rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-07-20
rok: 2010
data dokumentu: 2010-07-20
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/1406/10
KIO/1406/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez firmęGrupa Reklamowa Niedzielski, 31-115 Kraków, Pl. Sikorskiego 4 od
czynności zamawiającego Gmina Cieszyn, w imieniu której działa Burmistrz Miasta
Cieszyna, 43-400 Cieszyn, Rynek 1.
przez firmęGrupa Reklamowa Niedzielski, 31-115 Kraków, Pl. Sikorskiego 4 od
czynności zamawiającego Gmina Cieszyn, w imieniu której działa Burmistrz Miasta
Cieszyna, 43-400 Cieszyn, Rynek 1.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża firmęGrupa Reklamowa Niedzielski, 31-115 Kraków,
Pl. Sikorskiego 4 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez firmęGrupa Reklamowa Niedzielski, 31-115
Kraków, Pl. Sikorskiego 4;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez firmęGrupa Reklamowa Niedzielski, 31-115 Kraków, Pl.
Sikorskiego 4 na rzecz Gminy Cieszyn, w imieniu której działa Burmistrz
Miasta Cieszyna, 43-400 Cieszyn, Rynek 1 stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej.
Przewodniczący:
………………………………
Uzasadnienie
do wyroku sygn. akt KIO 1406/10
W dniu 05 lipca 2010 roku Odwołujący: Grupa Reklamowa Niedzielski Sp. z o.o.
z siedzibąw Krakowie, reprezentowana przez pełnomocnika Wojciecha Makiełę, wniosła
odwołanie od czynności Zamawiającego: Gminy Cieszyn, w imieniu której działa Burmistrz
Miasta Cieszyna, w postępowaniu wszczętym w dniu 10 czerwca 2010 roku zamieszczeniem
ogłoszenia o numerze 162188 – 2010. Przedmiotem prowadzonego postępowania jest:
Opracowanie Programu promocji markowych produktów turystycznych Cieszyna.
Odwołanie dotyczy czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty
dokonanych przez Zamawiającego podjętej w dniu 28 czerwca 2010 roku, o podjęciu której
informacja została przekazana Wykonawcy w dniu 29 czerwca 2010 roku, ewentualnie
w razie uznania powyższych czynności Zamawiającego za prawidłowe Odwołujący składa
odwołanie od czynności opisu sposobu oceny warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
art. 7 ust. 1 i 3, art. 22 ust 1 pkt 2), art. 22 ust. 4, art. 24 ust. 2 pkt. 4, art. 24 ust. 4, art. 25
ust. 1 pkt. 2), art. 26 ust. 3, art. 36 ust. 1 pkt 5, art. 41 pkt 7, art. 45 ust. 4a, art. 89 ust. 5 i art.
90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo ZamówieńPublicznych zwanej dalej
„ustawąPzp"
Odwołujący wnosi o:
- uwzględnienie odwołania,
- unieważnienie czynności Wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu i uznania
jego oferty za odrzuconą
- unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i nakazanie powtórzenia
czynności badania ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego
- unieważnienie czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i czynności zatrzymania
wadium wniesionego przez Odwołującego. - ponownąocenęofert,
- zasądzenie na rzecz Odwołującego sięuzasadnionych kosztów postępowania w tym
wynagrodzenia pełnomocnika wg norm przepisanych
W uzasadnieniu Odwołujący wskazuje,że zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 5 oraz art. 41
pkt 7 ustawy Pzp specyfikacja istotnych warunków zamówienia oraz ogłoszenie
o zamówieniu powinny zawieraćopis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania
oceny
spełniania
tych
warunków.
Określenie
warunków
udziału
w postępowaniu jest jednąz najważniejszych czynności zamawiającego, która ma
bezpośredni wpływ na wynik postępowania. W jej wyniku powinny one zostaćokreślone
w sposób nie budzący wątpliwości oraz z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców określonych w art. 7 ust. 1 PZP.
Zamawiający w rozdziale 5 lit. c SIWZ określił, iżuzna warunek posiadania przez
Wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia wiedzy i doświadczenia za
spełniony jeżeli w okresie ostatnich 3 lat wykonali co najmniej dwie usługi, w których zakres
wchodziło opracowanie programu promocji markowych produktów turystycznych o wartości
co najmniej 100 000 zł brutto każdy, oraz zrealizowanie jednego projektu promocji i rozwoju
turystyki.
Odwołujący podnosi,że jak sam określił Zamawiający, opracowanie programu
promocji markowych produktów turystycznych może byćjedynie częściąszerszej usługi
(wchodzićw zakres) realizowanej przez wykonawców. Podkreśla,że stworzenie programu
promocji markowych produktów turystycznych rzadko występuje jako samodzielny przedmiot
zamówienia, ze względu na jegościsłe związki z innymi działaniami promocyjno-
reklamowymi. W związku z powyższym, zasadnym i zgodnym z art. 7 ust. 1 jest określenie
warunków udziału w postępowaniu poprzez uznanie,że wykonawca winien wykazać
posiadanie wiedzy i doświadczenia poprzez wykonanie usług reklamowych o wartości
zbliżonej do wartości zamówienia wraz z dodatkowym wymogiem, aby w ich skład wchodziła
promocja produktów markowych. Za powyższym wskazuje równieżutrwalone orzecznictwa
KIO, zgodnie z którym Zamawiający możeżądaćwykazania siędoświadczeniem
o podobnym charakterze, a nie dostaw tożsamych z przedmiotem zamówienia.
(....) Przepisy prawne nie precyzują, jak w niniejszym przypadku należy rozumieć
sformułowanie „odpowiadające rodzajem" w odniesieniu do przedmiotu niniejszego
zamówienia. Zawarta w „Małym słowniku języka polskiego" pod red. S. Skorupki, H.
Auderskiej, Z. Łempickiej, Warszawa 1969 definicja określa „rodzaj" jako „coś(ktoś) podobne
do czego (kogo)." Tym samym przyjąćnależy, iżw przypadku zamówienia publicznegożądane doświadczenie winno byćwymagane i egzekwowane w stosunku do usług i dostaw
odpowiadających przedmiotowi zamówienia (podobnych, odpowiadających rodzajem
i charakterem etc), a nie li tylko usług i dostaw tożsamych (takich samych, stanowiących
dokładne powtórzenie przedmiotu zamówienia)."
Należy wskazać,że określenie wymogów poprzez pełnątożsamośćprzedmiotu
zamówienia, z warunkami udziału w postępowaniu, nie jest podyktowane specyfiką
przedmiotu zamówienia, gdyżpodobne pod względem rodzaju usługi pozwalająna zdobycie
doświadczenia i wiedzy niezbędnych do realizacji zamówienia. Tym samym stanowi formę
dyskryminacji pośredniej wskazanej w wyroku KIO z dnia 08 czerwca 2009 r. KIO/UZP
676/09:
Na słusznośćpowyższego stanowiska wskazuje równieżwyrok KIO z dnia 12 marca
2009 r. KIO/UZP 235/09:
„Stawiane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu winny być
proporcjonalne, adekwatne do przedmiotu zamówienia, nie mogąw drodze nadmiernych
wymagańz góry eliminowaćz udziału w postępowaniu niektórych wykonawców, a także nie
mogąstawiaćw uprzywilejowanej pozycji niektórych z nich."
Jednocześnie Odwołujący wskazuje,że interpretacja zapisów SIWZ określająca
warunki udziału, identycznie zakresem zamówienia, jest nie tylko niezgodna z prawem
i zasadami prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale również
naruszeniem reguły, zgodnie, z którąbrak doprecyzowania wymogów SIWZ nie może dla
Wykonawcy rodzićnegatywnych skutków. Podkreślićnależy,że Specyfikacja istotnych
warunków zamówienia oraz ogłoszenie o zamówieniu powinny zawieraćopis warunków,
jakie stawia zamawiający w granicach art. 22 ust. 1 ustawy Pzp w celu zapewnienia,że
wybrany wykonawca będzie zdolny do wykonania zamówienia - będzie posiadał uprawnienia
do wykonywania czynności objętych przedmiotem zamówienia (jeżeli ustawy nakładają
obowiązek posiadania takich uprawnień), odpowiednie doświadczenie i wiedzę, potencjał
techniczny, ekonomiczny i finansowy, a także będzie dysponował osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia orazże nie zachodząw stosunku do niego okoliczności skutkujące
wykluczeniem z postępowania (art. 24). Zamawiający powinien sprecyzowaćwarunki
zamówienia na tyle dokładnie,żeby wykonawca przed przystąpieniem do sporządzania
oferty mógł zweryfikować, czy spełnia warunki. Ustawa w zakresie merytorycznego
kształtowania warunków pozostawia zamawiającemu pewnąswobodę, jednak wyraźnym
ograniczeniem tej swobody jest nakaz przestrzegania zasady uczciwej konkurencji,
a w związku z tym obowiązek takiego kształtowania warunków, aby zagwarantowaćdostęp
do zamówienia podmiotom zdolnym do jego wykonania. W myśl uprzednio obowiązującego
§ 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. 2006 r. Nr 87 poz. 605 ze zm.) jak również§ 1 ust.
1 pkt 3 aktualnie obowiązującego rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2010 w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. 2010 r. Nr 226 poz. 1817)
w celu potwierdzenia, opisanego przez zamawiającego warunku posiadania przez
wykonawcęniezbędnej wiedzy i doświadczenia zamawiający możeżądaćod wykonawcy
wykazu wykonanych usług i dostaw w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia odpowiadających swym rodzajem i wartością
usługom i dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów potwierdzających,że
usługi i dostawy te zostały wykonane należycie. W orzecznictwie sądów powszechnych,
a także Krajowej Izby Odwoławczej oraz Zespołów Arbitrów ukształtował siępogląd, iż
okolicznośćbraku doprecyzowania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
stosowanych wymogów nie może negatywnie skutkowaćdla wykonawcy. Stanowisko takie
zostało wyrażone między innymi w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 20 marca
2007 r. XIX Ga 80/2007 (Zamówienia Publiczne w Orzecznictwie Zeszyt nr 2 poz. 94) oraz
wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 15 stycznia 2007 r. UZP/ZO/0-10/07.
Odwołujący wskazuje na nieprecyzyjnośćpojęcia „markowy produkt turystyczny"
i występującątrudnośćześcisłym określeniem, jakie czynności mogązostaćuznane, za
stworzenie programu markowych produktów turystycznych, zatem zgodnie Zamawiający
przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w razie wątpliwości winien przyjąć
szerokąinterpretacjętego pojęcia.
Mając na uwadze interpretacjęspełniania warunków udziału w postępowaniu przyjętą
przez Zamawiającego należy wskazać,że albo warunki udziału w postępowaniu zostały
określone z naruszeniem art.22 ust 4, art. 36 ust. 1 pkt 5 i art. 41 pkt 7, oraz art. 7 ust 1
ustawy Pzp co oznacza,że czynnośćopisu warunków udziału w postępowaniu została
dokonana przez Zamawiającego nieprawidłowo i istniejąpodstawy do jej uchylenia
i unieważnienia postępowania albo Zamawiający dokonał on w sposób wadliwy czynności
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego, czym naruszył art.
22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Powyższe stało sięprzyczynąalternatywnego sformułowania,żądania odwołania.
Ze względu na nieprecyzyjne określenie warunków udziału w postępowaniu w celu
rozwiania ewentualnych wątpliwości interpretacyjnych związanych z przedstawionym
wykazem wykonanych usług Odwołujący załączył do oferty opis wykonanych usług ze
wskazaniem zakresu w jakim obejmowały one stworzenie programu promocji markowych
produktów. Równocześnie należy podkreślić,że fakt spełniania warunków potwierdza sam
wykonawca w składanym wraz z ofertąwykazie i to jego oświadczenie winno podlegać
ocenie. Zakres ani wartośćwykonanej usługi nie musi wynikaćz przedstawionych referencji.
Na powyższe wskazuje ugruntowana linia orzecznicza. Odwołujący w tym miejscu wskazuje
na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej Urzędu ZamówieńPublicznych z dnia 27 stycznia 2009
r. KIO/UZP 51/09 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej Urzędu ZamówieńPublicznych
z dnia 18 marca 2009 r. KIO/UZP 264/09.
Odwołujący stwierdza,że dołożył należytej staranności w udowodnieniu spełniania
warunków udziału w postępowaniu. W razie wątpliwości co do spełniania przez
Odwołującego warunku posiadania wiedzy i doświadczenia Zamawiający zobligowany był
wezwaćOdwołującego na postawie art. 26 ust 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień
dotyczących oświadczeńlub dokumentów, czego nie uczynił, tym samym naruszając
powyższy przepis. W miejsce wezwania do złożenia wyjaśnieńZamawiający na podstawie
art. 26 ust 3 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do uzupełniania dokumentów, pomimo,że
z treści dokumentów załączonych do oferty Odwołującego wynikało spełnianie przez niego
warunków udziału w postępowaniu. Tym samym naruszył art. 25 ust. 1 i art. 26 ust 3 PZP.
Jednocześnie Zamawiający w treści wezwania do uzupełnienia dokumentów nie podał
w jakim zakresie dokumenty winny zostaćuzupełnione, z przytoczeniem podstawy prawnej
i faktycznej, co uniemożliwiało adekwatnąreakcjęOdwołującego. Nie zareagował równieżna
wniosek Odwołującego o przedłużenie terminu składania dokumentów, choćzakreślenie
krótkiego terminu na ich uzupełnienie przy braku precyzji w określeniu w jakim zakresie
winny one zostaćuzupełnione stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 PZP.
Pomimo powyższych naruszeńustawy Pzp Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie
w zakreślonym przez Zamawiającego terminie uzupełnił dokumenty przedstawiając
referencje, z których wynikało,że w skład usług zrealizowanych przez niego wskazanych
w wykazie wchodziła promocja markowych produktów turystycznych. Jednocześnie
przedstawiając w piśmie przewodnim podstawy faktyczne i prawne do uznania,że spełnia on
warunki udziału w postępowaniu. Pomimo powyższego z naruszeniem art. 7 ust. 1, art. 22
ust 1 pkt 2) i 89 ust. 5 Zamawiający uznał,że Odwołujący nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu wykluczył go z postępowania i odrzucił jego ofertę, a następnie na skutek
powyższego z naruszeniem art. 90 ust 1 i art. 7 ust. 3 dokonał wyboru najkorzystniejszej
oferty. Ponadto jak wynika z uzasadnienia faktycznego zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty dokonanego na podstawie art. 92 ust. 1 PZP Zamawiający uznał
między innymi,że Odwołujący nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, gdyżreferencje
potwierdzające wykonanie usługi promocji i rozwoju turystyki nie zostały wystawione przez
„Zamawiającego na rzecz którego usługa została wykonana - w tym przypadku Urząd Miasta
Kalisza". Mając na uwadze,że usługa została wykonana na rzecz wystawcy referencji, a nie
podmiotu, którego od którego referencjiżąda Zamawiający należy stwierdzić,że Odwołujący
został wykluczony z naruszeniem art. 22 ust 1 pkt 2 PZP. Jednocześnie wskazano,że
Zamawiający nadal dąży do tego by wykonawcy wykazali sięrealizacjąusługi na rzecz
innego zamawiającego, co było podstawąunieważnienia poprzedniego przetargu. Takie
określenie warunku udziału w postępowaniu uznane jużzostało przez Zespół Arbitrów
w wyroku z dnia 05 kwietnia 2006 r. Sygn. akt UZP/ZO/0-946/06 jako naruszający zasadę
uczciwej konkurencji. Wświetle powyższego zarzut Zamawiającego, iżreferencje dotycząceświadczenia usługi promocji regionu winny byćwystawione nie przez podmiot, na rzecz
którego została zrealizowana usługa promocji regionu, lecz organ samorządowy, na rzecz
któregoświadczył usługęwystawca referencji jest niezasadny i sprzeczny z 7 ust.1 ustawy
Pzp.
Odwołujący wskazuje,że Zamawiający dopuścił sięrównieżnaruszenia art. 46 ust.
4a ustawy Pzp który stanowi,że obowiązek zamawiającego zatrzymania wadium nie
zachodzi w przypadku, gdy niezłożenie przez wykonawcężądanych przez zamawiającego
dokumentów, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp było następstwem okoliczności, za
które obiektywnie rzecz ujmując, przy dochowaniu należytej staranności, wykonawca nie
miał i nie mógł miećwpływu. Jak wynika z powyższego, podstawa do zatrzymania wadium
na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp zachodzi wyłącznie w przypadku zawinionego
zaniechania złożeniażądanych dokumentów przez wezwanego wykonawcę. Pogląd ten
został zaprezentowany przez KrajowąIzbęOdwoławcząw wyroku z dnia 23 stycznia 2009 r.
(znak: KIO/UZP 62/09) w którym stwierdziła, iż„możliwośćzatrzymania wadium następuje
jedynie w braku udowodnienia przez wykonawcę,że niezłożenie dokumentów wskazanych
w art. 25 ust. 1 ustawy PZP lub pełnomocnictw, nastąpiło bez jego winy, ma zatem charakter
względny".
Odwołujący wskazuje,że dochował należytej staranności i podjął wszelkie możliwe
kroki w celu udowodnienia spełnienia warunków udziału w postępowaniu i uzupełnienia
w odpowiedzi na wezwanie dokumentów o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący, pomimoże przedstawiony przez niego wykaz dostaw i załączone do
niego referencje w pełni potwierdzająspełnianie wymagańSIWZ, oraz utrwalonego
orzecznictwa, zgodnie z którym Zamawiający nie ma praważądaćprzedstawienia referencji,
z których wynika pełen zakres wykonanych dostaw gdyżpowyższąrolępełni oświadczenie
wykonawcy w postaci wykazu dostaw, wystąpił do podmiotów, na rzecz których wykonał
usługi o wystawienie referencji, na podstawie których będzie możliwe ustalenie,że w ich
zakres wchodziło opracowanie programu promocji markowych produktów turystycznych.
Powyższe referencje zostały wraz z wykazem dostaw przekazane Zamawiającemu
dopuszczonąprzez niego drogąfaksowąw zakreślonym przez niego terminie ich
przekazania, oraz niezwłocznie przesłane za pośrednictwem poczty.
Mając powyższe na uwadze, nawet jeśli przyjąć(z czym Odwołujący stanowczo się
nie zgadza),że złożona oferta nie zawierała dokumentów wymaganych w SIWZ,
Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
uzupełnił wymagane przez Zamawiającego dokumenty. Odwołujący nie miał możliwości
przedstawienia w odpowiedzi na wezwanie innych dokumentów, gdyżsąto jedyne
zamówienia tego rodzaju jakie wykonał. Nie sposób zatem przypisaćmu winy w ich nie
złożeniu, lub braku należytej staranności. Przyczynąnie uznania złożonych przez
Odwołującego dokumentów jest subiektywna ocena Zamawiającego,że nie potwierdzają
one spełniania warunków udziału w postępowaniu, na tązaśnie ma on wpływu, a co więcej
nie miał przy zachowaniu należytej staranności podstaw do przyjęcia,że może ona przybrać
negatywny dla niego wynik. Z sytuacją, w której niezłożenie dokumentówżądanych przez
zamawiającego wynika z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy, mamy do czynienia -
wświetle art. 46 ust. 4a PZP - w przypadku, gdy niemożnośćprzedłożenia dokumentu
potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub potwierdzającego
spełnianie przez oferowane usługi, dostawy lub roboty budowlane wymagańokreślonych
przez zamawiającego, wynika z faktu, iżobiektywnie wykonawca ten, jak i oferowane przez
niego usługi, dostawy lub roboty budowlane, nie spełniajątych warunków lub wymagań. Tym
samym, obowiązek zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy PZP nie będzie
dotyczył tych wykonawców, którzy złożyli oferty, pomimo,że nie spełniali warunków udziału
w postępowaniu (np. nie legitymowali sięokreślonym doświadczeniem), jak też, pomimoże
oferowane przez nich usługi, dostawy lub roboty budowlane nie spełniały wymagań
określonych przez zamawiającego. Wświetle powyższego jeżeli przyjąć,że usługi wykonane
przez Odwołującego nie spełniająwymagańSIWZ, a tym samym Wykonawca obiektywnie
nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, wadium winno zostaćzwolnione.
Na słusznośćpowyższego stanowiska wskazuje równieżniedawny wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 03 marca 2010 r. KIO/UZP 31/10, w którym wskazano,że: „Jeżeli
ze stanu faktycznego wynika,że Wykonawca w dniu składania ofert nie miałświadomości
nieprawdziwości określonych danych (działał w dobrej wierze), to nie sposób uznać, iżjego
celem było wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Takie działanie bowiem nie sposób uznać
za umyślne wprowadzenie Zamawiającego w błąd i chęćuzyskania zamówienia na
podstawie fałszywych danych. Taka sytuacja jest bowiem całkowicie niezależna od woli
i działańWykonawcy."
Wświetle powyższe odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości zaśOdwołujący
wnosi jak na wstępie, w tym o zasądzenie na jego rzecz zwrotu uzasadnionych kosztów
postępowania w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika według norm przepisanych.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych w
postępowaniu, stanowisk i oświadczeń stron zaprezentowanych w toku rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbęodwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 roku, tj. po wejściu wżycie nowelizacji ustawy
Prawo zamówieńpublicznych z dnia 5 listopada 2009 roku o zmianie ustawy – Prawo
zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr
206, poz. 1591) – tzw. „małej nowelizacji” oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 roku o zmianie
ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778)
– tzw. „dużej nowelizacji” do rozpoznawania odwołania majązastosowanie przepisy Prawo
zamówieńpublicznych w brzmieniu nadanym nowelizacjami, które weszły wżycie
odpowiednio dnia 22 grudnia 2009 roku oraz 29 stycznia 2010 roku.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Po trzecie ustalono, iżWykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w złożeniu
odwołania, gdyżpotwierdzenie sięzarzutów niewłaściwego wykluczenia Wykonawcy
odwołującego sięi odrzucenia jego oferty oznaczałoby dla Odwołującego możliwość
uzyskania zamówienia ze względu na złożenie oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Tym
samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania,
wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W prowadzonym postępowaniu w Specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający
postawił warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadanego doświadczenia i wiedzy
o następującym brzmieniu:
(…) wykonanie w ciągu ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej
dwie usługi, w których zakres wchodziło opracowanie programu promocji markowych
produktów turystycznych o wartości co najmniej 100 000 zł brutto każda oraz zrealizowanie
przynajmniej jednego projektu dotyczącego promocji i rozwoju turystyki.
Zgodnie z pkt 5 SIWZ dotyczącym wykazu oświadczeńi dokumentów, jakie majądostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz o braku
podstaw do wykluczenia, wykonawcy mieli złożyćwykaz wykonanych lub wykonywanych
usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia (…)
z podaniem wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców usług oraz załączyćdokumenty
potwierdzające,że usługi zostały wykonane lub sąwykonywane należycie.
Wykonawca Odwołujący sięzłożył wraz z ofertąWykaz wykonanych usług zawierający 3
pozycje oraz referencje do wymienionych pozycji.
Zamawiający zakwestionował złożone referencje i wezwał do uzupełnienia dokumentów.
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący przesłał w terminie faksem pismo przewodnie wraz
z nowymi referencjami. Natomiast nie złożył ich w formie wymaganej przez Zamawiającego
w wezwaniu, tj. w formie oryginału lub kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem.
W związku z tak zaistniałąsytuacjąOdwołujący sięzostał z postępowania wykluczony a jego
oferta odrzucona.
Izba odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdza, że:
Zarzuty zawarte w odwołaniu nie zasługująna uwzględnienie.
W zakresie zarzutu nieprawidłowego określenia warunków udziału w postępowaniu
i tym samym nieprawidłowego opisu ich spełniania, Izba na wstępie stwierdziła, iżwszystkie
zastrzeżenia co do treści określonego warunku sąspóźnione i powinny zostaćprzez
Odwołującego zgłoszone w terminie przewidzianym na składanieśrodków ochrony prawnej
dotyczących ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak
stanowi art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Odnosząc siędo zarzutu nieprawidłowego wezwania do uzupełniania dokumentów,
Izba pragnie zauważyć, iżzarzut ten równieżmożna uznaćza spóźniony. Jednakże ponieważ
konsekwencjąwezwania było wykluczenie wykonawcy Odwołującego sięz powodu nie
uzupełnienia, Izba odniesie sięmerytorycznie do twierdzeńOdwołującego zawartych
w uzasadnieniu odwołania.
Po pierwsze Izba pragnie zauważyć, iżskorzystanie z dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp jest obowiązkiem Zamawiającego, który zrealizowaćon musi, w przypadku gdy
wykonawcy w określonym terminie nie złożyli wymaganych oświadczeńlub dokumentów lub
którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego
oświadczenia i dokumenty zawierające błędy, lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa.
W przypadku prowadzonego postępowania Zamawiającemu złożono wraz z wykazem
3 referencje. W przypadku pierwszej z nich, z zakresu wykonywanych prac nie wynikało
opracowanie programu promocji markowych produktów turystycznych a jedynie prowadzenie
akcji promocyjnej „Wyjątkowo Rodzinny Kraków”, co więcej referencje wystawione były dla
Agencji Reklamowej Niedzielski, zaśpodmiotem biorącym udział w postępowaniu (jak wynika
z formularza ofertowego) była Grupa Reklamowa Niedzielski Sp. z o.o. Druga ze złożonych
referencji wystawiona była co prawda dla Grupy Reklamowej Niedzielski, ale z jej treści
wynikało,że firma prowadziła promocjęprojektu „Miasto Gra”. Trzecia z referencji pochodziła
od Firmy Projektowo-Reklamowej Niedzielski i dotyczyła opracowania koncepcji rozwoju
turystyki i promocji miasta Kalisza. W tak kształtującym sięstanie faktycznym, w ocenie Izby
Zamawiający miał prawo powziąćuzasadnione wątpliwości co do przynajmniej dwóch z trzech
przedstawionych referencji i wezwaćdo uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków.
Zgodzićsięnależy z twierdzeniami zawartymi przez Odwołującego w uzasadnieniu
odwołania, iżreferencje nie służąpotwierdzaniu warunków udziału w postępowaniu. Fakt ten
potwierdza sam wykonawca składając wraz z ofertąoświadczenie, referencje zaśpotwierdzać
mająnależyte wykonanie zamówienia. Jednakże w rozpatrywanym przypadku, ze złożonego
wraz z ofertąwykazu nie wynikało, co wchodziło w zakres prac wymienionych w wykazie
i wykonanych przez wykonawcęusług. Informacje te nie wynikały, choćby posiłkowo, ze
złożonych wraz z wykazem referencji. W ocenie Izby, w ofercie nie znalazł siędokument lub
oświadczenie, który potwierdzałby spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganym przez Zamawiającego. Dlatego teżZamawiający miał prawo i obowiązek
wezwaćwykonawcędo uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń.
W tym miejscu Izba pragnie podzielićstanowisko prezentowane przez Odwołującego,
iżw przypadku referencji nr 3 wystawionej przez FirmęProjektowo-ReklamowąNiedzielski,
Zamawiający nie był uprawniony dożądania przedstawienia referencji od podmiotu, na rzecz
którego była finalnie wykonywana usługa. W toku prowadzonej rozprawy, Odwołujący złożył
oświadczenie, iżw tym przypadku był on podwykonawcąfirmy wstawiającej referencje. Stąd
też, zdaniem Izby jedynym podmiotem, który mógł potwierdzićnależyte wykonanie usługi był
podmiot, na rzecz którego ta usługa była wykonywana, czyli Firma Projektowo-Reklamowa
Niedzielski, nie zaśmiasto Kalisz. To czy materiały zostały wykorzystane czy nie przez
zleceniodawcęjest kwestiądrugorzędnąi nie ma wpływu na ocenęnależytego wykonania
zamówienia. Jednakże, nawet jeżeli przyjąćże wezwanie do uzupełnienia w tym zakresie było
niewłaściwe, to odwołanie dalej podlegaćbędzie oddaleniu ponieważOdwołujący
w ostateczności nie przedstawił dokumentów lub oświadczeńpotwierdzających spełnianie
przez niego pierwszej części warunku sformułowanego w SIWZ ponieważna prawidłowo
sformułowane wezwanie, Odwołujący przesłał w formie faksowej oświadczenie i nowe
referencje, nie przedłożył ich jednak w formie wymaganej przez Zamawiającego. Nie mogły
byćone zatem wzięte pod uwagęw momencie dokonywania oceny ofert i oceny spełniania
warunków udziału przez wykonawców. Zdaniem Izby, w przypadku zastrzeżenia określonej
formy, nie zakwestionowanej przez wykonawców, nie można za dochowanie terminu uznać
wniesienia dokumentu w innej formie (faksem). Tym bardziej zresztą,że Odwołujący w toku
rozprawy nie zaprzeczył twierdzeniom Zamawiającego,że nie przesłał dokumentów w innej
(wymaganej wezwaniem) formie niżtylko faks.
W związku z powyższym Odwołujący został prawidłowo wykluczony z postępowania,
a jego oferta odrzucona.
Odnosząc sięw następnej kolejności do zarzutu nieprawidłowego zatrzymania
wadium, Skład orzekający Izby wskazuje także,że zgodnie z dyspozycjąart. 192 ust. 2
ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w razie stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy
mającego istotny lub mogącego miećistotny wpływ na wynik postępowania. Tymczasem
brak jest jakiegokolwiek związku między wynikiem postępowania - wyborem oferty
najkorzystniejszej a czynnościązatrzymania wadium, co prowadzi do wniosku,że
zatrzymanie wadium nie może byćprzedmiotem zarzutów odwołania, a w konsekwencji
podlegaćrozpatrywaniu przez Izbę. Przedmiotem orzeczenia Izby mogąbyćwyłącznie
działania stanowiące samoistne czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, gdyżtylko takie działania lub zaniechania związane są
z uszczerbkiem w interesie wykonawcy i mogąmiećwpływ na wynik postępowania.
W zakresie wniosku o nakazanie zwrotu Odwołującemu wadium zatrzymanego na
podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Izba stwierdza,że poza zakresem kognicji Krajowej Izby
Odwoławczej pozostaje kwestia roszczeńcywilnoprawnych, do których należąspory
o rozliczenia finansowe z tytułu wadium. W ocenie składu orzekającego, nie mającej jednak
waloru przesądzającego, Odwołujący w niniejszej sprawie dołożył staranności w pozyskaniu
wymaganych dokumentów stanowiących referencje, wystawionych przez podmioty trzecie.
Pamiętając o tym,że wyznaczony przez Zamawiającego termin na uzupełnienie był bardzo
krótki oraz wymaganąformęuzupełnienia dokumentów, Odwołujący nie był w stanie
przedłożyćdokumentów niezbędnych w zakresie wynikającym z przepisów prawa
i postanowieńSIWZ. Zatrzymanie zaśwadium następuje, jeżeli wykonawca nie udowodni,że
z przyczyn nieleżących po jego stronie nie mógł złożyćdokumentów lub oświadczeń.
W niniejszym postępowaniu, zbyt daleko idącym wydaje sięwniosek,że Odwołujący nie
dochował należytej staranności i nie uzupełnił dokumentów w wyznaczonym terminie ze
swojej winy. Odwołujący reagował przed upływem terminu na uzupełnienie dokumentów
i sygnalizował zastrzeżenia co do długości wyznaczonego terminu. Zamawiający nie
przychylił sięwszakże do prośby Odwołującego, który w wyznaczonym terminie złożył takie
dokumenty i w takiej formie, jakądysponował. W związku z tym,że nie zachował formy i nie
potwierdził złożonych dokumentów w formie pisemnej, nawet w terminie późniejszym,
wykluczenie Odwołującego i odrzucenie jego oferty uznano za prawidłowe, jednakże
działania Odwołującego nie sposób uznaćza zawinione.
Biorąc pod uwagędokonane ustalenia, orzeczono jak w sentencji wyroku uznając,że
Odwołujący podlegał wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp jako wykonawca, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W ocenie Izby zarzuty Odwołującego w stosunku do czynności lub zaniechań
Zamawiającego nie potwierdziły się.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 5 ust 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r.,
Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania uwzględniając uzasadnione koszty
stron postępowania, w tym koszty wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł.
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża firmęGrupa Reklamowa Niedzielski, 31-115 Kraków,
Pl. Sikorskiego 4 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez firmęGrupa Reklamowa Niedzielski, 31-115
Kraków, Pl. Sikorskiego 4;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez firmęGrupa Reklamowa Niedzielski, 31-115 Kraków, Pl.
Sikorskiego 4 na rzecz Gminy Cieszyn, w imieniu której działa Burmistrz
Miasta Cieszyna, 43-400 Cieszyn, Rynek 1 stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej.
Przewodniczący:
………………………………
Uzasadnienie
do wyroku sygn. akt KIO 1406/10
W dniu 05 lipca 2010 roku Odwołujący: Grupa Reklamowa Niedzielski Sp. z o.o.
z siedzibąw Krakowie, reprezentowana przez pełnomocnika Wojciecha Makiełę, wniosła
odwołanie od czynności Zamawiającego: Gminy Cieszyn, w imieniu której działa Burmistrz
Miasta Cieszyna, w postępowaniu wszczętym w dniu 10 czerwca 2010 roku zamieszczeniem
ogłoszenia o numerze 162188 – 2010. Przedmiotem prowadzonego postępowania jest:
Opracowanie Programu promocji markowych produktów turystycznych Cieszyna.
Odwołanie dotyczy czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty
dokonanych przez Zamawiającego podjętej w dniu 28 czerwca 2010 roku, o podjęciu której
informacja została przekazana Wykonawcy w dniu 29 czerwca 2010 roku, ewentualnie
w razie uznania powyższych czynności Zamawiającego za prawidłowe Odwołujący składa
odwołanie od czynności opisu sposobu oceny warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
art. 7 ust. 1 i 3, art. 22 ust 1 pkt 2), art. 22 ust. 4, art. 24 ust. 2 pkt. 4, art. 24 ust. 4, art. 25
ust. 1 pkt. 2), art. 26 ust. 3, art. 36 ust. 1 pkt 5, art. 41 pkt 7, art. 45 ust. 4a, art. 89 ust. 5 i art.
90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo ZamówieńPublicznych zwanej dalej
„ustawąPzp"
Odwołujący wnosi o:
- uwzględnienie odwołania,
- unieważnienie czynności Wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu i uznania
jego oferty za odrzuconą
- unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i nakazanie powtórzenia
czynności badania ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego
- unieważnienie czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i czynności zatrzymania
wadium wniesionego przez Odwołującego. - ponownąocenęofert,
- zasądzenie na rzecz Odwołującego sięuzasadnionych kosztów postępowania w tym
wynagrodzenia pełnomocnika wg norm przepisanych
W uzasadnieniu Odwołujący wskazuje,że zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 5 oraz art. 41
pkt 7 ustawy Pzp specyfikacja istotnych warunków zamówienia oraz ogłoszenie
o zamówieniu powinny zawieraćopis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania
oceny
spełniania
tych
warunków.
Określenie
warunków
udziału
w postępowaniu jest jednąz najważniejszych czynności zamawiającego, która ma
bezpośredni wpływ na wynik postępowania. W jej wyniku powinny one zostaćokreślone
w sposób nie budzący wątpliwości oraz z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców określonych w art. 7 ust. 1 PZP.
Zamawiający w rozdziale 5 lit. c SIWZ określił, iżuzna warunek posiadania przez
Wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia wiedzy i doświadczenia za
spełniony jeżeli w okresie ostatnich 3 lat wykonali co najmniej dwie usługi, w których zakres
wchodziło opracowanie programu promocji markowych produktów turystycznych o wartości
co najmniej 100 000 zł brutto każdy, oraz zrealizowanie jednego projektu promocji i rozwoju
turystyki.
Odwołujący podnosi,że jak sam określił Zamawiający, opracowanie programu
promocji markowych produktów turystycznych może byćjedynie częściąszerszej usługi
(wchodzićw zakres) realizowanej przez wykonawców. Podkreśla,że stworzenie programu
promocji markowych produktów turystycznych rzadko występuje jako samodzielny przedmiot
zamówienia, ze względu na jegościsłe związki z innymi działaniami promocyjno-
reklamowymi. W związku z powyższym, zasadnym i zgodnym z art. 7 ust. 1 jest określenie
warunków udziału w postępowaniu poprzez uznanie,że wykonawca winien wykazać
posiadanie wiedzy i doświadczenia poprzez wykonanie usług reklamowych o wartości
zbliżonej do wartości zamówienia wraz z dodatkowym wymogiem, aby w ich skład wchodziła
promocja produktów markowych. Za powyższym wskazuje równieżutrwalone orzecznictwa
KIO, zgodnie z którym Zamawiający możeżądaćwykazania siędoświadczeniem
o podobnym charakterze, a nie dostaw tożsamych z przedmiotem zamówienia.
(....) Przepisy prawne nie precyzują, jak w niniejszym przypadku należy rozumieć
sformułowanie „odpowiadające rodzajem" w odniesieniu do przedmiotu niniejszego
zamówienia. Zawarta w „Małym słowniku języka polskiego" pod red. S. Skorupki, H.
Auderskiej, Z. Łempickiej, Warszawa 1969 definicja określa „rodzaj" jako „coś(ktoś) podobne
do czego (kogo)." Tym samym przyjąćnależy, iżw przypadku zamówienia publicznegożądane doświadczenie winno byćwymagane i egzekwowane w stosunku do usług i dostaw
odpowiadających przedmiotowi zamówienia (podobnych, odpowiadających rodzajem
i charakterem etc), a nie li tylko usług i dostaw tożsamych (takich samych, stanowiących
dokładne powtórzenie przedmiotu zamówienia)."
Należy wskazać,że określenie wymogów poprzez pełnątożsamośćprzedmiotu
zamówienia, z warunkami udziału w postępowaniu, nie jest podyktowane specyfiką
przedmiotu zamówienia, gdyżpodobne pod względem rodzaju usługi pozwalająna zdobycie
doświadczenia i wiedzy niezbędnych do realizacji zamówienia. Tym samym stanowi formę
dyskryminacji pośredniej wskazanej w wyroku KIO z dnia 08 czerwca 2009 r. KIO/UZP
676/09:
Na słusznośćpowyższego stanowiska wskazuje równieżwyrok KIO z dnia 12 marca
2009 r. KIO/UZP 235/09:
„Stawiane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu winny być
proporcjonalne, adekwatne do przedmiotu zamówienia, nie mogąw drodze nadmiernych
wymagańz góry eliminowaćz udziału w postępowaniu niektórych wykonawców, a także nie
mogąstawiaćw uprzywilejowanej pozycji niektórych z nich."
Jednocześnie Odwołujący wskazuje,że interpretacja zapisów SIWZ określająca
warunki udziału, identycznie zakresem zamówienia, jest nie tylko niezgodna z prawem
i zasadami prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale również
naruszeniem reguły, zgodnie, z którąbrak doprecyzowania wymogów SIWZ nie może dla
Wykonawcy rodzićnegatywnych skutków. Podkreślićnależy,że Specyfikacja istotnych
warunków zamówienia oraz ogłoszenie o zamówieniu powinny zawieraćopis warunków,
jakie stawia zamawiający w granicach art. 22 ust. 1 ustawy Pzp w celu zapewnienia,że
wybrany wykonawca będzie zdolny do wykonania zamówienia - będzie posiadał uprawnienia
do wykonywania czynności objętych przedmiotem zamówienia (jeżeli ustawy nakładają
obowiązek posiadania takich uprawnień), odpowiednie doświadczenie i wiedzę, potencjał
techniczny, ekonomiczny i finansowy, a także będzie dysponował osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia orazże nie zachodząw stosunku do niego okoliczności skutkujące
wykluczeniem z postępowania (art. 24). Zamawiający powinien sprecyzowaćwarunki
zamówienia na tyle dokładnie,żeby wykonawca przed przystąpieniem do sporządzania
oferty mógł zweryfikować, czy spełnia warunki. Ustawa w zakresie merytorycznego
kształtowania warunków pozostawia zamawiającemu pewnąswobodę, jednak wyraźnym
ograniczeniem tej swobody jest nakaz przestrzegania zasady uczciwej konkurencji,
a w związku z tym obowiązek takiego kształtowania warunków, aby zagwarantowaćdostęp
do zamówienia podmiotom zdolnym do jego wykonania. W myśl uprzednio obowiązującego
§ 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. 2006 r. Nr 87 poz. 605 ze zm.) jak również§ 1 ust.
1 pkt 3 aktualnie obowiązującego rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2010 w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. 2010 r. Nr 226 poz. 1817)
w celu potwierdzenia, opisanego przez zamawiającego warunku posiadania przez
wykonawcęniezbędnej wiedzy i doświadczenia zamawiający możeżądaćod wykonawcy
wykazu wykonanych usług i dostaw w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia odpowiadających swym rodzajem i wartością
usługom i dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów potwierdzających,że
usługi i dostawy te zostały wykonane należycie. W orzecznictwie sądów powszechnych,
a także Krajowej Izby Odwoławczej oraz Zespołów Arbitrów ukształtował siępogląd, iż
okolicznośćbraku doprecyzowania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
stosowanych wymogów nie może negatywnie skutkowaćdla wykonawcy. Stanowisko takie
zostało wyrażone między innymi w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 20 marca
2007 r. XIX Ga 80/2007 (Zamówienia Publiczne w Orzecznictwie Zeszyt nr 2 poz. 94) oraz
wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 15 stycznia 2007 r. UZP/ZO/0-10/07.
Odwołujący wskazuje na nieprecyzyjnośćpojęcia „markowy produkt turystyczny"
i występującątrudnośćześcisłym określeniem, jakie czynności mogązostaćuznane, za
stworzenie programu markowych produktów turystycznych, zatem zgodnie Zamawiający
przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w razie wątpliwości winien przyjąć
szerokąinterpretacjętego pojęcia.
Mając na uwadze interpretacjęspełniania warunków udziału w postępowaniu przyjętą
przez Zamawiającego należy wskazać,że albo warunki udziału w postępowaniu zostały
określone z naruszeniem art.22 ust 4, art. 36 ust. 1 pkt 5 i art. 41 pkt 7, oraz art. 7 ust 1
ustawy Pzp co oznacza,że czynnośćopisu warunków udziału w postępowaniu została
dokonana przez Zamawiającego nieprawidłowo i istniejąpodstawy do jej uchylenia
i unieważnienia postępowania albo Zamawiający dokonał on w sposób wadliwy czynności
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego, czym naruszył art.
22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Powyższe stało sięprzyczynąalternatywnego sformułowania,żądania odwołania.
Ze względu na nieprecyzyjne określenie warunków udziału w postępowaniu w celu
rozwiania ewentualnych wątpliwości interpretacyjnych związanych z przedstawionym
wykazem wykonanych usług Odwołujący załączył do oferty opis wykonanych usług ze
wskazaniem zakresu w jakim obejmowały one stworzenie programu promocji markowych
produktów. Równocześnie należy podkreślić,że fakt spełniania warunków potwierdza sam
wykonawca w składanym wraz z ofertąwykazie i to jego oświadczenie winno podlegać
ocenie. Zakres ani wartośćwykonanej usługi nie musi wynikaćz przedstawionych referencji.
Na powyższe wskazuje ugruntowana linia orzecznicza. Odwołujący w tym miejscu wskazuje
na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej Urzędu ZamówieńPublicznych z dnia 27 stycznia 2009
r. KIO/UZP 51/09 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej Urzędu ZamówieńPublicznych
z dnia 18 marca 2009 r. KIO/UZP 264/09.
Odwołujący stwierdza,że dołożył należytej staranności w udowodnieniu spełniania
warunków udziału w postępowaniu. W razie wątpliwości co do spełniania przez
Odwołującego warunku posiadania wiedzy i doświadczenia Zamawiający zobligowany był
wezwaćOdwołującego na postawie art. 26 ust 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień
dotyczących oświadczeńlub dokumentów, czego nie uczynił, tym samym naruszając
powyższy przepis. W miejsce wezwania do złożenia wyjaśnieńZamawiający na podstawie
art. 26 ust 3 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do uzupełniania dokumentów, pomimo,że
z treści dokumentów załączonych do oferty Odwołującego wynikało spełnianie przez niego
warunków udziału w postępowaniu. Tym samym naruszył art. 25 ust. 1 i art. 26 ust 3 PZP.
Jednocześnie Zamawiający w treści wezwania do uzupełnienia dokumentów nie podał
w jakim zakresie dokumenty winny zostaćuzupełnione, z przytoczeniem podstawy prawnej
i faktycznej, co uniemożliwiało adekwatnąreakcjęOdwołującego. Nie zareagował równieżna
wniosek Odwołującego o przedłużenie terminu składania dokumentów, choćzakreślenie
krótkiego terminu na ich uzupełnienie przy braku precyzji w określeniu w jakim zakresie
winny one zostaćuzupełnione stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 PZP.
Pomimo powyższych naruszeńustawy Pzp Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie
w zakreślonym przez Zamawiającego terminie uzupełnił dokumenty przedstawiając
referencje, z których wynikało,że w skład usług zrealizowanych przez niego wskazanych
w wykazie wchodziła promocja markowych produktów turystycznych. Jednocześnie
przedstawiając w piśmie przewodnim podstawy faktyczne i prawne do uznania,że spełnia on
warunki udziału w postępowaniu. Pomimo powyższego z naruszeniem art. 7 ust. 1, art. 22
ust 1 pkt 2) i 89 ust. 5 Zamawiający uznał,że Odwołujący nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu wykluczył go z postępowania i odrzucił jego ofertę, a następnie na skutek
powyższego z naruszeniem art. 90 ust 1 i art. 7 ust. 3 dokonał wyboru najkorzystniejszej
oferty. Ponadto jak wynika z uzasadnienia faktycznego zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty dokonanego na podstawie art. 92 ust. 1 PZP Zamawiający uznał
między innymi,że Odwołujący nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, gdyżreferencje
potwierdzające wykonanie usługi promocji i rozwoju turystyki nie zostały wystawione przez
„Zamawiającego na rzecz którego usługa została wykonana - w tym przypadku Urząd Miasta
Kalisza". Mając na uwadze,że usługa została wykonana na rzecz wystawcy referencji, a nie
podmiotu, którego od którego referencjiżąda Zamawiający należy stwierdzić,że Odwołujący
został wykluczony z naruszeniem art. 22 ust 1 pkt 2 PZP. Jednocześnie wskazano,że
Zamawiający nadal dąży do tego by wykonawcy wykazali sięrealizacjąusługi na rzecz
innego zamawiającego, co było podstawąunieważnienia poprzedniego przetargu. Takie
określenie warunku udziału w postępowaniu uznane jużzostało przez Zespół Arbitrów
w wyroku z dnia 05 kwietnia 2006 r. Sygn. akt UZP/ZO/0-946/06 jako naruszający zasadę
uczciwej konkurencji. Wświetle powyższego zarzut Zamawiającego, iżreferencje dotycząceświadczenia usługi promocji regionu winny byćwystawione nie przez podmiot, na rzecz
którego została zrealizowana usługa promocji regionu, lecz organ samorządowy, na rzecz
któregoświadczył usługęwystawca referencji jest niezasadny i sprzeczny z 7 ust.1 ustawy
Pzp.
Odwołujący wskazuje,że Zamawiający dopuścił sięrównieżnaruszenia art. 46 ust.
4a ustawy Pzp który stanowi,że obowiązek zamawiającego zatrzymania wadium nie
zachodzi w przypadku, gdy niezłożenie przez wykonawcężądanych przez zamawiającego
dokumentów, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp było następstwem okoliczności, za
które obiektywnie rzecz ujmując, przy dochowaniu należytej staranności, wykonawca nie
miał i nie mógł miećwpływu. Jak wynika z powyższego, podstawa do zatrzymania wadium
na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp zachodzi wyłącznie w przypadku zawinionego
zaniechania złożeniażądanych dokumentów przez wezwanego wykonawcę. Pogląd ten
został zaprezentowany przez KrajowąIzbęOdwoławcząw wyroku z dnia 23 stycznia 2009 r.
(znak: KIO/UZP 62/09) w którym stwierdziła, iż„możliwośćzatrzymania wadium następuje
jedynie w braku udowodnienia przez wykonawcę,że niezłożenie dokumentów wskazanych
w art. 25 ust. 1 ustawy PZP lub pełnomocnictw, nastąpiło bez jego winy, ma zatem charakter
względny".
Odwołujący wskazuje,że dochował należytej staranności i podjął wszelkie możliwe
kroki w celu udowodnienia spełnienia warunków udziału w postępowaniu i uzupełnienia
w odpowiedzi na wezwanie dokumentów o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący, pomimoże przedstawiony przez niego wykaz dostaw i załączone do
niego referencje w pełni potwierdzająspełnianie wymagańSIWZ, oraz utrwalonego
orzecznictwa, zgodnie z którym Zamawiający nie ma praważądaćprzedstawienia referencji,
z których wynika pełen zakres wykonanych dostaw gdyżpowyższąrolępełni oświadczenie
wykonawcy w postaci wykazu dostaw, wystąpił do podmiotów, na rzecz których wykonał
usługi o wystawienie referencji, na podstawie których będzie możliwe ustalenie,że w ich
zakres wchodziło opracowanie programu promocji markowych produktów turystycznych.
Powyższe referencje zostały wraz z wykazem dostaw przekazane Zamawiającemu
dopuszczonąprzez niego drogąfaksowąw zakreślonym przez niego terminie ich
przekazania, oraz niezwłocznie przesłane za pośrednictwem poczty.
Mając powyższe na uwadze, nawet jeśli przyjąć(z czym Odwołujący stanowczo się
nie zgadza),że złożona oferta nie zawierała dokumentów wymaganych w SIWZ,
Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
uzupełnił wymagane przez Zamawiającego dokumenty. Odwołujący nie miał możliwości
przedstawienia w odpowiedzi na wezwanie innych dokumentów, gdyżsąto jedyne
zamówienia tego rodzaju jakie wykonał. Nie sposób zatem przypisaćmu winy w ich nie
złożeniu, lub braku należytej staranności. Przyczynąnie uznania złożonych przez
Odwołującego dokumentów jest subiektywna ocena Zamawiającego,że nie potwierdzają
one spełniania warunków udziału w postępowaniu, na tązaśnie ma on wpływu, a co więcej
nie miał przy zachowaniu należytej staranności podstaw do przyjęcia,że może ona przybrać
negatywny dla niego wynik. Z sytuacją, w której niezłożenie dokumentówżądanych przez
zamawiającego wynika z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy, mamy do czynienia -
wświetle art. 46 ust. 4a PZP - w przypadku, gdy niemożnośćprzedłożenia dokumentu
potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub potwierdzającego
spełnianie przez oferowane usługi, dostawy lub roboty budowlane wymagańokreślonych
przez zamawiającego, wynika z faktu, iżobiektywnie wykonawca ten, jak i oferowane przez
niego usługi, dostawy lub roboty budowlane, nie spełniajątych warunków lub wymagań. Tym
samym, obowiązek zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy PZP nie będzie
dotyczył tych wykonawców, którzy złożyli oferty, pomimo,że nie spełniali warunków udziału
w postępowaniu (np. nie legitymowali sięokreślonym doświadczeniem), jak też, pomimoże
oferowane przez nich usługi, dostawy lub roboty budowlane nie spełniały wymagań
określonych przez zamawiającego. Wświetle powyższego jeżeli przyjąć,że usługi wykonane
przez Odwołującego nie spełniająwymagańSIWZ, a tym samym Wykonawca obiektywnie
nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, wadium winno zostaćzwolnione.
Na słusznośćpowyższego stanowiska wskazuje równieżniedawny wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 03 marca 2010 r. KIO/UZP 31/10, w którym wskazano,że: „Jeżeli
ze stanu faktycznego wynika,że Wykonawca w dniu składania ofert nie miałświadomości
nieprawdziwości określonych danych (działał w dobrej wierze), to nie sposób uznać, iżjego
celem było wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Takie działanie bowiem nie sposób uznać
za umyślne wprowadzenie Zamawiającego w błąd i chęćuzyskania zamówienia na
podstawie fałszywych danych. Taka sytuacja jest bowiem całkowicie niezależna od woli
i działańWykonawcy."
Wświetle powyższe odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości zaśOdwołujący
wnosi jak na wstępie, w tym o zasądzenie na jego rzecz zwrotu uzasadnionych kosztów
postępowania w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika według norm przepisanych.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych w
postępowaniu, stanowisk i oświadczeń stron zaprezentowanych w toku rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbęodwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 roku, tj. po wejściu wżycie nowelizacji ustawy
Prawo zamówieńpublicznych z dnia 5 listopada 2009 roku o zmianie ustawy – Prawo
zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr
206, poz. 1591) – tzw. „małej nowelizacji” oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 roku o zmianie
ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778)
– tzw. „dużej nowelizacji” do rozpoznawania odwołania majązastosowanie przepisy Prawo
zamówieńpublicznych w brzmieniu nadanym nowelizacjami, które weszły wżycie
odpowiednio dnia 22 grudnia 2009 roku oraz 29 stycznia 2010 roku.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Po trzecie ustalono, iżWykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w złożeniu
odwołania, gdyżpotwierdzenie sięzarzutów niewłaściwego wykluczenia Wykonawcy
odwołującego sięi odrzucenia jego oferty oznaczałoby dla Odwołującego możliwość
uzyskania zamówienia ze względu na złożenie oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Tym
samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania,
wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W prowadzonym postępowaniu w Specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający
postawił warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadanego doświadczenia i wiedzy
o następującym brzmieniu:
(…) wykonanie w ciągu ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej
dwie usługi, w których zakres wchodziło opracowanie programu promocji markowych
produktów turystycznych o wartości co najmniej 100 000 zł brutto każda oraz zrealizowanie
przynajmniej jednego projektu dotyczącego promocji i rozwoju turystyki.
Zgodnie z pkt 5 SIWZ dotyczącym wykazu oświadczeńi dokumentów, jakie majądostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz o braku
podstaw do wykluczenia, wykonawcy mieli złożyćwykaz wykonanych lub wykonywanych
usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia (…)
z podaniem wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców usług oraz załączyćdokumenty
potwierdzające,że usługi zostały wykonane lub sąwykonywane należycie.
Wykonawca Odwołujący sięzłożył wraz z ofertąWykaz wykonanych usług zawierający 3
pozycje oraz referencje do wymienionych pozycji.
Zamawiający zakwestionował złożone referencje i wezwał do uzupełnienia dokumentów.
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący przesłał w terminie faksem pismo przewodnie wraz
z nowymi referencjami. Natomiast nie złożył ich w formie wymaganej przez Zamawiającego
w wezwaniu, tj. w formie oryginału lub kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem.
W związku z tak zaistniałąsytuacjąOdwołujący sięzostał z postępowania wykluczony a jego
oferta odrzucona.
Izba odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdza, że:
Zarzuty zawarte w odwołaniu nie zasługująna uwzględnienie.
W zakresie zarzutu nieprawidłowego określenia warunków udziału w postępowaniu
i tym samym nieprawidłowego opisu ich spełniania, Izba na wstępie stwierdziła, iżwszystkie
zastrzeżenia co do treści określonego warunku sąspóźnione i powinny zostaćprzez
Odwołującego zgłoszone w terminie przewidzianym na składanieśrodków ochrony prawnej
dotyczących ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak
stanowi art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Odnosząc siędo zarzutu nieprawidłowego wezwania do uzupełniania dokumentów,
Izba pragnie zauważyć, iżzarzut ten równieżmożna uznaćza spóźniony. Jednakże ponieważ
konsekwencjąwezwania było wykluczenie wykonawcy Odwołującego sięz powodu nie
uzupełnienia, Izba odniesie sięmerytorycznie do twierdzeńOdwołującego zawartych
w uzasadnieniu odwołania.
Po pierwsze Izba pragnie zauważyć, iżskorzystanie z dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp jest obowiązkiem Zamawiającego, który zrealizowaćon musi, w przypadku gdy
wykonawcy w określonym terminie nie złożyli wymaganych oświadczeńlub dokumentów lub
którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego
oświadczenia i dokumenty zawierające błędy, lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa.
W przypadku prowadzonego postępowania Zamawiającemu złożono wraz z wykazem
3 referencje. W przypadku pierwszej z nich, z zakresu wykonywanych prac nie wynikało
opracowanie programu promocji markowych produktów turystycznych a jedynie prowadzenie
akcji promocyjnej „Wyjątkowo Rodzinny Kraków”, co więcej referencje wystawione były dla
Agencji Reklamowej Niedzielski, zaśpodmiotem biorącym udział w postępowaniu (jak wynika
z formularza ofertowego) była Grupa Reklamowa Niedzielski Sp. z o.o. Druga ze złożonych
referencji wystawiona była co prawda dla Grupy Reklamowej Niedzielski, ale z jej treści
wynikało,że firma prowadziła promocjęprojektu „Miasto Gra”. Trzecia z referencji pochodziła
od Firmy Projektowo-Reklamowej Niedzielski i dotyczyła opracowania koncepcji rozwoju
turystyki i promocji miasta Kalisza. W tak kształtującym sięstanie faktycznym, w ocenie Izby
Zamawiający miał prawo powziąćuzasadnione wątpliwości co do przynajmniej dwóch z trzech
przedstawionych referencji i wezwaćdo uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków.
Zgodzićsięnależy z twierdzeniami zawartymi przez Odwołującego w uzasadnieniu
odwołania, iżreferencje nie służąpotwierdzaniu warunków udziału w postępowaniu. Fakt ten
potwierdza sam wykonawca składając wraz z ofertąoświadczenie, referencje zaśpotwierdzać
mająnależyte wykonanie zamówienia. Jednakże w rozpatrywanym przypadku, ze złożonego
wraz z ofertąwykazu nie wynikało, co wchodziło w zakres prac wymienionych w wykazie
i wykonanych przez wykonawcęusług. Informacje te nie wynikały, choćby posiłkowo, ze
złożonych wraz z wykazem referencji. W ocenie Izby, w ofercie nie znalazł siędokument lub
oświadczenie, który potwierdzałby spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganym przez Zamawiającego. Dlatego teżZamawiający miał prawo i obowiązek
wezwaćwykonawcędo uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń.
W tym miejscu Izba pragnie podzielićstanowisko prezentowane przez Odwołującego,
iżw przypadku referencji nr 3 wystawionej przez FirmęProjektowo-ReklamowąNiedzielski,
Zamawiający nie był uprawniony dożądania przedstawienia referencji od podmiotu, na rzecz
którego była finalnie wykonywana usługa. W toku prowadzonej rozprawy, Odwołujący złożył
oświadczenie, iżw tym przypadku był on podwykonawcąfirmy wstawiającej referencje. Stąd
też, zdaniem Izby jedynym podmiotem, który mógł potwierdzićnależyte wykonanie usługi był
podmiot, na rzecz którego ta usługa była wykonywana, czyli Firma Projektowo-Reklamowa
Niedzielski, nie zaśmiasto Kalisz. To czy materiały zostały wykorzystane czy nie przez
zleceniodawcęjest kwestiądrugorzędnąi nie ma wpływu na ocenęnależytego wykonania
zamówienia. Jednakże, nawet jeżeli przyjąćże wezwanie do uzupełnienia w tym zakresie było
niewłaściwe, to odwołanie dalej podlegaćbędzie oddaleniu ponieważOdwołujący
w ostateczności nie przedstawił dokumentów lub oświadczeńpotwierdzających spełnianie
przez niego pierwszej części warunku sformułowanego w SIWZ ponieważna prawidłowo
sformułowane wezwanie, Odwołujący przesłał w formie faksowej oświadczenie i nowe
referencje, nie przedłożył ich jednak w formie wymaganej przez Zamawiającego. Nie mogły
byćone zatem wzięte pod uwagęw momencie dokonywania oceny ofert i oceny spełniania
warunków udziału przez wykonawców. Zdaniem Izby, w przypadku zastrzeżenia określonej
formy, nie zakwestionowanej przez wykonawców, nie można za dochowanie terminu uznać
wniesienia dokumentu w innej formie (faksem). Tym bardziej zresztą,że Odwołujący w toku
rozprawy nie zaprzeczył twierdzeniom Zamawiającego,że nie przesłał dokumentów w innej
(wymaganej wezwaniem) formie niżtylko faks.
W związku z powyższym Odwołujący został prawidłowo wykluczony z postępowania,
a jego oferta odrzucona.
Odnosząc sięw następnej kolejności do zarzutu nieprawidłowego zatrzymania
wadium, Skład orzekający Izby wskazuje także,że zgodnie z dyspozycjąart. 192 ust. 2
ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w razie stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy
mającego istotny lub mogącego miećistotny wpływ na wynik postępowania. Tymczasem
brak jest jakiegokolwiek związku między wynikiem postępowania - wyborem oferty
najkorzystniejszej a czynnościązatrzymania wadium, co prowadzi do wniosku,że
zatrzymanie wadium nie może byćprzedmiotem zarzutów odwołania, a w konsekwencji
podlegaćrozpatrywaniu przez Izbę. Przedmiotem orzeczenia Izby mogąbyćwyłącznie
działania stanowiące samoistne czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, gdyżtylko takie działania lub zaniechania związane są
z uszczerbkiem w interesie wykonawcy i mogąmiećwpływ na wynik postępowania.
W zakresie wniosku o nakazanie zwrotu Odwołującemu wadium zatrzymanego na
podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Izba stwierdza,że poza zakresem kognicji Krajowej Izby
Odwoławczej pozostaje kwestia roszczeńcywilnoprawnych, do których należąspory
o rozliczenia finansowe z tytułu wadium. W ocenie składu orzekającego, nie mającej jednak
waloru przesądzającego, Odwołujący w niniejszej sprawie dołożył staranności w pozyskaniu
wymaganych dokumentów stanowiących referencje, wystawionych przez podmioty trzecie.
Pamiętając o tym,że wyznaczony przez Zamawiającego termin na uzupełnienie był bardzo
krótki oraz wymaganąformęuzupełnienia dokumentów, Odwołujący nie był w stanie
przedłożyćdokumentów niezbędnych w zakresie wynikającym z przepisów prawa
i postanowieńSIWZ. Zatrzymanie zaśwadium następuje, jeżeli wykonawca nie udowodni,że
z przyczyn nieleżących po jego stronie nie mógł złożyćdokumentów lub oświadczeń.
W niniejszym postępowaniu, zbyt daleko idącym wydaje sięwniosek,że Odwołujący nie
dochował należytej staranności i nie uzupełnił dokumentów w wyznaczonym terminie ze
swojej winy. Odwołujący reagował przed upływem terminu na uzupełnienie dokumentów
i sygnalizował zastrzeżenia co do długości wyznaczonego terminu. Zamawiający nie
przychylił sięwszakże do prośby Odwołującego, który w wyznaczonym terminie złożył takie
dokumenty i w takiej formie, jakądysponował. W związku z tym,że nie zachował formy i nie
potwierdził złożonych dokumentów w formie pisemnej, nawet w terminie późniejszym,
wykluczenie Odwołującego i odrzucenie jego oferty uznano za prawidłowe, jednakże
działania Odwołującego nie sposób uznaćza zawinione.
Biorąc pod uwagędokonane ustalenia, orzeczono jak w sentencji wyroku uznając,że
Odwołujący podlegał wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp jako wykonawca, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W ocenie Izby zarzuty Odwołującego w stosunku do czynności lub zaniechań
Zamawiającego nie potwierdziły się.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 5 ust 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r.,
Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania uwzględniając uzasadnione koszty
stron postępowania, w tym koszty wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
