rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-07-20
rok: 2010
data dokumentu: 2010-07-20
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/1437/10
KIO/1437/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez
Konsorcjum firm: Impel Cleaning sp. z o. o. we Wrocławiu oraz Hospital Serwis Sp. z o. o. we
Wrocławiu od czynności zamawiającego Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. M.
Kopernika w Łodzi
przy udziale wykonawcy Usługi Wnętrzarskie Utrzymanie Zieleńców Zbigniew Gierańczyk
ZPChr w Łodzi, przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
Konsorcjum firm: Impel Cleaning sp. z o. o. we Wrocławiu oraz Hospital Serwis Sp. z o. o. we
Wrocławiu od czynności zamawiającego Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. M.
Kopernika w Łodzi
przy udziale wykonawcy Usługi Wnętrzarskie Utrzymanie Zieleńców Zbigniew Gierańczyk
ZPChr w Łodzi, przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: Impel Cleaning sp. z o. o. we Wrocławiu
oraz Hospital Serwis Sp. z o. o. we Wrocławiu i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych koszty w wysokości 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: Impel Cleaning sp. z o. o. we Wrocławiu oraz
Hospital Serwis Sp. z o.o. we Wrocławiu.
Stosownie do treści art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2010, Nr 113, poz. 759), na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
……………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego na „Usługi codziennego sprzątania, dezynfekcji pomieszczeń, sprzątania terenów
zewnętrznych oraz transportu wewnętrznego na terenie Ośrodka Pediatrycznego im. J. Korczaka w Łodzi dla
Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. M. Kopernika w Łodzi”
z zastosowaniem przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr
113, poz. 759) wymaganych przy procedurze, kiedy wartość szacunkowa zamówienia przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych – wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, wynosi 133.542,71 EURO
(133.542,71 zł).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2010/S 53-078801 w dniu 17 marca 2010r.
Pismami z dnia 30 czerwca 2010r., które doręczono odwołującemu w dniu 1 lipca 2010r.
zamawiający powiadomił odwołującego o wynikach oceny ofert, w tym o odrzuceniu jego oferty
na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi, iż jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pismo nr
EZ/263/21/500/2010 z dnia 30.06.2010r.) a także o unieważnieniu przez Zamawiającego
postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy prawo zamówień publicznych
(pismo nr EZ/263/21/501/2010 z dnia 30.06.2010r.).
W dniu 9 lipca 2010r. odwołujący wniósł odwołanie, przekazując jednocześnie jego kopię
zamawiającemu, od czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu, polegających na:
1)
odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych;
2)
unieważnieniu postępowania,
zarzucając naruszenie następujących przepisów:
-
art. 7 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasad
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
-
art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez wadliwe odrzucenie
oferty Odwołującego,
-
art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez wadliwe
unieważnienie postępowania.
W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wniósł o:
1)
nakazanie zamawiającemu uchylenia czynności unieważnienia postępowania;
2)
nakazanie zamawiającemu uchylenia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
3)
nakazanie zamawiającemu dokonania oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty
spośród ofert ważnych z uwzględnieniem oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że odrzucenie jego oferty nastąpiło z
naruszeniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy prawo zamówień publicznych. Nie zgodził się
odwołujący z uzasadnieniem odrzucenia jego oferty, zgodnie z którym w załączonej do oferty
organizacji pracy odwołujący zadeklarował wykonanie usługi wyłącznie przez 13 osób, a nie
przez wymagane 17 etatów plus transport i osobę koordynującą. Podkreślono, że zarówno z
treści złożonej oferty, jak również z przedstawionej przez odwołującego tabeli wynika
jednoznacznie, że w poszczególnych lokalizacjach szpitala usługę sprzątania będzie realizowało
9 osób przez 5 lub siedem dni w tygodniu, w zależności od odcinka pracy, co daje w sumie
17,17 etatu. Podniósł odwołujący, że do czynności nadzoru wyznaczył jedną osobę w wymiarze
1 etatu, a do obsługi terenu zewnętrznego i transportu łącznie 5,35 etatu. W konsekwencji
należało przyjąć, że żadna z osób nie miała pracować siedem dni w tygodniu, a w tabeli zostało
wskazane zabezpieczenie osobowe dla poszczególnych jednostek organizacyjnych
zamawiającego. Odwołujący sporządził tabelaryczny wykaz godzin pracy i ilości osób, mających
realizować zamówienie z przeliczeniem na ilość etatów:
Lokalizacja
Godziny pracy
Ilość osób
Ilość dni w
tygodniu
Łączna ilość
etatów
Budynek I (Izba Przyjęć)
07.00-19.00
19.00-07.00
1
1
7
7
2,18
2,18
Budynek I (pozostałe
pomieszczenia) +
Budynek II
07.00-19.00
14.00-19.00
07.00-15.00
1
1
1
7
7
5
2,18
0,91
1,00
Budynek III
07.00-19.00
2
7
4,36
Budynek IV
07.00-19.00
1
7
2,18
Budynek V
07.00-19.00
1
7
2,18
Teren zewnętrzny wraz z
transportem wewnętrznym
07.00-15.00
07.00-19.00
19.00-07.00
1
1
1
5
7
7
1,00
2,18
2,18
Nadzór
07.00-15.00
1
5
1,00
Podniósł dalej odwołujący, że nie jest trafna podstawa odrzucenia jego oferty podana
przez zamawiającego, zgodnie z którą w ofercie nie został określony co do rodzaju sprzęt do
obsługi terenów zewnętrznych oraz że wykazano sprzęt do prac ogrodniczych, które nie
wchodzą w zakres zamówienia. Na potwierdzenie załączył odwołujący wykaz sprzętu
zamieszczonego w ofercie, podnosząc, że występują w nim wszystkie urządzenia wymagane
przez zamawiającego w punkcie IIIB2 (str. 16 SIWZ). Dodatkowo został w nim umieszczony
sprzęt do utrzymania terenu zewnętrznego i prac ogrodniczych, pomimo, że prace ogrodnicze
nie są przewidziane w zakresie przedmiotu zamówienia, jednak przewidziano drobne prace z
tym związane, np. likwidacja trawy wyrastającej przy krawężnikach, czy spomiędzy płyt
chodnikowych.
W zakresie unieważnienia postępowania odwołujący podał, że nie było podstawy do
unieważnienia postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy prawo zamówień
publicznych. Odwołujący argumentuje, iż wymogiem przepisu art. 97 ust. 1 ustawy prawo
zamówień publicznych jest, aby protokół wraz z załącznikami był przechowywany w
sposób gwarantujący jego nienaruszalność, przy czym odpowiedzialność w tym zakresie
spoczywa na zamawiającym, który odpowiada za zniszczenie, zagubienie protokołu oraz
załączników, w szczególności złożonych ofert. Ustawa - Prawo zamówień publicznych oraz
przepisy dotyczące odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych nie
wskazują co prawda żadnych szczególnych sankcji za uchybienie obowiązkowi przechowywania
protokołu w stanie nienaruszonym, odpowiedzialność ta będzie wynikała jednak z przepisów
kodeksu karnego, dotyczących przestępstw przeciwko dokumentom, to jest art. 276 k.k., w
związku z art. 115 § 14 k.k.
Zdaniem odwołującego, z treści zawiadomienia o unieważnieniu postępowania nie wynika
w żaden sposób, aby zamawiający podjął jakiekolwiek kroki w celu wszechstronnego wyjaśnienia
przyczyn zaginięcia części oferty, w tym w szczególności, aby zawiadomił właściwy organ
ścigania o konieczności wszczęcia postępowania wyjaśniającego pod kątem możliwości
popełnienia przestępstwa wynikającego z przepisu art. 276 k.k.
Czynność unieważnienia postępowania miała zatem, w ocenie odwołującego, charakter
przedwczesny wobec braku jednoznacznego wytłumaczenia sprawy zaginionej części oferty
wykonawcy. Niezależnie od powyższego, w przypadku dokonania wyboru oferty odwołującego,
która niewątpliwie zawiera cenę niższą od oferty wykonawcy, która została przez zamawiającego
zagubiona, odpada podnoszona przez zamawiającego rzekoma podstawa unieważnienia
postępowania, gdyż uchybienie zamawiającego nie będzie miało wpływu na wynik postępowania.
W ciągu trzech dni od otrzymania kopii odwołania (co miało miejsce w dniu 12 lipca
2010r.), w dniu 15 lipca 2010r. pismem kierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Usługi
Wnętrzarskie Utrzymanie Zieleńców Zbigniew Gierańczyk ZPChr w Łodzi, wykazując interes
prawny w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego i podnosząc że odwołujący nie zapewnił
minimum 17 etatów do wykonania zamówienia, nie zapewnił także sprzętu do terenu
zewnętrznego, wobec czego odrzucenie jego oferty było zgodne z przepisami ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Na rozprawie w dniu 20 lipca 2010r. strony oraz uczestnik postępowania podtrzymały
swoje stanowiska.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia o
zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty złożone przez
wykonawców, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i
uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający ustalił i zważył,
co następuje.
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że wobec wszczęcia w dacie
17 marca 2010 (data ogłoszenia o zamówieniu) postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, to jest po dniu 29 stycznia
2010 r., w którym weszły w życie przepisy ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do jego rozpoznawania
mają zastosowanie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych w brzmieniu nadanym ustawą z
dnia 2 grudnia 2009 r.
Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że do przedmiotowego odwołania
zastosowanie znajdują przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
(Dz. U. Nr 48, poz. 280).
W drugiej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Prawa zamówień publicznych:
skoro odwołanie złożone zostało z zachowaniem wymaganego, dziesięciodniowego terminu, to
podlega ono rozpatrzeniu przez Krajową Izbę Odwoławczą.
Ustalono również, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w rozumieniu art.
179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, uprawniający go do złożenia odwołania: jego oferta
zawierała najniższą cenę w porównaniu do ofert innych wykonawców, wobec czego w razie
uwzględnienia jego oferty uznana zostałaby ona za najkorzystniejszą w tym postępowaniu.
Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że uwzględnienie
odwołania może mieć miejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone naruszenie przepisów
ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów w oparciu o zgromadzony
w sprawie materiał dowodowy, uwzględniając stanowiska stron postępowania, Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, z następujących
powodów:
Przedmiotem sporu pomiędzy odwołującym, a zamawiającym jest czynność
zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty odwołującego z uwagi na jej niezgodność z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia a także czynność unieważnienia
postępowania.
1.
W z pkt. 4.11 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający zawarł następujące
wymaganie: „Wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia informacji dotyczących: - organizacji pracy usługi
sprzątania (łączne z obsadą stanowiskową (…)” .
Zamawiający wskazał dalej, że: „Informacje z punktu
4.11 powinny stanowić załącznik do oferty pod rygorem odrzucenia oferty”.
Powyższe zapisy nie zostały
przez któregokolwiek z wykonawców zakwestionowane, w związku z czym stały się w
postępowaniu wiążące.
Zamawiający nie określił sposobu prezentacji wskazanych informacji, nie narzucił także, poza
przytoczonym wymaganiem, zakresu i szczegółowości wymaganych informacji, pozostawiając
powyższe swobodzie wykonawców. Zamawiający nie zdefiniował także pojęcia „obsada
stanowiskowa”, czy to poprzez określenie, że wymaga wyszczególnienia danych osób mających
wykonać zamówienie, czy też ilości tych osób z podaniem kwalifikacji zawodowych bądź innych
danych czy też jedynie ogólnego wskazania ilości osób, które będą wykonywać zamówienie w
poszczególnych jego zakresach. W innych zapisach specyfikacji istotnych warunków zamówienia
zamawiający zawarł informacje zawierające jego oczekiwania co do sposobu i organizacji
wykonania czynności sprzątania, w tym takie, które niewątpliwie powinny rzutować na zakres
informacji zawartych w ofercie w wykonaniu przytoczonego wymagania. Wymagania zawarte w
poszczególnych zapisach specyfikacji stanowiły, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, dane
bazowe, które wykonawcy winni byli brać pod uwagę oferując wykonanie zamówienia – w
analizowanym zakresie wyznaczały one zapotrzebowanie zamawiającego na ilość osób
świadczących usługi sprzątania, ich walory i właściwości osobiste (posiadanie odpowiedniego
przeszkolenia). Te zapisy ostatecznie winny były dawać wykonawcom niezbędną wiedzę co do
tego, co należy zawrzeć w wymaganych, pod rygorem odrzucenia oferty, w pkt 4.11 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia informacjach dotyczących organizacji pracy wraz obsadą
stanowiskową.
I tak, w pkt 4.3 specyfikacji zamawiający wymagał, „aby zespoły sprzątające stanowiła grupa
osób na stałe przydzielonych do danego odcinka pracy ze szczególnym uwzględnieniem Bloku Operacyjnego i sali
pooperacyjnej, a także posiadające stosowne przeszkolenie”.
Dalej, w pkt 5.1 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zawarto wymaganie, by „w trakcie trwania usługi ilość personelu sprzątającego
była na tyle dostateczna by zapewnić bezpieczne i zgodne z wymogami i standardami epidemiologicznymi
świadczenie usługi
(minimalna obsada personelu sprzątającego uwzględnia ok. 17 etatów
)”
.
W odpowiedzi na zadane do tego zapisu specyfikacji istotnych warunków zamówienia zapytanie,
zamawiający sprecyzował powyższy zapis, podając, iż rozumie obsadę personelu – 17 etatów jako
„minimalną obsadę osób świadczących usługę sprzątania na terenie pomieszczeń, obsada ta nie uwzględnia
transportu i osoby koordynującej”
(vide: pismo zamawiającego z dnia 13 kwietnia 2010r. nr
EZ/263/21/178/2010).
W kontekście tak opisanych warunków, należało uznać, że zamawiający wymagał w
analizowanym postępowaniu, by wykonawca w swojej ofercie zawarł informacje dotyczące
organizacji pracy w zakresie wykonania zamówienia, przy czym by informacje te obejmowały
min. przypisanie osób do zespołów sprzątających na stałe dedykowanych do odpowiednich
odcinków pracy (vide: pkt 4.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia), dalej – przypisanie
osób do stanowisk (vide: pkt 4.11 specyfikacji, gdzie mówi się wyraźnie o obsadzie
stanowiskowej) a wreszcie wskazanie w ramach wskazanej obsady co najmniej 17 osób (vide: pkt
5.1 specyfikacji wraz z udzieloną w tym zakresie odpowiedzią z dnia 13 kwietnia 21010r.).
Powyższy wniosek – w zakresie obowiązku podania w ramach wskazanej w pkt 4.11 specyfikacji
organizacji pracy wraz z obsadą stanowiskową 17 osób wynika z brzmienia analizowanego pkt
5.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdzie zamawiający zawarł wprost oczekiwanie
dotyczące 17 etatów, co literalnie można by utożsamiać z minimalną liczbą stosunków pracy,
jakie winny być założone na potrzeby realizacji zamówienia, co przy przyjęciu podstawowego
wymiaru czasu pracy, wyznacza tym samym minimalną ilość osób, jaka musi być zaangażowana
w realizację zamówienia, by było ono wykonane w sposób bezpieczny i odpowiadający
standardom. Należy bowiem przyjąć, że jeśli zamawiający wymagał zaangażowania do wykonania
zamówienia minimum 17 etatów, to powyższe oznacza wymóg, że jedna osoba będzie
zatrudniona co najwyżej na jednym etacie przy realizacji zamówienia, a w konsekwencji, że osób,
które będą świadczyły usługi objęte przedmiotem zamówienia w zakresie sprzątania będzie nie
mniej aniżeli 17, przy czym osoby mające wykonywać czynności z zakresu koordynacji oraz
transportu miały być – stosownie do odpowiedzi zamawiającego z dnia 13 kwietnia 2010r.
osobno uwzględniane i nie wliczane do limitu 17 osób. Z zapisu analizowanego pkt 5.1
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynika wprost, że zamawiający wskazane 17 etatów
odnosił do liczby osób, o czym stanowi użyte sformułowanie „ilość personelu sprzątającego”. Z
powyższego wynika, że wskazana w ofercie liczba osób ma odpowiadać co najmniej liczbie
etatów (wymaganych 17 – przy założeniu zatrudnienia w pełnym wymiarze czasu pracy) lub
większej ilości osób, tak by łączny wymiar czasu pracy tych osób obejmował co najmniej 17
etatów. Nie sposób przyjąć, by zamawiający – wskazując wyraźnie na obowiązek zaoferowania
ilości osób zapewniających „bezpieczne i zgodne z wymogami i standardami epidemiologicznymi
świadczenie usługi” (vide: pkt 5.1 specyfikacji) zakładał wykonanie usługi przez liczbę osób
mniejszą aniżeli 17, przy jednoczesnym spełnieniu warunku w zakresie 17 etatów, co by
oznaczało świadczenie pracy przez jedną osobę w zakresie więcej niż jednego etatu i było
równoważne z naruszaniem przepisów dotyczących czasu pracy pracowników. Tym samym,
jeżeli zamawiający wymagał co najmniej 17 etatów, to oznacza, że wymagał zatrudnienia co
najmniej 17 osób do realizacji usługi sprzątania. Potwierdzeniem tego jest także odpowiedź
udzielona przez zamawiającego na zapytanie wykonawcy co do rozumienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (vide: pismo zamawiającego z dnia 13 kwietnia 2010r. nr
EZ/263/21/178/2010), gdzie zamawiający w sposób wyraźny i nie budzący wątpliwości podał,
że chodzi tutaj o minimalną obsadę osób świadczących usługę sprzątania, bez osoby
koordynującej oraz wskazanej do wykonywania czynności transportu. Z powyższego wynika, że
wykonawcy w złożonych ofertach mieli zawrzeć informacje o liczbie osób świadczących usługi
sprzątania, przy czym wymagana przez zamawiającego liczba tych osób wynosiła co najmniej 17
etatów, co oznacza obowiązek zaoferowania liczby osób nie mniejszej niż wskazana ilość etatów.
Powyższe wynika wprost z przytoczonych wyżej zapisów specyfikacji. Okoliczność powyższa nie
była także kwestionowana przez odwołującego, który wywodził, iż z załączonej do jego oferty
tabeli tytułowanej „ORGANIZACJA PRACY”, gdzie wskazano w kolumnie „ilość osób”
łącznie 13 osób, z czego jedna osoba została wskazana do pełnienia nadzoru, oraz trzy osoby do
przypisane do lokalizacji: „Teren zewnętrzny wraz z transportem wewnętrznym” wynika
zatrudnienie co najmniej 17 osób. Powyższe oznacza, że odwołujący nie kwestionuje, że w jego
ofercie, w wskazanej tabeli wymieniono obsadę na poziomie 13 osób (w tym 9 osób
dedykowanych do sprzątania). Nie sposób zgodzić się jednak z argumentacją odwołującego,
zgodnie którą powyższe nie przeczy, że zaoferowano zaangażowanie do usług sprzątania co
najmniej 17 etatów, co zdaniem odwołującego należałoby wywodzić z liczby dni, ilości
wskazanych godzin a nie samego tylko wskazania ilości osób. Odwołujący wywodził na
rozprawie, że z tabeli zamieszczonej w jego ofercie „ORGANIZACJA PRACY” wynika, ile osób
będzie jednoczenie na oddziale, a nie ile etatów zostało w tym zakresie desygnowanych;
przykładowo w części I - budynek „Izba Przyjęć”, wskazano godziny pracy 7.00 – 19.00 i podając
ilość osób – 1 oraz ilość dni w tygodniu – 7 co ma oznaczać, że obsada stanowiskowa we
wskazanych godzinach w podanych dniach tygodnia obejmuje ciągłą obecność i świadczenie
usług przez jedną osobę w podanym budynku. Odwołujący podkreślał w tym zakresie, że nigdzie
nie wskazano w jego ofercie, ile to daje razem etatów.
Po pierwsze, w analizowanej tabeli wprost wskazano w kolumnie „liczba osób”
odpowiednie ilości osób przypisane do poszczególnych lokalizacji, gdzie miały być realizowane
usługi sprzątania. Łącznie tych osób wskazano 13, co przy pominięciu osoby sprawującej nadzór
oraz osób (w liczbie trzech) przypisanych do lokalizacji „Teren zewnętrzny wraz z transportem
wewnętrznym”, daje 9 osób przypisanych niewątpliwie do realizacji usługi sprzątania. Nie sposób
zgodzić się z argumentacją podniesioną w odwołaniu oraz na rozprawie przez odwołującego,
zgodnie z którą powyższe wskazania osób odnoszą się tylko do liczby osób, jakie w danym
momencie będą dostępne przy realizacji usług, i że skoro w ramach wskazanych czasów pracy od
7.00 do 19.00, gdzie wskazano ilość osób – 1 i ilość dni tygodnia wykonywania usługi – 7 dni, to
oznacza to, że w tym zakresie w ofercie, we wskazanym załączniku uwzględniono wykonanie
usługi w ramach więcej niż jednego etatu. Powyższemu wnioskowi przeczy wprost brzmienie
wskazanej tabeli, gdzie wyraźnie podano ilości osób. Zapisy specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wyraźnie odnosiły się w analizowanym zakresie do minimalnej obsady personelu w
zakresie sprzątania wskazując ją na liczbę 17 osób, co oznacza, że nie dotyczyło to sytuacji na
dany moment, a pełnej obsady personelu dedykowanego do wykonania zamówienia.
Podkreślenia dalej wymaga – w kontekście zarzutu zawartego w odwołaniu
(zobrazowanego tabelą) i podtrzymanego na rozprawie, zgodnie z którym wskazane ilości osób,
w zestawieniu z ilością dni oraz podanymi godzinami pracy wskazywały na zaoferowanie większej
ilości osób, to jest łącznie na 17,17 etatu, że powyższy zamiar odwołującego nie został wyrażony
w treści oferty to jest załączonego do niej wykazu określonego jako „ORGANIZACJA
PRACY”. Zamawiający nie może bowiem domyślać się ani prowadzić wnioskowania co do treści
oferty (w tym składających się na nią załączników), szczególnie gdy byłoby ono sprzeczne z
zapisami oferty (tu: jednoznacznym w treści brzmieniem wskazanego załącznika, w części
dotyczącej ilości wskazanych osób). Takie działanie musiałoby być bowiem potraktowane jako
arbitralne a przy tym naruszające zasadę równego traktowania wykonawców. Skoro zatem w
treści wskazanego załącznika wyszczególniono 13 osób dedykowanych do wykonania
zamówienia, z czego po pominięciu osób mającej zajmować się nadzorem oraz terenem
zewnętrznym i transportem zewnętrznym pozostaje 9 osób do wykonywania usług sprzątania, to
zamawiający nie miał podstaw do kwestionowania tak podanych informacji, wbrew
jednoznacznemu i wyraźnemu brzmieniu wskazanego załącznika. Podkreślenia dalej wymaga, że
to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania zamawiającemu, że jego oferta odpowiada
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i zamawiający nie może wykonawcy w realizacji
tego obowiązku zastępować, domyślając się zamiaru wykonawcy, wbrew literalnemu brzmieniu
oferty. To wykonawca winien był w złożonej ofercie zawrzeć takie informacje, które by
przekonywały, że do wykonania zamówienia, w części dotyczącej sprzątania, zamierza
desygnować co najmniej 17 osób – tak jak wymagał tego zamawiający - przy czym informacje te
musiały być jednoznaczne a nie być wynikiem dedukcji lub przypuszczeń zamawiającego
dokonywanych wbrew brzmieniu oferty, gdzie wskazano przecież 13 osób.
Z powyższych względów należało uznać, że zamawiający zasadnie odrzucił ofertę
odwołującego jako niezgodną ze specyfikacją, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
2.
Zgodnie z pkt. 4.11 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający zawarł
następujące wymaganie: „Wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia informacji dotyczących: - (…), -
wykazu sprzętu i urządzeń służących do wykonania usługi z podaniem rodzaju i ilości (…)”.
Powyższe
zapisy nie zostały przez któregokolwiek z wykonawców zakwestionowane, w związku z czym
stały się w postępowaniu wiążące. Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego, uznając że
załączony do oferty odwołującego wykaz sprzętu i urządzeń służących do wykonania usługi nie
zawiera wykazu takiego sprzętu w odniesieniu do sprzątania powierzchni zewnętrznych, bowiem
ujęty w pkt 11 tego wykazu zapis „Sprzęt do utrzymania terenu zewnętrznego i prac ogrodniczych – 2 kpl.”
nie zawiera wyszczególnienia sprzętu tylko jego ogólne określenie. W punkcie 7.1 i 7.2
specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawarto szczegółowy opis, co mieści się w zakresie
sprzątania terenów zewnętrznych, wskazując, że obejmują one obszar 9.250 m² (wyłącznie
jezdnie i chodnik) oraz jakie czynności obejmować ma sprzątanie terenów zewnętrznych wraz z
transportem.
Poddając ocenie powyższą czynność zamawiającego w kontekście wymagania
postawionego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia dostrzec należało, że zamawiający
– poza przytoczonym wyżej wymaganiem zawartym w pkt 4.11 specyfikacji nie określił zakresu
wykazu sprzętu i urządzeń służących do wykonania usługi z podaniem rodzaju i ilości, nie
wskazał także stopnia szczegółowości tego wykazu, przykładowo poprzez określenie formularza,
w którym wykonawcy zamieszczą odpowiednie urządzenia, przypisując je do odpowiednich,
istotnych dla zamawiającego części (zewnętrznej, wewnątrz odpowiednich bloków, podlegających
szczególnym zasadom higieny). Zamawiający nie określił także metod ani technicznych środków
wykonania tej części zamówienia, co oznacza, że przyjmował także „ręczne” wykonanie usług
sprzątania i utrzymania terenu na zewnątrz, z przewagą czynnika ludzkiego, wymagającego
zaangażowania relatywnie prostych narzędzi. Biorąc pod uwagę zakres zamówienia, okres jego
trwania, złożony charakter usług sprzątania szpitala, na które z jednej strony składały się
kwalifikowane czynności na bloku operacyjnym, wymagające zachowania szczególnych rygorów
w zakresie higieny, z drugiej zaś podstawowe prace z zakresu utrzymania porządku na zewnątrz
szpitala jak zamiatanie ale także malowanie znaków pionowych na jezdni, przy braku określenia
minimalnej zawartości oraz skonkretyzowania stopnia szczegółowości wspomnianego wykazu,
należało uznać, że realizacja przez odwołującego wynikającego z pkt 4.11 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia obowiązku podania wykazu sprzętu i urządzeń służących do wykonania usługi z
podaniem rodzaju i ilości
poprzez wyszczególnienie go w 13 punktach, z czego tylko jeden dotyczy
usług utrzymania czystości na zewnątrz wyczerpuje postawiony warunek. Odwołujący wymienił
w tym zakresie dwa komplety sprzętu do utrzymania terenu zewnętrznego i prac ogrodniczych,
nie wymieniając szczegółowo, co wchodzi w skład tych kompletów. Przy jednoczesnym braku
narzucenia przez zamawiającego sposobu wykonania zamówienia w zakresie utrzymania terenu
zewnętrznego, a także wobec niezamieszczenia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wymagań co do zakresu wykazu oraz stopnia jego dokładności i szczegółowości, wskazanie
dwóch kompletów sprzętu do utrzymania terenu zewnętrznego bez szczegółowego
precyzowania co wchodzi w ich skład należało uznać za wyczerpujące wymaganie postawione w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z tego względu, brak było podstaw do odrzucenia
oferty odwołującego z powyższego powodu, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Skoro jednak oferta odwołującego podlegała odrzuceniu z powodów
opisanych w pkt 1 uzasadnienia, należało uznać, że powyższe naruszenie przepisów
postępowania, nie miało wpływu na wynik postępowania o zamówienie publicznego, co jest – w
świetle brzmienia art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych – warunkiem niezbędnym
dla uwzględnienia odwołania.
3.
Poddając analizie i ocenie zarzut odwołania co do bezpodstawnego unieważnienia przez
zamawiającego unieważnienia postępowania, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych należało uznać, że postępowanie zasadnie zostało unieważnione.
Podkreślenia wymaga, że przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych, w brzmieniu nadanym nowelizacją ustawy (ustawa z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie
ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
, Dz. U. Nr 223, poz. 1778) wskazuje,
że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w sytuacji gdy
postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podstawy unieważnienia umowy specyfikuje art. 146
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w sposób następujący: 1) zamawiający z naruszeniem
przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki; 2)
zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie
przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich; 3)
zawarto umowę z naruszeniem przepisów art. 94 ust. 1 albo art. 183 ust. 1, jeżeli uniemożliwiło
to Izbie uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 4) zamawiający uniemożliwił
składanie ofert orientacyjnych wykonawcom niedopuszczonym dotychczas do udziału w
dynamicznym systemie zakupów lub uniemożliwił wykonawcom dopuszczonym do udziału w
dynamicznym systemie zakupów złożenie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia
prowadzonym w ramach tego systemu; 5) udzielono zamówienia na podstawie umowy ramowej
przed upływem terminu określonego w art. 94 ust. 1, jeżeli nastąpiło naruszenie art. 101 ust. 1 pkt
2; 6) z naruszeniem przepisów ustawy zastosowano tryb zapytania o cenę.
Wytyczne co do rozumienia wskazanego przepisu zawiera uzasadnienie wspomnianej
nowelizacji: „W ww. przypadkach unieważnienia umowy będzie mógł żądać każdy, kto ma w tym interes (art.
179 ustawy). Unieważnienie umowy w przypadkach określonych w ust. 1 art. 146 będzie dokonywane w
postępowaniu toczącym się przed Krajową Izbą Odwoławczą lub sądem, w związku ze złożeniem odpowiednio
odwołania lub skargi do sądu (art. 192 ust. 3 pkt 2 i art. 198f ust. 2 ustawy). Prezes Urzędu będzie też
uprawniony do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego
czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć
wpływ na wynik postępowania (art. 146 ust. 6). Należy podkreślić, że zaproponowane sformułowanie tego
przepisu, tj. "mogło mieć wpływ" służyć ma umożliwieniu unieważnienia umowy w przypadku braku możliwości
formalnego dowodowo wykazania wpływu naruszenia przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych na wynik
postępowania. Na podstawie tego przepisu będzie można unieważnić umowę w przypadku uprawdopodobnienia,
iż stwierdzone naruszenie ustawy - Prawo zamówień publicznych mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Przedmiotowe sformułowanie jest stosowane w innych przepisach ustawy - Prawo zamówień publicznych (np. art.
191 ust. 1a) oraz przepisach proceduralnych. Zatem w zakresie wzruszania umowy w sprawie zamówienia
publicznego można rozróżnić możliwość unieważnienia umowy z inicjatywy podmiotów bezpośrednio
zainteresowanych (wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego) oraz Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych jako centralnego organu administracji publicznej właściwego w sprawach zamówień
publicznych. I tak Prezes Urzędu Zamówień Publicznych będzie legitymowany do wystąpienia z samodzielnym
powództwem o unieważnienie umowy w sprawie zamówienia, niezależnie od stosownych uprawnień stron samej
umowy. Przy czym dopuszczalne jest tutaj rozróżnienie legitymacji czynnej samego Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych oraz wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Uprawienie wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego do unieważnienia umowy może być zatem realizowane w
przypadku podjęcia obrony swojego interesu prawnego w ramach środków ochrony prawnej przewidzianych w
ustawie - Prawo zamówień publicznych (art. 192 ust. 3 pkt 2 projektu ustawy). Poza tym trybem wyłączona
będzie możliwość unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego z przyczyn odnoszących się do wad
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez same strony tej umowy. Powyższe nie będzie jednak
wyłączać legitymacji stron umowy (także każdego innego podmiotu posiadającego interes prawny) do stwierdzania
nieważności umowy z innych przyczyn na podstawie art. 189 K.p.c (art. 146 ust. 4). W szczególności, w
związku z ust. 5 w art. 146, będzie istniała możliwość żądania przez zamawiającego unieważnienia umowy na
podstawie art. 70
5
Kodeksu cywilnego.”.
Z powyższego wynika, że dostrzeżenie przez zamawiającego naruszenia przepisów
postępowania, które skutkuje, że postępowanie to obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, obejmuje wskazane w
art. 146 ust. 1 ustawy podstawy unieważnienia umowy ale także inne przyczyny, które prowadzą
do skutku w postaci możliwości unieważnienia umowy – dotyczy to dokonania przez
zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy,
które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, gdzie wyłączną legitymację do
wystąpienia o unieważnienie umowy posiada Prezes Urzędu Zamówień Publicznych (art. 146 ust.
6 ustawy Prawo zamówień publicznych).
Na gruncie analizowanej sprawy należało uznać, że dopuszczenie przez zamawiającego do
sytuacji w której nastąpiło zaginięcie na etapie badania i oceny ofert istotnej części jednej ze
złożonych ofert (200 stron oferty, na które składały się karty charakterystyk), co istotne – drugiej
w kolejności jeśli chodzi o cenę, stanowiącą jedyne kryterium wyboru oferty, która to oferta nie
została poddana analizie w zakresie zgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
w zestawieniu z faktem, że poza nią brak jest innych nie podlegających odrzuceniu ofert (oferta
odwołującego podlegała odrzuceniu z przyczyn opisanych w pkt 1 uzasadnienia), które by były
od niej korzystniejsze, stanowi podstawę do unieważnienia postępowania. Skoro bowiem ta
oferta nie może być odtworzona bez zagwarantowania tożsamości jej zawartości z zagubioną
częścią, nie została odnaleziona, zaś jedyna korzystniejsza od niej oferta podlegała odrzuceniu, to
nie sposób dokonywać porównania ofert pomiędzy pozostałymi, jeśli nie przesądzono o jej
zgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia oraz braku podstaw do jej odrzucenia
w zakresie zagubionej części. Zarówno pominięcie tej oferty przy ocenie ofert jak i dokonanie
takiej oceny z jej uwzględnieniem stanowiłoby naruszenie kardynalnej zasady udzielania
zamówień publicznych, to jest wyrażonej w art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, zasady
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Nie przesądzając zatem o
okolicznościach i przyczynach zaginięcia wspomnianej części oferty (powyższe pozostawiono
zamawiającemu w ramach zobowiązania do zawiadomienia organu ścigania) należało uznać, że
nie jest możliwe dalsze prowadzenie postępowania z uwzględnieniem tej oferty, skoro jest ono
niepełna i to w istotnym dla postępowania zakresie, jak również całkowite jej pominięcie i
uznanie za niebyłą. Powyższe naruszenie przepisów niewątpliwie miałoby istotny wpływ na
wynik postępowania, o którym mowa w art. 146 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych,
zaistniała zatem przesłanka do unieważnienia przez zamawiającego postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Nie potwierdził się zatem podnoszony w powyższym zakresie zarzut naruszenia art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Praw zamówień publicznych, jak również zarzut naruszenia art. 7 tej ustawy.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz.U. Nr 41 poz. 238). Nie uwzględniono wniosku pełnomocnika zamawiającego o zasądzenie
wynagrodzenia pełnomocnika „według norm przepisanych” – zgodnie bowiem z treścią
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania, zasądzenie wskazanego wynagrodzenia pełnomocnika, do wysokości
kwoty 3.600 zł wymaga złożenia rachunku przedłożonego do akt sprawy. Skoro taki rachunek nie
został złożony, wskazane wynagrodzenie pełnomocnika nie mogło zostać zasądzone, nie jest
także możliwe uzupełnienie wskazanego rachunku po zamknięciu rozprawy i wydaniu wyroku.
Przewodniczący:
……………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: Impel Cleaning sp. z o. o. we Wrocławiu
oraz Hospital Serwis Sp. z o. o. we Wrocławiu i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych koszty w wysokości 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: Impel Cleaning sp. z o. o. we Wrocławiu oraz
Hospital Serwis Sp. z o.o. we Wrocławiu.
Stosownie do treści art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2010, Nr 113, poz. 759), na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
……………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego na „Usługi codziennego sprzątania, dezynfekcji pomieszczeń, sprzątania terenów
zewnętrznych oraz transportu wewnętrznego na terenie Ośrodka Pediatrycznego im. J. Korczaka w Łodzi dla
Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. M. Kopernika w Łodzi”
z zastosowaniem przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr
113, poz. 759) wymaganych przy procedurze, kiedy wartość szacunkowa zamówienia przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych – wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, wynosi 133.542,71 EURO
(133.542,71 zł).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2010/S 53-078801 w dniu 17 marca 2010r.
Pismami z dnia 30 czerwca 2010r., które doręczono odwołującemu w dniu 1 lipca 2010r.
zamawiający powiadomił odwołującego o wynikach oceny ofert, w tym o odrzuceniu jego oferty
na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi, iż jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pismo nr
EZ/263/21/500/2010 z dnia 30.06.2010r.) a także o unieważnieniu przez Zamawiającego
postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy prawo zamówień publicznych
(pismo nr EZ/263/21/501/2010 z dnia 30.06.2010r.).
W dniu 9 lipca 2010r. odwołujący wniósł odwołanie, przekazując jednocześnie jego kopię
zamawiającemu, od czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu, polegających na:
1)
odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych;
2)
unieważnieniu postępowania,
zarzucając naruszenie następujących przepisów:
-
art. 7 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasad
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
-
art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez wadliwe odrzucenie
oferty Odwołującego,
-
art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez wadliwe
unieważnienie postępowania.
W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wniósł o:
1)
nakazanie zamawiającemu uchylenia czynności unieważnienia postępowania;
2)
nakazanie zamawiającemu uchylenia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
3)
nakazanie zamawiającemu dokonania oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty
spośród ofert ważnych z uwzględnieniem oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że odrzucenie jego oferty nastąpiło z
naruszeniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy prawo zamówień publicznych. Nie zgodził się
odwołujący z uzasadnieniem odrzucenia jego oferty, zgodnie z którym w załączonej do oferty
organizacji pracy odwołujący zadeklarował wykonanie usługi wyłącznie przez 13 osób, a nie
przez wymagane 17 etatów plus transport i osobę koordynującą. Podkreślono, że zarówno z
treści złożonej oferty, jak również z przedstawionej przez odwołującego tabeli wynika
jednoznacznie, że w poszczególnych lokalizacjach szpitala usługę sprzątania będzie realizowało
9 osób przez 5 lub siedem dni w tygodniu, w zależności od odcinka pracy, co daje w sumie
17,17 etatu. Podniósł odwołujący, że do czynności nadzoru wyznaczył jedną osobę w wymiarze
1 etatu, a do obsługi terenu zewnętrznego i transportu łącznie 5,35 etatu. W konsekwencji
należało przyjąć, że żadna z osób nie miała pracować siedem dni w tygodniu, a w tabeli zostało
wskazane zabezpieczenie osobowe dla poszczególnych jednostek organizacyjnych
zamawiającego. Odwołujący sporządził tabelaryczny wykaz godzin pracy i ilości osób, mających
realizować zamówienie z przeliczeniem na ilość etatów:
Lokalizacja
Godziny pracy
Ilość osób
Ilość dni w
tygodniu
Łączna ilość
etatów
Budynek I (Izba Przyjęć)
07.00-19.00
19.00-07.00
1
1
7
7
2,18
2,18
Budynek I (pozostałe
pomieszczenia) +
Budynek II
07.00-19.00
14.00-19.00
07.00-15.00
1
1
1
7
7
5
2,18
0,91
1,00
Budynek III
07.00-19.00
2
7
4,36
Budynek IV
07.00-19.00
1
7
2,18
Budynek V
07.00-19.00
1
7
2,18
Teren zewnętrzny wraz z
transportem wewnętrznym
07.00-15.00
07.00-19.00
19.00-07.00
1
1
1
5
7
7
1,00
2,18
2,18
Nadzór
07.00-15.00
1
5
1,00
Podniósł dalej odwołujący, że nie jest trafna podstawa odrzucenia jego oferty podana
przez zamawiającego, zgodnie z którą w ofercie nie został określony co do rodzaju sprzęt do
obsługi terenów zewnętrznych oraz że wykazano sprzęt do prac ogrodniczych, które nie
wchodzą w zakres zamówienia. Na potwierdzenie załączył odwołujący wykaz sprzętu
zamieszczonego w ofercie, podnosząc, że występują w nim wszystkie urządzenia wymagane
przez zamawiającego w punkcie IIIB2 (str. 16 SIWZ). Dodatkowo został w nim umieszczony
sprzęt do utrzymania terenu zewnętrznego i prac ogrodniczych, pomimo, że prace ogrodnicze
nie są przewidziane w zakresie przedmiotu zamówienia, jednak przewidziano drobne prace z
tym związane, np. likwidacja trawy wyrastającej przy krawężnikach, czy spomiędzy płyt
chodnikowych.
W zakresie unieważnienia postępowania odwołujący podał, że nie było podstawy do
unieważnienia postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy prawo zamówień
publicznych. Odwołujący argumentuje, iż wymogiem przepisu art. 97 ust. 1 ustawy prawo
zamówień publicznych jest, aby protokół wraz z załącznikami był przechowywany w
sposób gwarantujący jego nienaruszalność, przy czym odpowiedzialność w tym zakresie
spoczywa na zamawiającym, który odpowiada za zniszczenie, zagubienie protokołu oraz
załączników, w szczególności złożonych ofert. Ustawa - Prawo zamówień publicznych oraz
przepisy dotyczące odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych nie
wskazują co prawda żadnych szczególnych sankcji za uchybienie obowiązkowi przechowywania
protokołu w stanie nienaruszonym, odpowiedzialność ta będzie wynikała jednak z przepisów
kodeksu karnego, dotyczących przestępstw przeciwko dokumentom, to jest art. 276 k.k., w
związku z art. 115 § 14 k.k.
Zdaniem odwołującego, z treści zawiadomienia o unieważnieniu postępowania nie wynika
w żaden sposób, aby zamawiający podjął jakiekolwiek kroki w celu wszechstronnego wyjaśnienia
przyczyn zaginięcia części oferty, w tym w szczególności, aby zawiadomił właściwy organ
ścigania o konieczności wszczęcia postępowania wyjaśniającego pod kątem możliwości
popełnienia przestępstwa wynikającego z przepisu art. 276 k.k.
Czynność unieważnienia postępowania miała zatem, w ocenie odwołującego, charakter
przedwczesny wobec braku jednoznacznego wytłumaczenia sprawy zaginionej części oferty
wykonawcy. Niezależnie od powyższego, w przypadku dokonania wyboru oferty odwołującego,
która niewątpliwie zawiera cenę niższą od oferty wykonawcy, która została przez zamawiającego
zagubiona, odpada podnoszona przez zamawiającego rzekoma podstawa unieważnienia
postępowania, gdyż uchybienie zamawiającego nie będzie miało wpływu na wynik postępowania.
W ciągu trzech dni od otrzymania kopii odwołania (co miało miejsce w dniu 12 lipca
2010r.), w dniu 15 lipca 2010r. pismem kierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Usługi
Wnętrzarskie Utrzymanie Zieleńców Zbigniew Gierańczyk ZPChr w Łodzi, wykazując interes
prawny w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego i podnosząc że odwołujący nie zapewnił
minimum 17 etatów do wykonania zamówienia, nie zapewnił także sprzętu do terenu
zewnętrznego, wobec czego odrzucenie jego oferty było zgodne z przepisami ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Na rozprawie w dniu 20 lipca 2010r. strony oraz uczestnik postępowania podtrzymały
swoje stanowiska.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia o
zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty złożone przez
wykonawców, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i
uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający ustalił i zważył,
co następuje.
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że wobec wszczęcia w dacie
17 marca 2010 (data ogłoszenia o zamówieniu) postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, to jest po dniu 29 stycznia
2010 r., w którym weszły w życie przepisy ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do jego rozpoznawania
mają zastosowanie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych w brzmieniu nadanym ustawą z
dnia 2 grudnia 2009 r.
Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że do przedmiotowego odwołania
zastosowanie znajdują przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
(Dz. U. Nr 48, poz. 280).
W drugiej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Prawa zamówień publicznych:
skoro odwołanie złożone zostało z zachowaniem wymaganego, dziesięciodniowego terminu, to
podlega ono rozpatrzeniu przez Krajową Izbę Odwoławczą.
Ustalono również, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w rozumieniu art.
179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, uprawniający go do złożenia odwołania: jego oferta
zawierała najniższą cenę w porównaniu do ofert innych wykonawców, wobec czego w razie
uwzględnienia jego oferty uznana zostałaby ona za najkorzystniejszą w tym postępowaniu.
Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że uwzględnienie
odwołania może mieć miejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone naruszenie przepisów
ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów w oparciu o zgromadzony
w sprawie materiał dowodowy, uwzględniając stanowiska stron postępowania, Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, z następujących
powodów:
Przedmiotem sporu pomiędzy odwołującym, a zamawiającym jest czynność
zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty odwołującego z uwagi na jej niezgodność z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia a także czynność unieważnienia
postępowania.
1.
W z pkt. 4.11 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający zawarł następujące
wymaganie: „Wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia informacji dotyczących: - organizacji pracy usługi
sprzątania (łączne z obsadą stanowiskową (…)” .
Zamawiający wskazał dalej, że: „Informacje z punktu
4.11 powinny stanowić załącznik do oferty pod rygorem odrzucenia oferty”.
Powyższe zapisy nie zostały
przez któregokolwiek z wykonawców zakwestionowane, w związku z czym stały się w
postępowaniu wiążące.
Zamawiający nie określił sposobu prezentacji wskazanych informacji, nie narzucił także, poza
przytoczonym wymaganiem, zakresu i szczegółowości wymaganych informacji, pozostawiając
powyższe swobodzie wykonawców. Zamawiający nie zdefiniował także pojęcia „obsada
stanowiskowa”, czy to poprzez określenie, że wymaga wyszczególnienia danych osób mających
wykonać zamówienie, czy też ilości tych osób z podaniem kwalifikacji zawodowych bądź innych
danych czy też jedynie ogólnego wskazania ilości osób, które będą wykonywać zamówienie w
poszczególnych jego zakresach. W innych zapisach specyfikacji istotnych warunków zamówienia
zamawiający zawarł informacje zawierające jego oczekiwania co do sposobu i organizacji
wykonania czynności sprzątania, w tym takie, które niewątpliwie powinny rzutować na zakres
informacji zawartych w ofercie w wykonaniu przytoczonego wymagania. Wymagania zawarte w
poszczególnych zapisach specyfikacji stanowiły, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, dane
bazowe, które wykonawcy winni byli brać pod uwagę oferując wykonanie zamówienia – w
analizowanym zakresie wyznaczały one zapotrzebowanie zamawiającego na ilość osób
świadczących usługi sprzątania, ich walory i właściwości osobiste (posiadanie odpowiedniego
przeszkolenia). Te zapisy ostatecznie winny były dawać wykonawcom niezbędną wiedzę co do
tego, co należy zawrzeć w wymaganych, pod rygorem odrzucenia oferty, w pkt 4.11 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia informacjach dotyczących organizacji pracy wraz obsadą
stanowiskową.
I tak, w pkt 4.3 specyfikacji zamawiający wymagał, „aby zespoły sprzątające stanowiła grupa
osób na stałe przydzielonych do danego odcinka pracy ze szczególnym uwzględnieniem Bloku Operacyjnego i sali
pooperacyjnej, a także posiadające stosowne przeszkolenie”.
Dalej, w pkt 5.1 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zawarto wymaganie, by „w trakcie trwania usługi ilość personelu sprzątającego
była na tyle dostateczna by zapewnić bezpieczne i zgodne z wymogami i standardami epidemiologicznymi
świadczenie usługi
(minimalna obsada personelu sprzątającego uwzględnia ok. 17 etatów
)”
.
W odpowiedzi na zadane do tego zapisu specyfikacji istotnych warunków zamówienia zapytanie,
zamawiający sprecyzował powyższy zapis, podając, iż rozumie obsadę personelu – 17 etatów jako
„minimalną obsadę osób świadczących usługę sprzątania na terenie pomieszczeń, obsada ta nie uwzględnia
transportu i osoby koordynującej”
(vide: pismo zamawiającego z dnia 13 kwietnia 2010r. nr
EZ/263/21/178/2010).
W kontekście tak opisanych warunków, należało uznać, że zamawiający wymagał w
analizowanym postępowaniu, by wykonawca w swojej ofercie zawarł informacje dotyczące
organizacji pracy w zakresie wykonania zamówienia, przy czym by informacje te obejmowały
min. przypisanie osób do zespołów sprzątających na stałe dedykowanych do odpowiednich
odcinków pracy (vide: pkt 4.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia), dalej – przypisanie
osób do stanowisk (vide: pkt 4.11 specyfikacji, gdzie mówi się wyraźnie o obsadzie
stanowiskowej) a wreszcie wskazanie w ramach wskazanej obsady co najmniej 17 osób (vide: pkt
5.1 specyfikacji wraz z udzieloną w tym zakresie odpowiedzią z dnia 13 kwietnia 21010r.).
Powyższy wniosek – w zakresie obowiązku podania w ramach wskazanej w pkt 4.11 specyfikacji
organizacji pracy wraz z obsadą stanowiskową 17 osób wynika z brzmienia analizowanego pkt
5.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdzie zamawiający zawarł wprost oczekiwanie
dotyczące 17 etatów, co literalnie można by utożsamiać z minimalną liczbą stosunków pracy,
jakie winny być założone na potrzeby realizacji zamówienia, co przy przyjęciu podstawowego
wymiaru czasu pracy, wyznacza tym samym minimalną ilość osób, jaka musi być zaangażowana
w realizację zamówienia, by było ono wykonane w sposób bezpieczny i odpowiadający
standardom. Należy bowiem przyjąć, że jeśli zamawiający wymagał zaangażowania do wykonania
zamówienia minimum 17 etatów, to powyższe oznacza wymóg, że jedna osoba będzie
zatrudniona co najwyżej na jednym etacie przy realizacji zamówienia, a w konsekwencji, że osób,
które będą świadczyły usługi objęte przedmiotem zamówienia w zakresie sprzątania będzie nie
mniej aniżeli 17, przy czym osoby mające wykonywać czynności z zakresu koordynacji oraz
transportu miały być – stosownie do odpowiedzi zamawiającego z dnia 13 kwietnia 2010r.
osobno uwzględniane i nie wliczane do limitu 17 osób. Z zapisu analizowanego pkt 5.1
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynika wprost, że zamawiający wskazane 17 etatów
odnosił do liczby osób, o czym stanowi użyte sformułowanie „ilość personelu sprzątającego”. Z
powyższego wynika, że wskazana w ofercie liczba osób ma odpowiadać co najmniej liczbie
etatów (wymaganych 17 – przy założeniu zatrudnienia w pełnym wymiarze czasu pracy) lub
większej ilości osób, tak by łączny wymiar czasu pracy tych osób obejmował co najmniej 17
etatów. Nie sposób przyjąć, by zamawiający – wskazując wyraźnie na obowiązek zaoferowania
ilości osób zapewniających „bezpieczne i zgodne z wymogami i standardami epidemiologicznymi
świadczenie usługi” (vide: pkt 5.1 specyfikacji) zakładał wykonanie usługi przez liczbę osób
mniejszą aniżeli 17, przy jednoczesnym spełnieniu warunku w zakresie 17 etatów, co by
oznaczało świadczenie pracy przez jedną osobę w zakresie więcej niż jednego etatu i było
równoważne z naruszaniem przepisów dotyczących czasu pracy pracowników. Tym samym,
jeżeli zamawiający wymagał co najmniej 17 etatów, to oznacza, że wymagał zatrudnienia co
najmniej 17 osób do realizacji usługi sprzątania. Potwierdzeniem tego jest także odpowiedź
udzielona przez zamawiającego na zapytanie wykonawcy co do rozumienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (vide: pismo zamawiającego z dnia 13 kwietnia 2010r. nr
EZ/263/21/178/2010), gdzie zamawiający w sposób wyraźny i nie budzący wątpliwości podał,
że chodzi tutaj o minimalną obsadę osób świadczących usługę sprzątania, bez osoby
koordynującej oraz wskazanej do wykonywania czynności transportu. Z powyższego wynika, że
wykonawcy w złożonych ofertach mieli zawrzeć informacje o liczbie osób świadczących usługi
sprzątania, przy czym wymagana przez zamawiającego liczba tych osób wynosiła co najmniej 17
etatów, co oznacza obowiązek zaoferowania liczby osób nie mniejszej niż wskazana ilość etatów.
Powyższe wynika wprost z przytoczonych wyżej zapisów specyfikacji. Okoliczność powyższa nie
była także kwestionowana przez odwołującego, który wywodził, iż z załączonej do jego oferty
tabeli tytułowanej „ORGANIZACJA PRACY”, gdzie wskazano w kolumnie „ilość osób”
łącznie 13 osób, z czego jedna osoba została wskazana do pełnienia nadzoru, oraz trzy osoby do
przypisane do lokalizacji: „Teren zewnętrzny wraz z transportem wewnętrznym” wynika
zatrudnienie co najmniej 17 osób. Powyższe oznacza, że odwołujący nie kwestionuje, że w jego
ofercie, w wskazanej tabeli wymieniono obsadę na poziomie 13 osób (w tym 9 osób
dedykowanych do sprzątania). Nie sposób zgodzić się jednak z argumentacją odwołującego,
zgodnie którą powyższe nie przeczy, że zaoferowano zaangażowanie do usług sprzątania co
najmniej 17 etatów, co zdaniem odwołującego należałoby wywodzić z liczby dni, ilości
wskazanych godzin a nie samego tylko wskazania ilości osób. Odwołujący wywodził na
rozprawie, że z tabeli zamieszczonej w jego ofercie „ORGANIZACJA PRACY” wynika, ile osób
będzie jednoczenie na oddziale, a nie ile etatów zostało w tym zakresie desygnowanych;
przykładowo w części I - budynek „Izba Przyjęć”, wskazano godziny pracy 7.00 – 19.00 i podając
ilość osób – 1 oraz ilość dni w tygodniu – 7 co ma oznaczać, że obsada stanowiskowa we
wskazanych godzinach w podanych dniach tygodnia obejmuje ciągłą obecność i świadczenie
usług przez jedną osobę w podanym budynku. Odwołujący podkreślał w tym zakresie, że nigdzie
nie wskazano w jego ofercie, ile to daje razem etatów.
Po pierwsze, w analizowanej tabeli wprost wskazano w kolumnie „liczba osób”
odpowiednie ilości osób przypisane do poszczególnych lokalizacji, gdzie miały być realizowane
usługi sprzątania. Łącznie tych osób wskazano 13, co przy pominięciu osoby sprawującej nadzór
oraz osób (w liczbie trzech) przypisanych do lokalizacji „Teren zewnętrzny wraz z transportem
wewnętrznym”, daje 9 osób przypisanych niewątpliwie do realizacji usługi sprzątania. Nie sposób
zgodzić się z argumentacją podniesioną w odwołaniu oraz na rozprawie przez odwołującego,
zgodnie z którą powyższe wskazania osób odnoszą się tylko do liczby osób, jakie w danym
momencie będą dostępne przy realizacji usług, i że skoro w ramach wskazanych czasów pracy od
7.00 do 19.00, gdzie wskazano ilość osób – 1 i ilość dni tygodnia wykonywania usługi – 7 dni, to
oznacza to, że w tym zakresie w ofercie, we wskazanym załączniku uwzględniono wykonanie
usługi w ramach więcej niż jednego etatu. Powyższemu wnioskowi przeczy wprost brzmienie
wskazanej tabeli, gdzie wyraźnie podano ilości osób. Zapisy specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wyraźnie odnosiły się w analizowanym zakresie do minimalnej obsady personelu w
zakresie sprzątania wskazując ją na liczbę 17 osób, co oznacza, że nie dotyczyło to sytuacji na
dany moment, a pełnej obsady personelu dedykowanego do wykonania zamówienia.
Podkreślenia dalej wymaga – w kontekście zarzutu zawartego w odwołaniu
(zobrazowanego tabelą) i podtrzymanego na rozprawie, zgodnie z którym wskazane ilości osób,
w zestawieniu z ilością dni oraz podanymi godzinami pracy wskazywały na zaoferowanie większej
ilości osób, to jest łącznie na 17,17 etatu, że powyższy zamiar odwołującego nie został wyrażony
w treści oferty to jest załączonego do niej wykazu określonego jako „ORGANIZACJA
PRACY”. Zamawiający nie może bowiem domyślać się ani prowadzić wnioskowania co do treści
oferty (w tym składających się na nią załączników), szczególnie gdy byłoby ono sprzeczne z
zapisami oferty (tu: jednoznacznym w treści brzmieniem wskazanego załącznika, w części
dotyczącej ilości wskazanych osób). Takie działanie musiałoby być bowiem potraktowane jako
arbitralne a przy tym naruszające zasadę równego traktowania wykonawców. Skoro zatem w
treści wskazanego załącznika wyszczególniono 13 osób dedykowanych do wykonania
zamówienia, z czego po pominięciu osób mającej zajmować się nadzorem oraz terenem
zewnętrznym i transportem zewnętrznym pozostaje 9 osób do wykonywania usług sprzątania, to
zamawiający nie miał podstaw do kwestionowania tak podanych informacji, wbrew
jednoznacznemu i wyraźnemu brzmieniu wskazanego załącznika. Podkreślenia dalej wymaga, że
to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania zamawiającemu, że jego oferta odpowiada
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i zamawiający nie może wykonawcy w realizacji
tego obowiązku zastępować, domyślając się zamiaru wykonawcy, wbrew literalnemu brzmieniu
oferty. To wykonawca winien był w złożonej ofercie zawrzeć takie informacje, które by
przekonywały, że do wykonania zamówienia, w części dotyczącej sprzątania, zamierza
desygnować co najmniej 17 osób – tak jak wymagał tego zamawiający - przy czym informacje te
musiały być jednoznaczne a nie być wynikiem dedukcji lub przypuszczeń zamawiającego
dokonywanych wbrew brzmieniu oferty, gdzie wskazano przecież 13 osób.
Z powyższych względów należało uznać, że zamawiający zasadnie odrzucił ofertę
odwołującego jako niezgodną ze specyfikacją, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
2.
Zgodnie z pkt. 4.11 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający zawarł
następujące wymaganie: „Wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia informacji dotyczących: - (…), -
wykazu sprzętu i urządzeń służących do wykonania usługi z podaniem rodzaju i ilości (…)”.
Powyższe
zapisy nie zostały przez któregokolwiek z wykonawców zakwestionowane, w związku z czym
stały się w postępowaniu wiążące. Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego, uznając że
załączony do oferty odwołującego wykaz sprzętu i urządzeń służących do wykonania usługi nie
zawiera wykazu takiego sprzętu w odniesieniu do sprzątania powierzchni zewnętrznych, bowiem
ujęty w pkt 11 tego wykazu zapis „Sprzęt do utrzymania terenu zewnętrznego i prac ogrodniczych – 2 kpl.”
nie zawiera wyszczególnienia sprzętu tylko jego ogólne określenie. W punkcie 7.1 i 7.2
specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawarto szczegółowy opis, co mieści się w zakresie
sprzątania terenów zewnętrznych, wskazując, że obejmują one obszar 9.250 m² (wyłącznie
jezdnie i chodnik) oraz jakie czynności obejmować ma sprzątanie terenów zewnętrznych wraz z
transportem.
Poddając ocenie powyższą czynność zamawiającego w kontekście wymagania
postawionego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia dostrzec należało, że zamawiający
– poza przytoczonym wyżej wymaganiem zawartym w pkt 4.11 specyfikacji nie określił zakresu
wykazu sprzętu i urządzeń służących do wykonania usługi z podaniem rodzaju i ilości, nie
wskazał także stopnia szczegółowości tego wykazu, przykładowo poprzez określenie formularza,
w którym wykonawcy zamieszczą odpowiednie urządzenia, przypisując je do odpowiednich,
istotnych dla zamawiającego części (zewnętrznej, wewnątrz odpowiednich bloków, podlegających
szczególnym zasadom higieny). Zamawiający nie określił także metod ani technicznych środków
wykonania tej części zamówienia, co oznacza, że przyjmował także „ręczne” wykonanie usług
sprzątania i utrzymania terenu na zewnątrz, z przewagą czynnika ludzkiego, wymagającego
zaangażowania relatywnie prostych narzędzi. Biorąc pod uwagę zakres zamówienia, okres jego
trwania, złożony charakter usług sprzątania szpitala, na które z jednej strony składały się
kwalifikowane czynności na bloku operacyjnym, wymagające zachowania szczególnych rygorów
w zakresie higieny, z drugiej zaś podstawowe prace z zakresu utrzymania porządku na zewnątrz
szpitala jak zamiatanie ale także malowanie znaków pionowych na jezdni, przy braku określenia
minimalnej zawartości oraz skonkretyzowania stopnia szczegółowości wspomnianego wykazu,
należało uznać, że realizacja przez odwołującego wynikającego z pkt 4.11 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia obowiązku podania wykazu sprzętu i urządzeń służących do wykonania usługi z
podaniem rodzaju i ilości
poprzez wyszczególnienie go w 13 punktach, z czego tylko jeden dotyczy
usług utrzymania czystości na zewnątrz wyczerpuje postawiony warunek. Odwołujący wymienił
w tym zakresie dwa komplety sprzętu do utrzymania terenu zewnętrznego i prac ogrodniczych,
nie wymieniając szczegółowo, co wchodzi w skład tych kompletów. Przy jednoczesnym braku
narzucenia przez zamawiającego sposobu wykonania zamówienia w zakresie utrzymania terenu
zewnętrznego, a także wobec niezamieszczenia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wymagań co do zakresu wykazu oraz stopnia jego dokładności i szczegółowości, wskazanie
dwóch kompletów sprzętu do utrzymania terenu zewnętrznego bez szczegółowego
precyzowania co wchodzi w ich skład należało uznać za wyczerpujące wymaganie postawione w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z tego względu, brak było podstaw do odrzucenia
oferty odwołującego z powyższego powodu, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Skoro jednak oferta odwołującego podlegała odrzuceniu z powodów
opisanych w pkt 1 uzasadnienia, należało uznać, że powyższe naruszenie przepisów
postępowania, nie miało wpływu na wynik postępowania o zamówienie publicznego, co jest – w
świetle brzmienia art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych – warunkiem niezbędnym
dla uwzględnienia odwołania.
3.
Poddając analizie i ocenie zarzut odwołania co do bezpodstawnego unieważnienia przez
zamawiającego unieważnienia postępowania, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych należało uznać, że postępowanie zasadnie zostało unieważnione.
Podkreślenia wymaga, że przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych, w brzmieniu nadanym nowelizacją ustawy (ustawa z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie
ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
, Dz. U. Nr 223, poz. 1778) wskazuje,
że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w sytuacji gdy
postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podstawy unieważnienia umowy specyfikuje art. 146
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w sposób następujący: 1) zamawiający z naruszeniem
przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki; 2)
zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie
przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich; 3)
zawarto umowę z naruszeniem przepisów art. 94 ust. 1 albo art. 183 ust. 1, jeżeli uniemożliwiło
to Izbie uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 4) zamawiający uniemożliwił
składanie ofert orientacyjnych wykonawcom niedopuszczonym dotychczas do udziału w
dynamicznym systemie zakupów lub uniemożliwił wykonawcom dopuszczonym do udziału w
dynamicznym systemie zakupów złożenie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia
prowadzonym w ramach tego systemu; 5) udzielono zamówienia na podstawie umowy ramowej
przed upływem terminu określonego w art. 94 ust. 1, jeżeli nastąpiło naruszenie art. 101 ust. 1 pkt
2; 6) z naruszeniem przepisów ustawy zastosowano tryb zapytania o cenę.
Wytyczne co do rozumienia wskazanego przepisu zawiera uzasadnienie wspomnianej
nowelizacji: „W ww. przypadkach unieważnienia umowy będzie mógł żądać każdy, kto ma w tym interes (art.
179 ustawy). Unieważnienie umowy w przypadkach określonych w ust. 1 art. 146 będzie dokonywane w
postępowaniu toczącym się przed Krajową Izbą Odwoławczą lub sądem, w związku ze złożeniem odpowiednio
odwołania lub skargi do sądu (art. 192 ust. 3 pkt 2 i art. 198f ust. 2 ustawy). Prezes Urzędu będzie też
uprawniony do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego
czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć
wpływ na wynik postępowania (art. 146 ust. 6). Należy podkreślić, że zaproponowane sformułowanie tego
przepisu, tj. "mogło mieć wpływ" służyć ma umożliwieniu unieważnienia umowy w przypadku braku możliwości
formalnego dowodowo wykazania wpływu naruszenia przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych na wynik
postępowania. Na podstawie tego przepisu będzie można unieważnić umowę w przypadku uprawdopodobnienia,
iż stwierdzone naruszenie ustawy - Prawo zamówień publicznych mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Przedmiotowe sformułowanie jest stosowane w innych przepisach ustawy - Prawo zamówień publicznych (np. art.
191 ust. 1a) oraz przepisach proceduralnych. Zatem w zakresie wzruszania umowy w sprawie zamówienia
publicznego można rozróżnić możliwość unieważnienia umowy z inicjatywy podmiotów bezpośrednio
zainteresowanych (wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego) oraz Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych jako centralnego organu administracji publicznej właściwego w sprawach zamówień
publicznych. I tak Prezes Urzędu Zamówień Publicznych będzie legitymowany do wystąpienia z samodzielnym
powództwem o unieważnienie umowy w sprawie zamówienia, niezależnie od stosownych uprawnień stron samej
umowy. Przy czym dopuszczalne jest tutaj rozróżnienie legitymacji czynnej samego Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych oraz wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Uprawienie wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego do unieważnienia umowy może być zatem realizowane w
przypadku podjęcia obrony swojego interesu prawnego w ramach środków ochrony prawnej przewidzianych w
ustawie - Prawo zamówień publicznych (art. 192 ust. 3 pkt 2 projektu ustawy). Poza tym trybem wyłączona
będzie możliwość unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego z przyczyn odnoszących się do wad
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez same strony tej umowy. Powyższe nie będzie jednak
wyłączać legitymacji stron umowy (także każdego innego podmiotu posiadającego interes prawny) do stwierdzania
nieważności umowy z innych przyczyn na podstawie art. 189 K.p.c (art. 146 ust. 4). W szczególności, w
związku z ust. 5 w art. 146, będzie istniała możliwość żądania przez zamawiającego unieważnienia umowy na
podstawie art. 70
5
Kodeksu cywilnego.”.
Z powyższego wynika, że dostrzeżenie przez zamawiającego naruszenia przepisów
postępowania, które skutkuje, że postępowanie to obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, obejmuje wskazane w
art. 146 ust. 1 ustawy podstawy unieważnienia umowy ale także inne przyczyny, które prowadzą
do skutku w postaci możliwości unieważnienia umowy – dotyczy to dokonania przez
zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy,
które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, gdzie wyłączną legitymację do
wystąpienia o unieważnienie umowy posiada Prezes Urzędu Zamówień Publicznych (art. 146 ust.
6 ustawy Prawo zamówień publicznych).
Na gruncie analizowanej sprawy należało uznać, że dopuszczenie przez zamawiającego do
sytuacji w której nastąpiło zaginięcie na etapie badania i oceny ofert istotnej części jednej ze
złożonych ofert (200 stron oferty, na które składały się karty charakterystyk), co istotne – drugiej
w kolejności jeśli chodzi o cenę, stanowiącą jedyne kryterium wyboru oferty, która to oferta nie
została poddana analizie w zakresie zgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
w zestawieniu z faktem, że poza nią brak jest innych nie podlegających odrzuceniu ofert (oferta
odwołującego podlegała odrzuceniu z przyczyn opisanych w pkt 1 uzasadnienia), które by były
od niej korzystniejsze, stanowi podstawę do unieważnienia postępowania. Skoro bowiem ta
oferta nie może być odtworzona bez zagwarantowania tożsamości jej zawartości z zagubioną
częścią, nie została odnaleziona, zaś jedyna korzystniejsza od niej oferta podlegała odrzuceniu, to
nie sposób dokonywać porównania ofert pomiędzy pozostałymi, jeśli nie przesądzono o jej
zgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia oraz braku podstaw do jej odrzucenia
w zakresie zagubionej części. Zarówno pominięcie tej oferty przy ocenie ofert jak i dokonanie
takiej oceny z jej uwzględnieniem stanowiłoby naruszenie kardynalnej zasady udzielania
zamówień publicznych, to jest wyrażonej w art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, zasady
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Nie przesądzając zatem o
okolicznościach i przyczynach zaginięcia wspomnianej części oferty (powyższe pozostawiono
zamawiającemu w ramach zobowiązania do zawiadomienia organu ścigania) należało uznać, że
nie jest możliwe dalsze prowadzenie postępowania z uwzględnieniem tej oferty, skoro jest ono
niepełna i to w istotnym dla postępowania zakresie, jak również całkowite jej pominięcie i
uznanie za niebyłą. Powyższe naruszenie przepisów niewątpliwie miałoby istotny wpływ na
wynik postępowania, o którym mowa w art. 146 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych,
zaistniała zatem przesłanka do unieważnienia przez zamawiającego postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Nie potwierdził się zatem podnoszony w powyższym zakresie zarzut naruszenia art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Praw zamówień publicznych, jak również zarzut naruszenia art. 7 tej ustawy.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz.U. Nr 41 poz. 238). Nie uwzględniono wniosku pełnomocnika zamawiającego o zasądzenie
wynagrodzenia pełnomocnika „według norm przepisanych” – zgodnie bowiem z treścią
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania, zasądzenie wskazanego wynagrodzenia pełnomocnika, do wysokości
kwoty 3.600 zł wymaga złożenia rachunku przedłożonego do akt sprawy. Skoro taki rachunek nie
został złożony, wskazane wynagrodzenie pełnomocnika nie mogło zostać zasądzone, nie jest
także możliwe uzupełnienie wskazanego rachunku po zamknięciu rozprawy i wydaniu wyroku.
Przewodniczący:
……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
