rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-07-20
rok: 2010
data dokumentu: 2010-07-20
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/ 1438/10
KIO/ 1438/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 9 lipca 2010 r. przez DB Schenker Rail Zabrze S.A., 41–800 Zabrze, ul. Wolności
337 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Kompania Węglowa S.A.,
40–039 Katowice, ul. Powstańców 30,
w dniu 9 lipca 2010 r. przez DB Schenker Rail Zabrze S.A., 41–800 Zabrze, ul. Wolności
337 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Kompania Węglowa S.A.,
40–039 Katowice, ul. Powstańców 30,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Kompanię Węglową S.A., 40–039 Katowice,
ul. Powstańców 30 i nakazuje:
1) zaliczyćw poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonąprzez
DB Schenker Rail Zabrze S.A., 41–800 Zabrze, ul. Wolności 337 tytułem
wpisu od odwołania,
2) dokonaćwpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) przez Kompanię Węglową S.A., 40–039 Katowice,
ul. Powstańców 30 na rzecz DB Schenker Rail Zabrze S.A., 41–800
Zabrze, ul. Wolności 337, ul. Powstańców 30 stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO/1438/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Kompania Węglowa S.A. w Katowicach prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego na realizację
zadania „Kompleksowa obsługa bocznic kolejowych KW S.A. w Oddziale KWK „Bobrek-
Centrum" Ruch Bobrek w okresie 36 miesięcy oraz Ruch Centrum w okresie 24 miesięcy".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 29 czerwca 2010 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr suplementu 2010/S 123-188546. W dniu 13 lipca 2010 r.
i 19 lipca 2010 r. zamawiający zamieścił w ww. publikatorze zmianędo ogłoszenia (2010./S
133-203531).
Wykonawca DB Schenker Raił Zabrze S.A. z siedzibąw Zabrzu wniósł w dniu 9 lipca
2010 r. odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowieńspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów:
a) § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) w związku
z art. 26 ust. 1 Pzp, art. 2 ust. 7a Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp - poprzez ustalenie w pkt
III.2.1. ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt XI.2 siwz, iżokres trzech lat do wykazania
posiadania przez wykonawcęwiedzy oraz doświadczenia liczy sięwstecz od dnia
„wszczęcia postępowania";
b) art. 94 ust. 1 Pzp - poprzez ustalenie w pkt X tiret trzecie siwz, iżzawarcie umowy
w sprawie zamówienia publicznego nastąpi niezwłocznie po rozstrzygnięciu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. z pominięciem instytucji standstill;
c) art. 481 § 1 k.c. w związku z art. 353
1
Kc w związku z art. 139 ust. 1 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp
oraz art. 5 k.c. - poprzez ustalenie w § 2 ust. 14 Załącznika nr 8 do siwz (Istotne
postanowienia, które zostanąwprowadzone do umowy), iżw przypadku opóźnienia
w płatnościach, kwestia regulowania ewentualnych odsetek będzie przedmiotem
odrębnych negocjacji;
d) ustawy z dnia 12 czerwca 2003 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych (Dz. U.
z 2003 r. Nr 139, poz.1323 z późn. zm.) w tym w szczególności art. 5 oraz art. 9 -
poprzez ustalenie 60-dniowego terminu płatności (pkt 2.12 w zw. pkt. 2.14 Załącznika nr
8 do siwz) i tym samym pozbawienie wykonawcy prawa do naliczania odsetek za okres
od 31 dnia po spełnieniuświadczenia wzajemnego;
e) art. 353
1
k.c. w związku z art. 139 ust. 1 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 5 k.c. - poprzez
ustalenie w § 2 ust. 15 Załącznika nr 8 do siwz, iżnależności wynikające z umowy
w sprawie zamówienia publicznego, w tym odszkodowawcze i odsetkowe nie będąmogły
byćprzedmiotem obrotu (cesji, sprzedaży) bez pisemnej zgody zamawiającego;
f) art. 353
1
k.c. w związku z art. 139 ust. 1 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 5 k.c. - poprzez
ustalenie w § 2 ust. 16 Załącznika nr 8 do siwz, iżnależności wynikające z umowy
w sprawie zamówienia publicznego, w tym odszkodowawcze i odsetkowe nie będąmogły
byćprzedmiotem zastawu bez pisemnej zgody zamawiającego;
g) art. 483 § 1 k.c. w związku z art. 471 k.c. i art. 3531 k.c. w związku z art. 139 ust. 1 Pzp,
art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 5 k.c. - poprzez ustalenie w § 10 ust. 1 ppkt. 2) Załącznika nr 8
do siwz, iżw przypadku niewykonywania obowiązków umownych wpływających na
ciągłośćruchu Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla (powodującej postój powyżej 0,5
godziny) wykonawca zobowiązany jest zapłacićzamawiającemu karęumowną
w wysokości 1.000,00 PLN za każde rozpoczęte 0,5 godz. postoju;
h) zarządzenia Nr 42 Dyrektora Generalnego PKP z dnia 24 maja 1993 r. w sprawie
prowadzenia i wytycznych ustalania zatrudnienia w jednostkach organizacyjnych służby
automatyki i telekomunikacji (Biuletyn PKP Nr 15 z dnia 30 czerwca 1993 r., Warszawa) -
poprzez ustalenie w pkt XI.3 lit. b) Ip. 9 siwz, iżminimalna ilośćosób na stanowisko
„automatyk sterowania ruchem kolejowym" wynosi 1 (jedna);
i) art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp - poprzez ustalenie sprzecznych ze sobąpkt
XI.3 lit. b) Ip. 9 siwz oraz Tabeli A Załącznika nr 1 do Instrukcji PE-2 o zasadach
konserwacji, przeglądach i diagnostyce urządzeństerowania ruchem kolejowym na
bocznicy KWK „Bobrek-Centrum" (załączonej do siwz), z uwagi na ustalenie w pkt XI.3
lit. b) Ip. 9 siwz, iżminimalna ilośćosób na stanowisko „automatyk sterowania ruchem
kolejowym" wynosi 1 (jedna), podczas gdy z zakresu zabiegów i ich częstotliwości,
określonych w w/w Tabeli A wynika, iżosób takich winno być4 (cztery);
j) art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp - poprzez nieokreślenie lub co najmniej
niedookreślenie przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności zakresu usługświadczonych przez wykonawcęw odniesieniu do przewozów kolejowych związanych
z obsługąbocznicy (pkt 1.1.1 tiret jedenasty Załącznika nr 1 do siwz);
k) art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp - poprzez niedookreślenie przedmiotu
zamówienia, tj. brak wyszczególnienia dokumentów, jakie wykonawca ma obowiązek
przekazaćpo zakończeniu realizacji zamówienia (pkt III ppkt 5 oraz 18 Załącznika nr 1
do siwz);
l) art. 29 ust. 1 i 2 Pzp - poprzez nieokreślenie w jaki sposób zostanie ustalone
wynagrodzenie należne wykonawcy (pkt 2.1 oraz 2.3 Załącznika nr 8 do siwz);
m) art. 29 ust. 1 i 2 Pzp - poprzez wewnętrznąsprzecznośćpostanowieńsiwz w odniesieniu
do osób dozoru (nadzoru), jakie ma zapewnićwykonawca (pkt III ppkt 3 i 6 Załącznika nr
1 do siwz oraz tabela do pkt. XI ppkt. 3b siwz);
n) art. 29 ust. 1 i 2 Pzp - poprzez wewnętrznąsprzecznośćpostanowieńsiwz w odniesieniu
do pracownika o kwalifikacjach rewident wagonów ( pkt. I ppkt. 1.1. tiret dziewiąte
Załącznika nr 1 do SIWZ oraz tabela do pkt. XI ppkt. 3b siwz);
o) ustalenie w pkt. III ppkt. 4 Załącznika nr 1 do siwz wygórowanej ceny tzw. łaźniodniówki,
a w ppkt. 5 wygórowanej ceny za dostarczanie wody i odprowadzanieścieków;
p) odwołanie sięw pkt. XX. 4 ppkt. 5) siwz do archiwalnej wersji ustawy z dnia 9.11.2000 r.
o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości, a w pkt. III ppkt. 4 (dot.
obowiązków zamawiającego) Załącznika nr 1 do siwz, w pkt. V ppkt. 6 Załącznika nr 1 do
siwz oraz w pkt 2 ppkt. 3 Załącznika nr 8 do siwz - do archiwalnej wersji ustawy z dnia
17.12.2008 r. o emeryturach i rentach z Funduszu UbezpieczeńSpołecznych.
Wobec powyższego wykonawca wniósł w odwołaniu o:
a) zmianępkt III.2.1. ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt XI.2 siwz - poprzez ustalenie,
iżokres trzech lat do wykazania posiadania przez wykonawcęwiedzy oraz
doświadczenia, o którym mowa w przedmiotowym przepisie liczy sięwstecz od dnia
„terminu składania ofert";
b) zmianępkt X tiret trzeci siwz - poprzez ustalenie, iżzawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego nastąpi w terminach określonych w art. 94 Pzp, względnie -
o jego usunięcie;
c) usunięcie § 2 ust. 14, 15 oraz 16 Załącznika nr 8 do siwz (Istotne postanowienia które
zostanąwprowadzone do umowy);
d) zmianępkt 2.12 Załącznika nr 8 do siwz - poprzez ustalenie 30-dniowego terminu
płatności;
e) zmianępkt XI.3 lit. b) Ip. 9 siwz - poprzez ustalenie, iżminimalna ilośćosób na
stanowisko „automatyk sterowania ruchem kolejowym" wynosi 5 (pięć);
f) zmianępkt XI.3 lit. b) siwz - poprzez ustalenie, iżminimalna ilośćosób na wymienione
stanowiska wynosi zgodnie z TabeląA Załącznika nr 1 do Instrukcji BC-E2 o zasadach
konserwacji, przeglądach i diagnostyce urządzeństerowania ruchem kolejowym na
bocznicach KWK „Bobrek-Centrum" (załączonej do siwz);
g) zmianę§ 10 ust. 1 ppkt. 2) Załącznika nr 8 do siwz - poprzez zapisanie, iż: „w przypadku
niewykonywania obowiązków umownych z winy wykonawcy, wpływających na ciągłość
ruchu Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla (powodującej postój powyżej 0,5 godziny)
wykonawca zobowiązany jest zapłacićzamawiającemu karęumownąw wysokości
1.000,00 PLN za każde rozpoczęte 0,5 godz. postoju";
h) zmianępkt 1.1.1 tiret jedenaste Załącznika nr 1 do siwz - poprzez jednoznaczne
i wyczerpujące opisanie przedmiotu zamówienia,
i) zmianępkt III ppkt 5 oraz ppkt 18 Załącznika nr 1 do siwz - poprzez dokładne określenie
zakresu dokumentacji techniczno-ruchowej, jaka ma zostaćprzekazana zamawiającemu
oraz określenie jakie dokumenty, dotyczące bocznicy kolejowej, majązostaćprzekazane
zamawiającemu;
j) zmianępkt 2.1 Załącznika nr 8 do siwz - poprzez jednoznaczne wskazanie, czy wartość
umowy „wynosi", czy „nie przekroczy", względnie o usunięcie pkt 2.3 Załącznika nr 8;
k) ujęcie w tabeli do pkt. XI ppkt. 3b siwz osób dozoru (nadzoru);
l) ujęcie w tabeli do pkt. XI ppkt. 3b siwz pracownika/ów o kwalifikacjach rewidenta
wagonów;
m) zobowiązanie zamawiającego do zmiany pkt. III ppkt. 4 (ze strony zamawiającego)
Załącznika nr 1 do siwz i pkt. III ppkt. 5 (ze strony zamawiającego) Załącznika nr 1 do
siwz poprzez ustalenie ceny tzw. łaźnio-dniówki oraz za dostarczanie wody
i odprowadzanieścieków - na poziomie porównywalnym do stawek, określonych
w innych postępowaniach prowadzonych w tym samym czasie przez zamawiającego.
Uzasadniając podniesione zarzuty, odwołujący podniósł w szczególności następujące
okoliczności.
I. Postanowienie ogłoszenia o zamówieniu oraz siwz, iżokres trzech lat do wykazania
posiadania przez wykonawcęwiedzy i doświadczenia liczy sięwstecz od dnia „wszczęcia
postępowania" jest sprzeczny z § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający w związku z art. 26
ust. 1 Pzp. Mając na uwadze ustawowądefinicję„postępowania o udzielenie
zamówienia", unormowanąw przepisie art. 2 ust. 7a Pzp, termin „wszczęcie
postępowania" nie jest tożsamy z „terminem składania ofert". Określenie początkowego
terminu, od którego ma byćliczony okres trzech lat do wykazania posiadania przez
wykonawcęwiedzy i doświadczenia stanowi naruszenie uczciwej konkurencji (art. 7 ust.
1 Pzp), ponieważmoże promowaćwykonawców, którzy w przypadku ukształtowania
postanowieńogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji zgodnie z ustawą, nie spełnialiby
warunku udziału w niniejszym postępowaniu, określonego w przepisie art. 22 ust. 1 pkt 2
Pzp.
II. Przepis art. 94 Pzp kreuje na gruncie polskiego prawa zamówieńpublicznych instytucję
standstill, tj. minimalnego okresu zawieszenia dopuszczalności zawarcia umowy po
zawiadomieniu wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej. Zamawiający w treści
siwz dokonał bezprawnej modyfikacji ww. zasady, ustalając, iżzawarcie umowy
w sprawie zamówienia publicznego nastąpi „niezwłocznie” po rozstrzygnięciu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co może wskazywać,że czynność
ta może nastąpićz pominięciem terminów ustawowych, określonych w przepisie art. 94
Pzp.
III. Skorzystanie z uprawnieńprzyznanych wierzycielowi na mocy art. 481 k.c. zależy
wyłącznie od woli wierzyciela (por. komentarz do art. 481 k.c. [w:] A. Kidyba, A.
Olejniczak, A. Pyrzyńska, T. Sokołowski, Z. Gawlik, A. Janiak, G. Kozieł, Kodeks cywilny.
Komentarz. Tom III. Zobowiązania – część ogólna, LEX 2010). Przywołując orzecznictwo
sądowe odwołujący wskazał,że unormowanie art. 481 k.c. jest przejawem swoistej
sankcji cywilnej mającej charakter ustawowy i bezwzględnie obowiązujący, a wobec
powyższego strony stosunku zobowiązaniowego nie mogąjej umownie wyłączyćz uwagi
na ograniczenia w zakresie swobody kontraktowania. Z uwagi na powyższe,
postanowienie siwz przewidujące w przypadku opóźnienia w płatnościach, iż„kwestia
regulowania ewentualnych odsetek będzie przedmiotem odrębnych negocjacji”, nie
mieści sięw dyspozycji przepisu art. 353
1
k.c., który nie pozwala stronom umowy na
ułożenie stosunku prawnego wbrew przepisom ustawy, co zamawiający bezprawnie
uczynił.
IV. Z przepisu art. 5 ustawy z dnia 12 czerwca 2003 r. o terminach zapłaty w transakcjach
handlowych a contrario wynika 30-dniowy termin płatności w transakcjach handlowych
pomiędzy przedsiębiorcami. Art. 9 tej ustawy zakazuje przez czynnośćprawną(zarówno
jednostronnąjak i dwustronną) ograniczania uprawnieńwierzyciela (wykonawcy) do
domagania sięodsetek ustawowych za płatnośćdokonanąpo 30 dniach od spełnienia
przez niegoświadczenia. Zrzeczenie sięprzez wierzyciela uprawnieńdo naliczania
i dochodzenia odsetek oraz zawieszenie wykonywania tego prawa na pewien okres jest
równieżnieważne w myśl tego artykułu ustawy. Zamawiający winien zatem ustalić
zgodny z powyższąustawątermin płatności na 30 dni, zwłaszcza w kontekście
opisanego w uzasadnieniu poprzedniego zarzutu zastrzeżenia o naliczaniu odsetek
w ramach odrębnych negocjacji, co jest sprzeczne z art. 5 i 9 ustawy o terminach zapłaty.
V. Przepis art. 353
1
k.c. wyznacza normatywne granice swobody umów, tj. strony
zawierające umowęmogąułożyćstosunek prawny według swego uznania, byleby jego
treśćlub cel nie sprzeciwiały sięwłaściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom
współżycia społecznego. Powołując sięna orzecznictwo sądowe odwołujący stwierdził,że naruszajązasady współżycia społecznego umowy obligacyjne, które kształtująprawa
i obowiązki stron stosunku w sposób nieodpowiadający słuszności kontraktowej,
w szczególności - umowy sprzeciwiające sięregułom uczciwości i rzetelności
profesjonalnej oraz kontrakty rażąco nierównoważnie kształtujące wzajemne prawa
i obowiązki. Wskazał,że postanowienia § 2 ust. 15 oraz 16 załącznika nr 8 do siwz
kształtująprawa i obowiązki wykonawcy i zamawiającego rażąco nierównoważnie.
Równocześnie przedmiotowe postanowienia sąsprzeczne z zasadami współżycia
społecznego z uwagi na to, iżmająna celu pokrzywdzenie odwołującego
i uniemożliwienie mu dochodzenie należnego wynagrodzenia.
VI. Ustawodawca łączy możliwośćstosowania kar umownych z niewykonaniem lub
nienależytym wykonaniem zobowiązania. Zgodnie z przepisem art. 471 k.c. dłużnik nie
odpowiada, jeżeli niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest
następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności. Postanowienie § 10
ust. 1 pkt. 2) załącznika nr 8 do siwz nie uzależnia jednak naliczenia kary umownej od
okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. Odwołujący wskazał,że niewykonywanie obowiązków umownych wpływających na ciągłośćruchu Zakładu
Przeróbki Mechanicznej Węgla może byćnastępstwem okoliczności, za które
odpowiedzialnośćponosi zamawiający lub osoby trzecie działające na jego zlecenie
lub z jego przyzwolenia. W tych okolicznościach takie postanowienie wykracza poza
granice zasady swobody umów ustalonąw art. 353
1
k.c.
VII. Zgodnie z przepisami zarządzenia Nr 42 Dyrektora Generalnego PKP z dnia 24 maja
1993 r. w sprawie prowadzenia i wytycznych ustalania zatrudnienia w jednostkach
organizacyjnych służby automatyki i telekomunikacji, minimalna liczba osób na
stanowisko „automatyk sterowania ruchem kolejowym” winna wynosić5 (pięć). Mając
równieżna uwadze częstotliwośćpodstawowych zabiegów obsługi technicznej urządzeń
srk, określonąw Tabeli A Załącznika nr 1 do Instrukcji BC- E2 o zasadach konserwacji,
przeglądach i diagnostyce urządzeństerowania ruchem kolejowym na bocznicach KWK
„Bobrek-Centrum” zauważyćnależy, iżobiektywnie niemożliwe jest, aby zabiegi te
wykonywał tylko jeden automatyk sterowania ruchem kolejowym. Postanowienie to rodzi
zagrożenie dla bezpieczeństwa w ruchu kolejowym, w związku z realizacjąprzez
wykonawcęumowy w sprawie zamówienia publicznego. Zdaniem odwołującego
minimalna ilośćosób na przedmiotowe stanowisko winna wynosić5 (pięć), gdyżw innym
przypadku postanowienia pkt XI.3 lit. b) lp.9 siwz należy uznaćza naruszające przepisy
zarządzenia nr 42 oraz wewnętrznie sprzeczne z załączonądo siwz InstrukcjąBC-E2,
co wskazuje, iżprzedmiot zamówienia publicznego nie został opisany w sposób
jednoznaczny (jest on wszak opisany w sposób wewnętrznie sprzeczny).
VIII.
Zawarty w pkt 1.1.1. tiret jedenaste załącznika nr 1 do siwz opis zakresu rzeczowego
usługi: „inne czynności związane z prawidłowąi bezpiecznąeksploatacjątaboru
kolejowego", stanowi brak jednoznacznego opisania przedmiotu zamówienia,
zobowiązujący wykonawcędo zabezpieczenia technicznego, osobowego, finansowego
i organizacyjnego realizacji czynności, co może byćtraktowane wyłącznie jako próba
przeniesienia na wykonawcęcałego ryzyka działalności statutowej zamawiającego
i wyłączenia jego odpowiedzialności za zapewnienie realizacji własnych zadań,
determinujących usługi wykonawcy objęte zamówieniem publicznym. Opis przedmiotu
zamówienia powinien pozwolićwykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny
z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią. Powinien byćon
dokonany za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeńoraz
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie
oferty.
IX. Wskazany w pkt. III ppkt 5 załącznika nr 1 do siwz obowiązek wykonawcy dotyczący
przekazania zamawiającemu całości dokumentacji techniczno-ruchowej nie jest
wystarczająco precyzyjny w rozumieniu art. 29 Pzp. Zamawiający winien szczegółowo
wymienićjakich dokumentówżąda. Podobnie, określony w pkt. III ppkt 16 załącznika nr 1
do siwz obowiązek przekazania zamawiającemu „wszystkich dokumentów dotyczących
bocznicy kolejowej", nie został określony wystarczająco jednoznacznie w rozumieniu
art. 29 Pzp.
X. Termin użyty w pkt 2.1 załącznika nr 8 do siwz „wartośćumowy wynosi/nie przekroczy:"
nie określa w jaki sposób zostanie ustalone wynagrodzenie za wykonanie zamówienia
i czy będzie to wynagrodzenie ryczałtowe. Ustalenie, iż„wartośćumowy wynosi"
oznacza,że wynagrodzenie będzie ryczałtowe. Wówczas postanowienie to pozostaje
w sprzeczności z pkt 2.3, który przewiduje, iżceny jednostkowe netto podlegają
corocznej indeksacji, co jest niedopuszczalne przy wynagrodzeniu ryczałtowym.
XI. W pkt. III ppkt 3 Załącznika nr 1 do siwz określono, iż„Wykonawca zobowiązany jest do
zapewnienia nadzoru (...)" podczas gdy w tabeli do pkt XI ppkt3b siwz „ilośćosób dla n/w
stanowisk dla bocznic KWK „Bobrek-Centrum” wynosi minimum (...)” w ogóle nie
uwzględniono osób dozoru, co stanowi sprzecznośćwewnętrznąpostanowieńsiwz,
a tym samym brak jednoznacznego i wyczerpującego określenia przedmiotu zamówienia,
zgodnie z art. 29 Pzp. Identyczna sytuacja ma miejsce w odniesieniu do rewidentów
wagonów (pkt 1 ppkt 1.1 tiret 9 załącznika nr1 do siwz oraz tabela do pkt XI ppkt 3b
siwz). Odwołujący wskazał,że właściwe określenie osób i ich ilości, koniecznych do
realizacji zamówienia ma istotne znaczenie dla skalkulowania ceny oferty.
XII. W pkt III ppkt 4 załącznika nr 1 do siwz zamawiający ustalił cenętzw. łaźniodniówki na
poziomie o ponad 25 % wyższym niżw innych prowadzonych postępowaniach. W ocenie
odwołującego, brak jest uzasadnienia do tak znacznego różnicowania cen. Podobny stan
ma miejsce także w odniesieniu do cen za dostarczanie wody i odprowadzanieścieków.
XIII.
Odwołujący wskazał na niestarannośćopracowania siwz, w szczególności
niejednolitośćnumeracji oraz odwołanie siędo nieaktualnej wersji ustawy o utworzeniu
Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (pkt XX.4 ppkt 5 siwz) oraz ustawy
o emeryturach i rentach z Funduszu UbezpieczeńSpołecznych (pkt III ppkt 4 załącznika
nr 1 do siwz, pkt V ppkt 6 załącznika nr 1 do siwz oraz pkt 2 ppkt 3 Załącznika nr 8 do
siwz)
Interes prawny we wniesieniu odwołania wykonawca uzasadnił prawem dożądania,
aby niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzone zostało
zgodnie z przepisami prawa, a zawarta umowa nie podlegała unieważnieniu z powodu
dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności
z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło miećwpływ na wynik postępowania.
W dniu 19 lipca 2010 r. faksem, a w dniu 20 lipca 2010 r. pisemnie zamawiający
wniósł odpowiedźna odwołanie. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił
zarzuty opisane w pkt a), b), g), j), k), l), n), p) odwołania.
Zamawiający wyjaśnił, iżdokonał zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu w pkt III 2.1
(publikacja w Dz.U./S S133 203531-2010-PL w dniu 13 lipca 2010 r.) oraz pismem z dnia 7
lipca 2010 r. zmienił treśćspecyfikacji w ww. zakresie, uwzględniającżądanie odwołującego
wynikające z zarzutu opisanego w pkt a) odwołania.
W zakresie pozostałych, uznanych zarzutów, zamawiający dokonał zmiany
postanowieńsiwz w dniu 19 lipca 2010 r. W tym terminie Informacja o zmianach została
zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego oraz przesłana odwołującemu.
W odniesieniu do uznanych zarzutów zamawiający wniósł w toku postępowania
odwoławczego - o umorzenie postępowania.
W odniesieniu do zarzutów, które zostały oddalone, zamawiający wyjaśnił, co
następuje:
Zarzut lit. c)
Postanowienie siwz nie narusza dyspozycji art. art. 481 §1 w związku z art. 353
1
k.c.
w związku z art. 139 ust. 1 i art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 5 k.c. Kwestie związane z naliczaniem
odsetek uregulowane zostały w ustawie z dnia 12 czerwca 2003 r. o terminach zapłaty
w transakcjach handlowych (Dz.U. Nr 139, poz. 1323, z późn. zm.). Zgodnie z art. 9 ww.
ustawy czynnośćprawna wyłączająca lub ograniczająca uprawnienia wierzyciela
lub obowiązki dłużnika, o których mowa w art. 5-8, a więc dotyczących praważądania przez
dłużnika odsetek, jest nieważna. Przedmiotowe postanowienie siwz nie wyłącza zatem
prawa dłużnika do naliczania i dochodzenia odsetek za nieterminowe płatności,
a przedmiotem negocjacji będzie nie zasada naliczania odsetek lecz sposób ich
regulowania. Zamawiający jedynie zagwarantował sobie możliwośćnegocjacji w zakresie
wysokości rat i terminów spłaty zadłużenia.
Zarzut lit. e)
Zgodnie z art. 509 §1 k.c., wierzyciel może bez zgody dłużnika przenieść
wierzytelnośćna osobętrzecią(przelew), chybaże sprzeciwiałoby sięto ustawie,
zastrzeżeniu umownemu albo właściwości zobowiązania. Art. 509 k.c. wskazuje,że zgoda
na przelew wierzytelności może byćobwarowana zgodądłużnika w przypadku
odpowiedniego zastrzeżenia umownego, a zamawiający w oparciu o dyspozycjęart. 353
1
k.c., zamierza skorzystaćz przysługującego mu uprawnienia do swobodnego lecz
mieszczącego sięw granicach prawa, ukształtowania stosunku prawnego.
Zarzut lit. f)
Zastaw jest jednąz form przelewu wierzytelności, a przepisy wskazują, iżzgoda na
przelew wierzytelności może byćobwarowana zgodąwierzyciela.
Zarzut lit. d)
Zgodnie z art. 5 ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych, strony mogą
w umowie przewidziećtermin zapłaty dłuższy niż30 dni. W takich sytuacjach wierzyciel
możeżądaćodsetek ustawowych za okres począwszy od 31 dnia po spełnieniu swojegoświadczenia niepieniężnego i doręczeniu dłużnikowi faktury lub rachunku – do dnia zapłaty,
ale nie dłuższy niżdo dnia wymagalnościświadczenia pieniężnego. Zamawiający zwrócił
uwagę, iżnie dokonał w siwz niedozwolonego wyłączenia prawa wykonawcy do
dochodzenia należnych mu odsetek, a zatem nie naruszył wskazanych przepisów.
Zarzut lit. h)
Zamawiający podniósł, iżzarzut jest sformułowany niezgodnie ze stanem faktycznym,
gdyżw opisie warunku udziału w postępowaniu w pkt XI.3 lit.b lp.9 siwz wskazano 2 osoby
na stanowisku automatyka a nie jednąjak twierdzi odwołujący. Wyjaśnił, iżprowadzi
eksploatacjębocznic kolejowych KWK „Bobrek-Centrum” Ruch Bobrek i Ruch Centrum
w oparciu o ogólnie obowiązujące przepisy prawa, jak równieżo przepisy wewnętrzne
dotyczące utrzymania infrastruktury kolejowej bocznicy i bezpiecznego prowadzenia ruchu
kolejowego. Podstawowym aktem prawnym ogólnie obowiązującym normującym
funkcjonowanie bocznic jest ustawa o transporcie kolejowym z dnia 28 marca 2003 r. (tekst
jedn. Dz.U. z 2007 r. nr 16 poz. 94 z późn. zm.). Jedynym przepisem wewnętrznym,
z uwzględnieniem odpowiednich postanowieńRegulaminu pracy bocznic oraz przepisów
BHP, regulującym procesy utrzymania, diagnostyki urządzeńsrk jest „Instrukcja BC-E2 o
zasadach konserwacji, przeglądach i diagnostyce urządzeństerowania ruchem kolejowym
na bocznicach kolejowych KWK „Bobrek-Centrum" zatwierdzona przez Prezesa UTK na
podstawie art. 13 ust. 5 ustawy o transporcie kolejowym decyzjąnr TBT-500-1214/05/06
z dnia 25.01.2006 r. Przepis ten został jednocześnie wprowadzony do stosowania
Zarządzeniem Dyrektora KWK „Bobrek-Centrum".
Zarzuty lit. i), lit. m)
W związku z mylnąinterpretacjąwarunków udziału wykonawców w postępowaniu
przez odwołującego, zamawiający wyjaśnił,że opisane w pkt XI SIWZ warunki nie dotyczą
liczby pracowników faktycznie wykonujących zamówienie lecz określenia warunku udziału
w postępowaniu - dysponowania minimalnąilościąosób spełniających warunki określone
przepisami ustawy o transporcie kolejowym oraz przepisami wydanymi na jej podstawie
w zakresie warunków, jakie powinny spełniaćosoby zatrudnione na stanowiskach
bezpośrednio związanych z prowadzeniem i bezpieczeństwem ruchu kolejowego oraz
prowadzeniem pojazdów kolejowych. Zamawiający określając tak warunek udziału
w postępowaniu nie naruszył zasady uczciwej konkurencji, prawa i możliwości wykonawców
do udziału w postępowaniu oraz swobodnego kształtowania cen, co stanowiło by rażące
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający, oczekując wskazania jedynie minimalnej ilości osób na danym
stanowisku, weryfikuje potencjał wykonawcy do udziału w postępowaniu. Reasumując,
określenie warunku dysponowania określonąilościąosób nie oznacza w praktyce faktycznej
liczby osób realizujących przedmiot zamówienia.
Szczególne znaczenie dla prowadzonego postępowania, jakie ma treśćpunktu III
Warunki wykonywania usług wymienionych w punktach I i II ze strony wykonawcy pkt. 6
Załącznika nr 1 do siwz o treści: „Wykonawca zapewni na każdej zmianie niezbędnąilość
pracowników w ruchu kolejowym, osób dozoru oraz taboru kolejowego, gwarantującą
prawidłowąrealizacjąumowy. Zamawiający nie dopuszcza możliwości jednoczesnego
pełnienia przez jednąosobęfunkcji osoby dozoru z wykonywaniem czynności związanych
z prowadzeniem i bezpieczeństwem ruchu kolejowego lub prowadzeniem pojazdu
kolejowego”. Do obowiązku wykonawcy należy określenie niezbędnej ilości osób
wykonujących zamówienie i na tej podstawie oraz innych czynników decydujących
o realizacji zamówienia prawidłowe skalkulowanie usługi. Zamawiający nie wykluczył
w realizacji zamówienia możliwości zaangażowania przez wykonawców 4 - 5 osób
o kwalifikacjach „automatyk sterowania ruchem kolejowym”.
Zarzut lit. o)
Zamawiający podkreślił, iżzarzut nie zawiera wskazania naruszenia przepisów
ustawy Pzp ani teżinnych przepisów. Wyjaśnił, iżokreślił warunki ekonomiczne realizacji
zamawianych usług w oparciu o obowiązujące ceny mediów w KW S.A. Oddział Bobrek-
Centrum. Stosowanie cen obowiązujących w innych oddziałach KW S.A. jest niemożliwe.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięinteresem we wniesieniu odwołania,
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
W odniesieniu do zarzutów, które nie zostały uznane przez zamawiającego
w odpowiedzi na odwołanie, Izba podzieliła stanowisko zamawiającego i uznała następujące
zarzuty odwołania za niezasadne:
Zarzut opisany w pkt c) odwołania.
W ocenie Izby, postanowienie specyfikacji, iż„w przypadku opóźnienia
w płatnościach, kwestia regulowania ewentualnych odsetek będzie przedmiotem odrębnych
negocjacji” nie jest sprzeczne z przepisem art. 481 § 1 k.c. w związku z art. 353
1
k.c.
w związku z art. 139 ust. 1 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 5 k.c.
Kwestie związane z naliczaniem odsetek zostały uregulowane w ustawie z dnia 12
czerwca 2003 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych (Dz.U. Nr 139, poz.1323
z późn. zmianami). Zgodnie z art. 9 ww. ustawy czynnośćprawna wyłączająca lub
ograniczająca uprawnienia wierzyciela lub obowiązki dłużnika, o których mowa w art. 5 - 8
ustawy, a więc prawożądania odsetek, jest nieważna. Omawiany zapis siwz nie wyłącza
tego prawa. Zauważyćnależy,że przepisy prawa nie wyłączająmożliwości zastrzeżenia
w umowie, aby sposób regulowania należności z tytułu odsetek, np. w zakresie wysokości
rat i terminów spłaty zadłużenia, był przedmiotem negocjacji pomiędzy stronami, wówczas
gdy stosowne okoliczności zaistnieją. W ocenie Izby, z brzmienia ww. postanowienia siwz
nie wynika,że przewidziane w tym postanowieniu negocjacje będądotyczyły zasad
naliczania odsetek. W szczególności omawiane postanowienie nie wyłącza prawa dłużnika
do naliczania i dochodzenia odsetek za nieterminowe płatności, a przedmiotem negocjacji
będzie nie zasada naliczania odsetek lecz sposób ich regulowania.
Zarzut opisany w pkt d) odwołania.
W pkt 2.12 w zw. pkt. 2.14 Załącznika nr 8 do siwz zamawiający ustalił 60-dniowy
termin płatności za realizacjęusług. Izba zważyła, iżw obowiązujących przepisach prawa,
a w szczególności w ustawie o terminach zapłaty w transakcjach handlowych nie ma zakazu
zawarcia w umowie pomiędzy stronami postanowienia przewidującego dłuższy niż30 –
dniowy termin zapłaty. Zgodnie z art. 5 ww. ustawy o terminach zapłaty w transakcjach
handlowych „Jeżeli strony w umowie przewidziały termin zapłaty dłuższy niż30 dni,
wierzyciel możeżądaćodsetek ustawowych za okres począwszy od 31 dnia po spełnieniu
swojegoświadczenia niepieniężnego i doręczeniu dłużnikowi faktury lub rachunku - do dnia
zapłaty, ale nie dłuższy niżdo dnia wymagalnościświadczenia pieniężnego". Z powyższego
przepisu wynika zatem,że strony mogąw umowie przewidziećtermin zapłaty dłuższy niż30
dni. W takich sytuacjach wierzyciel możeżądaćodsetek ustawowych począwszy od 31 dnia
po spełnieniu swojegoświadczenia niepieniężnego i doręczeniu dłużnikowi faktury lub
rachunku – do dnia zapłaty, ale nie dłuższy niżdo dnia wymagalnościświadczenia
pieniężnego. Stosownie natomiast do brzmienia art. 9 ww. ustawy czynnośćwyłączająca
powyższe postanowienie jest nieważna z mocy prawa, a zatem nie pociąga za sobąskutków
prawnych.
Wświetle powyższego, należy uznać,że interes wykonawcy, który jest stronąumowy
przewidującej 60 - dniowy termin płatności, jest ustawowo chroniony (art. 5 ww. ustawy),
przez wyposażenie wykonawcy w prawożądania od zamawiającego zapłaty odsetek
ustawowych począwszy jużod 31 dnia (po spełnieniuświadczenia i doręczeniu faktury) do
dnia zapłaty. Powyższego praważądania zapłaty odsetek nie można unicestwićlub
ograniczyćprzez czynnośćprawną. Podkreślićprzy tym należy,że zamawiający
w omawianym postanowieniu nie podjął jakiejkolwiek próby wyłączenia lub ograniczenia ww.
ustawowego prawa. W tym stanie rzeczy Izba uznała,że omawiane postanowienie nie
stanowi naruszenia przepisów art. 5 i 9 ustawy z dnia 12 czerwca 2003 r. o terminach
zapłaty w transakcjach handlowych.
Zarzuty opisane w pkt e) i f) odwołania.
Postanowienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia, iżnależności wynikające
z umowy w sprawie zamówienia publicznego, w tym odszkodowawcze i odsetkowe nie będą
mogły byćprzedmiotem obrotu (cesji, sprzedaży) lub zastawu bez pisemnej zgody
zamawiającego, w ocenie Izby nie narusza przepisów art. 353
1
k.c. w związku z art. 139 ust.
1 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 5 k.c.
Przepis art. 353
1
k.c. stanowi, iżstrony zawierające umowęmogąułożyćstosunek
prawny według swego uznania, byleby jego treśćlub cel nie sprzeciwiały sięwłaściwości
(naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Odwołujący twierdził,że postanowienia zawarte w § 2 ust. 15 i 16 Załącznika nr 8 do siwz kształtująprawa
i obowiązki wykonawcy oraz zamawiającego rażąco nierównoważnie oraz,że sąsprzeczne
z zasadami współżycia społecznego.
Zauważyćnależy,że zgodnie z art. 509 § 1 k.c. przelew wierzytelności może być
obwarowany zgodądłużnika, jeżeli zawarto w umowie odpowiednie zastrzeżenie. Zgodnie
z treściąart. 307 § 1 k.c., do ustanowienia zastawu potrzebna jest umowa między
właścicielem a wierzycielem oraz, z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych,
wydanie rzeczy wierzycielowi albo osobie trzeciej, na którąstrony sięzgodziły. Zastrzeżenie
zatem w umowie zgody dłużnika odnośnie przelewu wierzytelności lub zastawu znajduje
uzasadnienie w przepisach art. 509 § 1 i art. 307 § 1 k.c.
Zauważyćrównieżnależy,że zakres kontraktowej swobody stosunku prawnego
nawiązanego na skutek udzielenia zamówienia publicznego (zasada swobodnego
kształtowania umów i równouprawnienia stron stosunku obligacyjnego), o której mowa w art.
353
1
k.c.
podlega pewnym ograniczeniom, które mająna celu, w szczególności, zapewnienie
racjonalnego i efektywnego gospodarowaniaśrodkami publicznymi. Jak stwierdził Sąd
Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia 14 kwietnia 2008 r. (sygn. akt XGa 67/08) „Na
gruncie prawa zamówieńpublicznych mamy niewątpliwie do czynienia ze swoistego rodzaju
ograniczeniem zasady wolności umów (art. 353
1
k.c.), które znajduje odzwierciedlenie
w treści zawieranej umowy. Zgodnie z charakterem zobowiązania publicznego Zamawiający
może staraćsięprzenieśćodpowiedzialnośćna wykonawców. W ramach swobody umów
Zamawiający może narzucićpewne postanowienia we wzorze umowy, a Wykonawca może
nie złożyćoferty na takich warunkach. Natomiast składając ofertęmusi wziąćpod uwagę
rozszerzony zakres ryzyk i odpowiednio zabezpieczyćswoje interesy kalkulując cenę
ofertową.[...]. Umowy zawierane w trybie zamówienia publicznego zbliżone sąw swym
charakterze do kategorii umów przystąpienia (umów adhezyjnych). Dominująca pozycja
Zamawiającego wynika nie jak w przypadku umów adhezyjnych z przewagi ekonomicznej
jednego z kontrahentów, a z faktu,że jest stronąreprezentującąinteres publiczny.”
Zdaniem Izby, pogląd powyższy znajduje pełne uzasadnienie. Dlatego w ocenie Izby,
także w przedmiotowym postępowaniu, nie można odmówićzamawiającemu prawa do
kształtowania stosunku obligacyjnego z wykonawcązamówienia publicznego w sposób
zapewniający ograniczenie ryzyk związanych z realizacjązamówienia, oczywiście -
zachowaniem zasad obowiązujących w ustawie Prawo zamówieńpublicznych.
Zarzut opisany w pkt h) odwołania.
Izba ustaliła, iżzamawiający w pkt XI.3 lit. b) Ip. 9 siwz postanowił, iżminimalna ilość
osób na stanowisko „automatyk sterowania ruchem kolejowym" wynosi dwie (tj. po jednej
osobie dla każdej z bocznic), a nie jedna jak twierdził odwołujący. Izba uznała za zasadne
wyjaśnienia zamawiającego, iżpodstawowym aktem prawnym normującym funkcjonowanie
bocznic jest ustawa z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym oraz przepisy
wewnętrzne (Instrukcja BC-E2 o zasadach konserwacji, przeglądach i diagnostyce urządzeń
sterowania ruchem kolejowym na bocznicach KWK „Bobrek-Centrum" załączona do siwz.
Podkreślićnależy,że odwołujący we wniesionym odwołaniu nie wykazał konieczności
stosowania przez zamawiającego Zarządzenia Nr 42, która stanowi wewnętrznąregulację
wydanąprzez Dyrektora Generalnego Przedsiębiorstwa PKP w 1993 r. oraz obowiązującą
w jednostkach organizacyjnych przedsiębiorstwa PKP.
Zarzut opisany w pkt i) odwołania.
W ocenie Izby, nie potwierdził sięzarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 7
ust. 1 Pzp - poprzez ustalenie sprzecznych ze sobąpkt XI.3 lit. b) Ip. 9 siwz oraz Tabeli A
Załącznika nr 1 do Instrukcji BC-E2 o zasadach konserwacji, przeglądach i diagnostyce
urządzeństerowania ruchem kolejowym na bocznicy KWK „Bobrek-Centrum" (załączonej do
siwz), z uwagi na ustalenie w pkt XI.3 lit. b) Ip. 9 siwz, iżminimalna ilośćosób na stanowisko
„automatyk sterowania ruchem kolejowym" wynosi 1 (jedna), podczas gdy z zakresu
zabiegów i ich częstotliwości, określonych w w/w Tabeli A wynika, iżosób takich winno być4
(cztery);
Izba podzieliła twierdzenie zamawiającego, iżzawarte w pkt XI siwz postanowienia
nie dotycząliczby pracowników faktycznie wykonujących zamówienie lecz stanowiąopis
sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu pod względem dysponowania
minimalnąilościąosób spełniających warunki określone przepisami ustawy o transporcie
kolejowym oraz przepisami wydanymi na jej podstawie w zakresie warunków, jakie powinny
spełniaćosoby zatrudnione na stanowiskach bezpośrednio związanych z prowadzeniem
i bezpieczeństwem ruchu kolejowego oraz prowadzeniem pojazdów kolejowych. W związku
z powyższym, postanowienia te dotycząwskazania jedynie minimalnej ilości osób na danym
stanowisku w celu zweryfikowania przez zamawiającego potencjału wykonawcy do udziału
w postępowaniu i w konsekwencji do należytego wykonania zamówienia. Powyższe wynika
z treści postanowieńsiwz w omawianym zakresie. Treśćwarunku dysponowania określoną
ilościąosób (minimum) nie oznacza w praktyce faktycznej liczby osób realizujących
przedmiot zamówienia. Zarzut odwołującego nie dotyczył natomiast braku związania lub
nieproporcjonalności treści opisu sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zarzut opisany w pkt m) odwołania.
Izba wskazuje, iżuzasadnienie oddalenia przez Izbęniniejszego zarzutu jest zbieżne
z uzasadnieniem jak w pkt i) (powyżej), dlatego Izba odstąpiła od powtórzenia tej samej
treści. W szczególności podkreślićtylko należy,że brak wskazania w tabeli do pkt. XI ppkt.
3b siwz ilości osób dozoru, podobnie jak większej ilości osób na stanowisko „automatyk
sterowania ruchem kolejowym" nie stanowi naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 i 2 Pzp
Wykonawca jest zobowiązany do zatrudnienia takiej liczby pracowników, aby w sposób
należyty mógł wykonaćzadanie. Koszty zatrudnienia, w tym osób dozoru, wykonawca winien
uwzględnićw cenie oferty. Jednocześnie zauważyćnależy,że odwołujący nie podnosił
w odwołaniu zarzutu nieproporcjonalności lub braku związania treści opisu sposobu
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zarzut opisany w pkt o) odwołania.
Jak słusznie zauważył zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, opisując zarzut
odwołujący nie wskazał jaki przepis ustawy został naruszony w wyniku wskazania
określonych w pkt. III ppkt. 4 Załącznika nr 1 do siwz stawek tzw. łaźniodniówki, za
dostarczanie wody i odprowadzanieścieków. Jak wyjaśnił zamawiający w toku rozprawy,
wskazane w siwz stawki wynikająz kosztów ponoszonych przez zamawiającego na
zapewnienie ww. mediów w danym oddziale objętym postępowaniem. Koszty te sąróżne na
różnych obiektach i nie możliwości ich ujednolicenia. Podkreślićnależy, iżjak wyjaśnił
zamawiający, wykonawca realizujący zamówienie nie ma obowiązku korzystania z ww.
mediów należących do zamawiającego w celu zapewnienia swoim pracownikom
odpowiednich warunków sanitarnych.
Biorąc pod uwagę, iżpozostałe zarzuty - opisane w pkt a), b), g), j), k), l), n), p)
odwołania - zostały uwzględnione przez zamawiającego, Izba uznała, iżzamawiający
przyznał, iżnastąpiło na skutek podanych przez odwołującego okoliczności naruszenie
wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Zamawiający poczynił także stosowne
zmiany w siwz oraz w treści ogłoszenia o zamówieniu - w odniesieniu do zarzutu opisanego
w pkt a) odwołania (publikacja w Dz.U./S S133 203531-2010-PL w dniu 13 lipca 2010 r.)
Izba uznała na tej podstawie,że okoliczności objęte ww. zarzutami zostały przyznane przez
zamawiającego w toku postępowania.
Izba nie podzieliła poglądu zamawiającego, iżpostępowanie odwoławcze w tym
zakresie podlega umorzeniu na podstawie art. 1198 k.p.c. Zauważyćnależy,że przepisy
k.p.c. o sądzie polubownym, zgodnie z art. 185 ust. 7 Pzp majązastosowanie tylko wówczas
gdy ustawa Pzp nie stanowi inaczej. Instytucja umorzenia postępowania odwoławczego
została szczegółowo uregulowana w ustawie Pzp (art. 186 ust. 2 i ust. 3 Pzp) i jak wynika z
treści przepisów ustawy, może dotyczyćwyłącznie sytuacji, gdy zamawiający uwzględnia
odwołanie w całości. Ustawa wyraźnie równieżdo takiej sytuacji (tj. w sytuacji uznania
całości zarzutów przez zamawiającego i umorzenia postępowania przez Izbę) odnosi
obowiązek zamawiającego w zakresie wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie zżądaniem zawartym w odwołaniu (art.
186 ust. 2 zd 2 Pzp). Przepisy ustawy Pzp nie przewidująinstytucji umorzenia postępowania
odwoławczego w części na skutek uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów
odwołania.
Zgodnie natomiast z art. 192 ust. 2 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Badając wpływ stwierdzonych naruszeńprzepisów ustawy Pzp (w odniesieniu do
zarzutów uznanych przez zamawiającego) Izba zważyła, iżdokonując zmian w siwz (pismo
z dnia 7 lipca 2010 r. i 19 lipca 2010 r.) zamawiający uczynił zadośćżądaniom odwołującego
w zakresie zarzutów uwzględnionych. Tym samym należało uznać,że naruszenie przepisów
ustawy Pzp wywołane postanowieniami siwz i ogłoszenia o zamówieniu, które zostały przez
zamawiającego wyeliminowane z treści siwz i ogłoszenia nie mogąmiećjużwpływu na
wynik prowadzonego postępowania, ponieważutraciły jużswojąmoc obowiązującąw tym
postępowaniu. Powyższe należy odnieśćrównieżdo zmiany postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, wymagającej zmiany treści ogłoszenia (pkt II.2.1.
ogłoszenia i pkt 2 siwz), dokonanej w wyniku uwzględnienia zarzutu opisanego w pkt a)
odwołania. Równieżw tym przypadku brak jest podstaw by uznać,że naruszenie przepisu
ustawy Pzp może miećistotny wpływ na wynik postępowania, skoro treśćpostanowienia
została zmieniona w siwz i ogłoszeniu, zgodnie zżądaniem odwołującego.
Izba wzięła jednak pod uwagę, iżuznanie przez zamawiającego zarzutu opisanego
w pkt n) odwołania za zasadny, wywołało skutek w postaci decyzji zamawiającego o zmianie
treści postanowienia siwz w zakresie opisu sposobu spełniania warunku udziału
w postępowaniu. Zarzut dotyczył naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp - poprzez wewnętrzną
sprzecznośćpostanowieńsiwz w odniesieniu do pracownika o kwalifikacjach rewident
wagonów. Zamawiający dokonał zmiany treści postanowienia siwz w pkt XI ppkt 3 lit.b siwz,
poprzez dodanie w treści warunku wymogu dotyczącego dysponowania dwiema osobami na
stanowisku „rewident taboru” wiersz nr 8 tabeli. Z uwagi na przepis art. 41 pkt 7 Pzp jest to
treśćobligatoryjnie wymagana w ogłoszeniu o zamówieniu. Zatem dokonana przez
zamawiającego w dniu 19 lipca 2010 r. w powyższym zakresie zmiana treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia skutkuje koniecznościązmiany treści ogłoszenia
o zamówieniu. Stosowna zmiana treści ogłoszenia o zamówieniu, w chwili rozpoznawania
odwołania jeszcze nie nastąpiła więc nie można uznać,że przyznane przez zamawiającego
naruszenie przepisu ustawy Pzp zostało skutecznie wyeliminowane. Zauważyćnależy,że dokonana w powyższym zakresie zmiana postanowienia siwz stanie sięskuteczna wobec
wykonawców wówczas, gdy nastąpi stosowna publikacja zmiany treści opisu warunku
udziału w postępowaniu zawartego w ogłoszeniu o zamówieniu. Ponieważpublikacja
powyższej zmiany ogłoszenia dotychczas nie nastąpiła nie można uznać,że stwierdzone
naruszenie przepisów ustawy w zakresie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp zostało skutecznie
wyeliminowane.
W tym stanie faktycznym Izba uznała,że powyższe naruszenie przepisu ustawy Pzp
może miećistotny wpływ na wynik postępowania, a tym samym zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp
wyczerpuje przesłankędo uwzględnienia odwołania. Jednocześnie Izba odstąpiła od
nakazania zamawiającemu dokonania czynności zmiany ogłoszenia w omówionym powyżej
zakresie, przyjmując za wiarygodnie wyjaśnienia zamawiającego, iżwniosek o zmianętreści
ogłoszenia w omawianym zakresie został przesłany do publikacji.
Biorąc pod uwagęstan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1) oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Kompanię Węglową S.A., 40–039 Katowice,
ul. Powstańców 30 i nakazuje:
1) zaliczyćw poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonąprzez
DB Schenker Rail Zabrze S.A., 41–800 Zabrze, ul. Wolności 337 tytułem
wpisu od odwołania,
2) dokonaćwpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) przez Kompanię Węglową S.A., 40–039 Katowice,
ul. Powstańców 30 na rzecz DB Schenker Rail Zabrze S.A., 41–800
Zabrze, ul. Wolności 337, ul. Powstańców 30 stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO/1438/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Kompania Węglowa S.A. w Katowicach prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego na realizację
zadania „Kompleksowa obsługa bocznic kolejowych KW S.A. w Oddziale KWK „Bobrek-
Centrum" Ruch Bobrek w okresie 36 miesięcy oraz Ruch Centrum w okresie 24 miesięcy".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 29 czerwca 2010 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr suplementu 2010/S 123-188546. W dniu 13 lipca 2010 r.
i 19 lipca 2010 r. zamawiający zamieścił w ww. publikatorze zmianędo ogłoszenia (2010./S
133-203531).
Wykonawca DB Schenker Raił Zabrze S.A. z siedzibąw Zabrzu wniósł w dniu 9 lipca
2010 r. odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowieńspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów:
a) § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) w związku
z art. 26 ust. 1 Pzp, art. 2 ust. 7a Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp - poprzez ustalenie w pkt
III.2.1. ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt XI.2 siwz, iżokres trzech lat do wykazania
posiadania przez wykonawcęwiedzy oraz doświadczenia liczy sięwstecz od dnia
„wszczęcia postępowania";
b) art. 94 ust. 1 Pzp - poprzez ustalenie w pkt X tiret trzecie siwz, iżzawarcie umowy
w sprawie zamówienia publicznego nastąpi niezwłocznie po rozstrzygnięciu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. z pominięciem instytucji standstill;
c) art. 481 § 1 k.c. w związku z art. 353
1
Kc w związku z art. 139 ust. 1 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp
oraz art. 5 k.c. - poprzez ustalenie w § 2 ust. 14 Załącznika nr 8 do siwz (Istotne
postanowienia, które zostanąwprowadzone do umowy), iżw przypadku opóźnienia
w płatnościach, kwestia regulowania ewentualnych odsetek będzie przedmiotem
odrębnych negocjacji;
d) ustawy z dnia 12 czerwca 2003 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych (Dz. U.
z 2003 r. Nr 139, poz.1323 z późn. zm.) w tym w szczególności art. 5 oraz art. 9 -
poprzez ustalenie 60-dniowego terminu płatności (pkt 2.12 w zw. pkt. 2.14 Załącznika nr
8 do siwz) i tym samym pozbawienie wykonawcy prawa do naliczania odsetek za okres
od 31 dnia po spełnieniuświadczenia wzajemnego;
e) art. 353
1
k.c. w związku z art. 139 ust. 1 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 5 k.c. - poprzez
ustalenie w § 2 ust. 15 Załącznika nr 8 do siwz, iżnależności wynikające z umowy
w sprawie zamówienia publicznego, w tym odszkodowawcze i odsetkowe nie będąmogły
byćprzedmiotem obrotu (cesji, sprzedaży) bez pisemnej zgody zamawiającego;
f) art. 353
1
k.c. w związku z art. 139 ust. 1 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 5 k.c. - poprzez
ustalenie w § 2 ust. 16 Załącznika nr 8 do siwz, iżnależności wynikające z umowy
w sprawie zamówienia publicznego, w tym odszkodowawcze i odsetkowe nie będąmogły
byćprzedmiotem zastawu bez pisemnej zgody zamawiającego;
g) art. 483 § 1 k.c. w związku z art. 471 k.c. i art. 3531 k.c. w związku z art. 139 ust. 1 Pzp,
art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 5 k.c. - poprzez ustalenie w § 10 ust. 1 ppkt. 2) Załącznika nr 8
do siwz, iżw przypadku niewykonywania obowiązków umownych wpływających na
ciągłośćruchu Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla (powodującej postój powyżej 0,5
godziny) wykonawca zobowiązany jest zapłacićzamawiającemu karęumowną
w wysokości 1.000,00 PLN za każde rozpoczęte 0,5 godz. postoju;
h) zarządzenia Nr 42 Dyrektora Generalnego PKP z dnia 24 maja 1993 r. w sprawie
prowadzenia i wytycznych ustalania zatrudnienia w jednostkach organizacyjnych służby
automatyki i telekomunikacji (Biuletyn PKP Nr 15 z dnia 30 czerwca 1993 r., Warszawa) -
poprzez ustalenie w pkt XI.3 lit. b) Ip. 9 siwz, iżminimalna ilośćosób na stanowisko
„automatyk sterowania ruchem kolejowym" wynosi 1 (jedna);
i) art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp - poprzez ustalenie sprzecznych ze sobąpkt
XI.3 lit. b) Ip. 9 siwz oraz Tabeli A Załącznika nr 1 do Instrukcji PE-2 o zasadach
konserwacji, przeglądach i diagnostyce urządzeństerowania ruchem kolejowym na
bocznicy KWK „Bobrek-Centrum" (załączonej do siwz), z uwagi na ustalenie w pkt XI.3
lit. b) Ip. 9 siwz, iżminimalna ilośćosób na stanowisko „automatyk sterowania ruchem
kolejowym" wynosi 1 (jedna), podczas gdy z zakresu zabiegów i ich częstotliwości,
określonych w w/w Tabeli A wynika, iżosób takich winno być4 (cztery);
j) art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp - poprzez nieokreślenie lub co najmniej
niedookreślenie przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności zakresu usługświadczonych przez wykonawcęw odniesieniu do przewozów kolejowych związanych
z obsługąbocznicy (pkt 1.1.1 tiret jedenasty Załącznika nr 1 do siwz);
k) art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp - poprzez niedookreślenie przedmiotu
zamówienia, tj. brak wyszczególnienia dokumentów, jakie wykonawca ma obowiązek
przekazaćpo zakończeniu realizacji zamówienia (pkt III ppkt 5 oraz 18 Załącznika nr 1
do siwz);
l) art. 29 ust. 1 i 2 Pzp - poprzez nieokreślenie w jaki sposób zostanie ustalone
wynagrodzenie należne wykonawcy (pkt 2.1 oraz 2.3 Załącznika nr 8 do siwz);
m) art. 29 ust. 1 i 2 Pzp - poprzez wewnętrznąsprzecznośćpostanowieńsiwz w odniesieniu
do osób dozoru (nadzoru), jakie ma zapewnićwykonawca (pkt III ppkt 3 i 6 Załącznika nr
1 do siwz oraz tabela do pkt. XI ppkt. 3b siwz);
n) art. 29 ust. 1 i 2 Pzp - poprzez wewnętrznąsprzecznośćpostanowieńsiwz w odniesieniu
do pracownika o kwalifikacjach rewident wagonów ( pkt. I ppkt. 1.1. tiret dziewiąte
Załącznika nr 1 do SIWZ oraz tabela do pkt. XI ppkt. 3b siwz);
o) ustalenie w pkt. III ppkt. 4 Załącznika nr 1 do siwz wygórowanej ceny tzw. łaźniodniówki,
a w ppkt. 5 wygórowanej ceny za dostarczanie wody i odprowadzanieścieków;
p) odwołanie sięw pkt. XX. 4 ppkt. 5) siwz do archiwalnej wersji ustawy z dnia 9.11.2000 r.
o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości, a w pkt. III ppkt. 4 (dot.
obowiązków zamawiającego) Załącznika nr 1 do siwz, w pkt. V ppkt. 6 Załącznika nr 1 do
siwz oraz w pkt 2 ppkt. 3 Załącznika nr 8 do siwz - do archiwalnej wersji ustawy z dnia
17.12.2008 r. o emeryturach i rentach z Funduszu UbezpieczeńSpołecznych.
Wobec powyższego wykonawca wniósł w odwołaniu o:
a) zmianępkt III.2.1. ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt XI.2 siwz - poprzez ustalenie,
iżokres trzech lat do wykazania posiadania przez wykonawcęwiedzy oraz
doświadczenia, o którym mowa w przedmiotowym przepisie liczy sięwstecz od dnia
„terminu składania ofert";
b) zmianępkt X tiret trzeci siwz - poprzez ustalenie, iżzawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego nastąpi w terminach określonych w art. 94 Pzp, względnie -
o jego usunięcie;
c) usunięcie § 2 ust. 14, 15 oraz 16 Załącznika nr 8 do siwz (Istotne postanowienia które
zostanąwprowadzone do umowy);
d) zmianępkt 2.12 Załącznika nr 8 do siwz - poprzez ustalenie 30-dniowego terminu
płatności;
e) zmianępkt XI.3 lit. b) Ip. 9 siwz - poprzez ustalenie, iżminimalna ilośćosób na
stanowisko „automatyk sterowania ruchem kolejowym" wynosi 5 (pięć);
f) zmianępkt XI.3 lit. b) siwz - poprzez ustalenie, iżminimalna ilośćosób na wymienione
stanowiska wynosi zgodnie z TabeląA Załącznika nr 1 do Instrukcji BC-E2 o zasadach
konserwacji, przeglądach i diagnostyce urządzeństerowania ruchem kolejowym na
bocznicach KWK „Bobrek-Centrum" (załączonej do siwz);
g) zmianę§ 10 ust. 1 ppkt. 2) Załącznika nr 8 do siwz - poprzez zapisanie, iż: „w przypadku
niewykonywania obowiązków umownych z winy wykonawcy, wpływających na ciągłość
ruchu Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla (powodującej postój powyżej 0,5 godziny)
wykonawca zobowiązany jest zapłacićzamawiającemu karęumownąw wysokości
1.000,00 PLN za każde rozpoczęte 0,5 godz. postoju";
h) zmianępkt 1.1.1 tiret jedenaste Załącznika nr 1 do siwz - poprzez jednoznaczne
i wyczerpujące opisanie przedmiotu zamówienia,
i) zmianępkt III ppkt 5 oraz ppkt 18 Załącznika nr 1 do siwz - poprzez dokładne określenie
zakresu dokumentacji techniczno-ruchowej, jaka ma zostaćprzekazana zamawiającemu
oraz określenie jakie dokumenty, dotyczące bocznicy kolejowej, majązostaćprzekazane
zamawiającemu;
j) zmianępkt 2.1 Załącznika nr 8 do siwz - poprzez jednoznaczne wskazanie, czy wartość
umowy „wynosi", czy „nie przekroczy", względnie o usunięcie pkt 2.3 Załącznika nr 8;
k) ujęcie w tabeli do pkt. XI ppkt. 3b siwz osób dozoru (nadzoru);
l) ujęcie w tabeli do pkt. XI ppkt. 3b siwz pracownika/ów o kwalifikacjach rewidenta
wagonów;
m) zobowiązanie zamawiającego do zmiany pkt. III ppkt. 4 (ze strony zamawiającego)
Załącznika nr 1 do siwz i pkt. III ppkt. 5 (ze strony zamawiającego) Załącznika nr 1 do
siwz poprzez ustalenie ceny tzw. łaźnio-dniówki oraz za dostarczanie wody
i odprowadzanieścieków - na poziomie porównywalnym do stawek, określonych
w innych postępowaniach prowadzonych w tym samym czasie przez zamawiającego.
Uzasadniając podniesione zarzuty, odwołujący podniósł w szczególności następujące
okoliczności.
I. Postanowienie ogłoszenia o zamówieniu oraz siwz, iżokres trzech lat do wykazania
posiadania przez wykonawcęwiedzy i doświadczenia liczy sięwstecz od dnia „wszczęcia
postępowania" jest sprzeczny z § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający w związku z art. 26
ust. 1 Pzp. Mając na uwadze ustawowądefinicję„postępowania o udzielenie
zamówienia", unormowanąw przepisie art. 2 ust. 7a Pzp, termin „wszczęcie
postępowania" nie jest tożsamy z „terminem składania ofert". Określenie początkowego
terminu, od którego ma byćliczony okres trzech lat do wykazania posiadania przez
wykonawcęwiedzy i doświadczenia stanowi naruszenie uczciwej konkurencji (art. 7 ust.
1 Pzp), ponieważmoże promowaćwykonawców, którzy w przypadku ukształtowania
postanowieńogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji zgodnie z ustawą, nie spełnialiby
warunku udziału w niniejszym postępowaniu, określonego w przepisie art. 22 ust. 1 pkt 2
Pzp.
II. Przepis art. 94 Pzp kreuje na gruncie polskiego prawa zamówieńpublicznych instytucję
standstill, tj. minimalnego okresu zawieszenia dopuszczalności zawarcia umowy po
zawiadomieniu wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej. Zamawiający w treści
siwz dokonał bezprawnej modyfikacji ww. zasady, ustalając, iżzawarcie umowy
w sprawie zamówienia publicznego nastąpi „niezwłocznie” po rozstrzygnięciu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co może wskazywać,że czynność
ta może nastąpićz pominięciem terminów ustawowych, określonych w przepisie art. 94
Pzp.
III. Skorzystanie z uprawnieńprzyznanych wierzycielowi na mocy art. 481 k.c. zależy
wyłącznie od woli wierzyciela (por. komentarz do art. 481 k.c. [w:] A. Kidyba, A.
Olejniczak, A. Pyrzyńska, T. Sokołowski, Z. Gawlik, A. Janiak, G. Kozieł, Kodeks cywilny.
Komentarz. Tom III. Zobowiązania – część ogólna, LEX 2010). Przywołując orzecznictwo
sądowe odwołujący wskazał,że unormowanie art. 481 k.c. jest przejawem swoistej
sankcji cywilnej mającej charakter ustawowy i bezwzględnie obowiązujący, a wobec
powyższego strony stosunku zobowiązaniowego nie mogąjej umownie wyłączyćz uwagi
na ograniczenia w zakresie swobody kontraktowania. Z uwagi na powyższe,
postanowienie siwz przewidujące w przypadku opóźnienia w płatnościach, iż„kwestia
regulowania ewentualnych odsetek będzie przedmiotem odrębnych negocjacji”, nie
mieści sięw dyspozycji przepisu art. 353
1
k.c., który nie pozwala stronom umowy na
ułożenie stosunku prawnego wbrew przepisom ustawy, co zamawiający bezprawnie
uczynił.
IV. Z przepisu art. 5 ustawy z dnia 12 czerwca 2003 r. o terminach zapłaty w transakcjach
handlowych a contrario wynika 30-dniowy termin płatności w transakcjach handlowych
pomiędzy przedsiębiorcami. Art. 9 tej ustawy zakazuje przez czynnośćprawną(zarówno
jednostronnąjak i dwustronną) ograniczania uprawnieńwierzyciela (wykonawcy) do
domagania sięodsetek ustawowych za płatnośćdokonanąpo 30 dniach od spełnienia
przez niegoświadczenia. Zrzeczenie sięprzez wierzyciela uprawnieńdo naliczania
i dochodzenia odsetek oraz zawieszenie wykonywania tego prawa na pewien okres jest
równieżnieważne w myśl tego artykułu ustawy. Zamawiający winien zatem ustalić
zgodny z powyższąustawątermin płatności na 30 dni, zwłaszcza w kontekście
opisanego w uzasadnieniu poprzedniego zarzutu zastrzeżenia o naliczaniu odsetek
w ramach odrębnych negocjacji, co jest sprzeczne z art. 5 i 9 ustawy o terminach zapłaty.
V. Przepis art. 353
1
k.c. wyznacza normatywne granice swobody umów, tj. strony
zawierające umowęmogąułożyćstosunek prawny według swego uznania, byleby jego
treśćlub cel nie sprzeciwiały sięwłaściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom
współżycia społecznego. Powołując sięna orzecznictwo sądowe odwołujący stwierdził,że naruszajązasady współżycia społecznego umowy obligacyjne, które kształtująprawa
i obowiązki stron stosunku w sposób nieodpowiadający słuszności kontraktowej,
w szczególności - umowy sprzeciwiające sięregułom uczciwości i rzetelności
profesjonalnej oraz kontrakty rażąco nierównoważnie kształtujące wzajemne prawa
i obowiązki. Wskazał,że postanowienia § 2 ust. 15 oraz 16 załącznika nr 8 do siwz
kształtująprawa i obowiązki wykonawcy i zamawiającego rażąco nierównoważnie.
Równocześnie przedmiotowe postanowienia sąsprzeczne z zasadami współżycia
społecznego z uwagi na to, iżmająna celu pokrzywdzenie odwołującego
i uniemożliwienie mu dochodzenie należnego wynagrodzenia.
VI. Ustawodawca łączy możliwośćstosowania kar umownych z niewykonaniem lub
nienależytym wykonaniem zobowiązania. Zgodnie z przepisem art. 471 k.c. dłużnik nie
odpowiada, jeżeli niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest
następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności. Postanowienie § 10
ust. 1 pkt. 2) załącznika nr 8 do siwz nie uzależnia jednak naliczenia kary umownej od
okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. Odwołujący wskazał,że niewykonywanie obowiązków umownych wpływających na ciągłośćruchu Zakładu
Przeróbki Mechanicznej Węgla może byćnastępstwem okoliczności, za które
odpowiedzialnośćponosi zamawiający lub osoby trzecie działające na jego zlecenie
lub z jego przyzwolenia. W tych okolicznościach takie postanowienie wykracza poza
granice zasady swobody umów ustalonąw art. 353
1
k.c.
VII. Zgodnie z przepisami zarządzenia Nr 42 Dyrektora Generalnego PKP z dnia 24 maja
1993 r. w sprawie prowadzenia i wytycznych ustalania zatrudnienia w jednostkach
organizacyjnych służby automatyki i telekomunikacji, minimalna liczba osób na
stanowisko „automatyk sterowania ruchem kolejowym” winna wynosić5 (pięć). Mając
równieżna uwadze częstotliwośćpodstawowych zabiegów obsługi technicznej urządzeń
srk, określonąw Tabeli A Załącznika nr 1 do Instrukcji BC- E2 o zasadach konserwacji,
przeglądach i diagnostyce urządzeństerowania ruchem kolejowym na bocznicach KWK
„Bobrek-Centrum” zauważyćnależy, iżobiektywnie niemożliwe jest, aby zabiegi te
wykonywał tylko jeden automatyk sterowania ruchem kolejowym. Postanowienie to rodzi
zagrożenie dla bezpieczeństwa w ruchu kolejowym, w związku z realizacjąprzez
wykonawcęumowy w sprawie zamówienia publicznego. Zdaniem odwołującego
minimalna ilośćosób na przedmiotowe stanowisko winna wynosić5 (pięć), gdyżw innym
przypadku postanowienia pkt XI.3 lit. b) lp.9 siwz należy uznaćza naruszające przepisy
zarządzenia nr 42 oraz wewnętrznie sprzeczne z załączonądo siwz InstrukcjąBC-E2,
co wskazuje, iżprzedmiot zamówienia publicznego nie został opisany w sposób
jednoznaczny (jest on wszak opisany w sposób wewnętrznie sprzeczny).
VIII.
Zawarty w pkt 1.1.1. tiret jedenaste załącznika nr 1 do siwz opis zakresu rzeczowego
usługi: „inne czynności związane z prawidłowąi bezpiecznąeksploatacjątaboru
kolejowego", stanowi brak jednoznacznego opisania przedmiotu zamówienia,
zobowiązujący wykonawcędo zabezpieczenia technicznego, osobowego, finansowego
i organizacyjnego realizacji czynności, co może byćtraktowane wyłącznie jako próba
przeniesienia na wykonawcęcałego ryzyka działalności statutowej zamawiającego
i wyłączenia jego odpowiedzialności za zapewnienie realizacji własnych zadań,
determinujących usługi wykonawcy objęte zamówieniem publicznym. Opis przedmiotu
zamówienia powinien pozwolićwykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny
z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią. Powinien byćon
dokonany za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeńoraz
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie
oferty.
IX. Wskazany w pkt. III ppkt 5 załącznika nr 1 do siwz obowiązek wykonawcy dotyczący
przekazania zamawiającemu całości dokumentacji techniczno-ruchowej nie jest
wystarczająco precyzyjny w rozumieniu art. 29 Pzp. Zamawiający winien szczegółowo
wymienićjakich dokumentówżąda. Podobnie, określony w pkt. III ppkt 16 załącznika nr 1
do siwz obowiązek przekazania zamawiającemu „wszystkich dokumentów dotyczących
bocznicy kolejowej", nie został określony wystarczająco jednoznacznie w rozumieniu
art. 29 Pzp.
X. Termin użyty w pkt 2.1 załącznika nr 8 do siwz „wartośćumowy wynosi/nie przekroczy:"
nie określa w jaki sposób zostanie ustalone wynagrodzenie za wykonanie zamówienia
i czy będzie to wynagrodzenie ryczałtowe. Ustalenie, iż„wartośćumowy wynosi"
oznacza,że wynagrodzenie będzie ryczałtowe. Wówczas postanowienie to pozostaje
w sprzeczności z pkt 2.3, który przewiduje, iżceny jednostkowe netto podlegają
corocznej indeksacji, co jest niedopuszczalne przy wynagrodzeniu ryczałtowym.
XI. W pkt. III ppkt 3 Załącznika nr 1 do siwz określono, iż„Wykonawca zobowiązany jest do
zapewnienia nadzoru (...)" podczas gdy w tabeli do pkt XI ppkt3b siwz „ilośćosób dla n/w
stanowisk dla bocznic KWK „Bobrek-Centrum” wynosi minimum (...)” w ogóle nie
uwzględniono osób dozoru, co stanowi sprzecznośćwewnętrznąpostanowieńsiwz,
a tym samym brak jednoznacznego i wyczerpującego określenia przedmiotu zamówienia,
zgodnie z art. 29 Pzp. Identyczna sytuacja ma miejsce w odniesieniu do rewidentów
wagonów (pkt 1 ppkt 1.1 tiret 9 załącznika nr1 do siwz oraz tabela do pkt XI ppkt 3b
siwz). Odwołujący wskazał,że właściwe określenie osób i ich ilości, koniecznych do
realizacji zamówienia ma istotne znaczenie dla skalkulowania ceny oferty.
XII. W pkt III ppkt 4 załącznika nr 1 do siwz zamawiający ustalił cenętzw. łaźniodniówki na
poziomie o ponad 25 % wyższym niżw innych prowadzonych postępowaniach. W ocenie
odwołującego, brak jest uzasadnienia do tak znacznego różnicowania cen. Podobny stan
ma miejsce także w odniesieniu do cen za dostarczanie wody i odprowadzanieścieków.
XIII.
Odwołujący wskazał na niestarannośćopracowania siwz, w szczególności
niejednolitośćnumeracji oraz odwołanie siędo nieaktualnej wersji ustawy o utworzeniu
Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (pkt XX.4 ppkt 5 siwz) oraz ustawy
o emeryturach i rentach z Funduszu UbezpieczeńSpołecznych (pkt III ppkt 4 załącznika
nr 1 do siwz, pkt V ppkt 6 załącznika nr 1 do siwz oraz pkt 2 ppkt 3 Załącznika nr 8 do
siwz)
Interes prawny we wniesieniu odwołania wykonawca uzasadnił prawem dożądania,
aby niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzone zostało
zgodnie z przepisami prawa, a zawarta umowa nie podlegała unieważnieniu z powodu
dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności
z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło miećwpływ na wynik postępowania.
W dniu 19 lipca 2010 r. faksem, a w dniu 20 lipca 2010 r. pisemnie zamawiający
wniósł odpowiedźna odwołanie. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił
zarzuty opisane w pkt a), b), g), j), k), l), n), p) odwołania.
Zamawiający wyjaśnił, iżdokonał zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu w pkt III 2.1
(publikacja w Dz.U./S S133 203531-2010-PL w dniu 13 lipca 2010 r.) oraz pismem z dnia 7
lipca 2010 r. zmienił treśćspecyfikacji w ww. zakresie, uwzględniającżądanie odwołującego
wynikające z zarzutu opisanego w pkt a) odwołania.
W zakresie pozostałych, uznanych zarzutów, zamawiający dokonał zmiany
postanowieńsiwz w dniu 19 lipca 2010 r. W tym terminie Informacja o zmianach została
zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego oraz przesłana odwołującemu.
W odniesieniu do uznanych zarzutów zamawiający wniósł w toku postępowania
odwoławczego - o umorzenie postępowania.
W odniesieniu do zarzutów, które zostały oddalone, zamawiający wyjaśnił, co
następuje:
Zarzut lit. c)
Postanowienie siwz nie narusza dyspozycji art. art. 481 §1 w związku z art. 353
1
k.c.
w związku z art. 139 ust. 1 i art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 5 k.c. Kwestie związane z naliczaniem
odsetek uregulowane zostały w ustawie z dnia 12 czerwca 2003 r. o terminach zapłaty
w transakcjach handlowych (Dz.U. Nr 139, poz. 1323, z późn. zm.). Zgodnie z art. 9 ww.
ustawy czynnośćprawna wyłączająca lub ograniczająca uprawnienia wierzyciela
lub obowiązki dłużnika, o których mowa w art. 5-8, a więc dotyczących praważądania przez
dłużnika odsetek, jest nieważna. Przedmiotowe postanowienie siwz nie wyłącza zatem
prawa dłużnika do naliczania i dochodzenia odsetek za nieterminowe płatności,
a przedmiotem negocjacji będzie nie zasada naliczania odsetek lecz sposób ich
regulowania. Zamawiający jedynie zagwarantował sobie możliwośćnegocjacji w zakresie
wysokości rat i terminów spłaty zadłużenia.
Zarzut lit. e)
Zgodnie z art. 509 §1 k.c., wierzyciel może bez zgody dłużnika przenieść
wierzytelnośćna osobętrzecią(przelew), chybaże sprzeciwiałoby sięto ustawie,
zastrzeżeniu umownemu albo właściwości zobowiązania. Art. 509 k.c. wskazuje,że zgoda
na przelew wierzytelności może byćobwarowana zgodądłużnika w przypadku
odpowiedniego zastrzeżenia umownego, a zamawiający w oparciu o dyspozycjęart. 353
1
k.c., zamierza skorzystaćz przysługującego mu uprawnienia do swobodnego lecz
mieszczącego sięw granicach prawa, ukształtowania stosunku prawnego.
Zarzut lit. f)
Zastaw jest jednąz form przelewu wierzytelności, a przepisy wskazują, iżzgoda na
przelew wierzytelności może byćobwarowana zgodąwierzyciela.
Zarzut lit. d)
Zgodnie z art. 5 ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych, strony mogą
w umowie przewidziećtermin zapłaty dłuższy niż30 dni. W takich sytuacjach wierzyciel
możeżądaćodsetek ustawowych za okres począwszy od 31 dnia po spełnieniu swojegoświadczenia niepieniężnego i doręczeniu dłużnikowi faktury lub rachunku – do dnia zapłaty,
ale nie dłuższy niżdo dnia wymagalnościświadczenia pieniężnego. Zamawiający zwrócił
uwagę, iżnie dokonał w siwz niedozwolonego wyłączenia prawa wykonawcy do
dochodzenia należnych mu odsetek, a zatem nie naruszył wskazanych przepisów.
Zarzut lit. h)
Zamawiający podniósł, iżzarzut jest sformułowany niezgodnie ze stanem faktycznym,
gdyżw opisie warunku udziału w postępowaniu w pkt XI.3 lit.b lp.9 siwz wskazano 2 osoby
na stanowisku automatyka a nie jednąjak twierdzi odwołujący. Wyjaśnił, iżprowadzi
eksploatacjębocznic kolejowych KWK „Bobrek-Centrum” Ruch Bobrek i Ruch Centrum
w oparciu o ogólnie obowiązujące przepisy prawa, jak równieżo przepisy wewnętrzne
dotyczące utrzymania infrastruktury kolejowej bocznicy i bezpiecznego prowadzenia ruchu
kolejowego. Podstawowym aktem prawnym ogólnie obowiązującym normującym
funkcjonowanie bocznic jest ustawa o transporcie kolejowym z dnia 28 marca 2003 r. (tekst
jedn. Dz.U. z 2007 r. nr 16 poz. 94 z późn. zm.). Jedynym przepisem wewnętrznym,
z uwzględnieniem odpowiednich postanowieńRegulaminu pracy bocznic oraz przepisów
BHP, regulującym procesy utrzymania, diagnostyki urządzeńsrk jest „Instrukcja BC-E2 o
zasadach konserwacji, przeglądach i diagnostyce urządzeństerowania ruchem kolejowym
na bocznicach kolejowych KWK „Bobrek-Centrum" zatwierdzona przez Prezesa UTK na
podstawie art. 13 ust. 5 ustawy o transporcie kolejowym decyzjąnr TBT-500-1214/05/06
z dnia 25.01.2006 r. Przepis ten został jednocześnie wprowadzony do stosowania
Zarządzeniem Dyrektora KWK „Bobrek-Centrum".
Zarzuty lit. i), lit. m)
W związku z mylnąinterpretacjąwarunków udziału wykonawców w postępowaniu
przez odwołującego, zamawiający wyjaśnił,że opisane w pkt XI SIWZ warunki nie dotyczą
liczby pracowników faktycznie wykonujących zamówienie lecz określenia warunku udziału
w postępowaniu - dysponowania minimalnąilościąosób spełniających warunki określone
przepisami ustawy o transporcie kolejowym oraz przepisami wydanymi na jej podstawie
w zakresie warunków, jakie powinny spełniaćosoby zatrudnione na stanowiskach
bezpośrednio związanych z prowadzeniem i bezpieczeństwem ruchu kolejowego oraz
prowadzeniem pojazdów kolejowych. Zamawiający określając tak warunek udziału
w postępowaniu nie naruszył zasady uczciwej konkurencji, prawa i możliwości wykonawców
do udziału w postępowaniu oraz swobodnego kształtowania cen, co stanowiło by rażące
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający, oczekując wskazania jedynie minimalnej ilości osób na danym
stanowisku, weryfikuje potencjał wykonawcy do udziału w postępowaniu. Reasumując,
określenie warunku dysponowania określonąilościąosób nie oznacza w praktyce faktycznej
liczby osób realizujących przedmiot zamówienia.
Szczególne znaczenie dla prowadzonego postępowania, jakie ma treśćpunktu III
Warunki wykonywania usług wymienionych w punktach I i II ze strony wykonawcy pkt. 6
Załącznika nr 1 do siwz o treści: „Wykonawca zapewni na każdej zmianie niezbędnąilość
pracowników w ruchu kolejowym, osób dozoru oraz taboru kolejowego, gwarantującą
prawidłowąrealizacjąumowy. Zamawiający nie dopuszcza możliwości jednoczesnego
pełnienia przez jednąosobęfunkcji osoby dozoru z wykonywaniem czynności związanych
z prowadzeniem i bezpieczeństwem ruchu kolejowego lub prowadzeniem pojazdu
kolejowego”. Do obowiązku wykonawcy należy określenie niezbędnej ilości osób
wykonujących zamówienie i na tej podstawie oraz innych czynników decydujących
o realizacji zamówienia prawidłowe skalkulowanie usługi. Zamawiający nie wykluczył
w realizacji zamówienia możliwości zaangażowania przez wykonawców 4 - 5 osób
o kwalifikacjach „automatyk sterowania ruchem kolejowym”.
Zarzut lit. o)
Zamawiający podkreślił, iżzarzut nie zawiera wskazania naruszenia przepisów
ustawy Pzp ani teżinnych przepisów. Wyjaśnił, iżokreślił warunki ekonomiczne realizacji
zamawianych usług w oparciu o obowiązujące ceny mediów w KW S.A. Oddział Bobrek-
Centrum. Stosowanie cen obowiązujących w innych oddziałach KW S.A. jest niemożliwe.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięinteresem we wniesieniu odwołania,
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
W odniesieniu do zarzutów, które nie zostały uznane przez zamawiającego
w odpowiedzi na odwołanie, Izba podzieliła stanowisko zamawiającego i uznała następujące
zarzuty odwołania za niezasadne:
Zarzut opisany w pkt c) odwołania.
W ocenie Izby, postanowienie specyfikacji, iż„w przypadku opóźnienia
w płatnościach, kwestia regulowania ewentualnych odsetek będzie przedmiotem odrębnych
negocjacji” nie jest sprzeczne z przepisem art. 481 § 1 k.c. w związku z art. 353
1
k.c.
w związku z art. 139 ust. 1 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 5 k.c.
Kwestie związane z naliczaniem odsetek zostały uregulowane w ustawie z dnia 12
czerwca 2003 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych (Dz.U. Nr 139, poz.1323
z późn. zmianami). Zgodnie z art. 9 ww. ustawy czynnośćprawna wyłączająca lub
ograniczająca uprawnienia wierzyciela lub obowiązki dłużnika, o których mowa w art. 5 - 8
ustawy, a więc prawożądania odsetek, jest nieważna. Omawiany zapis siwz nie wyłącza
tego prawa. Zauważyćnależy,że przepisy prawa nie wyłączająmożliwości zastrzeżenia
w umowie, aby sposób regulowania należności z tytułu odsetek, np. w zakresie wysokości
rat i terminów spłaty zadłużenia, był przedmiotem negocjacji pomiędzy stronami, wówczas
gdy stosowne okoliczności zaistnieją. W ocenie Izby, z brzmienia ww. postanowienia siwz
nie wynika,że przewidziane w tym postanowieniu negocjacje będądotyczyły zasad
naliczania odsetek. W szczególności omawiane postanowienie nie wyłącza prawa dłużnika
do naliczania i dochodzenia odsetek za nieterminowe płatności, a przedmiotem negocjacji
będzie nie zasada naliczania odsetek lecz sposób ich regulowania.
Zarzut opisany w pkt d) odwołania.
W pkt 2.12 w zw. pkt. 2.14 Załącznika nr 8 do siwz zamawiający ustalił 60-dniowy
termin płatności za realizacjęusług. Izba zważyła, iżw obowiązujących przepisach prawa,
a w szczególności w ustawie o terminach zapłaty w transakcjach handlowych nie ma zakazu
zawarcia w umowie pomiędzy stronami postanowienia przewidującego dłuższy niż30 –
dniowy termin zapłaty. Zgodnie z art. 5 ww. ustawy o terminach zapłaty w transakcjach
handlowych „Jeżeli strony w umowie przewidziały termin zapłaty dłuższy niż30 dni,
wierzyciel możeżądaćodsetek ustawowych za okres począwszy od 31 dnia po spełnieniu
swojegoświadczenia niepieniężnego i doręczeniu dłużnikowi faktury lub rachunku - do dnia
zapłaty, ale nie dłuższy niżdo dnia wymagalnościświadczenia pieniężnego". Z powyższego
przepisu wynika zatem,że strony mogąw umowie przewidziećtermin zapłaty dłuższy niż30
dni. W takich sytuacjach wierzyciel możeżądaćodsetek ustawowych począwszy od 31 dnia
po spełnieniu swojegoświadczenia niepieniężnego i doręczeniu dłużnikowi faktury lub
rachunku – do dnia zapłaty, ale nie dłuższy niżdo dnia wymagalnościświadczenia
pieniężnego. Stosownie natomiast do brzmienia art. 9 ww. ustawy czynnośćwyłączająca
powyższe postanowienie jest nieważna z mocy prawa, a zatem nie pociąga za sobąskutków
prawnych.
Wświetle powyższego, należy uznać,że interes wykonawcy, który jest stronąumowy
przewidującej 60 - dniowy termin płatności, jest ustawowo chroniony (art. 5 ww. ustawy),
przez wyposażenie wykonawcy w prawożądania od zamawiającego zapłaty odsetek
ustawowych począwszy jużod 31 dnia (po spełnieniuświadczenia i doręczeniu faktury) do
dnia zapłaty. Powyższego praważądania zapłaty odsetek nie można unicestwićlub
ograniczyćprzez czynnośćprawną. Podkreślićprzy tym należy,że zamawiający
w omawianym postanowieniu nie podjął jakiejkolwiek próby wyłączenia lub ograniczenia ww.
ustawowego prawa. W tym stanie rzeczy Izba uznała,że omawiane postanowienie nie
stanowi naruszenia przepisów art. 5 i 9 ustawy z dnia 12 czerwca 2003 r. o terminach
zapłaty w transakcjach handlowych.
Zarzuty opisane w pkt e) i f) odwołania.
Postanowienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia, iżnależności wynikające
z umowy w sprawie zamówienia publicznego, w tym odszkodowawcze i odsetkowe nie będą
mogły byćprzedmiotem obrotu (cesji, sprzedaży) lub zastawu bez pisemnej zgody
zamawiającego, w ocenie Izby nie narusza przepisów art. 353
1
k.c. w związku z art. 139 ust.
1 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 5 k.c.
Przepis art. 353
1
k.c. stanowi, iżstrony zawierające umowęmogąułożyćstosunek
prawny według swego uznania, byleby jego treśćlub cel nie sprzeciwiały sięwłaściwości
(naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Odwołujący twierdził,że postanowienia zawarte w § 2 ust. 15 i 16 Załącznika nr 8 do siwz kształtująprawa
i obowiązki wykonawcy oraz zamawiającego rażąco nierównoważnie oraz,że sąsprzeczne
z zasadami współżycia społecznego.
Zauważyćnależy,że zgodnie z art. 509 § 1 k.c. przelew wierzytelności może być
obwarowany zgodądłużnika, jeżeli zawarto w umowie odpowiednie zastrzeżenie. Zgodnie
z treściąart. 307 § 1 k.c., do ustanowienia zastawu potrzebna jest umowa między
właścicielem a wierzycielem oraz, z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych,
wydanie rzeczy wierzycielowi albo osobie trzeciej, na którąstrony sięzgodziły. Zastrzeżenie
zatem w umowie zgody dłużnika odnośnie przelewu wierzytelności lub zastawu znajduje
uzasadnienie w przepisach art. 509 § 1 i art. 307 § 1 k.c.
Zauważyćrównieżnależy,że zakres kontraktowej swobody stosunku prawnego
nawiązanego na skutek udzielenia zamówienia publicznego (zasada swobodnego
kształtowania umów i równouprawnienia stron stosunku obligacyjnego), o której mowa w art.
353
1
k.c.
podlega pewnym ograniczeniom, które mająna celu, w szczególności, zapewnienie
racjonalnego i efektywnego gospodarowaniaśrodkami publicznymi. Jak stwierdził Sąd
Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia 14 kwietnia 2008 r. (sygn. akt XGa 67/08) „Na
gruncie prawa zamówieńpublicznych mamy niewątpliwie do czynienia ze swoistego rodzaju
ograniczeniem zasady wolności umów (art. 353
1
k.c.), które znajduje odzwierciedlenie
w treści zawieranej umowy. Zgodnie z charakterem zobowiązania publicznego Zamawiający
może staraćsięprzenieśćodpowiedzialnośćna wykonawców. W ramach swobody umów
Zamawiający może narzucićpewne postanowienia we wzorze umowy, a Wykonawca może
nie złożyćoferty na takich warunkach. Natomiast składając ofertęmusi wziąćpod uwagę
rozszerzony zakres ryzyk i odpowiednio zabezpieczyćswoje interesy kalkulując cenę
ofertową.[...]. Umowy zawierane w trybie zamówienia publicznego zbliżone sąw swym
charakterze do kategorii umów przystąpienia (umów adhezyjnych). Dominująca pozycja
Zamawiającego wynika nie jak w przypadku umów adhezyjnych z przewagi ekonomicznej
jednego z kontrahentów, a z faktu,że jest stronąreprezentującąinteres publiczny.”
Zdaniem Izby, pogląd powyższy znajduje pełne uzasadnienie. Dlatego w ocenie Izby,
także w przedmiotowym postępowaniu, nie można odmówićzamawiającemu prawa do
kształtowania stosunku obligacyjnego z wykonawcązamówienia publicznego w sposób
zapewniający ograniczenie ryzyk związanych z realizacjązamówienia, oczywiście -
zachowaniem zasad obowiązujących w ustawie Prawo zamówieńpublicznych.
Zarzut opisany w pkt h) odwołania.
Izba ustaliła, iżzamawiający w pkt XI.3 lit. b) Ip. 9 siwz postanowił, iżminimalna ilość
osób na stanowisko „automatyk sterowania ruchem kolejowym" wynosi dwie (tj. po jednej
osobie dla każdej z bocznic), a nie jedna jak twierdził odwołujący. Izba uznała za zasadne
wyjaśnienia zamawiającego, iżpodstawowym aktem prawnym normującym funkcjonowanie
bocznic jest ustawa z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym oraz przepisy
wewnętrzne (Instrukcja BC-E2 o zasadach konserwacji, przeglądach i diagnostyce urządzeń
sterowania ruchem kolejowym na bocznicach KWK „Bobrek-Centrum" załączona do siwz.
Podkreślićnależy,że odwołujący we wniesionym odwołaniu nie wykazał konieczności
stosowania przez zamawiającego Zarządzenia Nr 42, która stanowi wewnętrznąregulację
wydanąprzez Dyrektora Generalnego Przedsiębiorstwa PKP w 1993 r. oraz obowiązującą
w jednostkach organizacyjnych przedsiębiorstwa PKP.
Zarzut opisany w pkt i) odwołania.
W ocenie Izby, nie potwierdził sięzarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 7
ust. 1 Pzp - poprzez ustalenie sprzecznych ze sobąpkt XI.3 lit. b) Ip. 9 siwz oraz Tabeli A
Załącznika nr 1 do Instrukcji BC-E2 o zasadach konserwacji, przeglądach i diagnostyce
urządzeństerowania ruchem kolejowym na bocznicy KWK „Bobrek-Centrum" (załączonej do
siwz), z uwagi na ustalenie w pkt XI.3 lit. b) Ip. 9 siwz, iżminimalna ilośćosób na stanowisko
„automatyk sterowania ruchem kolejowym" wynosi 1 (jedna), podczas gdy z zakresu
zabiegów i ich częstotliwości, określonych w w/w Tabeli A wynika, iżosób takich winno być4
(cztery);
Izba podzieliła twierdzenie zamawiającego, iżzawarte w pkt XI siwz postanowienia
nie dotycząliczby pracowników faktycznie wykonujących zamówienie lecz stanowiąopis
sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu pod względem dysponowania
minimalnąilościąosób spełniających warunki określone przepisami ustawy o transporcie
kolejowym oraz przepisami wydanymi na jej podstawie w zakresie warunków, jakie powinny
spełniaćosoby zatrudnione na stanowiskach bezpośrednio związanych z prowadzeniem
i bezpieczeństwem ruchu kolejowego oraz prowadzeniem pojazdów kolejowych. W związku
z powyższym, postanowienia te dotycząwskazania jedynie minimalnej ilości osób na danym
stanowisku w celu zweryfikowania przez zamawiającego potencjału wykonawcy do udziału
w postępowaniu i w konsekwencji do należytego wykonania zamówienia. Powyższe wynika
z treści postanowieńsiwz w omawianym zakresie. Treśćwarunku dysponowania określoną
ilościąosób (minimum) nie oznacza w praktyce faktycznej liczby osób realizujących
przedmiot zamówienia. Zarzut odwołującego nie dotyczył natomiast braku związania lub
nieproporcjonalności treści opisu sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zarzut opisany w pkt m) odwołania.
Izba wskazuje, iżuzasadnienie oddalenia przez Izbęniniejszego zarzutu jest zbieżne
z uzasadnieniem jak w pkt i) (powyżej), dlatego Izba odstąpiła od powtórzenia tej samej
treści. W szczególności podkreślićtylko należy,że brak wskazania w tabeli do pkt. XI ppkt.
3b siwz ilości osób dozoru, podobnie jak większej ilości osób na stanowisko „automatyk
sterowania ruchem kolejowym" nie stanowi naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 i 2 Pzp
Wykonawca jest zobowiązany do zatrudnienia takiej liczby pracowników, aby w sposób
należyty mógł wykonaćzadanie. Koszty zatrudnienia, w tym osób dozoru, wykonawca winien
uwzględnićw cenie oferty. Jednocześnie zauważyćnależy,że odwołujący nie podnosił
w odwołaniu zarzutu nieproporcjonalności lub braku związania treści opisu sposobu
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zarzut opisany w pkt o) odwołania.
Jak słusznie zauważył zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, opisując zarzut
odwołujący nie wskazał jaki przepis ustawy został naruszony w wyniku wskazania
określonych w pkt. III ppkt. 4 Załącznika nr 1 do siwz stawek tzw. łaźniodniówki, za
dostarczanie wody i odprowadzanieścieków. Jak wyjaśnił zamawiający w toku rozprawy,
wskazane w siwz stawki wynikająz kosztów ponoszonych przez zamawiającego na
zapewnienie ww. mediów w danym oddziale objętym postępowaniem. Koszty te sąróżne na
różnych obiektach i nie możliwości ich ujednolicenia. Podkreślićnależy, iżjak wyjaśnił
zamawiający, wykonawca realizujący zamówienie nie ma obowiązku korzystania z ww.
mediów należących do zamawiającego w celu zapewnienia swoim pracownikom
odpowiednich warunków sanitarnych.
Biorąc pod uwagę, iżpozostałe zarzuty - opisane w pkt a), b), g), j), k), l), n), p)
odwołania - zostały uwzględnione przez zamawiającego, Izba uznała, iżzamawiający
przyznał, iżnastąpiło na skutek podanych przez odwołującego okoliczności naruszenie
wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Zamawiający poczynił także stosowne
zmiany w siwz oraz w treści ogłoszenia o zamówieniu - w odniesieniu do zarzutu opisanego
w pkt a) odwołania (publikacja w Dz.U./S S133 203531-2010-PL w dniu 13 lipca 2010 r.)
Izba uznała na tej podstawie,że okoliczności objęte ww. zarzutami zostały przyznane przez
zamawiającego w toku postępowania.
Izba nie podzieliła poglądu zamawiającego, iżpostępowanie odwoławcze w tym
zakresie podlega umorzeniu na podstawie art. 1198 k.p.c. Zauważyćnależy,że przepisy
k.p.c. o sądzie polubownym, zgodnie z art. 185 ust. 7 Pzp majązastosowanie tylko wówczas
gdy ustawa Pzp nie stanowi inaczej. Instytucja umorzenia postępowania odwoławczego
została szczegółowo uregulowana w ustawie Pzp (art. 186 ust. 2 i ust. 3 Pzp) i jak wynika z
treści przepisów ustawy, może dotyczyćwyłącznie sytuacji, gdy zamawiający uwzględnia
odwołanie w całości. Ustawa wyraźnie równieżdo takiej sytuacji (tj. w sytuacji uznania
całości zarzutów przez zamawiającego i umorzenia postępowania przez Izbę) odnosi
obowiązek zamawiającego w zakresie wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie zżądaniem zawartym w odwołaniu (art.
186 ust. 2 zd 2 Pzp). Przepisy ustawy Pzp nie przewidująinstytucji umorzenia postępowania
odwoławczego w części na skutek uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów
odwołania.
Zgodnie natomiast z art. 192 ust. 2 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Badając wpływ stwierdzonych naruszeńprzepisów ustawy Pzp (w odniesieniu do
zarzutów uznanych przez zamawiającego) Izba zważyła, iżdokonując zmian w siwz (pismo
z dnia 7 lipca 2010 r. i 19 lipca 2010 r.) zamawiający uczynił zadośćżądaniom odwołującego
w zakresie zarzutów uwzględnionych. Tym samym należało uznać,że naruszenie przepisów
ustawy Pzp wywołane postanowieniami siwz i ogłoszenia o zamówieniu, które zostały przez
zamawiającego wyeliminowane z treści siwz i ogłoszenia nie mogąmiećjużwpływu na
wynik prowadzonego postępowania, ponieważutraciły jużswojąmoc obowiązującąw tym
postępowaniu. Powyższe należy odnieśćrównieżdo zmiany postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, wymagającej zmiany treści ogłoszenia (pkt II.2.1.
ogłoszenia i pkt 2 siwz), dokonanej w wyniku uwzględnienia zarzutu opisanego w pkt a)
odwołania. Równieżw tym przypadku brak jest podstaw by uznać,że naruszenie przepisu
ustawy Pzp może miećistotny wpływ na wynik postępowania, skoro treśćpostanowienia
została zmieniona w siwz i ogłoszeniu, zgodnie zżądaniem odwołującego.
Izba wzięła jednak pod uwagę, iżuznanie przez zamawiającego zarzutu opisanego
w pkt n) odwołania za zasadny, wywołało skutek w postaci decyzji zamawiającego o zmianie
treści postanowienia siwz w zakresie opisu sposobu spełniania warunku udziału
w postępowaniu. Zarzut dotyczył naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp - poprzez wewnętrzną
sprzecznośćpostanowieńsiwz w odniesieniu do pracownika o kwalifikacjach rewident
wagonów. Zamawiający dokonał zmiany treści postanowienia siwz w pkt XI ppkt 3 lit.b siwz,
poprzez dodanie w treści warunku wymogu dotyczącego dysponowania dwiema osobami na
stanowisku „rewident taboru” wiersz nr 8 tabeli. Z uwagi na przepis art. 41 pkt 7 Pzp jest to
treśćobligatoryjnie wymagana w ogłoszeniu o zamówieniu. Zatem dokonana przez
zamawiającego w dniu 19 lipca 2010 r. w powyższym zakresie zmiana treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia skutkuje koniecznościązmiany treści ogłoszenia
o zamówieniu. Stosowna zmiana treści ogłoszenia o zamówieniu, w chwili rozpoznawania
odwołania jeszcze nie nastąpiła więc nie można uznać,że przyznane przez zamawiającego
naruszenie przepisu ustawy Pzp zostało skutecznie wyeliminowane. Zauważyćnależy,że dokonana w powyższym zakresie zmiana postanowienia siwz stanie sięskuteczna wobec
wykonawców wówczas, gdy nastąpi stosowna publikacja zmiany treści opisu warunku
udziału w postępowaniu zawartego w ogłoszeniu o zamówieniu. Ponieważpublikacja
powyższej zmiany ogłoszenia dotychczas nie nastąpiła nie można uznać,że stwierdzone
naruszenie przepisów ustawy w zakresie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp zostało skutecznie
wyeliminowane.
W tym stanie faktycznym Izba uznała,że powyższe naruszenie przepisu ustawy Pzp
może miećistotny wpływ na wynik postępowania, a tym samym zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp
wyczerpuje przesłankędo uwzględnienia odwołania. Jednocześnie Izba odstąpiła od
nakazania zamawiającemu dokonania czynności zmiany ogłoszenia w omówionym powyżej
zakresie, przyjmując za wiarygodnie wyjaśnienia zamawiającego, iżwniosek o zmianętreści
ogłoszenia w omawianym zakresie został przesłany do publikacji.
Biorąc pod uwagęstan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1) oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
