rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-07-23
rok: 2010
data dokumentu: 2010-07-23
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/1439/10
KIO/1439/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego w
dniu 9 lipca 2010 r. przez Konsorcjum: Azysa Polska Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe „M+” Sp. z o.o., Azysa Obras y Proyectos S.L., ul. Sokolnicza
5/63, 53-676 Wrocław odwołania, od czynności zamawiającego Zarządu Dróg
Wojewódzkich w Opolu, ul. Oleska 127, 45-231 Opole,
przy udziale Konsorcjum DROG-BUD Sp. z o.o. – Lider Konsorcjum i Przedsiębiorstwo
Robót Drogowych i Mostowych S.A., ul. Prosta 88/90, 42-209 Częstochowa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
dniu 9 lipca 2010 r. przez Konsorcjum: Azysa Polska Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowe „M+” Sp. z o.o., Azysa Obras y Proyectos S.L., ul. Sokolnicza
5/63, 53-676 Wrocław odwołania, od czynności zamawiającego Zarządu Dróg
Wojewódzkich w Opolu, ul. Oleska 127, 45-231 Opole,
przy udziale Konsorcjum DROG-BUD Sp. z o.o. – Lider Konsorcjum i Przedsiębiorstwo
Robót Drogowych i Mostowych S.A., ul. Prosta 88/90, 42-209 Częstochowa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Azysa Polska Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „M+” Sp. z o.o., Azysa Obras y
Proyectos S.L., ul. Sokolnicza 5/63, 53-676 Wrocław
i nakazuje:
1) zaliczyćdo kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczonąprzez Konsorcjum:Azysa
Polska Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „M+” Sp. z o.o., Azysa
Obras y Proyectos S.L., ul. Sokolnicza 5/63, 53-676 Wrocław tytułem wpisu od
odwołania,
2) dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez Konsorcjum:Azysa Polska Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usługowo-
Handlowe „M+” Sp. z o.o., Azysa Obras y Proyectos S.L., ul. Sokolnicza 5/63,
53-676 Wrocław na rzecz Zarządu Dróg Wojewódzkich w Opolu, ul. Oleska 127,
45-231 Opole stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Opolu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO/1439/10
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1) dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91
ust. 1 ustawy,
2) wykluczenie odwołującego z postępowania niezgodnie przepisami prawa, tj. z
naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy przez uznanie,że odwołujący złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania, art. 5 Kodeksu
cywilnego w zw. z art. 14 ustawy przez nadużycie uprawnieńprzyznanych mu
przepisami ustawy,
3) zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia brakujących dokumentów z
naruszeniem art. 26 ust. 3 ustawy.
Wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania,
3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert wraz z ofertąodwołującego;
4) nakazanie zamawiającemu wezwania odwołującego do uzupełnienia brakującego
dokumentu,
5) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa prawnego na podstawie faktury przedłożonej na rozprawie.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał m.in.,że do oferty załączył referencje
wystawione dnia 2 lipca 2008 r. przez „Energopol Road Ukraina” Sp. z o.o. z siedzibąw
Łucku dla „Energopol-Południe” S.A. z siedzibąw Sosnowcu. Ponieważreferencje te
wzbudziły wątpliwości, zamawiający pismem z dnia 21 czerwca 2010 r. wezwał
odwołującego na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy do złożenia wyjaśnieńw sprawie ich
wiarygodności. W odpowiedzi odwołujący przesłał referencjęwystawionąprzez „Energopol
Road Ukraina” Sp. z o.o. w dniu 15 marca 2010 r. wyjaśniając,że podmiotem, który uzyskał
zamówienie w postępowaniu na „Rekonstrukcję(remont) drogi państwowej w kierunku
Ustiług-Łuck-Riwne” był „Budimex-Dromex” Lwów, którego podwykonawcąbył „Energopol
Road Ukraina” Sp. z o.o. na rzecz, którego „Energopol-Południe” S.A. wykonywał część
robót. Na dowód odwołujący przedłożył referencjęwystawionąprzez „Budimex-Dromex” na
rzecz „Energopol Road Ukraina” Sp. z o.o. oraz umowęgeneralnego podwykonawstwa
pomiędzy tymi firmami, a także umowęnaświadczenie usług pomiędzy „Energopol Road
Ukraina” Sp. z o.o. a „Energopol-Południe” S.A.
Podniósł,że w uzasadnieniu wykluczenia zamawiający powołał sięna informacjęuzyskaną
od Państwowej Służby Dróg Samochodowych Obwodu Wołyńskiego, z której w jego ocenie
wynika,że prace wykazane w referencjach nie zostały wykonane.
Odwołujący podał,że skorzystał z uprawnienia jakie stwarzająprzepisy ustawy i na
podstawie art. 26 ust. 2b ustawy polegał na wiedzy i doświadczeniu „Energopol-Południe”
S.A. z siedzibąw Sosnowcu. Skorzystanie z wiedzy i doświadczenia tego podmiotu
obejmowało wyłącznie wykonanie stabilizacji MCE. „Energopol-Południe” S.A. zgodził sięna
udostępnienie swojego zasobu i jednocześnie dostarczył odwołującemu uwierzytelnione
przez siebie referencje wystawione przez „Energopol Road Ukraina” Sp. z o.o. z dnia 2 lipca
2008 r.
Zestawienie treści referencji wystawionych przez „Energopol Road Ukraina” Sp. z o.o. w dniu
2 lipca 2008r. z treściąreferencji wystawionych w dniu 15 marca 2010 r. nie uprawnia, w
ocenie odwołującego, do formułowania wniosku, iżreferencje z dnia 2 lipca 2008r. zawierają
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Odwołujący stwierdził,że poza jego wiedząbyły powody dla których obie referencje różnią
sięmiędzy sobą. Obie referencji nie zostały wystawione dla niego lecz dla podmiotu
trzeciego i odwołujący nie jest w ich posiadaniu. Nie może zatem ponosićnegatywnych
konsekwencji działańpodmiotu, na zasobach którego polega przy wykonaniu zamówienia.
Uznał,że referencje z dnia 2 lipca 2008 r. mogły być, co najwyżej uznane za obarczone
błędem. Odwołujący dołączył do pisma z dnia 24 czerwca 2010 r. umowęzawartąprzez
„Budimex-Dromex” Lwów a „Energopol Road Ukraina” Sp. z o.o., z której wynika,że
„Energopol Road Ukraina” Sp. z o.o. realizowała roboty drogowe metodązimnego recyklingu
na drodze „Ustyług - Łuck- Równe" oraz na drodze „Grybowycia - Mysztiw - Iwaniwka" (pkt
1.1) a roboty te miały byćwykonane zgodnie z umowąw okresie od lipca 2007 r. do 31
października 2007 r. (pkt 4). Umowa ta wskazuje równieżwielkośćrobót do wykonania (pkt
1.3). Ponadto z umowy naświadczenie usług pomiędzy „Energopol Road Ukraina” Sp. z o.o.
a „Energopol-Południe” S.A. wynika,że „Energopol-Południe” S.A. był podwykonawcą
„Energopol Road Ukraina” Sp. z o.o., zakres robót wykonywanych przez „Energopol-
Południe” S.A. obejmował prace remontowo-budowlane budowy dróg (pkt 2 ust. 2.1.2),
termin wykonania umowy nie został wskazany konkretnym terminem lecz zdarzeniem, tj.
całkowite wykonanie przez strony własnych zobowiązań(pkt 6 ust. 1). Zdaniem
odwołującego, wświetle wskazanych dokumentów brak jest podstaw do uznania,że
przedłożone referencje zawierająnieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania. Można jedynie uznać,że referencje z dnia 2 lipca 2008r. obarczone są
błędem, co nie stoi w sprzeczności z przywołanąprzez zamawiającego informacjąuzyskaną
od Państwowej Służby Dróg Samochodowych Obwodu Wołyńskiego.
Wskazał również,że zamawiający dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty naruszył art. 7
ust. 3 ustawy, gdyżza najkorzystniejsząofertęzostała uznana oferta wykonawcy, który
został wyłoniony niezgodnie z przepisami ustawy. Odwołujący stwierdził,że ofertą
najkorzystniejszązłożonąw postępowaniu, zgodnie z kryterium oceny ofert, jest oferta
odwołującego.
Zamawiający powołując sięna postanowienia siwz w sprawie potwierdzenia doświadczenia
wykonawcy, bardzo obszernie przedstawił swoje stanowisko w odpowiedzi na odwołanie,
podał chronologicznie dokonywane czynności podjęte w celu ustalenia prawdziwości
informacji zawartych w referencji z dnia 2 lipca 2008 r. załączonej do oferty. Zwrócił siędo
odpowiednich służb drogowych na terenie Ukrainy, Ambasady RP w Kijowie oraz do
odwołującego o złożenie wyjaśnieńw przedmiocie referencji, na które wykonawca powołał
sięjako referencje dotyczące innego podmiotu (art. 26 ust. 2b ustawy). Stwierdził,że
referencje zawierająnieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania,
bowiem uzyskano potwierdzenie,że części wykazanych robót w ogóle nie wykonano,
natomiast wynikające z referencji wykonanie dotyczyło innych odcinków drogi, wskazywało
innąpowierzchnięwykonania. Na rozprawie zamawiający przedłożył dowód w postaci
raportów publikowanych przez KomisjęNadzoru Finansowego, z których wynika,że podmiot,
na którego doświadczenie powołuje sięodwołujący,świadczył jedynie czynności związane z
udostępnieniem sprzętu.
W konsekwencji uznał,że informacje zawarte w referencjach dotyczących robót drogowych,
wystawionych przez „Energopol Road Ukraina" - Spółkęz o.o. na rzecz „Energopol-
Południe" SA. i załączonych do oferty odwołującego sąnieprawdziwe.
Stwierdził,że wszystkie występujące w dokumentacji podmioty sąprofesjonalnymi
wykonawcami robót drogowych, należało więc oczekiwaćod nich profesjonalnej staranności
w wystawianiu, weryfikowaniu i posługiwaniu siędokumentami odnoszącymi siędo
prowadzonej przez nich działalności gospodarczej.
Nieprawdziwa informacja zawarta w referencjach, która wynika wprost z treści referencji,
pozostaje w oczywistej sprzeczności z obowiązkiem dochowania przez podmioty
profesjonalnej staranności i daje podstawędo przypisania im winy, w formie co najmniej
niedbalstwa, za sporządzenie i posłużenie siędokumentami zawierającymi nieprawdziwe
informacje, co z kolei obligowało zamawiającego, także wświetle orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej przywołanego w odwołaniu, do wykluczenia odwołującego z udziału w
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Stwierdził,że wbrew wywodom odwołania nieprawdziwośćinformacji zawartych w
referencjach załączonych do oferty odwołującego nie oznacza,że referencje sąobarczone
błędami, zatem zamawiający nie był zobligowany do wezwania wykonawcy na podstawie art.
26 ust. 3 Pzp do przedłożenia referencji nie zawierających błędów.
Wskazał wyroki Krajowej Izby Odwoławczej:
1) z dnia 13 lutego 2008r. sygn. KIO/UZP 60/08 (LEX nr 393521),
2) z dnia 5 lutego 2009r. sygn. KIO/UZP 99/09 (LEX nr 487640),
3) z dnia 19 sierpnia 2009r.sygn. KIO/UZP 1004/09 (LEX nr 512855),
4) z dnia 12 października 2009r. sygn. KIO/UZP 1223/09 (LEX nr 522168).
Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego wywodząc szczegółowo, iżinformacje
zawarte w referencji nie znajdująuzasadnienia w faktach.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Zmawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie
zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych polegających na Rozbudowie
drogi wojewódzkiej nr 414 na odcinku Smolarnia - Krobusz w km 24+565 do 35+760.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dz. Urz. UE w dniu 10 lutego 2010 r. nr
2010/S 28-039722.
Zamawiający opisał w siwz w pkt 4.1. lit c) sposób dokonania oceny spełniania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, wymagając by wykonawca
wykazał,że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert wykonał
stabilizacjęMCE o powierzchni minimum 96 000 m
2
(roboty drogowe). W wyniku zmiany
siwz w dniu 23 lutego 2010 r. minimalny wymóg powierzchni zmniejszył do 50 000 m
2
.
W pkt 7.11 siwz opisał,że wykaz robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania
spełnienia warunku opisanego w pkt 4.1 ma byćsporządzony zgodnie z załącznikiem nr 4
wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi,że roboty zostały wykonane zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Odwołujący na str. 141-142 oferty zamieścił wykaz ważniejszych robót budowlanych
wykonanych w okresie ostatnich 5 lat, wyszczególniając 5 pozycji. Robotami, które
potwierdzały spełnianie wymagańzamawiającego w zakresie stabilizacji MCE mogły być
tylko roboty wykazane w poz. 5 wykazu, a mianowicie „Rekonstrukcja (remont) drogi
państwowej w kierunku Ustiług-Łuck-Riwne (Ukraina)” o wartości 5 111 400 PLN, wykonanie
stabilizacji MCE w ilości 61 900 m
2
, w okresie 12.2007 – 05.2008, na rzecz zleceniodawcy
„Energopol Road Ukraina” Sp. z o.o. Łuck. Na potwierdzenie,że roboty zostały wykonane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, wykonawca załączył
referencje str. 152-153 oferty (tłumaczenie na język polski) wystawione przez „Energopol
Road Ukraina” Sp. z o.o. w Łucku, z dnia 2 lipca 2008 r.
W referencji podano,że w okresie od grudnia 2007 r. do maja 2008 r. firma „Energopol
Południe” S.A. z Sosnowca na zamówienie wystawcy referencji wykonała roboty:
Rekonstrukcję(remont) drogi państwowej w kierunku Ustiług-Łuck-Riwne na odcinkach:
a) od km 130 + 000 do 131 + 200 o powierzchni nawierzchni 11 900 m
2
,
b) b) od km 127 + 000 do 128 + 200 o powierzchni nawierzchni 50 000 m
2
,
z zastosowaniem technologii:
a) przy kładzeniu warstwy wzmacniającej z mieszanki MCE metodązimnego recyklingu
(…),
b) przy kładzeniu asfaltowej warstwy wiążącej (…),
c) przy kładzeniu asfaltowej warstwyścieralnej (…).
Na str. 154 oferty odwołujący zamieścił oświadczenie o zobowiązaniu sięprzez „Energopol
Południe” S.A do oddania wykonawcy do dyspozycji na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia – robót budowlanych wskazanych w załączniku
nr 4 do oferty, tj. wykonanie stabilizacji MCE w okresie 12.2007- 05.2008, Droga państwowa
Ustiług-Łuck-Riwne (Ukraina), gdzie odbiorcąrobót był „Energopol Road Ukraina” Sp. z o.o.
(zakres objęty sporem).
Zamawiający oceniając spełnienie warunku udziału w postępowaniu powziął wątpliwości co
do wykonania wzmacniającej warstwy z mieszanki MCE metodązimnego recyklingu na
odcinkach:
a) od km 130+000 do 131+200 o powierzchni nawierzchni 11 900 m2,
b) od km 127+000 do 128+200 o powierzchni nawierzchni 50 000 m2.
Wątpliwości zamawiającego wzbudziła blisko pięciokrotna zmiana szerokości wykonywanych
robót na odcinku drogi pomiędzy kilometrami 127+000 a 131+200.
Zamawiający zwrócił siędo Państwowej Służby Drogowej Obwodu Równieńskiego o
udzielenie informacji czy roboty były wykonywane w okresie grudzień2007 – maj 2008,
gdzie wykonawcąbyła „Energopol Road Ukraina” Sp. z o.o., czy inwestor dopuścił
podwykonawcę„Energopol Południe” S.A. oraz o potwierdzenie wykonania robót zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej, prawidłowo ukończonych i odebranych, a także potwierdzenie
zgodności ilości podanej w referencjach ze stanem faktycznym (pismo z dnia 14 maja 2010
r.).
Wystąpił także do Wydziału Promocji, Handlu i Inwestycji Ambasady RP w Kijowie z prośbą
o udzielenia pomocy w uzyskaniu informacji niezbędnych do rozstrzygnięcia prowadzonego
postępowania (pismo z dnia 18 maja 2010 r.). Ponadto upoważnił do kontaktów na terenie
Ukrainy obywateli Ukrainy - Jakowczenko O., Moszurenko J. (pismo z dnia 14 maja 20010 r.)
i Lewandowskiego C.
Służba Dróg Samochodowych w Obwodzie Równieńskim udzieliła odpowiedzi pismem
przekazanym Jakowenko O. z dnia 21 maja 2010 r., które wpłynęło do zamawiającego w
dniu 18 czerwca 2010 r.,że „Energopol Południe” S.A. nie prowadziła w okresie grudzień
2007 – maj 2008 prac rekonstrukcyjnych drogi samochodowej Ustyłuh – Łuck – Równe na
odcinku km 130+000 – km 131+200 (odcinek drogi odpowiada pkt a) referencji z dnia 2 lipca
2008 r.).
Z uwagi,że drugi wskazany odcinek drogi km 127+000 – km 128+200 znajduje siępoza
granicami Obwodu Równieńskiego (odcinek drogi odpowiada pkt b) referencji z dnia 2 lipca
2008 r.), służba poinformowała,że nie ma na ten temat danych.
Zamawiający zwrócił siępismem z dnia 27 maja 2010 r. do Państwowej Służby Drogowej
Obwodu Wołyńskiego o informacje co do odcinka drogi 127+000 a 131+200.
Służba tego obwodu udzieliła informacji pismem z dnia 22 czerwca 2010 r., które wpłynęło
do zamawiającego w dniu 24 czerwca 2010 r.,że na odcinku drogi od km 127+200 do km
130+000 (lewy pas) były prowadzone prace w miesiącach maj – grudzień2007 r. przez
generalnego wykonawcę”Budimex–Dromex” na mocy umowy zawartej 30 maja 2007 r.
Firma „Energopol Road Ukraina” Sp. z o.o. udzielała usługi generalnemu wykonawcy w
zakresie sporządzania podstawy (drogi) wg technologii zimnego recyklingu maszynąWR
2500 o ogólnej powierzchni 22 917 m
2
. Wystawca dokumentu stwierdził łamanie przez
generalnego wykonawcęgrafiki wykonywanych prac oraz niedotrzymanie wymaganych
odchyleńpowodujące komplikacje sporządzania warstwy wyrównawczej. Umowa została
rozwiązana w 2009 r. w związku z likwidacjąfirmy ”Budimex–Dromex”.
Zamawiający wezwał wykonawcępismem z dnia 21 czerwca 2010 r. na podstawie art. 26
ust. 4 ustawy do złożenia wyjaśnieńw sprawie wiarygodności referencji z dnia 2 lipca 2008
r., bazując na danych z Obwodu Równieńskiego (z Obwodu Wołyńskiego brak było jeszcze
informacji).
Odwołujący złożył pismo z dnia 24 czerwca 2010 r. podając,że zaistniała omyłka w treści
załączonej referencji za którąprzeprasza, załączył skorygowanąreferencjęz której wynika
wykonanie stabilizacji metodąMCE o powierzchni 82 900 m2, więc więcej niżw pierwotnej
referencji 61 900 m
2
(z dnia 2 lipca 2008 r.) oraz drugąreferencjęi dwie umowy.
I. Referencje:
1. Z dnia 18 lutego 2008 r. (brak nazwy wystawcy) wynika,że „Energopol Road Ukraina” Sp.
z o.o. realizowała od lipca 2007 r. do stycznia 2008 r. rekonstrukcję(remont) drogi na
odcinkach:
a) km 127+200 do 130+000 o powierzchni pokrycia 27 900 m
2
,
b) km 121+400 do 127+000 o powierzchni pokrycia 110 000 m
2
,
wyszczególniając w 9 pozycjach sprzęt, którym dysponowała spółka.
2. Z dnia 15 marca 2010 r. wystawionąprzez „Energopol Road Ukraina” Sp. z o.o., w której
podano,że od lipca 2007 do grudnia 2007 „Energopol-Południe” S.A. realizowała
rekonstrukcję(remont) drogi na odcinkach:
a) km 127+200 do 130+000 o powierzchni pokrycia 27 900 m
2
,
b) km 121+400 do127+000 o powierzchni pokrycia 55 000 m
2
,
wyszczególniając w 8 pozycjach sprzęt, którym dysponował wykonawca (w tym wykazie brak
jest rozściełacza masy bitumicznej o szerokości roboczej 8 m, podanego w referencji z dnia
18 lutego 2008 r.).
II. Umowępodwykonawstwa nr 1 z dnia 14 lipca 2007 r. zawartąpomiędzy „Budimex-
Dromex” (główny podwykonawca) a „Energopol Road Ukraina” (podwykonawca),
przedmiotem, której było wykonanie prac z zakresu utworzenia podstaw dróg
samochodowych o znaczeniu krajowym metodązimnego recyklingu:
1.1.1. „Ustyług–Łuck–Równe” na odcinku od km 127+200 do 130+000 z terminem
wykonania do 20.08.2007 r. (4.1.1.),
1.1.2. „Ustyług–Łuck–Równe” na odcinku od km 121+400 do 127+200 z terminem
wykonania do 31.10.2007 r. (4.1.2.),
1.1.3. droga samochodowa o znaczeniu lokalnym z terminem wykonania do 16.11.2007 r.
(4.1.3.), która nie kwalifikowała siędo uznania doświadczenia ze względu na jej
lokalny rodzaj.
W pkt 7.1. umowy dopuszczono możliwośćzaangażowania przez „Energopol Road Ukraina”
(podwykonawcę) podpodwykonawców, po uprzednim uzyskaniu pisemnej zgody „Budimex-
Dromex” (podwykonawcy głównego).
III. Umowęz dnia 20 lipca 2007 r. zawartąpomiędzy „Energopol Road Ukraina”
(zamawiający) a „Energopol-Południe” S.A. (wykonawca). Wykonawca zobowiązał siędoświadczenia usługi:
2.1.1. obsługi specjalistycznych (drogowych) maszyn i urządzeńpodczas budowy i remontu
dróg na Ukrainie,
2.1.2. wykonanie prac remontowo-budowlanych dróg wg wykazu wskazanego przez
zamawiającego,
2.1.3. tłumaczenie tekstów (pisemne) specjalistycznych norm budowlanych, regulacji
prawnych polsko-ukraińskich oraz tłumaczenie ustne dla zatrudnionych pracowników przy
budowie dróg na Ukrainie.
W aktach sprawy brak jest wykazu wskazanych robót do wykonania przez wykonawcę. Na
rozprawie pełnomocnik odwołującego oświadczył,że nie jest w posiadaniużadnego dowodu
dotyczącego wskazanych prac do wykonania, poza złożonymi referencjami. Równieżnie
została ujawniona pisemna zgoda „Budimex-Dromex” (podwykonawcy głównego) na
zaangażowanie „Energopol-Południe” S.A. jako podpodwykonawcy, co zgodnie ze
stanowiskiem odwołującego, istotnie, nie stanowi o nieważności zawartej umowy.
Zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych z powodu złożenia
nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących miećwpływ na wynik
prowadzonego postępowania (oferta odwołującego tańsza od oferty wybranej).
Reasumując powyższe, ustalono:
1) odcinki drogi i powierzchnie nawierzchni z wykazu robót (załącznik nr 4) i referencji z
dnia 2 lipca 2008 r. w zakresie:
a) od km 130+000 do 131+200 o powierzchni nawierzchni 11 900 m2,
b) od km 127+000 do 128+200 o powierzchni nawierzchni 50 000 m2,
sązgodne wewnętrznie, zaśnie odpowiadająfaktom,
2) informacja Obwodu Równieńskiego:
a) na odcinku oznaczonym lit. a) „Energopol Południe” S.A. - nie prowadziła
robót,
b) na odcinku oznaczonym lit. b) brak danych ze względu na Obwód Wołyński,
3) informacja Obwodu Wołyńskiego:
b) co do odcinka oznaczonego lit. b) podano inny odcinek drogi, roboty
prowadziła „Energopol Road Ukraina” na rzecz „Budimex-Dromex”,
4) referencja z dnia 18.02.2008 r.:
podano inne długości dwóch odcinków drogi, potwierdzono wykonanie robót przez
„Energopol Road Ukraina”,
5) umowa z dnia 14 lipca 2007 r.- odcinek w jednym parametrze różni sięod podanego
w referencji z dnia 18.02.2008 r., wykonawcąbył „Energopol Road Ukraina”,
6) referencja z dnia 15 marca 2010 r.:
a) odcinki drogi odpowiadająumowie z dnia 14 lipca 2007 r. za wyjątkiem
jednego parametru oraz odpowiadająreferencji z dnia 18.02. 2008 r., nie
odpowiadająpowierzchni nawierzchni,
b) dokładnie te same odcinki drogi wykonywały dwie spółki jednocześnie
„Energopol Road Ukraina” i „Energopol Południe” S.A. (porównanie obu
referencji).
7) złożony na rozprawie wydruk raportu bieżącego nr 87/2007 z dnia 16.08.2007 r.
publikowanego przez KomisjęNadzoru Finansowego zawierający informacjęzarządu
spółki „Energopol Południe” S.A. o podpisaniu:
a) umowy przez spółkęzależną„Energopol Road Ukraina” Sp. z o.o. z ukraińską
spółką„Budimex-Dromex” Sp. z o.o. na wykonanie na terenie Ukrainy
podbudowy dróg samochodowych metodązimnego recyklingu, szacunkowa
wartośćumowy –ok.9,6 mln brutto, termin zakończenia robót –do 16.11.2007
r.,
b) umowy przez spółkę„Energopol Południe” S.A. ze spółkązależną„Energopol
Road Ukraina” Sp. z o.o. na wynajemśrodków technicznych w celu realizacji
ww. zadania, szacunkowa wartośćumowy –ok. 1,8 mln zł brutto, za kryterium
znaczącej umowy przyjęto kapitały własne.
KIO zważyła.
Zgodnie z postanowieniami siwz wykaz robót wraz z referencjami miał służyćpotwierdzeniu
posiadania przez wykonawcędoświadczenia w przedmiocie realizacji określonych przez
zamawiającego robót, w celu umożliwienia zamawiającemu dokonania podmiotowej
weryfikacji wykonawców.
W złożonych przez wykonawcędokumentach – wykazie robót, trzech referencjach i dwóch
umowach, w zestawieniu z informacjami uzyskanymi przez zamawiającego, stwierdzono,że
nie ma zgodności co do wykonania przez „Energopol-Południe” S.A., jako innego podmiotu
udostępniającego swoje doświadczenie w realizacji robót odpowiadających potrzebom
zamawiającego, w przedmiocie terminów wykonania, zakresów poszczególnych odcinków
dróg, w jednej informacji zawarto wręcz zaprzeczenie wykonania wskazanego odcinka drogi.
Ponadto wskazano odcinki drogi wykonywane w całości przez dwie spółki jednocześnie,
uzyskano potwierdzenie,że spółka udostępniła tylkośrodki techniczne w celu realizacji
zadania oraz podniesiono nienależyte wykonywanie robót przez generalnego wykonawcę.
Art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy zobowiązuje zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z
postępowania w razie podania informacji nieprawdziwych, przez które należy rozumieć,
zgodnie z orzecznictwem i piśmiennictwem, informacje nie odpowiadające faktom, o ile
złożone informacje mająwpływ lub mogąmiećwpływ na wynik prowadzonego
postępowania. Niewątpliwie informacje zawarte w ofercie odwołującego – wykaz i referencja
z 2 lipca 2008 r., po ich weryfikacji przez zamawiającego na podstawie przeprowadzonego
postępowania wyjaśniającego, nie odpowiadająfaktom ustalonym w toku czynności
zamawiającego przy udziale odwołującego (wyjaśnienia wraz z nowymi referencjami i
umowami, złożone na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy) oraz mają
wpływ na wynik prowadzonego postępowania ze względu na cenęoferty.
Wezwanie wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy jest obligatoryjne w razie niezłożenia
wymaganych przez zamawiającego oświadczeńlub dokumentów albo złożenia wymaganych
przez zamawiającego oświadczeńi dokumentów zawierających błędy, przy czym błędy nie
mogądotyczyćtreści merytorycznej dokumentu lub oświadczenia. Oświadczenie lub
dokument podający odmienny stan od rzeczywistości nie ma przymiotu błędnego
dokumentu. Co do ustaleńo niewłaściwości referencji z dnia 2 lipca 2008 r., występuje
zgodnośćstron w tym zakresie, z tym,że odwołujący uzasadnił to błędami dokumentów,
które można konwalidowaćprzez wezwanie wykonawcy do złożenia innych referencji (złożył
je wraz z pismem z dnia 24 czerwca 2010 r.), zamawiający zaśuzasadnił podaniem
nieprawdziwych informacji, które skutkująwykluczeniem wykonawcy z postępowania.
W ocenie KIO, wobec rozbieżnych danych w zebranych dokumentach w toku postępowania i
czynności wyjaśniających, w tym potwierdzenia, iżwraz z ofertązłożono referencje
niezgodne ze stanem faktycznym (z dnia 2 lipca 2008 r.), w zestawieniu z zasługującymi na
uwagęstanowiskami służb drogowych właściwych w przedmiocie prowadzonych robót
drogowych na Ukrainie oraz przy uwzględnieniu oficjalnego komunikatu wykonawcy,
udostępniającego swoje doświadczenie, iżwykonawca ten brał udział w wykonaniu robót
tylko przez udostępnienie sprzętu, nie można uznać,że czynnośćzamawiającego
wykluczenia odwołującego z postępowania narusza art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Potwierdzeniem doświadczenia zgodnie z postanowieniami siwz, powinien byćwykaz robót
sporządzony przez wykonawcęoraz referencje wystawione przez podmiot, na rzecz którego
wykonano roboty budowlane, potwierdzające,że roboty zostały wykonane zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Dokumenty te, by potwierdzały wymóg
zamawiającego, powinny byćspójne w treści i jednoznacznie potwierdzaćnabyte
doświadczenie.
W rozpoznanej sprawie wykaz robót jest zgodny z referencjąz dnia 2 lipca 2008 r, która, jak
potwierdzono, jest niezgodna z rzeczywistością. Informacjom zawartym w referencji z dnia z
dnia 15 marca 2010 r. w zestawieniu z umowąz dnia 20 lipca 2007 r, w której wskazano 3
rodzaje czynności wykonywanych przez „Energopol-Południe” S. A., t.j. obsługę
specjalistycznych (drogowych) maszyn i urządzeńpodczas budowy i remontu dróg na
Ukrainie, wykonanie prac remontowo-budowlanych dróg wg wykazu wskazanego przez
zamawiającego i tłumaczenie tekstów (pisemne) specjalistycznych norm budowlanych,
regulacji prawnych polsko-ukraińskich oraz tłumaczenie ustne dla zatrudnionych
pracowników przy budowie dróg na Ukrainie, przeczy oświadczenie zawarte w wydruku
raportu bieżącego nr 87/2007 z dnia 16.08.2007 r. opublikowanego przez KomisjęNadzoru
Finansowego, zawierające informacjęzarządu spółki „Energopol Południe” S.A. o podpisaniu
umowy przez tęSpółkęze spółkązależną„Energopol Road Ukraina” Sp. z o.o. tylko na
wynajemśrodków technicznych w celu realizacji ww. zadania o szacunkowej wartośćumowy
– ok. 1,8 mln zł brutto.
Podkreślićnależy,że zgodnie z przeważającym orzecznictwem sądowym i KIO nie mają
znaczenia przyczyny z powodu, których doszło do podania nieprawdziwych informacji. Nie
rozróżnia siębowiem skutków podania nieprawdziwych informacji, mających wpływ na wynik
postępowania ze względu na postaćwiny wykonawcy (wina umyślna czy niedbalstwo).
Istotne jest,że informacja jest obiektywnie niezgodna z rzeczywistością.
Dyrektywa 2004/18/WE nakazuje wykluczenie wykonawcy, jeżeli „jest winny poważnego
wprowadzenia w błąd”. Informacje co do warunków udziału w postępowaniu wykonawca
podaje w sposób celowy – aby wykazaćspełnienie tychże warunków, a więc podanie
nieprawdziwych informacji (niezgodnych z rzeczywistością) odnośnie warunków zawsze jest
działaniem zawinionym i to niezależnie od tego, czy dotyczy to oświadczenia woli samego
wykonawcy, czy tez przedłożenia przez niego w ofercie dokumentów, czy informacji
uzyskanych od osób trzecich. Składając ofertęw postępowaniu wykonawca bierze bowiem
za niąpełnąodpowiedzialność. Nie może równieżbudzićwątpliwości,że nieprawdziwe
informacje co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu to poważne wprowadzenie
zamawiającego w błąd (wyrok KIO z dnia 19 sierpnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1004/09).
W ocenie KIO, brak jest podstaw do uwzględnienia stanowiska odwołującego,że za
referencje udostępnione przez podmiot trzeci, wykonawca, który posługuje sięnimi, nie
ponosi odpowiedzialności, ponieważreferencje nie pochodząod niego.
Zamawiający ma obowiązek zweryfikowaćreferencje, tak jak wszystkie pozostałe referencje
składane w postępowaniu.
Ponadto należy podnieść,że wykonawca, który korzysta z udostępnionego w trybie art. 26
ust. 2b ustawy doświadczenia innego podmiotu, nie może korzystaćz tego doświadczenia
bez udziału podmiotu w realizacji zamówienia.
W ocenie UZP „powołanie sięprzez wykonawcęna doświadczenie podmiotu trzeciego i
posiadane przez niego referencje będzie dopuszczalne wyłącznie w sytuacji, gdy ten
podmiot trzeci będzie brał udział w wykonaniu zamówienia (co do zasady jako
podwykonawca). Należy miećbowiem na uwadze, iżdoświadczenie nie stanowi dobra
materialnego czy teżniematerialnego, które może byćprzedmiotem samodzielnego obrotu.
Doświadczenie stanowi bowiem składnik przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym i
dzieli byt prawny takiego przedsiębiorstwa (arg. z art. 55
1
i 55
2
kc). Nie jest zatem możliwe
udostępnienie doświadczenia bez jednoczesnego udostępnienia przedsiębiorstwa, z którym
to doświadczenie jest związane. Z tych względów dla wykazania dysponowania zasobami
podmiotu trzeciego przy ocenie spełniania warunków wiedzy i doświadczenia, niezbędne jest
powołanie sięna udział podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia. (…) Nie jest
dopuszczalne posługiwanie sięw toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
celu wykazania spełnienie warunków wiedzy i doświadczenia referencjami podmiotu
trzeciego, jeżeli podmiot ten nie będzie brał udziału w wykonaniu zamówienia (opinia pt.
Warunki dopuszczalności powoływania sięprzez wykonawcęna referencje dotyczące osób
trzecich w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu - art. 26 ust. 2b
ustawy Prawo zamówieńpublicznych)”.
W związku z powyższymi ustaleniami, KIO oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1
ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, stosownie do jego wyniku, uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego
na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy, z ograniczeniem wysokości do kwoty
3600 zł, zgodnie z § 3 ust. 2 lit.b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Azysa Polska Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „M+” Sp. z o.o., Azysa Obras y
Proyectos S.L., ul. Sokolnicza 5/63, 53-676 Wrocław
i nakazuje:
1) zaliczyćdo kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczonąprzez Konsorcjum:Azysa
Polska Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „M+” Sp. z o.o., Azysa
Obras y Proyectos S.L., ul. Sokolnicza 5/63, 53-676 Wrocław tytułem wpisu od
odwołania,
2) dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez Konsorcjum:Azysa Polska Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usługowo-
Handlowe „M+” Sp. z o.o., Azysa Obras y Proyectos S.L., ul. Sokolnicza 5/63,
53-676 Wrocław na rzecz Zarządu Dróg Wojewódzkich w Opolu, ul. Oleska 127,
45-231 Opole stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Opolu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO/1439/10
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1) dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91
ust. 1 ustawy,
2) wykluczenie odwołującego z postępowania niezgodnie przepisami prawa, tj. z
naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy przez uznanie,że odwołujący złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania, art. 5 Kodeksu
cywilnego w zw. z art. 14 ustawy przez nadużycie uprawnieńprzyznanych mu
przepisami ustawy,
3) zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia brakujących dokumentów z
naruszeniem art. 26 ust. 3 ustawy.
Wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania,
3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert wraz z ofertąodwołującego;
4) nakazanie zamawiającemu wezwania odwołującego do uzupełnienia brakującego
dokumentu,
5) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa prawnego na podstawie faktury przedłożonej na rozprawie.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał m.in.,że do oferty załączył referencje
wystawione dnia 2 lipca 2008 r. przez „Energopol Road Ukraina” Sp. z o.o. z siedzibąw
Łucku dla „Energopol-Południe” S.A. z siedzibąw Sosnowcu. Ponieważreferencje te
wzbudziły wątpliwości, zamawiający pismem z dnia 21 czerwca 2010 r. wezwał
odwołującego na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy do złożenia wyjaśnieńw sprawie ich
wiarygodności. W odpowiedzi odwołujący przesłał referencjęwystawionąprzez „Energopol
Road Ukraina” Sp. z o.o. w dniu 15 marca 2010 r. wyjaśniając,że podmiotem, który uzyskał
zamówienie w postępowaniu na „Rekonstrukcję(remont) drogi państwowej w kierunku
Ustiług-Łuck-Riwne” był „Budimex-Dromex” Lwów, którego podwykonawcąbył „Energopol
Road Ukraina” Sp. z o.o. na rzecz, którego „Energopol-Południe” S.A. wykonywał część
robót. Na dowód odwołujący przedłożył referencjęwystawionąprzez „Budimex-Dromex” na
rzecz „Energopol Road Ukraina” Sp. z o.o. oraz umowęgeneralnego podwykonawstwa
pomiędzy tymi firmami, a także umowęnaświadczenie usług pomiędzy „Energopol Road
Ukraina” Sp. z o.o. a „Energopol-Południe” S.A.
Podniósł,że w uzasadnieniu wykluczenia zamawiający powołał sięna informacjęuzyskaną
od Państwowej Służby Dróg Samochodowych Obwodu Wołyńskiego, z której w jego ocenie
wynika,że prace wykazane w referencjach nie zostały wykonane.
Odwołujący podał,że skorzystał z uprawnienia jakie stwarzająprzepisy ustawy i na
podstawie art. 26 ust. 2b ustawy polegał na wiedzy i doświadczeniu „Energopol-Południe”
S.A. z siedzibąw Sosnowcu. Skorzystanie z wiedzy i doświadczenia tego podmiotu
obejmowało wyłącznie wykonanie stabilizacji MCE. „Energopol-Południe” S.A. zgodził sięna
udostępnienie swojego zasobu i jednocześnie dostarczył odwołującemu uwierzytelnione
przez siebie referencje wystawione przez „Energopol Road Ukraina” Sp. z o.o. z dnia 2 lipca
2008 r.
Zestawienie treści referencji wystawionych przez „Energopol Road Ukraina” Sp. z o.o. w dniu
2 lipca 2008r. z treściąreferencji wystawionych w dniu 15 marca 2010 r. nie uprawnia, w
ocenie odwołującego, do formułowania wniosku, iżreferencje z dnia 2 lipca 2008r. zawierają
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Odwołujący stwierdził,że poza jego wiedząbyły powody dla których obie referencje różnią
sięmiędzy sobą. Obie referencji nie zostały wystawione dla niego lecz dla podmiotu
trzeciego i odwołujący nie jest w ich posiadaniu. Nie może zatem ponosićnegatywnych
konsekwencji działańpodmiotu, na zasobach którego polega przy wykonaniu zamówienia.
Uznał,że referencje z dnia 2 lipca 2008 r. mogły być, co najwyżej uznane za obarczone
błędem. Odwołujący dołączył do pisma z dnia 24 czerwca 2010 r. umowęzawartąprzez
„Budimex-Dromex” Lwów a „Energopol Road Ukraina” Sp. z o.o., z której wynika,że
„Energopol Road Ukraina” Sp. z o.o. realizowała roboty drogowe metodązimnego recyklingu
na drodze „Ustyług - Łuck- Równe" oraz na drodze „Grybowycia - Mysztiw - Iwaniwka" (pkt
1.1) a roboty te miały byćwykonane zgodnie z umowąw okresie od lipca 2007 r. do 31
października 2007 r. (pkt 4). Umowa ta wskazuje równieżwielkośćrobót do wykonania (pkt
1.3). Ponadto z umowy naświadczenie usług pomiędzy „Energopol Road Ukraina” Sp. z o.o.
a „Energopol-Południe” S.A. wynika,że „Energopol-Południe” S.A. był podwykonawcą
„Energopol Road Ukraina” Sp. z o.o., zakres robót wykonywanych przez „Energopol-
Południe” S.A. obejmował prace remontowo-budowlane budowy dróg (pkt 2 ust. 2.1.2),
termin wykonania umowy nie został wskazany konkretnym terminem lecz zdarzeniem, tj.
całkowite wykonanie przez strony własnych zobowiązań(pkt 6 ust. 1). Zdaniem
odwołującego, wświetle wskazanych dokumentów brak jest podstaw do uznania,że
przedłożone referencje zawierająnieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania. Można jedynie uznać,że referencje z dnia 2 lipca 2008r. obarczone są
błędem, co nie stoi w sprzeczności z przywołanąprzez zamawiającego informacjąuzyskaną
od Państwowej Służby Dróg Samochodowych Obwodu Wołyńskiego.
Wskazał również,że zamawiający dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty naruszył art. 7
ust. 3 ustawy, gdyżza najkorzystniejsząofertęzostała uznana oferta wykonawcy, który
został wyłoniony niezgodnie z przepisami ustawy. Odwołujący stwierdził,że ofertą
najkorzystniejszązłożonąw postępowaniu, zgodnie z kryterium oceny ofert, jest oferta
odwołującego.
Zamawiający powołując sięna postanowienia siwz w sprawie potwierdzenia doświadczenia
wykonawcy, bardzo obszernie przedstawił swoje stanowisko w odpowiedzi na odwołanie,
podał chronologicznie dokonywane czynności podjęte w celu ustalenia prawdziwości
informacji zawartych w referencji z dnia 2 lipca 2008 r. załączonej do oferty. Zwrócił siędo
odpowiednich służb drogowych na terenie Ukrainy, Ambasady RP w Kijowie oraz do
odwołującego o złożenie wyjaśnieńw przedmiocie referencji, na które wykonawca powołał
sięjako referencje dotyczące innego podmiotu (art. 26 ust. 2b ustawy). Stwierdził,że
referencje zawierająnieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania,
bowiem uzyskano potwierdzenie,że części wykazanych robót w ogóle nie wykonano,
natomiast wynikające z referencji wykonanie dotyczyło innych odcinków drogi, wskazywało
innąpowierzchnięwykonania. Na rozprawie zamawiający przedłożył dowód w postaci
raportów publikowanych przez KomisjęNadzoru Finansowego, z których wynika,że podmiot,
na którego doświadczenie powołuje sięodwołujący,świadczył jedynie czynności związane z
udostępnieniem sprzętu.
W konsekwencji uznał,że informacje zawarte w referencjach dotyczących robót drogowych,
wystawionych przez „Energopol Road Ukraina" - Spółkęz o.o. na rzecz „Energopol-
Południe" SA. i załączonych do oferty odwołującego sąnieprawdziwe.
Stwierdził,że wszystkie występujące w dokumentacji podmioty sąprofesjonalnymi
wykonawcami robót drogowych, należało więc oczekiwaćod nich profesjonalnej staranności
w wystawianiu, weryfikowaniu i posługiwaniu siędokumentami odnoszącymi siędo
prowadzonej przez nich działalności gospodarczej.
Nieprawdziwa informacja zawarta w referencjach, która wynika wprost z treści referencji,
pozostaje w oczywistej sprzeczności z obowiązkiem dochowania przez podmioty
profesjonalnej staranności i daje podstawędo przypisania im winy, w formie co najmniej
niedbalstwa, za sporządzenie i posłużenie siędokumentami zawierającymi nieprawdziwe
informacje, co z kolei obligowało zamawiającego, także wświetle orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej przywołanego w odwołaniu, do wykluczenia odwołującego z udziału w
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Stwierdził,że wbrew wywodom odwołania nieprawdziwośćinformacji zawartych w
referencjach załączonych do oferty odwołującego nie oznacza,że referencje sąobarczone
błędami, zatem zamawiający nie był zobligowany do wezwania wykonawcy na podstawie art.
26 ust. 3 Pzp do przedłożenia referencji nie zawierających błędów.
Wskazał wyroki Krajowej Izby Odwoławczej:
1) z dnia 13 lutego 2008r. sygn. KIO/UZP 60/08 (LEX nr 393521),
2) z dnia 5 lutego 2009r. sygn. KIO/UZP 99/09 (LEX nr 487640),
3) z dnia 19 sierpnia 2009r.sygn. KIO/UZP 1004/09 (LEX nr 512855),
4) z dnia 12 października 2009r. sygn. KIO/UZP 1223/09 (LEX nr 522168).
Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego wywodząc szczegółowo, iżinformacje
zawarte w referencji nie znajdująuzasadnienia w faktach.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Zmawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie
zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych polegających na Rozbudowie
drogi wojewódzkiej nr 414 na odcinku Smolarnia - Krobusz w km 24+565 do 35+760.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dz. Urz. UE w dniu 10 lutego 2010 r. nr
2010/S 28-039722.
Zamawiający opisał w siwz w pkt 4.1. lit c) sposób dokonania oceny spełniania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, wymagając by wykonawca
wykazał,że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert wykonał
stabilizacjęMCE o powierzchni minimum 96 000 m
2
(roboty drogowe). W wyniku zmiany
siwz w dniu 23 lutego 2010 r. minimalny wymóg powierzchni zmniejszył do 50 000 m
2
.
W pkt 7.11 siwz opisał,że wykaz robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania
spełnienia warunku opisanego w pkt 4.1 ma byćsporządzony zgodnie z załącznikiem nr 4
wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi,że roboty zostały wykonane zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Odwołujący na str. 141-142 oferty zamieścił wykaz ważniejszych robót budowlanych
wykonanych w okresie ostatnich 5 lat, wyszczególniając 5 pozycji. Robotami, które
potwierdzały spełnianie wymagańzamawiającego w zakresie stabilizacji MCE mogły być
tylko roboty wykazane w poz. 5 wykazu, a mianowicie „Rekonstrukcja (remont) drogi
państwowej w kierunku Ustiług-Łuck-Riwne (Ukraina)” o wartości 5 111 400 PLN, wykonanie
stabilizacji MCE w ilości 61 900 m
2
, w okresie 12.2007 – 05.2008, na rzecz zleceniodawcy
„Energopol Road Ukraina” Sp. z o.o. Łuck. Na potwierdzenie,że roboty zostały wykonane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, wykonawca załączył
referencje str. 152-153 oferty (tłumaczenie na język polski) wystawione przez „Energopol
Road Ukraina” Sp. z o.o. w Łucku, z dnia 2 lipca 2008 r.
W referencji podano,że w okresie od grudnia 2007 r. do maja 2008 r. firma „Energopol
Południe” S.A. z Sosnowca na zamówienie wystawcy referencji wykonała roboty:
Rekonstrukcję(remont) drogi państwowej w kierunku Ustiług-Łuck-Riwne na odcinkach:
a) od km 130 + 000 do 131 + 200 o powierzchni nawierzchni 11 900 m
2
,
b) b) od km 127 + 000 do 128 + 200 o powierzchni nawierzchni 50 000 m
2
,
z zastosowaniem technologii:
a) przy kładzeniu warstwy wzmacniającej z mieszanki MCE metodązimnego recyklingu
(…),
b) przy kładzeniu asfaltowej warstwy wiążącej (…),
c) przy kładzeniu asfaltowej warstwyścieralnej (…).
Na str. 154 oferty odwołujący zamieścił oświadczenie o zobowiązaniu sięprzez „Energopol
Południe” S.A do oddania wykonawcy do dyspozycji na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia – robót budowlanych wskazanych w załączniku
nr 4 do oferty, tj. wykonanie stabilizacji MCE w okresie 12.2007- 05.2008, Droga państwowa
Ustiług-Łuck-Riwne (Ukraina), gdzie odbiorcąrobót był „Energopol Road Ukraina” Sp. z o.o.
(zakres objęty sporem).
Zamawiający oceniając spełnienie warunku udziału w postępowaniu powziął wątpliwości co
do wykonania wzmacniającej warstwy z mieszanki MCE metodązimnego recyklingu na
odcinkach:
a) od km 130+000 do 131+200 o powierzchni nawierzchni 11 900 m2,
b) od km 127+000 do 128+200 o powierzchni nawierzchni 50 000 m2.
Wątpliwości zamawiającego wzbudziła blisko pięciokrotna zmiana szerokości wykonywanych
robót na odcinku drogi pomiędzy kilometrami 127+000 a 131+200.
Zamawiający zwrócił siędo Państwowej Służby Drogowej Obwodu Równieńskiego o
udzielenie informacji czy roboty były wykonywane w okresie grudzień2007 – maj 2008,
gdzie wykonawcąbyła „Energopol Road Ukraina” Sp. z o.o., czy inwestor dopuścił
podwykonawcę„Energopol Południe” S.A. oraz o potwierdzenie wykonania robót zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej, prawidłowo ukończonych i odebranych, a także potwierdzenie
zgodności ilości podanej w referencjach ze stanem faktycznym (pismo z dnia 14 maja 2010
r.).
Wystąpił także do Wydziału Promocji, Handlu i Inwestycji Ambasady RP w Kijowie z prośbą
o udzielenia pomocy w uzyskaniu informacji niezbędnych do rozstrzygnięcia prowadzonego
postępowania (pismo z dnia 18 maja 2010 r.). Ponadto upoważnił do kontaktów na terenie
Ukrainy obywateli Ukrainy - Jakowczenko O., Moszurenko J. (pismo z dnia 14 maja 20010 r.)
i Lewandowskiego C.
Służba Dróg Samochodowych w Obwodzie Równieńskim udzieliła odpowiedzi pismem
przekazanym Jakowenko O. z dnia 21 maja 2010 r., które wpłynęło do zamawiającego w
dniu 18 czerwca 2010 r.,że „Energopol Południe” S.A. nie prowadziła w okresie grudzień
2007 – maj 2008 prac rekonstrukcyjnych drogi samochodowej Ustyłuh – Łuck – Równe na
odcinku km 130+000 – km 131+200 (odcinek drogi odpowiada pkt a) referencji z dnia 2 lipca
2008 r.).
Z uwagi,że drugi wskazany odcinek drogi km 127+000 – km 128+200 znajduje siępoza
granicami Obwodu Równieńskiego (odcinek drogi odpowiada pkt b) referencji z dnia 2 lipca
2008 r.), służba poinformowała,że nie ma na ten temat danych.
Zamawiający zwrócił siępismem z dnia 27 maja 2010 r. do Państwowej Służby Drogowej
Obwodu Wołyńskiego o informacje co do odcinka drogi 127+000 a 131+200.
Służba tego obwodu udzieliła informacji pismem z dnia 22 czerwca 2010 r., które wpłynęło
do zamawiającego w dniu 24 czerwca 2010 r.,że na odcinku drogi od km 127+200 do km
130+000 (lewy pas) były prowadzone prace w miesiącach maj – grudzień2007 r. przez
generalnego wykonawcę”Budimex–Dromex” na mocy umowy zawartej 30 maja 2007 r.
Firma „Energopol Road Ukraina” Sp. z o.o. udzielała usługi generalnemu wykonawcy w
zakresie sporządzania podstawy (drogi) wg technologii zimnego recyklingu maszynąWR
2500 o ogólnej powierzchni 22 917 m
2
. Wystawca dokumentu stwierdził łamanie przez
generalnego wykonawcęgrafiki wykonywanych prac oraz niedotrzymanie wymaganych
odchyleńpowodujące komplikacje sporządzania warstwy wyrównawczej. Umowa została
rozwiązana w 2009 r. w związku z likwidacjąfirmy ”Budimex–Dromex”.
Zamawiający wezwał wykonawcępismem z dnia 21 czerwca 2010 r. na podstawie art. 26
ust. 4 ustawy do złożenia wyjaśnieńw sprawie wiarygodności referencji z dnia 2 lipca 2008
r., bazując na danych z Obwodu Równieńskiego (z Obwodu Wołyńskiego brak było jeszcze
informacji).
Odwołujący złożył pismo z dnia 24 czerwca 2010 r. podając,że zaistniała omyłka w treści
załączonej referencji za którąprzeprasza, załączył skorygowanąreferencjęz której wynika
wykonanie stabilizacji metodąMCE o powierzchni 82 900 m2, więc więcej niżw pierwotnej
referencji 61 900 m
2
(z dnia 2 lipca 2008 r.) oraz drugąreferencjęi dwie umowy.
I. Referencje:
1. Z dnia 18 lutego 2008 r. (brak nazwy wystawcy) wynika,że „Energopol Road Ukraina” Sp.
z o.o. realizowała od lipca 2007 r. do stycznia 2008 r. rekonstrukcję(remont) drogi na
odcinkach:
a) km 127+200 do 130+000 o powierzchni pokrycia 27 900 m
2
,
b) km 121+400 do 127+000 o powierzchni pokrycia 110 000 m
2
,
wyszczególniając w 9 pozycjach sprzęt, którym dysponowała spółka.
2. Z dnia 15 marca 2010 r. wystawionąprzez „Energopol Road Ukraina” Sp. z o.o., w której
podano,że od lipca 2007 do grudnia 2007 „Energopol-Południe” S.A. realizowała
rekonstrukcję(remont) drogi na odcinkach:
a) km 127+200 do 130+000 o powierzchni pokrycia 27 900 m
2
,
b) km 121+400 do127+000 o powierzchni pokrycia 55 000 m
2
,
wyszczególniając w 8 pozycjach sprzęt, którym dysponował wykonawca (w tym wykazie brak
jest rozściełacza masy bitumicznej o szerokości roboczej 8 m, podanego w referencji z dnia
18 lutego 2008 r.).
II. Umowępodwykonawstwa nr 1 z dnia 14 lipca 2007 r. zawartąpomiędzy „Budimex-
Dromex” (główny podwykonawca) a „Energopol Road Ukraina” (podwykonawca),
przedmiotem, której było wykonanie prac z zakresu utworzenia podstaw dróg
samochodowych o znaczeniu krajowym metodązimnego recyklingu:
1.1.1. „Ustyług–Łuck–Równe” na odcinku od km 127+200 do 130+000 z terminem
wykonania do 20.08.2007 r. (4.1.1.),
1.1.2. „Ustyług–Łuck–Równe” na odcinku od km 121+400 do 127+200 z terminem
wykonania do 31.10.2007 r. (4.1.2.),
1.1.3. droga samochodowa o znaczeniu lokalnym z terminem wykonania do 16.11.2007 r.
(4.1.3.), która nie kwalifikowała siędo uznania doświadczenia ze względu na jej
lokalny rodzaj.
W pkt 7.1. umowy dopuszczono możliwośćzaangażowania przez „Energopol Road Ukraina”
(podwykonawcę) podpodwykonawców, po uprzednim uzyskaniu pisemnej zgody „Budimex-
Dromex” (podwykonawcy głównego).
III. Umowęz dnia 20 lipca 2007 r. zawartąpomiędzy „Energopol Road Ukraina”
(zamawiający) a „Energopol-Południe” S.A. (wykonawca). Wykonawca zobowiązał siędoświadczenia usługi:
2.1.1. obsługi specjalistycznych (drogowych) maszyn i urządzeńpodczas budowy i remontu
dróg na Ukrainie,
2.1.2. wykonanie prac remontowo-budowlanych dróg wg wykazu wskazanego przez
zamawiającego,
2.1.3. tłumaczenie tekstów (pisemne) specjalistycznych norm budowlanych, regulacji
prawnych polsko-ukraińskich oraz tłumaczenie ustne dla zatrudnionych pracowników przy
budowie dróg na Ukrainie.
W aktach sprawy brak jest wykazu wskazanych robót do wykonania przez wykonawcę. Na
rozprawie pełnomocnik odwołującego oświadczył,że nie jest w posiadaniużadnego dowodu
dotyczącego wskazanych prac do wykonania, poza złożonymi referencjami. Równieżnie
została ujawniona pisemna zgoda „Budimex-Dromex” (podwykonawcy głównego) na
zaangażowanie „Energopol-Południe” S.A. jako podpodwykonawcy, co zgodnie ze
stanowiskiem odwołującego, istotnie, nie stanowi o nieważności zawartej umowy.
Zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych z powodu złożenia
nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących miećwpływ na wynik
prowadzonego postępowania (oferta odwołującego tańsza od oferty wybranej).
Reasumując powyższe, ustalono:
1) odcinki drogi i powierzchnie nawierzchni z wykazu robót (załącznik nr 4) i referencji z
dnia 2 lipca 2008 r. w zakresie:
a) od km 130+000 do 131+200 o powierzchni nawierzchni 11 900 m2,
b) od km 127+000 do 128+200 o powierzchni nawierzchni 50 000 m2,
sązgodne wewnętrznie, zaśnie odpowiadająfaktom,
2) informacja Obwodu Równieńskiego:
a) na odcinku oznaczonym lit. a) „Energopol Południe” S.A. - nie prowadziła
robót,
b) na odcinku oznaczonym lit. b) brak danych ze względu na Obwód Wołyński,
3) informacja Obwodu Wołyńskiego:
b) co do odcinka oznaczonego lit. b) podano inny odcinek drogi, roboty
prowadziła „Energopol Road Ukraina” na rzecz „Budimex-Dromex”,
4) referencja z dnia 18.02.2008 r.:
podano inne długości dwóch odcinków drogi, potwierdzono wykonanie robót przez
„Energopol Road Ukraina”,
5) umowa z dnia 14 lipca 2007 r.- odcinek w jednym parametrze różni sięod podanego
w referencji z dnia 18.02.2008 r., wykonawcąbył „Energopol Road Ukraina”,
6) referencja z dnia 15 marca 2010 r.:
a) odcinki drogi odpowiadająumowie z dnia 14 lipca 2007 r. za wyjątkiem
jednego parametru oraz odpowiadająreferencji z dnia 18.02. 2008 r., nie
odpowiadająpowierzchni nawierzchni,
b) dokładnie te same odcinki drogi wykonywały dwie spółki jednocześnie
„Energopol Road Ukraina” i „Energopol Południe” S.A. (porównanie obu
referencji).
7) złożony na rozprawie wydruk raportu bieżącego nr 87/2007 z dnia 16.08.2007 r.
publikowanego przez KomisjęNadzoru Finansowego zawierający informacjęzarządu
spółki „Energopol Południe” S.A. o podpisaniu:
a) umowy przez spółkęzależną„Energopol Road Ukraina” Sp. z o.o. z ukraińską
spółką„Budimex-Dromex” Sp. z o.o. na wykonanie na terenie Ukrainy
podbudowy dróg samochodowych metodązimnego recyklingu, szacunkowa
wartośćumowy –ok.9,6 mln brutto, termin zakończenia robót –do 16.11.2007
r.,
b) umowy przez spółkę„Energopol Południe” S.A. ze spółkązależną„Energopol
Road Ukraina” Sp. z o.o. na wynajemśrodków technicznych w celu realizacji
ww. zadania, szacunkowa wartośćumowy –ok. 1,8 mln zł brutto, za kryterium
znaczącej umowy przyjęto kapitały własne.
KIO zważyła.
Zgodnie z postanowieniami siwz wykaz robót wraz z referencjami miał służyćpotwierdzeniu
posiadania przez wykonawcędoświadczenia w przedmiocie realizacji określonych przez
zamawiającego robót, w celu umożliwienia zamawiającemu dokonania podmiotowej
weryfikacji wykonawców.
W złożonych przez wykonawcędokumentach – wykazie robót, trzech referencjach i dwóch
umowach, w zestawieniu z informacjami uzyskanymi przez zamawiającego, stwierdzono,że
nie ma zgodności co do wykonania przez „Energopol-Południe” S.A., jako innego podmiotu
udostępniającego swoje doświadczenie w realizacji robót odpowiadających potrzebom
zamawiającego, w przedmiocie terminów wykonania, zakresów poszczególnych odcinków
dróg, w jednej informacji zawarto wręcz zaprzeczenie wykonania wskazanego odcinka drogi.
Ponadto wskazano odcinki drogi wykonywane w całości przez dwie spółki jednocześnie,
uzyskano potwierdzenie,że spółka udostępniła tylkośrodki techniczne w celu realizacji
zadania oraz podniesiono nienależyte wykonywanie robót przez generalnego wykonawcę.
Art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy zobowiązuje zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z
postępowania w razie podania informacji nieprawdziwych, przez które należy rozumieć,
zgodnie z orzecznictwem i piśmiennictwem, informacje nie odpowiadające faktom, o ile
złożone informacje mająwpływ lub mogąmiećwpływ na wynik prowadzonego
postępowania. Niewątpliwie informacje zawarte w ofercie odwołującego – wykaz i referencja
z 2 lipca 2008 r., po ich weryfikacji przez zamawiającego na podstawie przeprowadzonego
postępowania wyjaśniającego, nie odpowiadająfaktom ustalonym w toku czynności
zamawiającego przy udziale odwołującego (wyjaśnienia wraz z nowymi referencjami i
umowami, złożone na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy) oraz mają
wpływ na wynik prowadzonego postępowania ze względu na cenęoferty.
Wezwanie wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy jest obligatoryjne w razie niezłożenia
wymaganych przez zamawiającego oświadczeńlub dokumentów albo złożenia wymaganych
przez zamawiającego oświadczeńi dokumentów zawierających błędy, przy czym błędy nie
mogądotyczyćtreści merytorycznej dokumentu lub oświadczenia. Oświadczenie lub
dokument podający odmienny stan od rzeczywistości nie ma przymiotu błędnego
dokumentu. Co do ustaleńo niewłaściwości referencji z dnia 2 lipca 2008 r., występuje
zgodnośćstron w tym zakresie, z tym,że odwołujący uzasadnił to błędami dokumentów,
które można konwalidowaćprzez wezwanie wykonawcy do złożenia innych referencji (złożył
je wraz z pismem z dnia 24 czerwca 2010 r.), zamawiający zaśuzasadnił podaniem
nieprawdziwych informacji, które skutkująwykluczeniem wykonawcy z postępowania.
W ocenie KIO, wobec rozbieżnych danych w zebranych dokumentach w toku postępowania i
czynności wyjaśniających, w tym potwierdzenia, iżwraz z ofertązłożono referencje
niezgodne ze stanem faktycznym (z dnia 2 lipca 2008 r.), w zestawieniu z zasługującymi na
uwagęstanowiskami służb drogowych właściwych w przedmiocie prowadzonych robót
drogowych na Ukrainie oraz przy uwzględnieniu oficjalnego komunikatu wykonawcy,
udostępniającego swoje doświadczenie, iżwykonawca ten brał udział w wykonaniu robót
tylko przez udostępnienie sprzętu, nie można uznać,że czynnośćzamawiającego
wykluczenia odwołującego z postępowania narusza art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Potwierdzeniem doświadczenia zgodnie z postanowieniami siwz, powinien byćwykaz robót
sporządzony przez wykonawcęoraz referencje wystawione przez podmiot, na rzecz którego
wykonano roboty budowlane, potwierdzające,że roboty zostały wykonane zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Dokumenty te, by potwierdzały wymóg
zamawiającego, powinny byćspójne w treści i jednoznacznie potwierdzaćnabyte
doświadczenie.
W rozpoznanej sprawie wykaz robót jest zgodny z referencjąz dnia 2 lipca 2008 r, która, jak
potwierdzono, jest niezgodna z rzeczywistością. Informacjom zawartym w referencji z dnia z
dnia 15 marca 2010 r. w zestawieniu z umowąz dnia 20 lipca 2007 r, w której wskazano 3
rodzaje czynności wykonywanych przez „Energopol-Południe” S. A., t.j. obsługę
specjalistycznych (drogowych) maszyn i urządzeńpodczas budowy i remontu dróg na
Ukrainie, wykonanie prac remontowo-budowlanych dróg wg wykazu wskazanego przez
zamawiającego i tłumaczenie tekstów (pisemne) specjalistycznych norm budowlanych,
regulacji prawnych polsko-ukraińskich oraz tłumaczenie ustne dla zatrudnionych
pracowników przy budowie dróg na Ukrainie, przeczy oświadczenie zawarte w wydruku
raportu bieżącego nr 87/2007 z dnia 16.08.2007 r. opublikowanego przez KomisjęNadzoru
Finansowego, zawierające informacjęzarządu spółki „Energopol Południe” S.A. o podpisaniu
umowy przez tęSpółkęze spółkązależną„Energopol Road Ukraina” Sp. z o.o. tylko na
wynajemśrodków technicznych w celu realizacji ww. zadania o szacunkowej wartośćumowy
– ok. 1,8 mln zł brutto.
Podkreślićnależy,że zgodnie z przeważającym orzecznictwem sądowym i KIO nie mają
znaczenia przyczyny z powodu, których doszło do podania nieprawdziwych informacji. Nie
rozróżnia siębowiem skutków podania nieprawdziwych informacji, mających wpływ na wynik
postępowania ze względu na postaćwiny wykonawcy (wina umyślna czy niedbalstwo).
Istotne jest,że informacja jest obiektywnie niezgodna z rzeczywistością.
Dyrektywa 2004/18/WE nakazuje wykluczenie wykonawcy, jeżeli „jest winny poważnego
wprowadzenia w błąd”. Informacje co do warunków udziału w postępowaniu wykonawca
podaje w sposób celowy – aby wykazaćspełnienie tychże warunków, a więc podanie
nieprawdziwych informacji (niezgodnych z rzeczywistością) odnośnie warunków zawsze jest
działaniem zawinionym i to niezależnie od tego, czy dotyczy to oświadczenia woli samego
wykonawcy, czy tez przedłożenia przez niego w ofercie dokumentów, czy informacji
uzyskanych od osób trzecich. Składając ofertęw postępowaniu wykonawca bierze bowiem
za niąpełnąodpowiedzialność. Nie może równieżbudzićwątpliwości,że nieprawdziwe
informacje co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu to poważne wprowadzenie
zamawiającego w błąd (wyrok KIO z dnia 19 sierpnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1004/09).
W ocenie KIO, brak jest podstaw do uwzględnienia stanowiska odwołującego,że za
referencje udostępnione przez podmiot trzeci, wykonawca, który posługuje sięnimi, nie
ponosi odpowiedzialności, ponieważreferencje nie pochodząod niego.
Zamawiający ma obowiązek zweryfikowaćreferencje, tak jak wszystkie pozostałe referencje
składane w postępowaniu.
Ponadto należy podnieść,że wykonawca, który korzysta z udostępnionego w trybie art. 26
ust. 2b ustawy doświadczenia innego podmiotu, nie może korzystaćz tego doświadczenia
bez udziału podmiotu w realizacji zamówienia.
W ocenie UZP „powołanie sięprzez wykonawcęna doświadczenie podmiotu trzeciego i
posiadane przez niego referencje będzie dopuszczalne wyłącznie w sytuacji, gdy ten
podmiot trzeci będzie brał udział w wykonaniu zamówienia (co do zasady jako
podwykonawca). Należy miećbowiem na uwadze, iżdoświadczenie nie stanowi dobra
materialnego czy teżniematerialnego, które może byćprzedmiotem samodzielnego obrotu.
Doświadczenie stanowi bowiem składnik przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym i
dzieli byt prawny takiego przedsiębiorstwa (arg. z art. 55
1
i 55
2
kc). Nie jest zatem możliwe
udostępnienie doświadczenia bez jednoczesnego udostępnienia przedsiębiorstwa, z którym
to doświadczenie jest związane. Z tych względów dla wykazania dysponowania zasobami
podmiotu trzeciego przy ocenie spełniania warunków wiedzy i doświadczenia, niezbędne jest
powołanie sięna udział podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia. (…) Nie jest
dopuszczalne posługiwanie sięw toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
celu wykazania spełnienie warunków wiedzy i doświadczenia referencjami podmiotu
trzeciego, jeżeli podmiot ten nie będzie brał udziału w wykonaniu zamówienia (opinia pt.
Warunki dopuszczalności powoływania sięprzez wykonawcęna referencje dotyczące osób
trzecich w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu - art. 26 ust. 2b
ustawy Prawo zamówieńpublicznych)”.
W związku z powyższymi ustaleniami, KIO oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1
ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, stosownie do jego wyniku, uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego
na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy, z ograniczeniem wysokości do kwoty
3600 zł, zgodnie z § 3 ust. 2 lit.b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
