2008 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 25/08, KIO stwierdziła, iżart. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp może mieć
zastosowanie w sytuacji, gdy postępowanie obarczone jest wadąuniemożliwiającązawarcie
ważnej umowy: „(odwołujący się pod tym pojęciem rozumie umowę zawartą z dowolnym,
niewykluczonym oferentem uczestniczącym w przetargu)”, a także,że pomiędzy wadliwością
postępowania a nieważnościąumowy musi istniećadekwatny związek przyczynowo-
skutkowy. Wadąmusi zostaćdotknięte samo postępowanie o zamówienie publiczne i wada
ta dodatkowo musi miećcharakter nieusuwalny, wywierający wpływ na umowę. Wadą
uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy jest w szczególności obiektywna niemożność
dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty i zawarcia umowy (wyrok ZA z dnia 13.06.2006 r.,
sygn. akt: UZP/ZO/0-1666/06, wyrok KIO z dnia 26.04.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 589/10).
Odwołujący sięzauważył i podniósł, iż: nie znajduje w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającegożadnej „wady", która doprowadziła w efekcie do niemożności zawarcia
ważnej umowy, wady takiej (postępowania przetargowego) nie wskazał także Zamawiający
ani w decyzji o unieważnieniu postępowania przetargowego, ani w piśmie wyjaśniającym
z dnia 30.06.2010 r.
Zamawiający nie wskazał nadtożadnego związku przyczynowo- skutkowego
pomiędzy domniemaną„wadą postępowania" (nienazwaną, nieokreśloną) i niemożnością
zawarcia ważnej umowy w zakresie usług objętych postępowaniem przetargowym,
Odwołujący nie widzi natomiastżadnego związku przyczynowo- skutkowego pomiędzy
nieważnościąoferty PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o. i niemożnościązawarcia ważnej
umowy w zakresie usług objętych postępowaniem przetargowym. Jest bezspornym,że oferta
PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o. od dnia 08.06.2010 r. jest obarczona wadąniemożliwą
do usunięcia, a mianowicie nie jest zabezpieczona wadium. Jednak wada oferty
PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o. nie jest tym samy co wada postępowania
przetargowego. Postępowanie przetargowe to całokształt czynności (procedur) i dokumentów
(SIWZ, PFU, oferty) mających na celu zawarcie ważnej umowy, opisanych i uregulowanych
przez Pzp oraz uczestnicy w nim występujący. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO
Zamawiający wżadnej sytuacji nie ponosi odpowiedzialności za zabezpieczenie oferty
ważnym wadium. Nawet w sytuacji, kiedy nie wezwie on wykonawcy do przedłużenia
ważności wadium (np. z powodu odwołania), odpowiedzialnośćza nieprzerwane
zabezpieczenie oferty wadium przez cały czas trwania procedur przetargowych spoczywa
tylko i wyłącznie na wykonawcy. Niedopełnienie powyższego obowiązku obciąża zatem tylko
wykonawcęi nie stanowi z pewnościążadnej wady postępowania przetargowego.
Liczne wyroki KIO (np. wyrok z dnia 16.03.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 265/10)
wskazują, iżniedołożenia przez oferenta należytej staranności w podjęciu działań
zmierzających do uniemożliwienia upływy terminu ważności wadium powoduje utratęinteresu
prawnego. Nadto wyrok ten stwierdza, iżz postępowania przetargowego wyklucza się
wykonawców, którzy nie wnieśli wadium, w tym równieżna przedłużony okres związania
ofertą. Zgodnie z art. 85 ust. 2 Pzp wykonawca może (a nawet ma obowiązek) przedłużyć
wadium z własnej inicjatywy i nie musi czekaćw tym względzie na wezwanie ze strony
Zamawiającego. W zaistniałej sytuacji zamawiający miał obowiązek wykluczenia wybranego
wcześniej wykonawcy: PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o. oraz powtórzenia czynności
oceny i wyboru ofert. Tezętępotwierdza wyrok KIO z dnia 25.02.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP
59/09: "(..) zamawiający ma obowiązek wykluczenia wykonawcy niezwłocznie pouzyskaniu
wiadomości o zaistnieniu okoliczności, o których mowa w art. 24 ust 1Pzp art. 5 Kodeksu
Cywilnego stanowi: nikt nie może czynić użytku zeswoich praw w sposób sprzeczny ze
społeczno- gospodarczym przeznaczeniem prawa (...)". Teza ta dotyczy także okoliczności,
o których mowa w art. 24 ust. 2 Pzp.
Odwołujący siępodnosi,że Zamawiający, po stwierdzeniu braku zabezpieczenia
oferty PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o. przez wadium, miał i ma obowiązek powtórzenia
czynności oceny ofert, obowiązek wykluczenia tego wykonawcy z postępowania
przetargowego, wezwania następnego w kolejności wykonawcy, którego oferta uczestniczy
w postępowaniu kwalifikacyjnym (szczególnie, jeżeli jest ona niższa niżkwota przewidziana
przez zamawiającego na realizacjęzamówienia) do ponownego wniesienia wadium oraz
dokonania ponownego wyboru oferty i zawarcia ważnej umowy.
Następnym w kolejności wykonawcąjest Odwołujący, którego oferta jest prawidłowa,
spełnia wymagania SIWZ, a cena jest niższa niżkwota przewidziana przez Zamawiającego
na realizacjęprzedmiotu zamówienia. Jest zatem możliwe zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy.
Podniósł, iżw opisanej powyżej sytuacji, zawarcie takiej umowy jest obowiązkiem,
a nie uprawnieniem Zamawiającego. Nie zachodzi bowiem sytuacja obiektywnej niemożności
dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty i zawarcia umowy (co zachodziłoby np. gdyby nie
byłożadnego wykonawcy, nie byłoby z kim zawrzećumowy) - zatem nie mająmiejsca
przesłanki dopuszczające unieważnienie postępowania przetargowego (wyrok ZA
z 13.06.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-1666/06, wyrok KIO z 26.04.2010 r., sygn. akt:
KIO/UZP 589/10). Zamawiający natomiast - zamiast dokonaćwskazanych powyżej czynności
i zawrzećumowę(ponieważjest wykonawca, z którym można ten cel osiągnąć) bez
uzasadnionej przyczyny unieważnił całe postępowanie.
Zamawiający naruszył art. 93 ust.1 pkt 7 Pzp, wypaczając jego sens. Poprzez
niewłaściwe
zastosowanie
dokonał
przedwczesnego
unieważnienia
postępowania
przetargowego, zaniechał przy tym dopełnienia wszystkich ustawowych procedur
zmierzających do osiągnięcia celu przetargu, zawarcia umowy. Unieważnienie postępowania
przetargowego przy braku spełnienia przesłanek określonych w przepisie art. 93 ust 1 pkt 7
Pzp oznaczałoby przeniesienie odpowiedzialności za błędne postępowania jednego
z oferentów na oferentów pozostałych, nieobarczonych tym błędem. Brak należytej
staranności Zamawiającego (a tym bardziej jednego z oferentów) nie może stanowić
wystarczającej przesłanki do unieważnienia postępowania (wyrok z dnia 09.04.2009 r.,
sygn. akt:
KIO/UZP 398/09). Przywołał także wyrok KIO z dnia 28.04.2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 497/09. Podniesione okoliczności wskazująna koniecznośći potrzebę
unieważnienia decyzji zamawiającego o unieważnieniu postępowania oraz jego
przywrócenie.
Zarzucił Zamawiającemu także naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp w zaskarżonym
postępowaniu przetargowym poprzez ograniczenie czynności wyboru ofert wyłącznie do
oferty jednego oferenta (PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o.). W sytuacji zaistnienia
ustawowych przesłanek do wykluczenia wyżej wymienionego oferenta z postępowania
przetargowego w jego trakcie, przed zawarciem umowy (a to z powodu ustania ważności
wadium) - Zamawiający pominął wszystkich pozostałych oferentów oraz zaniechał udzielenia
zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Pzp. Ewidentnie celem działania
Zamawiającego nie jest wybór najkorzystniejszej spośród złożonych, ważnych i nie
podlegających wykluczeniu ofert. W naszej ocenie i naszym przekonaniu unieważnienie
postępowania przetargowego ma na celu tylko i wyłącznie danie nowej szansy
PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o. na uczestniczenie w kolejnym przetargu oraz złożenia
w nim nowej (ważnej) oferty.
Zamawiający nie liczy sięprzy tym z interesami pozostałych oferentów, którzy nie są
wykluczeni z postępowania przetargowego, których oferty pozostająważne i z którymi jest
możliwe zawarcie niepodlegającej wykluczeniu umowy. Interes publiczny nie jest zbieżny
z interesem Zamawiającego, który dąży do udzielenia zamówienia wyłącznie jednemu,
wybranemu wykonawcy: PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o. Takie zachowanie
zamawiającego narusza postanowienia art. 7 ust 1 Pzp. Wnosił także o nakazanie:
a) powtórzenia czynności oceny ofert oraz wykluczenie z postępowania przetargowego
wykonawcy: PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o. z powodu zaistnienia okoliczności
opisanych w art. 24 ust 2 pkt 2 Pzp (brak zabezpieczenia oferty wadium),
b) odrzucenia oferty PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o., w oparciu o art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp
Zamawiający w dniu 07.07.2010 r. wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników
postępowania
przetargowego
do
wzięcia
udziału
w
postępowaniu
odwoławczym.śadne przystąpienia nie zostały zgłoszone.
W dniu 13.07.2010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,
odpowiedźna odwołanie, w której wnosił o oddalenie w całości odwołania.
Zdaniem
Zamawiającego,
Odwołujący
nie
ma
interesu
we
wniesieniu
przedmiotowegośrodka ochrony w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Po pierwsze, odnośnie
czynności unieważnienia postępowania, o ile, zarzut Odwołującego okazałby sięsłuszny,
unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania
oznaczałoby,że w dalszym ciągu ofertąnajkorzystniejsząbyłaby oferta PROJ-PRZEM-
PROJEKT Sp. z o.o., tj. Odwołujący nie uzyskałby przedmiotowego zamówienia. Ponadto,
Odwołujący nie wykazał także czy poniósł lub może ponieśćszkodęw rozumieniu art. 179
ust. 1 Pzp w okolicznościach niniejszej sprawy. Zatem wskazał,że wbrew twierdzeniom
Odwołującego, nawet gdyby hipotetycznie przyjąć,że zaskarżona czynnośćZamawiającego
(unieważnienie postępowania) nie miałaby miejsca, nie oznacza to,że Odwołujący uzyskałby
zamówienie.
W ocenie Zamawiającego, Odwołujący uchybił terminowi (art. 182 ust. 3 pkt 1 PZP)
na wniesienie odwołania na zaniechanie Zamawiającego polegające na niewykluczeniu
PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o. z przedmiotowego postępowania. Jak wskazuje sam
Odwołujący
w
treści
pisma
z
dnia
03.07.2010
r.,
oferta
złożona
przez
PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o. nie była zabezpieczona wadium w określonej w SIWZ
formie od dnia 08.06.2010 r. Zatem jużw dniu 08.06.2010 r. Odwołujący mógł powziąć
wiadomośćo zaistnieniu okoliczności, które w jego ocenie miałyby byćpodstawądo
wykluczenia w/w wykonawcy z postępowania, a wobec nie podjęcia takiej czynności przez
Zamawiającego, do złożenia odwołania na zaniechanie Zamawiającego. Odwołujący powziął
wiadomośćo w/w okolicznościach najpóźniej w dniu 17.06.2010 r., jak wynika
z oświadczenia Odwołującego złożonego w dniu 18.06.2010 r. podczas rozprawy toczącej
sięw wyniku złożonego przez Odwołującego odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 1117/10
(oświadczenie zapisano w protokole). Zatem jużz powodu przeszkód formalnych, odwołanie
w w/w zakresie nie może zostaćrozpoznane.
Odnośnie odwołania w zakresie zaniechania wykluczenia PROJ-PRZEM-PROJEKT
Sp. z o.o. z uwagi na brak prawidłowego zabezpieczenia oferty wadium, kwestia interesu we
wniesieniu odwołania ma charakter wtórny, jakoże odwołanie nie zostało wniesione
w prawidłowym terminie. Podkreślił,że Odwołujący nie kwestionował czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej z powodu, o którym mowa w odwołaniu. Nie złożył także w terminie
odwołania na zaniechanie polegające na niewykluczniu PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o.
z postępowania z uwagi na brak prawidłowego zabezpieczenia oferty wadium. Z kolei.
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu prawidłowo dokonał czynności oceny i wyboru
oferty najkorzystniejszej (co potwierdzono m.in. w wyroku KIO z dnia 23.06.2010 r., sygn.
akt: KIO 1117/10).
W ocenie Zamawiającego, w przedmiotowej sprawie, brak jest jakichkolwiek podstaw
do uznania zarzutów podniesionych w odwołaniu. Zarzut naruszenia art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp.
Podtrzymał argumentacje z uzasadnienia unieważnienia postępowania. Z uwagi na fakt,że
brak nieprzerwanego prawidłowego zabezpieczenia oferty wadium (po prawidłowym wyborze
oferty najkorzystniejszej), a jednocześnie nie ma podstaw do wybrania innej oferty spośród
pozostałych ofert, ani nie ma podstaw do dokonania ponownej oceny ofert jako,że wybór
oferty najkorzystniejszej został jużprawidłowo dokonany, w ocenie Zamawiającego, nie ma
możliwości zawarcia umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu z którymkolwiek
oferentem, który złożył ofertęw przedmiotowym postępowaniu zgodnie z Pzp. Ponowny
wybór ofert (po uprzednim prawidłowym dokonanie takiej czynności), w okolicznościach
innych niżprzewidziane w przepisie art. 94 ust. 3 Pzp zdaniem Zamawiającego naruszałoby
przepisy Pzp i mogłoby miećwpływ na wynik postępowania, co może stanowićjednocześnie
przyczynęunieważnienia umowy (art. 146 ust. 6 Pzp). Z powyższych względów
unieważnienie postępowania przetargowego w przedmiotowej sprawie było uzasadnione
i konieczne. Zatem, wbrew temu co twierdzi Odwołujący, iżZamawiający nie może zgodnie
z prawem zawrzećumowy ani z PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o., ani z Odwołującym.
Zamawiający dokonał należytej oceny ofert w niniejszym postępowaniu i dokonał wyboru
oferty najkorzystniejszej, działając w celu określonym w przepisie art. 2 pkt 7a Pzp.
Podkreślił,że Pzp nakładająna Zamawiającego obowiązek przestrzeganiaściśle
określonych reguł postępowania, w tym zasad wyboru oferty najkorzystniejszej. Postępując
zgodnie z nimi. Zamawiający wybrał ofertęnajkorzystniejszą, z uwagi na okoliczności
faktyczne (brak należytego zabezpieczenia oferty wadium przez wybranego wykonawcę) nie
może zawrzećumowy, nie ma teżmożliwości wyboru oferty spośród pozostałych (art. 94 ust.
3 Pzp). Wprawdzie celem postępowania jest zawarcie umowy z wybranym wykonawcą, ale
realizacja tego celu może następowaćtylko w zgodzie z Pzp, o co zabiega Zamawiający.
Dążenia do zawarcia umowy nie można traktowaćjako cel nadrzędny, który można osiągać
dowolnymiśrodkami. W tym miejscu podkreślił,że orzecznictwo, na które powołuje się
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania, w gruncie rzeczy nie jest adekwatne do sytuacji
mającej miejsce w przedmiotowej sprawie. Rozstrzygnięcia w przywołanych sprawach
zapadały w innych okolicznościach faktycznych (abstrahując od zmian w Pzp) -
a w szczególności, spory dotyczyły sytuacji, w których Zamawiający bądźto nie dokonał
jeszcze wyboru oferty najkorzystniejszej, bądźto dokonał czynności wybory oferty
najkorzystniejszej nieprawidłowo. Ponowny wybór ofert w postępowaniu może miećmiejsce
w okolicznościach określonych w przepisie art. 94 ust. 3 Pzp lub gdy wybór oferty
najkorzystniejszej był wadliwy, w szczególności w przypadku, gdy czynnośćzastanie
zaskarżona iśrodek ochrony zostanie uwzględniony. Przepisy przytoczone w uzasadnieniu
odwołania - art. 181 ust. 2, art. 186 ust. 2, art. 192 ust 3 pkt 1 Pzp, w których przewiduje się
ponowny wybór oferty najkorzystniejszej przez Zamawiającego odnosząsiędo sytuacji, gdy
czynnośćZamawiającego polegająca na wyborze oferty najkorzystniejszej była
nieprawidłowa, co zostało uznane przez samego Zamawiającego (art. 182 ust. 2 Pzp) lub
stwierdzone przez KIO (art. 186 ust. 2, art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp). W przedmiotowym
postępowaniu, Zamawiający prawidłowo wybrał ofertęnajkorzystniejszą, zgodnie z art. 91
Pzp, stosując kryteria określone w SIWZ, co zostało potwierdzone także przez KIO.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. W ocenie Zamawiającego unieważnienie
postępowania w przedmiotowej sprawie było uzasadnione i konieczne, zgodne z przepisami
Pzp, a wobec powyższego zarzut naruszenia uczciwej konkurencji jest bezpodstawny. Każdy
podmiot w przedmiotowym postępowaniu mógł sięubiegaćo udzielenie zamówienia,
zasadach uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w tym także na etapie
wyboru oferty najkorzystniejszej. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. Odwołanie na
zaniechania wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertęnajkorzystniejsząw unieważnionym
postępowaniu w ocenie Zamawiającego nie zostało wniesione w prawidłowym terminie,
a jego rozpatrywanie jest bezpodstawne. Z ostrożności należy przy tym podkreślić,że
w okolicznościach niniejszej sprawy, w ocenie Zamawiającego uzasadnione i konieczne było
unieważnienie postępowania, z powodów, o których mowa powyżej. Zarzut naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zamawiający nie wykluczył z postępowania wykonawcy, którego oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza, a oferta w/w wykonawcy nie mogła zostaćuznana za
odrzuconą. Z uwagi na powyższe zarzut jest bezpodstawny.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z materiałem dowodowym wskazanym
poniżej, pismem Odwołującego z dnia 22.06.2010 r., zawiadomieniem o unieważnieniu
postępowania z dnia 25.06.2010 r., wezwaniem wystosowanym przez Odwołującego
z dnia 28.06.2010 r. wraz z załącznikami raportem Kasowym RK Nr 1/06/2010,
dowodem wpłaty KP 1/06/2010, uzasadnieniem faktycznym unieważnieniem
postępowania z dnia 30.06.2010 r., odwołaniem, odpowiedzią na odwołanie, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbęodwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy
z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej
majązastosowanie przepisy Pzp w nowym brzmieniu, tj. po dniu wejścia wżycie
wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający go do złożenia odwołania.
Zdaniem Izby, Odwołujący, którego oferta została sklasyfikowana w rankingu
złożonych ofert zaraz po ofercie PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o., w przypadku
uwzględnienia odwołania, powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert
i wykluczenia PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o. z udziału w postępowaniu i odrzucenia
jego oferty, ma szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne
nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy odwoławczej o sygn. akt: KIO/UZP 1117/10,
jak i do akt przedmiotowej sprawy odwoławczej w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem, w tym w szczególności z postanowieńSIWZ, oferty PROJ-PRZEM-PROJEKT
Sp. z o.o., oferty Odwołującego, pisma Odwołującego z dnia 22.06.2010 r., zawiadomienia
o unieważnieniu postępowania z dnia 25.06.2010 r., wezwania wystosowanego przez
Odwołującego z dnia 28.06.2010 r. wraz z załącznikami raportem Kasowym RK
Nr 1/06/2010, dowodem wpłaty KP 1/06/2010, uzasadnienie faktyczne unieważnienia
postępowania z dnia 30.06.2010 r., odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pisma
Odwołującego z dnia 13.07.2010 r.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu oraz odpowiedźna pismo
Zamawiającego z dnia 13.07.2010 r. (pismo Odwołującego z dnia 13.07.2010 r.).
Odnosząc siędo podniesionego w treści odwołania zarzutu stwierdzićnależy,że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art. 89 ust.1 pkt 5
Pzp przez zaniechania wykluczenia PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o. o. z udziału
w postępowaniu i odrzucenia jego oferty, mimo wygaśnięcia gwarancji wadialnej
i niezabezpieczenia skutecznie złożonej oferty wadium po 7.06.2010 r., Izba uznała za
spóźniony. Izba uznała,że definitywnie wiedza w zakresie będącym przedmiotem zarzutu
Odwołujący uzyskał 21.06.2010 r. Z uwagi na brak możliwości częściowego odrzucenia
odwołania, zarzut niniejszy pozostanie bez rozpatrzenia.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust.1 pkt 7 Pzp, tzn. unieważnienia
postępowania mimo braku podstaw do niniejszej czynności, Izba uznała za zasadny.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie zarzutu:
Zamawiający w dniu 28.05.2010 r. dokonał wyboru oferty PROJ-PRZEM-PROJEKT
Sp. z o.o. Firma ta wniosła w niniejszym przetargu wadium w formie gwarancji
ubezpieczeniowej Nr 250001189643 ważnej do dnia 07.06.2010. Po dniu 07.06.2010 r. nie
wniosła skutecznie wadium na przedłużony okres związania ofertą. W związku z wniesieniem
odwołania z dnia 04.06.2010 r. (wyrok KIO z dnia 23.06.2010 r., sygn. akt: KIO 1117/10)
od powyższego wyboru także przez PION Sp. z o. o. do dnia 07.06.2010 r. nie została
zawarta umowa pomiędzy Zamawiającym, a PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o. Od dnia
08.06.2010 r. oferta wybranej firmy nie jest zabezpieczona wadium. W dniu 07.06.2010 r.
PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o. wniósł nieskutecznie w pieniądzu w kasie
Zamawiającego kwotęwadium. Zamawiający, pomimo wiedzy iświadomości braku
zabezpieczenia oferty ważnym wadium nie wykluczył PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o.
z postępowania, nie wszczął także w tej sprawieżadnych działańani procedur w okresie od
08.06.2010 r. do 25.06.2010 r. Działania takie Zamawiający podjął dopiero po pisemnym
wezwaniu Odwołującego z dnia 22.06.2010 r. Ich efektem było unieważnienie postępowania
przetargowego w całości. Odwołujący przedłużył termin związania ofertą, zaśwadium
zostało zwrócone przez Zamawiającego zgodnie z art. 46 ust.3 Pzp po unieważnieniu
postępowania.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba rozpatrzyła zarzut merytorycznie uznając,że Odwołujący ma
interes w rozumieniu art. 179 ust.1 Pzp, albowiem unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania, a nakaz zawarty w sentencji, jak równieżokoliczności przedmiotowej sprawy,
jużz mocy Pzp, nakładająna Zamawiającego mimo jego nietrafnych stwierdzeń, obowiązek
powtórzenia badania i oceny złożonych ofert.
Po drugie, należy wskazaćza orzecznictwem,że Zamawiający ma obowiązek na
każdym etapie postępowania w przypadku gdy poweźmie wiadomośćbędącąpodstawądo
wykluczenia wykonawcy, do dokonania oceny oferty tegożwykonawcy - taka sytuacja miała
miejsce w niniejszej sprawie (podobnie wyrok KIO z dnia 05.05.2010 r., sygn. akt: KIO
609/10). Powyższa zasada w swej istocie, jużsama w sobie podważa zasadność
argumentacji Zamawiającego. Wskazaćbowiem należy,że ani art. 24 ust. 2 pkt 2, ani art. 89
ust.1 pkt 5 Pzp nie mówiąo fakultatywnej możliwości wykluczenia, czy teżodrzucenia,
ustanawiając w tym zakresie oblig.
Po trzecie, gdyby uznaćargumentacje Zamawiającego, nie byłaby możliwa, co do
zasady powtórzenie czynności badania i oceny złożonych ofert przez organizatora
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego bez nakazu wynikającego z orzeczenia
KIO, co jest zupełnym nieporozumieniem.
Po czwarte, podnoszona kwestia prawidłowości pierwotnego wyboru oferty z dnia
28.05.2010 r. winna byćrozpatrywana, na stan z dnia jego dokonania i nie odnosićsiędo
sytuacji prawnej, która miedzy czasie uległa zmianie. Wobec jednoznacznego potwierdzenia
przez Zamawiającego okoliczności związanych ze zmiana stanu prawnego w postępowaniu
i przyznaniu zaistnienia okoliczności, które winny byćpodstawąwykluczenia jednego
z uczestników postępowania, Izba uznała stanowisko Zamawiającego za nieuzasadnione
(brak wpływu kwoty wadium w pieniądzu na konto Zamawiającego w wymaganym terminie
i brak ciągłości zabezpieczenia oferty wadium, jak równieżstanowisko wynikające
z orzecznictwa – patrz wyrok KIO z dnia 14.07.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 663/08, wyrok
KIO z dnia 13.02.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 140/09, wyrok z dnia 9.04.2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 407/09, wyrok KIO z dnia11.03.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 141/10 oraz wyrok
Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 29.09.2009 r., sygn. akt: X Ga 260/08).
Zaśprzedstawionąargumentacje Izba uznała za błędną, art. 94 ust. 3 Pzp nie ma
w przedmiotowym stanie faktycznym zastosowania, gdyżdotyczy zupełnie innej sytuacji tzn.
„(..)bez przeprowadzenia ich ponownego badania i oceny (..)”, ale nie oznacza to
konieczności unieważnienia postępowania, jak wnosił Zamawiający, lecz zmiany czynności
pierwotnego wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 28.05.2010 r., która utraciła status
„prawidłowej”, czego zdaje sięusilnie nie dostrzegaćZamawiający. Orzeczenie z dnia
23.06.2010 r., sygn. akt: KIO 1117/10 dotyczyło zupełnie innych kwestii i nie należy
traktowaćjego korzystnego charakteru dla Zamawiającego, jako zupełnego, całkowitego
i niezmiennego probierza prawidłowości wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia
28.05.2010 r., tym bardziej,że KIO nie ma obowiązku kontrolowania całego prowadzonego
przez Zamawiającego postępowania przy rozpatrywaniu konkretnych zarzutów, którymi jest
związana. Wybór oferty najkorzystniejszej winien nastąpićzgodnie z kryteriami oceny ofert
oraz z pośród ofert ważnych, złożonych przez Wykonawców nie podlegających wykluczeniu
z postępowania, których oferty nie odrzuca sięzgodnie z art. 89 ust.1 Pzp i zabezpieczonych
wadium.
Po piąte, Odwołujący zważywszy na przedłużenie terminu związania ofertąprzez
niego (złożył w tym zakresie oświadczenie na rozprawie), czemu nie zaprzeczył
Zamawiający na rozprawie, stanowisko wynikające z orzecznictwa (np. wyrok KIO z dnia
10.10.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1261/09), które w nowym stanie prawnym nie utraciło
swojej aktualności, deklaracje Odwołującego złożonąna rozprawie, jak i brzmienie art. 46
ust. 3 Pzp po nowelizacji, nadal jest uczestnikiem postępowania, a jego oferta jest ważna,
tzn. jej status prawny nie uległ zmianie w odróżnieniu od oferty konkurencyjnej.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Jednocześnie wobec potwierdzenia sięzarzutu naruszenia przez Zamawiającego art.
93 ust. 1 pkt 7 Pzp, Izba uznała także za zasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art. 7 ust. 1 Pzp.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp
oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba nie uznała
wniosku Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, według norm
przepisanych z uwagi na nie przedłożenie do akt spawy rachunków będących podstawą
zaliczenia m.in. wynagrodzenia pełnomocnika do kosztów postępowania (§ 3 pkt 2 w/w
rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
