rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-07-28
rok: 2010
data dokumentu: 2010-07-28
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1457/10
KIO 1457/10
KIO 1458/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lipca 2010 r. w Warszawie odwołańskierowanych
zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lipca 2010 r. do łącznego
rozpoznania wniesionych przez:
A.
wykonawcęERBUD S. A., 02-819 Warszawa, ul. Puławska 300A (sygn. akt:
KIO/1457/10), adres do korespondencji: ERBUD S.A. Oddział Rzeszów, ul.
Fredry 4, 35-959 Rzeszów;
B.
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Mostostal
Warszawa S. A., Acciona Infraestructuras S.A., adres pełnomocnika: ul.
Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa (sygn. akt: KIO/1458/10);
w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Wojewódzki Nr 2 im. Św. Jadwigi Królowej
w Rzeszowie, 35-301 Rzeszów, ul. Lwowska 60
przy udziale:
-
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Inżynieria
Rzeszów Sp. z o.o. oraz Besta Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z o.o., adres dla
pełnomocnika:
ul.
Podkarpacka
59A,
35-082
Rzeszów
zgłaszającego
przystąpienie do postępowańodwoławczych o sygnaturach akt: KIO 1457/10 oraz
KIO 1458/10, po stronie Zamawiającego;
- ERBUD S. A., 02-819 Warszawa, ul. Puławska 300A, adres do korespondencji:
ERBUD S.A. Oddział Rzeszów, ul. Fredry 4, 35-959 Rzeszów; zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt: KIO 1458/10 po
stronie Zamawiającego;
-
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Mostostal
Warszawa S. A., Acciona Infraestructuras S.A., adres dla pełnomocnika: ul.
Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do
postępowania
odwoławczego
o
sygnaturze
akt:
KIO
1457/10
po
stronie Zamawiającego;
zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lipca 2010 r. do łącznego
rozpoznania wniesionych przez:
A.
wykonawcęERBUD S. A., 02-819 Warszawa, ul. Puławska 300A (sygn. akt:
KIO/1457/10), adres do korespondencji: ERBUD S.A. Oddział Rzeszów, ul.
Fredry 4, 35-959 Rzeszów;
B.
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Mostostal
Warszawa S. A., Acciona Infraestructuras S.A., adres pełnomocnika: ul.
Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa (sygn. akt: KIO/1458/10);
w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Wojewódzki Nr 2 im. Św. Jadwigi Królowej
w Rzeszowie, 35-301 Rzeszów, ul. Lwowska 60
przy udziale:
-
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Inżynieria
Rzeszów Sp. z o.o. oraz Besta Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z o.o., adres dla
pełnomocnika:
ul.
Podkarpacka
59A,
35-082
Rzeszów
zgłaszającego
przystąpienie do postępowańodwoławczych o sygnaturach akt: KIO 1457/10 oraz
KIO 1458/10, po stronie Zamawiającego;
- ERBUD S. A., 02-819 Warszawa, ul. Puławska 300A, adres do korespondencji:
ERBUD S.A. Oddział Rzeszów, ul. Fredry 4, 35-959 Rzeszów; zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt: KIO 1458/10 po
stronie Zamawiającego;
-
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Mostostal
Warszawa S. A., Acciona Infraestructuras S.A., adres dla pełnomocnika: ul.
Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do
postępowania
odwoławczego
o
sygnaturze
akt:
KIO
1457/10
po
stronie Zamawiającego;
orzeka:
1.
A. Oddala odwołanie
B. Oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża:
A. wykonawcę ERBUD S. A., 02-819 Warszawa, ul. Puławska 300A, adres do
korespondencji: ERBUD S.A. Oddział Rzeszów, ul. Fredry 4, 35-959 Rzeszów w ten
sposób,że:
nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości
20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez
ERBUD S. A., 02-819 Warszawa, ul. Puławska 300A, adres do korespondencji: ERBUD
S.A., Oddział Rzeszów, ul. Fredry 4, 35-959 Rzeszów stanowiący koszty postępowania
odwoławczego,
B. Mostostal Warszawa S. A., Acciona Infraestructuras S.A., adres pełnomocnika: ul.
Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa w ten sposób,że:
nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości
20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez
Mostostal Warszawa S. A., Acciona Infraestructuras S.A., adres pełnomocnika: ul.
Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa stanowiący koszty postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759), na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
………………………………
Sygn. akt: KIO/1457/10
Sygn. akt: KIO/1458/10
U z a s a d n i e n i e
Szpital Wojewódzki Nr 2 w Rzeszowie, ul. Lwowska 60, 35-301 Rzeszów (zwany
dalej: „Zamawiającym”), działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) (zwanej dalej: „ustawą”
lub „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie na:
„Rozbudowę Szpitala Wojewódzkiego nr 2 w Rzeszowie o budynek dla potrzeb Szpitalnego
Oddziału Ratunkowego wraz z infrastrukturą zewnętrzną”.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa niżkwoty wskazane w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto dnia 19 marca 2010 r. publikując
ogłoszenie na stronie internetowej Zamawiającego oraz wywieszając ogłoszenie
w swojej siedzibie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej z dnia 19 marca 2010 r. pod numerem 2010/S 55-081419.
W dniu 1 lipca 2010 r. Zamawiający poinformował wykonawców za pośrednictwem
faksu o wynikach przedmiotowego postępowania, w tym o wyborze najkorzystniejszej oferty
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego: Inżynieria
Rzeszów Sp. z o.o. oraz Besta Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z o.o., adres dla
pełnomocnika: ul. Podkarpacka 59A, 35-082 Rzeszów (dalej zwanych: „Konsorcjum
Inżynieria Rzeszów”).
Sygn. akt: KIO/ 1457/10
W dniu 12 lipca 2010 r. wykonawca ERBUD S. A., 02-819 Warszawa, ul. Puławska
300A (dalej zwany „Odwołującym Erbud”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie. Kopięodwołania Odwołujący Erbud przekazał Zamawiającemu tego samego
dnia.
Odwołanie zostało wniesione wobec czynności Zamawiającego polegającąna
zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Inżynieria Rzeszów oraz odrzucenia oferty
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego: Mostostal S.
A. oraz Acciona Infrastructuras S. A., adres dla pełnomocnika: ul. Konstruktorska 11A, 02-
673 Warszawa (dalej zwanych: „Konsorcjum Mostostal”).
W zakresie oferty złożonej przez Inżynieria Rzeszów Odwołujący ERBUD S.A.
zarzucił Zamawiającemu:
- naruszeniu art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust.1 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 i w
związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Powyższe, zdaniem Odwołującego doprowadziło do
bezprawnego wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Konsorcjum Inżynieria
Rzeszów; oraz
- naruszenie 26 ust. 4 oraz 87 ustawy Pzp.
W zakresie oferty złożonej przez Konsorcjum Mostostal Odwołujący Erbud zarzucił
Zamawiającemu:
- naruszeniu art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust.1 w związku z art. art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Mostostal.
W wyniku opisanych powyżej naruszeńOdwołujący Erbud wniósł o:
1) dokonania ponownego badania i oceny,
2) wykluczenia Inżynierii z postępowania oraz odrzucenie oferty Inżynierii,
3) odrzucenie oferty Konsorcjum Mostostal,
4) wybór oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego Erbud.
Uzasadniając podniesione zarzuty dotyczące oferty Konsorcjum Inżynieria Rzeszów,
Odwołujący Erbud wskazał w odwołaniu w szczególności na następujące okoliczności
faktyczne:
Odwołujący zwrócił uwagęna Harmonogram rzeczowo-finansowy (vide: str. 177 oferty
Konsorcjum Inżynieria Rzeszów) oraz na wymaganie Zamawiającego zawarte w SIWZ, gdzie
cykl realizacji wg SIWZ 18 m-cy z pozwoleniem na użytkowanie. W opinii Odwołującego
Erbud zestawienie tych dwóch dokumentów ewidentnie pokazuje,że Inżynieria Rzeszów nie
wyceniła w harmonogramie przedmiotowej pozycji. Tymczasem pozycja ta jest kosztowna,
gdyżnp. w ofercie Odwołującego Erbud została wyceniona na kwotę15000 PLN. Zdaniem
Odwołującego Erbud okolicznośćtęnależy dodatkowo rozpatrywaćna gruncie projektu
umowy w sprawie zamówienia publicznego, zgodnie z którym Zamawiający byłby
zobowiązany zapłacićza czynnośćktóra nie jest objęta zobowiązaniem zawartym w
Harmonogramie (§ 7.5 „Podstawę do wystawienia faktury końcowej będzie stanowić protokół
odbioru końcowego robót podpisany przez strony oraz pozwolenie na użytkowanie").
Ponadto Odwołujący Erbud zwrócił uwagę, iżna stronie 178 oferty Konsorcjum Inżynierii
Rzeszów znajduje sięoświadczenie z art. 22 ustawy Pzp. Konsorcjum Inżynieria Rzeszów w
pkt 3.2) oświadczenia nie dokonał wymaganego przez Zamawiającego przekreślenia
odpowiedniego fragmentu oświadczenia. Na stronie 179 oferty i wzoru przygotowanego
przez Zamawiającego wyraźnie zaznaczono,że „nieskreślenieżadnej z opcji w którejkolwiek
pozycji spowoduje nieważnośćoświadczenia !". Wedle Odwołującego Erbud
Konsorcjum
Inżynieria Rzeszów nie kwestionowała tego zapisu do upływu terminu składania ofert, zatem
jest nim związana tak jak i pozostałe strony postępowania, w tym Zamawiający, który w
takiej sytuacji powinien, jego zdaniem takąofertęodrzucić.
Ponadto na stronie 321 oferty
Konsorcjum Inżynierii Rzeszów, znajduje sięoświadczenie,żeżadna częśćzamówienia nie
będzie powierzona podwykonawcom. Tymczasem przedmiotem niniejszego zamówienia są
m.in. wyroby medyczne (instalacja gazów medycznych), która to częśćzamówienia nie
może byćwykonana przez wykonawcę. Odwołujący zwraca uwagę, iżInżynieria Rzeszów
nie kwestionowała tego zapisu do upływu terminu składania ofert, zatem jest nim związana
tak jak i pozostałe strony postępowania, w tym Zamawiający. W tych okolicznościach oferta
Inżynierii Rzeszów powinna zostaćodrzucona.
Dodatkowo z daleko idącej ostrożności Odwołujący Erbud zarzucił również
naruszenie art. 26 ust. 4 i 87 ust. 1 ustawy, gdyżwedług wiedzy Odwołującego Erbud
Inżynieria Rzeszów nie posiada odpowiednich kwalifikacji w tym zakresie, co Zamawiający
jest obowiązany wyjaśnić. Wyjaśnione powinno być, zdaniem odwołującego Erbud czy
Inżynieria Rzeszów jako konsorcjum dwóch firm budowlanych jest w stanie uwzględnieniem
wymagańSIWZ i obowiązujących przepisów dla wyrobów instalacji gazów medycznych
wykonaćwymagane prace i nadaćtemu zakresowi znaki odpowiednie CE.
Na stronie 321 oferty Inżynierii Rzeszów, znajduje sięoświadczenie,żeżadna część
zamówienia nie będzie powierzona podwykonawcom. Tymczasem przedmiotem niniejszego
zamówienia sąm.in. wyroby medyczne (instalacja gazów medycznych), która to część
zamówienia nie może byćwykonana przez wykonawcę. Inżynieria Rzeszów nie
kwestionowała tego zapisu do upływu terminu składania ofert, zatem jest nim związana tak
jak i pozostałe strony postępowania, w tym Zamawiający. W tych okolicznościach oferta
Inżynierii Rzeszów powinna zostaćodrzucona.
Uzasadniając podniesione zarzuty dotyczące oferty Konsorcjum Mostostal,
Odwołujący Erbud wskazał w odwołaniu w szczególności na następujące okoliczności
faktyczne:
Konsorcjum Mostostal w ofercie zaoferował stawki podatku VAT 7% i 22%, co
zdaniem Odwołującego Erbud wyczerpuje przesłanki do odrzucenie tej oferty jako
zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Prawidłowąstawkąw niniejszym postępowaniu jest
stawka podatku VAT w wysokości 22% - jako jednolita dla całego przedmiotu zamówienia,
którym jest robota budowlana. W opinii Odwołującego Erbud zgodnie z dorobkiem
Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądów Okręgowych rozpatrujących skargi na orzeczenia
ZA i KIO, błędnie zastosowana stawka podatku VAT nie podlega sanowaniu na gruncie
ustawy. Dodatkowo podnieśćnależy, iżZamawiający nie może bezkrytycznie przyjmować
stawki VAT w każdej wysokości i zrównywaćstatus wykonawcy, który zastosował błędną
stawkępodatku VAT z wykonawcą, który zastosowała stawkęprawidłową.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego wywołanego odwołaniem o sygn. akt
KIO 1457/10 oraz odwołaniem 1458/10 po stronie Zamawiającego w dniu 16 lipca 2010 r.
(wpływ do Izby – forma pisemna, faksem w dniu 15 lipca 2010 r.) zgłosiło Konsorcjum
Inżynieria Rzeszów. Ponadto przystąpienie do postępowania odwoławczego wywołanego
odwołaniem o sygn. akt KIO 1457/10 po stronie Zamawiającego w dniu 15 lipca 2010 r.
(wpływ do Izby – forma pisemna) zgłosiło Konsorcjum Mostostal.
Sygn. akt: KIO/ 1458/10
W dniu 12 lipca 2010 r. wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia:
Mostostal Warszawa S. A., Acciona Infraestructuras S.A., adres pełnomocnika: ul.
Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa (dalej zwani „Odwołującym Konsorcjum Mostostal”)
wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie. Kopięodwołania Odwołujący
Konsorcjum Mostostal przekazał Zamawiającemu tego samego dnia.
Odwołanie zostało wniesione wobec czynności Zamawiającego polegającąna zaniechaniu
odrzucenia oferty wybranego wykonawcy Konsorcjum Inżynieria Rzeszów oraz oferty Erbud
S.A., na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp jako zawierających błędy w obliczeniu
ceny.
Zdaniem Odwołującego Konsorcjum Mostostal działanie Zamawiającego polegające
na przyjęciu jako prawidłowej zastosowanej w ofertach pozostałych wykonawców, w tym -
wybranego Konsorcjum Inżynieria oraz Erbudu, w odniesieniu do elementów wyposażenia
medycznego stawki podatku od towarów i usług (Vat) w wysokości 22%, jest ewidentnym
naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert
zawierających błędy w obliczeniu ceny, a w konsekwencji - ze względu na dokonanie wyboru
oferty podlegającej odrzuceniu oraz zaniechanie odrzucenia pozostałych ofert zawierających
te same błędy - stanowi równieżnaruszenie art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z
uwagi na dokonanie wyboru niezgodnie z obowiązującymi w postępowaniu kryteriami oceny
ofert oraz złamanie naczelnych zasad udzielania zamówieńpublicznych, jakimi sązasada
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców w postępowaniu.
Z uwagi na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1) unieważnienie dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) powtórne badanie i ocenęofert w postępowaniu, a w konsekwencji -
dokonanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy (Konsorcjum Inżynieria
Rzeszów) i oferty Erbud, jako zawierających błędy w obliczeniu ceny na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący Konsorcjum Mostostal wskazał w
odwołaniu w szczególności na następujące okoliczności faktyczne:
Jak twierdzi Odwołujący przedmiot zamówienia, poza wykonaniem prac
budowlanych, stanowi równieżdostawa, montażi uruchomienie wybranych przez
Zamawiającego elementów wyposażenia sal oraz dostarczenie oprzyrządowania
ruchomego, wobec których jako właściwa winna zostaćzastosowana preferencyjna stawka
podatku VAT w wysokości 7%. Sporne elementy wyposażenia ujęte sąw kosztorysach
opisanych w stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ „Formularzu kosztów wykonania
zamówienia". Elementy te opisane sąw ofercie Odwołującego pod następującymi pozycjami
formularza:
1. 5.2 „Instalacja wewnętrzna wod. - kan., dostawa urządzeń": 1) myjnia dezynfektor
nieprzelotowy służąca do mycia i dezynfekcji narzędzi i naczyńoperacyjnych, 2) płuczka -
dezynfektor przeznaczona do opróżniania, płukania i dezynfekcji butli z krwiąwszelkich
naczyńoperacyjnych, drobnych narzędzi itp.,
2. 8.2. „Instalacja gazów medycznych - dostawa urządzeń": 1) kolumny anestezjologiczne,
2) kolumny chirurgiczne i OIM, 3)ścienne systemy zasilające, 4) osprzęt ruchomy w
instalacji gazów medycznych takie jak: dozowniki tlenu, końcówki kątowe, dreny ciśnieniowe,
reduktory nabutlowe z dozownikiem, ssawki inżektorowe z wakuometrem, regulatory
membranowe próżni, zestawy naczyńodsysających jednorazowe i wielorazowe, zaworki
czerpalne z manometrami,
3. 9.2 „Instalacja elektryczna silnoprądowa - tom I (część 1,2) - dostawa urządzeń": 1)
oprawy oświetleniowe - lampa bakteriobójcza sufitowa przepływowa, 2) oprawy
oświetleniowe - lampa bakteriobójczaścienna przepływowa, 3) oprawy oświetleniowe -
lampa 1 - projektorowa w zawieszeniuściennym, 4) oprawy oświetleniowe - lampa
operacyjna, 5) lampy oświetleniowe - lampa zabiegowa.
Odwołujący wskazał w odwołaniu,że powyższe w zakresie dotyczącym ww. pozycji 5.2 i 9.2
było jużprzedmiotem wyjaśnieńudzielonych przez Konsorcjum Mostostal w dniu
24 czerwca 2010 r. (znak pisma: O/GRL/SOR/AS/916/10), gdzie Odwołujący wskazał, iżna
podstawie art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 11.03.2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z
2004 r., nr 54, poz. 535 z późn. zm.), „dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3
do ustawy, stawka podatku wynosi 7% (...)".
Odwołujący wyjaśnił również,że dostawa wyposażenia sal szpitalnych i pomieszczeń
pomocniczych, tj. 1) myjnia dezynfektor nieprzelotowy służąca do mycia i dezynfekcji
narzędzi i naczyńoperacyjnych, 2) płuczka - dezynfektor przeznaczona do opróżniania,
płukania i dezynfekcji butli z krwią, wszelkich naczyńoperacyjnych, drobnych narzędzi itp.,
3) oprawy oświetleniowe - lampa bakteriobójcza sufitowa przepływowa, 4) oprawy
oświetleniowe - lampa bakteriobójczaścienna przepływowa, 5) oprawy oświetleniowe -
lampa 1 - projektorowa w zawieszeniuściennym, 6) oprawy oświetleniowe - lampa
operacyjna, 7) lampy oświetleniowe - lampa zabiegowa, zostały objęte preferencyjną7%
stawkąpodatku VAT z uwagi na fakt,że każdy z ww. elementów jest wyrobem medycznym
w rozumieniu ustawy z 20 kwietnia 2004 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. z 2004 r., nr 93,
poz. 896 z późn. zm.). Pomimoże udzielane wyjaśnienia dotyczyły zakresu objętego
pytaniem Zamawiającego (zatem poz. 5.2 i 9.2), Odwołujący zwrócił uwagę,że 7%
preferencyjna stawka winna miećzastosowanie równieżdo dostawy urządzeńprzy instalacji
gazów medycznych – tak jak to ujął Odwołujący w swojej ofercie w poz. 8.2, podczas gdy w
ofertach pozostałych wykonawców, w tym wybranego - zastosowano wobec tych dostaw
nieprawidłową22% stawkępodatku VAT. Zgodnie z informacjąprzedstawionąw
udzielonych Zamawiającemu wyjaśnieniach, powyższe urządzenia przyporządkowano do
poz. 106 załącznika nr 3 do tej ustawy, które bez względu na symbol PKWiU sąwyrobami
medycznymi w rozumieniu powołanej ustawy o wyrobach medycznych, dopuszczonymi do
obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, innymi niżwymienione w pozostałych
pozycjach załącznika. Z tego teżwzględu, zdaniem Odwołującego wobec wymienionych
elementów wyposażenia medycznego winno sięzastosowaćbezspornie 7% stawkępodatku
VAT.
Odwołujący zwrócił także uwagę,że pomimo iżprzedmiotem zamówienia sązarówno
typowe roboty budowlane, jak równieżdostawa wyposażenia i oba teświadczenia regulują
postanowienia jednej umowy, która stanowi załącznik nr 8 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, (zwanej dalej: „SIWZ"), charakter prac budowlanych zdecydowanie
wyklucza, aby za ich immanentnącześćuznaćdostawęurządzeńnawet wtedy gdy stanowi
ona niezbędny element wyposażenia dla określonego wykorzystania powstałego w
wyniku tych prac budynku. Powyższe stanowisko jednoznacznie potwierdza, zdaniem
Odwołującego Interpretacja Indywidualna z 20 kwietnia 2009 r., wydana przez Izbę
Skarbowąw Warszawie (znak pisma: IPPP1-443-212/09-2/Iś), którąOdwołujący otrzymał w
analogicznej sprawie i której kopięudostępnił w ramach udzielanych Zamawiającemu
wyjaśnieńw dniu 22 czerwca 2010 r.
W treści powołanej interpretacji podatkowej, której przedmiotem było ustalenie
właściwej stawki podatku VAT dla dostawy, montażu i uruchomienia wyposażenia sal
operacyjnych, tj. zastawów sufitowych jednostek zasilających - mikrochirurgicznej i
chirurgicznych oraz myjni automatycznej (zatem - częściowo zbieżnych z elementami
wyposażenia przedmiotowego postępowania) w postępowaniu dotyczącym robót
budowlanych polegających na dobudowie bloku operacyjnego szpitala w Lublinie, Izba
uznała słusznośćstanowiska wnioskodawcy wskazującego na właściwośćpreferencyjnej 7%
stawki podatku i stwierdziła jednoznacznie: „Pomimo ujęcia tych dwóchświadczeńw jednej
umowie nie można uznać, iżw ramach czynności polegających na wykonaniu, wybudowaniu
bloku operacyjnego (robót budowlanych) dochodzi do dostawy wyposażenia. Charakter prac
budowlanych wyklucza, aby za ich cześćimmanentnąuznaćdostawęurządzeńnawet
wtedy, gdy stanowiąone niezbędny element wyposażenia dla określonego wykorzystania
powstałego w wyniku tych prac budynku (tu: bloku operacyjnego)”.
Odwołujący przywołał treśćart. 3 pkt 7 ustawy Prawo budowlane, gdzie ilekroćw
ustawie jest mowa o robotach budowlanych należy przez to rozumiećbudowę, a także
prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie i rozbiórce obiektu budowlanego.
Roboty budowlane to określenie czynności w zakresie budownictwa, które polegająna
wykonywaniu, odbudowie, rozbudowie i nadbudowie, a także przebudowie, montażu,
remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Z tej definicji wynika, iżroboty budowlane
mająw efekcie doprowadzićdo powstania obiektu budowlanego albo do jego przebudowy,
montażu, remontu lub rozbiórki. Zawsze jednak roboty te wiążąsięz obiektem budowlanym,
którym jest budynek, budowla lub obiekt małej architektury (por. art. 3 pkt 1 Prawa
budowlanego). Roboty budowlane ze swej istoty mającharakter złożony. W ich wykonaniu
wykorzystywane sąi zużywane rozmaite materiały budowlane (towary), jednakże ich istotą
jest nie dostawa tych materiałów, ale powstanie i późniejsze przekazanie Zamawiającemu
materialnego rezultatu robót, czyli obiektu budowlanego.
Według Odwołującego w przedmiotowej sprawie występuje niewątpliwie wiele
czynności, które majądoprowadzićdo końcowego rezultatu, jakim jest powstanie obiektu
budowlanego (bloku operacyjnego). Wszelkie czynności, w tym dostawa materiałów
budowlanych ma doprowadzićdo powstania takiego obiektu. Nie można jednak uznać,że
elementami niezbędnymi i koniecznymi dla jego powstania sąurządzenia stanowiące jego
wyposażenie. Dostawa tych urządzeńnie stanowi niezbędnego elementuświadczenia
polegającego na wybudowaniu budynku - bloku operacyjnego. Urządzenia te. nawet
w sytuacji ich trwałego przytwierdzenia dościan lub sufitu budynku nie stanowiąurządzeń
warunkujących prawidłowe korzystanie z samego budynku".
Odwołujący podkreślał, iżsporne elementy wyposażenia nie stanowiączęści
składowych budynku w rozumieniu art. 47 kodeksu cywilnego, a zatem nie tracąone
samodzielnego bytu prawnego. Innymi słowy - jak to stwierdza równieżpowołana
interpretacja podatkowa - „żaden z analizowanych elementów wyposażenia nie spełnia
definicji trwale związanych z budynkiem i stanowiącym jego częśćskładową. Ich odłączenie
nie spowoduje uszkodzenia lub istotnej zmiany całości bądźteżuszkodzenia lub zmiany
elementu odłączonego (jego bezużyteczność). Wyposażenie z chwilądokonania ich
montażu (połączenia z budynkiem) nie straci samodzielnego bytu prawnego. Na skutek tego
przedmiotem dostawy będąelementy wyposażenia (myjnia i kolumny podsufitowe) jako
odrębne od budynku dostawy mogące byćodłączone bez uszkodzenia lub istotnej zmiany
całości albo bez uszkodzenia lub istotnej zmiany przedmiotu odłączonego."
W opinii Odwołującego, skoro dostawęmyjni automatycznej dezynfektora do narzędzi
endoskopów sztywnych i akcesoriów -
DOZ
.
21 załącznika nr 10 do SIWZ. dwóch zestawów
sufitowych jednostek zasilających - mikrochirurgicznych i chirurgicznej (...) oraz sufitowej
kolumny anestezjologicznej z monitorem (...) należy traktowaćodrębnie odświadczenia
usługi polegającej na wybudowaniu bloku operacyjnego, a przedmioty dostawy sązaliczone
na podstawie odrębnych przepisów do wyrobów medycznych, dla ich opodatkowania
właściwa stawka będzie stawka 7% - zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy w związku z
DOZ
.
106
załącznika nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług." Mając powyższe na uwadze
Odwołujący wskazał,że w przedmiotowym stanie faktycznym rozstrzygające dla ustalenia
jako właściwej 7% stawki podatku VAT jest,że dostarczane i montowane elementy
wyposażenia nie bedąstanowiły części składowych rzeczy, lecz ich przynależności.
W tym kontekście Odwołujący powołał sięna wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z
21.05.2009 r. (sygn. akt: IX Ga 83/09), w którym Sąd stwierdził: „Przynależności mogąmieć
charakter samoistny i z reguły mogąbyćtraktowane jako rzeczy mogące byćprzedmiotem
samoistnego obrotu cywilnoprawnego. Oznacza to,że rzecz główna i przynależnośćnie traci
charakteru rzeczy samodzielnej i odróżnia sięod części składowej, która traci zawsze
charakter samoistny z chwiląpołączenia (...).
Skoro zatem sporne urządzenia mogąbyćswobodnie przenoszone pomiędzy
poszczególnymi salami operacyjnymi, tj. z jednych sal operacyjnych do innych sal, pod
warunkiem jednak,że będąone do tego przystosowane (...) oznacza to i zarazem sprawia,
ze wskutek takiego połączenia przedmiot połączony - sporne urządzenie nie traci w ogóle
samodzielnego bytu w sensie fizycznym, gospodarczym i prawnym, jak równieżnie stanowi
ono z pozostałymi składnikami rzeczy jednej całości traktowanej w obrocie jako dobro
samoistne. Skoro istnieje tu zatem nie tylko możliwośćich swobodnego odłączenia od rzeczy
bez ingerencji w jej istotęczy teżbyt, jak równieżw istotęi byt samych spornych urządzeń,
to także wobec takich właśnie działańnie tracąone charakteru rzeczy tak jużpo ich
połączeniu, a tym bardziej po ich odłączeniu. Powyższe zatem sprawia zdaniem
Odwołującego,że w niniejszym przypadku mamy do czynienia z przynależnością, a nie
częściąskładową".
Z uwagi na fakt, iżzdaniem Odwołującego objęty interpretacjąpodatkowąstan
faktyczny jest analogiczny do sytuacji występującej w przedmiotowym postępowaniu, zarzut
zastosowania przez pozostałych wykonawców niewłaściwej stawki VAT jest w pełni
uzasadniony i potwierdza w tej sytuacji błędy w obliczeniu ceny wykonawców, które powinny
skutkowaćodrzuceniem złożonych przezeńofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp, a w konsekwencji - także zmianąwyboru najkorzystniejszej oferty w związku z
naruszeniem art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Pzp.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego wywołanego odwołaniem o sygn. akt
KIO 1457/10 oraz odwołaniem 1458/10 po stronie Zamawiającego w dniu 16 lipca 2010 r.
(wpływ do Izby – forma pisemna, faksem w dniu 15 lipca 2010 r.) zgłosiło Konsorcjum
Inżynieria Rzeszów. Ponadto przystąpienie do postępowania odwoławczego wywołanego
odwołaniem o sygn. akt KIO 1458/10 po stronie Zamawiającego w dniu 15 lipca 2010 r.
(wpływ do Izby – forma pisemna) zgłosił wykonawca ERBUD S.A.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, oferty wykonawców, jak również oświadczenia i stanowiska
stron postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że w związku iżprzedmiotowe
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte po dniu wejścia wżycie nowelizacji ustawy Prawo ZamówieńPublicznych z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie
ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach
cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) – tzw. „małej nowelizacji” oraz ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.
U. Nr 223, poz. 1778) – tzw. „dużej nowelizacji”. Zatem w oparciu o art. 4 ust. 1 przepisów
przejściowych ustawy nowelizującej do rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania znajdują
zastosowanie przepisy Prawa zamówieńpublicznych z uwzględnieniem wskazanych
powyżej nowelizacji, które weszły wżycie odpowiednio w dniu 22 grudnia 2009 r. oraz w dniu
29 stycznia 2010 r.
Następnie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że Odwołujący legitymująsięinteresem
w uzyskaniu danego zamówienia, t.j. w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których
stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. (z wyjątkiem zarzutu podniesionego przez wykonawcę
Erbud S.A. a dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Mostostal, ze względu,
iżpotwierdzenie sięzarzutów dotyczących oferty Konsorcjum Mostostal nie spowoduje, iż
oferta Odwołującego Erbud zostanie uznana za najkorzystniejszą).
Odwołania,
wobec
niestwierdzenia
braków
formalnych
oraz
w
związku
z uiszczeniem przez odwołujących Erbud oraz Konsorcjum Mostostal, wpisów, podlegają
rozpoznaniu.
Izba ustaliła, iżdo postępowania wywołanego odwołaniem wykonawcy ERBUD S.A.
(KIO/1457/10) skutecznie przystąpili po stronie Zamawiającego działając na podstawie
art. 185 ust. 2 ustawy wykonawca Konsorcjum Inżynieria Rzeszów oraz Konsorcjum
Mostostal.
Zważywszy
brak
przesłanek
uzasadniających
odrzucenie
odwołań,
Izba
przeprowadziła rozprawęmerytorycznie je rozpoznając.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba stwierdziła,
iżodwołania o sygnaturach akt KIO/1457/10 oraz KIO/1458/10, zdaniem Izby nie zasługują
na uwzględnienie.
Sygn. akt KIO/1457/10
Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na:
„Rozbudowę i modernizację Szpitalnego Oddziału Ratunkowego w szpitalu Wojewódzkim nr
2 w Rzeszowie”.
W pkt XVII „Opis sposobu obliczenia ceny” wskazano w ppkt 1, iżcenęofertową
stanowićbędzie wartośćbrutto wpisana na formularzu oferty za całośćprzedmiotu
zamówienia wyliczona przez dodanie przewidzianego prawem podatku VAT (naliczonego od
wartości ceny netto), zaśzgodnie z ppkt 2 Zamawiający wskazał, iżustala sięformę
wynagrodzenia za przedmiot zamówienia wynagrodzenie ryczałtowe, a w przypadku
konieczności
realizacji
robót
dodatkowych,
uzupełniających
lub
zamiennych
–
wynagrodzenie wyliczone na podstawie kosztorysu szczegółowego sporządzonego przez
wykonawcęi zatwierdzonego przez zamawiającego przed przystąpieniem do tych robót.
Ponadto w ppkt 7 Zamawiający zawarł zapis,że wynagrodzenie ryczałtowe powinno
zawieraćwszystkie należności związane z realizacjąprzedmiotu zamówienia wynikające z
dokumentacji, ze SIWZ ( w tym postanowieńumowy) z przekonania i doświadczenia
wykonawcy oraz inne niezbędne do prawidłowego wykonania zadania inwestycyjnego – w
szczególności:
- koszty robót budowlanych i montażowych,
- roboty i czynności przygotowawcze w tym wszystkie rozbiórki i prace wyburzeniowe,
- koszty przeglądów gwarancyjnych i technicznych urządzeńna zasadach określonych w
warunkach gwarancji iw dokumentacji techniczno-ruchowej dla tych urządzeńw okresie
udzielonej gwarancji,
- ubezpieczenia budowy,
- zagospodarowanie placu budowy (w tym wykonania zadaszenia karetek i zorganizowania
zaplecza budowy) oraz doprowadzeniem mediów dla potrzeb budowy wraz z ich
opomiarowaniem, koszty za zużyte media,
- dozorowanie i ochronębudowy, utrzymanie zaplecza, prace porządkowe,
- składowania ziemi, wywozu jej nadmiaru oraz utylizacji gruzu i odpadów,
- zatrudnienia geologa i geodety,
- płatnych odbiorów technicznych i pomiarów oraz rozruchów,
- wszelkie koszty związane z dopuszczeniem obiektu do użytkowania,
- szkolenia personelu technicznego Zamawiającego w zakresie konserwacji, napraw i obsługi
instalacji oraz urządzeńdostarczanych przez wykonawcę. Przeszkolenie powinni prowadzić
przedstawiciele autoryzowanych serwisów,
- opracowanie instrukcji konserwacji, serwisowania oraz obsługi instalacji i urządzeń,
- opracowania instrukcji bezpieczeństwa pożarowego,
- trwałego oznakowania sieci oraz pomieszczeńwedług dokumentacji powykonawczej,
- opracowania dokumentacji powykonawczej,
- prac porządkowych, likwidacji zaplecza, uporządkowania placu budowy i otoczenia,
doprowadzenie do stanu pierwotnego z wyrównaniem wszystkich ewentualnych szkód
związanych z realizacjąinwestycji,
- pełnienie funkcji Generalnego Wykonawcy.
Izba ponadto ustaliła,że w ppkt 17 wprowadzono zapis, iżkosztorysy ofertowe nie podlegają
ocenie w zakresie: omyłek w obliczeniu ceny, innych niżwynikające z dokumentacji i
przedmiarów ilości materiałów i urządzeń, zastosowania innych niżw przedmiarach podstaw
wyceny, pominięcia którejkolwiek pozycji przedmiaru.
Izba stwierdziła,że we wzorze formularza ofertowego (załącznik nr 2 do SIWZ) wskazano,że
należy podaćcenębrutto oferty w złotówkach liczbąoraz słownie. Powyższa cena miała
zawieraćwszelkie koszty związane z realizacjąniniejszego zamówienia.
Dodatkowo w formularzu kosztów wykonania zamówienia (załącznik nr 3 do SIWZ)
Zamawiający wskazał zakres robót obejmujący:
- roboty nieujęte w przedmiarach, wynikające z zapisów SIWZ,
- roboty budowlane,
- zagospodarowanie terenu,
- instalacje zewnętrzne wraz z przekładkami,
- instalacja wewnętrzna wod – kan,
- instalacja wentylacji mechanicznej i klimatyzacji,
- instalacja c.o.,
- instalacja gazów medycznych,
- instalacja elektryczna silnoprądowa – tom I (część1, 2),
- instalacja elektryczna: sygnalizacji pożaru – tom II,
- instalacja elektryczna: kontroli dostępu, nagłaśniająca, telewizji dozorowej oraz instalacja
przywoławcza – tom III,
- instalacja elektryczna: siećstrukturalna – instalacja telefoniczna i komputerowa – tom IV,
- instalacja elektryczna: AKPIA, siećBMS – tom V,
- sieci elektryczne zewnętrzne: oświetlenie, przebudowa linii kablowych SN-15kV i NN – tom
VI,
- przyłącz zasilania rezerwowego z agregatu prądotwórczego – tom VII
Wskazując w każdej pozycji cenęnetto oraz cenębrutto.
Ponadto Izba wzięła pod rozwagęrównieżzapisy projektu umowy (załącznik nr 8 do SIWZ).
W § 6 „Wynagrodzenie” Zamawiający zawarł następujące zapisy:
1) ppkt 1 - Strony ustalają,że obowiązującąich formąwynagrodzenia jest wynagrodzenie w
formie ryczałtu. Ustalone w tej formie wynagrodzenie wykonawcy jest niezmienne do czasu
zakończenia realizacji przedmiotu umowy i odbioru robót.
2) ppkt 2 - wynagrodzenie ustala sięw następujący sposób:
- netto: …. zł,
- brutto (z VAT): …. zł
3) ppkt 4 – wynagrodzenie ryczałtowe obejmuje wszystkie koszty związane z prawidłowym i
kompletnym wykonaniem przedmiotu umowy wynikające z przekonania i doświadczenia
wykonawcy oraz warunków określonych w SIWZ, a w szczególności:
- koszty robót budowlanych i montażowych,
- wszelkich robót przygotowawczych w tym wyburzeńi robót rozbiórkowych,
- koszty przeglądów gwarancyjnych i technicznych instalacji i urządzeńw okresie gwarancji i
rękojmi zgodnie z warunkami gwarancji i dokumentacjątechniczno-ruchową,
- ubezpieczenia budowy,
- organizacji placu budowy (z zapleczem), wykonania tymczasowego zadaszenia podjazdu
karetek oraz doprowadzenie mediów dla potrzeb budowy wraz z ich opomiarowaniem,
koszty za zużyte media,
- dozorowania i ochrony budowy,
- składowania ziemi, wywozu jej nadmiaru oraz utylizacji gruzu i odpadów,
- obsługi geodezyjnej budowy i geodezyjnej inwentaryzacji powykonawcze,
- obsługi geologicznej budowy,
- płatnych odbiorów technicznych, pomiarów oraz rozruchów,
- wszelkie koszty związane z dopuszczeniem obiektu do użytkowania,
- szkolenie personelu technicznego Zamawiającego w zakresie konserwacji, napraw i obsługi
instalacji i urządzeńwraz z opracowaniem stosownej instrukcji – na zakres realizowany
przez wykonawcę. Przeszkolenie powinni prowadzićprzedstawiciele autoryzowanych
serwisów,
- koszty wszelkich usług serwisowych w okresie udzielonej gwarancji i rękojmi,
- koszty prowadzenia robót w okresie zimowym i letnim przy wysokich temperaturach,
- koszty opracowania dokumentacji powykonawczej,
- koszty trwałego oznakowania (według dokumentacji powykonawczej) pomieszczeńoraz
sieci,
- koszty opracowania instrukcji bezpieczeństwa pożarowego,
- koszty prac porządkowych.
4) ppkt 8 – Zamawiający zastrzega sobie prawo zmiany wynagrodzenia za wykonany zakres,
w przypadku jego realizacji odbiegającej od kosztorysu ofertowego.
Izba ustaliła również,że:
Załącznik nr 4A do SIWZ („Oświadczenie”) Zamawiający skonstruował w ten sposób, iż
należało dokonaćodpowiednich skreśleńw celu wykazania się, przez wykonawcę,
spełnieniem bądźnie postawionymi przez Zamawiającego warunkami. Zamawiający zawarł
jednocześnie zapis, iżnieskreślenieżadnej z opcji lub skreślenie obydwu, w którejkolwiek
pozycji spowoduje nieważnośćoświadczenia.
Jednakże w toku postępowania wykonawcy zadawali Zamawiającemu pytania w powyższym
zakresie:
Zamawiający ostatecznie udzielił odpowiedzi w dniu 29 kwietnia 2010 r. , iżinformujeże
załączone do SIWZ oświadczenia sąwzorami, wykonawca może zmodyfikowaćtreśćtych
oświadczeńw taki sposób aby były zgodne z jego stanem faktycznym.
W świetle powyższego Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust.1 art. 24
ust. 2 pkt 4 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez nie wykluczenie Konsorcjum Inżynieria
Rzeszów oraz nieodrzucenia jego oferty ze względu na fakt, iżwykonawca ten w
dokumencie załączonym do oferty pn.: „Ogólny harmonogram rzeczowo-finansowy” w pkt 16
zawarł pozycję: „Pozwolenie na użytkowanie” jednocześnie nie wskazując w niniejszej
pozycjiżadnej kwoty, nie potwierdził sięw zebranym przez Izbęmateriale dowodowym.
Odwołujący Erbud w odwołaniu powołał sięna wymagania Zamawiającego zawarte w
SIWZ, gdzie jego zdaniem cykl realizacji wynosił 18 miesięcy z pozwoleniem na
użytkowanie. Ponadto Odwołujący powołał sięjednocześnie na projekt umowy w sprawie
zamówienia publicznego, zgodnie z którym Zamawiający byłby zobowiązany zapłacićza
czynnośćktóra nie jest objęta zobowiązaniem zawartym w Harmonogramie (t.j. § 7.5 gdzie
podstawędo wystawienia faktury końcowej miał stanowićprotokół odbioru końcowego robót
podpisany przez strony oraz pozwolenie na użytkowanie).
Izba nie podziela argumentacji przedstawionej przez Odwołującego Erbud wskazując,
jednocześnie iżZamawiający w SIWZ ustalił, iżformąwynagrodzenia za przedmiot
zamówienia będzie wynagrodzenie ryczałtowe, które powinno zawieraćwszystkie należności
związane z realizacjąprzedmiotu zamówienia wynikające z dokumentacji, z SIWZ ( w tym
postanowieńumowy) z przekonania i doświadczenia wykonawcy oraz inne niezbędne do
prawidłowego wykonania zadania inwestycyjnego – w szczególności:
-płatnych odbiorów technicznych i pomiarów oraz rozruchów,
- wszelkie koszty związane z dopuszczeniem obiektu do użytkowania.
Nie ulega wątpliwości, iżwynagrodzenie ryczałtowe jest wynagrodzeniem za całość
dzieła w jednej sumie pieniężnej lub wartości globalnej, które to określa sięz góry, bez
przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wytworzenia dzieła. Wynagrodzenie
ryczałtowe nie wymaga przeprowadzania rozliczeńi przysługuje wykonawcy bez względu na
rzeczywiste koszty wykonania zamówienia.
Określenie w SIWZ ryczałtowego wynagrodzenia zostało równieżpotwierdzone
treściązałącznika nr 3 do SIWZ pn: „formularz kosztów wykonania zamówienia”, który to
formularz nie zawierał pozycji dotyczącej kosztów pozwolenia na użytkowanie, jednakże
wynagrodzenie za cały przedmiot zamówienia miało zostaćwskazane przez wykonawcęw
formularzu ofertowym (załącznik nr 2), zgodnie z którym cena w nim wskazana miała
zawieraćwszelkie koszty związane z realizacjąniniejszego zamówienia.
Powyższe zapisy (w tym także zapisy projektu umowy) wyraźnie wskazują, iżw
związku z przewidzianym przez Zamawiającego wynagrodzeniem ryczałtowym wykonawcy w
swojej ofercie mieli wskazaćcenęza całośćprzedmiotu zamówienia, a cena wskazana przez
wykonawcęobejmowała równieżwszelkie koszty związane z dopuszczeniem obiektu do
użytkowania (pkt XVII ppkt 7 SIWZ).
Ponadto, co równieżnależy podkreślić, iżwświetle zapisów SIWZ wykonawca miał
dostarczyćjedynie „Ogólny harmonogram rzeczowo-finansowy” realizacji robót, zaśzgodnie
z § ust. 2 projektu umowy w ciągu 1 miesiąca od podpisania umowy wykonawca miał
dostarczyćZamawiającemu szczegółowo sporządzony harmonogram rzeczowo-finansowy
realizacji robót w oparciu o harmonogram ogólny.
Nie można równieżzgodzićsięz argumentem Odwołującego, iżskoro sam
Odwołujący wykazał takąkwotęw harmonogramie to każdy z wykonawców miał obowiązek
zamieszczenia niniejszej pozycji w harmonogramie rzeczowo-finansowym.
Dlatego teżIzba uznała,że wskazanie w harmonogramie rzeczowo-finansowym
pozycji nr 16: „pozwolenie na użytkowanie” jednocześnie nie wskazując w niniejszej pozycjiżadnej kwoty biorąc pod uwagęprzedstawionąpowyżej argumentacjęnależy stwierdzić, iż
niniejsza nieścisłośćnie ma wpływu na wynagrodzenie wykonawcy wskazane w formularzu
ofertowym. Wobec powyższego zdaniem Izby nie znalazło potwierdzenia twierdzenie
Odwołującego, iżwświetle zebranego materiału dowodowego doszło do naruszenia art. 7
ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust.1 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu dotyczącego, iżna stronie 178 oferty Konsorcjum Inżynierii
Rzeszów znajduje sięoświadczenie z art. 22 ustawy Pzp a Konsorcjum Inżynieria Rzeszów
w pkt 3.2) oświadczenia nie dokonało wymaganego przez Zamawiającego przekreślenia
odpowiedniego fragmentu oświadczenia, wskazując jednocześnie,że na stronie 179 oferty i
wzoru przygotowanego przez Zamawiającego wyraźnie zaznaczono,że „nieskreślenieżadnej z opcji w którejkolwiek pozycji spowoduje nieważnośćoświadczenia !" Izba stwierdza,
iżZamawiający pismem z dnia 29 kwietnia 2010 r. na pytanie wykonawcy udzielił
odpowiedzi, iżzałączone do SIWZ oświadczenia sąwzorami, a wykonawca może
zmodyfikowaćtreśćtych oświadczeńw taki sposób, aby były one zgodne ze stanem
faktycznym.
Zdaniem Izby nie można przyjąć, iżbrak wypełnienia, skreślenia powyższej rubryki
będzie powodował nieważnośćoświadczenia woli wykonawcy. Powyższe zostało
potwierdzone przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie oraz na rozprawie.
Zamawiający ponownie podkreślił, iżoświadczenie woli wykonawcy musi byćzgodne ze
stanem faktycznym, co w toku badania i oceny ofert miało zostaćstwierdzone przez
Zamawiającego na podstawie załączonych przez wykonawców dokumentów.
Zdaniem Izby wskazane przez Odwołującego Erbud argumenty nie dająpodstawy do
wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz
odrzucenia jego oferty jako niezgodnej z SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Mając powyższe na względzie Izba pragnie przytoczyćwyrok Sądu Okręgowego w
Gliwicach, (wyrok z dnia 23 lutego 2007 r., sygn. akt: X Ga 23/07/za) w którym Sąd
stwierdził, iż: ,,Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest celem
samym w sobie, a ma na celu realizacjętych zasad [przede wszystkim zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. [...]” dlatego teżzdaniem Izby
niezgodnośćoferty z treściąSIWZ to taka niezgodność, która ma wpływ na osiągnięcie
właściwego celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wobec powyższego Izba uznała,że zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art.
91 ust.1 oraz w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 i w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wświetle przedstawionego stanu faktycznego równieżnie znalazł potwierdzenia.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 i 87 ust. 1 ustawy Pzp, iżKonsorcjum
Inżynieria Rzeszów nie posiada odpowiednich kwalifikacji w zakresie realizacji
przedmiotowego zamówienia, co zdaniem Odwołującego powinno zostaćwyjaśnione przez
Zamawiającego wświetle przytoczonych przepisów ustawy, Izba uznała, iżzarzuty te są
równieżniezasadne i biorąc pod uwagęcałokształt sprawy należy uznać, iżnie znajdująone
odzwierciedlenia w przedstawionym materiale dowodowym.
Według Odwołującego Erbud powinno zostaćwyjaśnione czy Konsorcjum Inżynieria
Rzeszów jako konsorcjum dwóch firm budowlanych jest w stanie z uwzględnieniem
wymagańSIWZ i obowiązujących przepisów dla wyrobów instalacji gazów medycznych
wykonaćwymagane prace i nadaćtemu zakresowi znaki odpowiednie CE. Odwołujący
wskazywał, iżwykonawca konsorcjum Inżynieria Rzeszów nie posiada wymaganego
certyfikatu oraz zgłoszenia dokonania wpisu do rejestru wyrobów medycznych i jest nie
zdolne do wykonania zamówienia. Odwołujący podnosi,że wykonawca nie wykazał się
podwykonawstwem. Dodatkowo wskazuje,że instalacja gazów medycznych w związku z
przedmiotowym zamówieniem nie jest możliwa ponieważnie ma odpowiednich testów i
certyfikatów.
Zdaniem Izby nie ma podstaw do skorzystania z dyspozycji art. 26 ust. 4 ustawy oraz art.
87 ustawy Pzp, gdyżZamawiający w powyższym zakresie w SIWZ nie zawarłżadnych
wymagańdotyczących przedłożenia przez wykonawców jakichkolwiek testów czy
certyfikatów. Powyższa okolicznośćzostała równieżpotwierdzona przez Zamawiającego w
toku rozprawy, podczas której Zamawiający wskazał, iżnie zawarłżądańw SIWZ w
powyższym zakresie. Ponadto w treści odwołania znajdująsięogólne stwierdzenia, iż
Konsorcjum Inżynieria Rzeszów nie posiada odpowiednich kwalifikacji w zakresie realizacji
przedmiotowego zamówienia. Należy pamiętać, iżw toku postępowania odwoławczego to na
wykonawcy, który korzysta z prawa do odwołania spoczywa ciężar wykazania, ze konkretne
czynności Zamawiającego czy teżjego zaniechania sąsprzeczne z przepisami ustawy Pzp,
a poprzez to ograniczająwykonawcy możliwośćuzyskania danego zamówienia. To
Odwołujący powinien przedstawićna tąokolicznośćkonkretne dowody, czego w niniejszej
sprawie w sposób dostateczny nie uczynił. Tym samym Izba uznała,że zarzut ten nie znalazł
potwierdzenia. Ponadto Izba nie badała zarzutu dotyczącego złożenia przez Konsorcjum
Inżynieria Rzeszów nieprawdziwych informacji, ponieważzarzut ten nie został podniesiony w
odwołaniu, a Odwołujący Erbud powołał sięna ten zarzut dopiero na rozprawie w związku z
powyższym Izba uzna,że powyższy zarzut jest spóźniony, a Izba w powyższym zakresie
związana jest dyspozycjąart. 192 ust. 7 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba nie może
orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp poprzez uznanie przez Zamawiającego, iżKonsorcjum Mostostal w swojej
ofercie zaoferowało stawki podatku VAT 7% i 22%, co wyczerpuje przesłanki do odrzucenia
tej oferty jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny Izba uznała, iżOdwołujący Erbud nie ma
interesu (w rozumieniu dyspozycji art. 179 ust. 1 ustawy Pzp) w podtrzymywaniu
powyższego zarzutu, biorąc pod uwagęfakt, iżOdwołujący zakwestionował ofertę, która w
rankingu ofert znajduje sięna 3 miejscu, t.j. za ofertąOdwołującego Erbud Izba stwierdza,że
Odwołujący nie posiada interesu w podnoszeniu powyższego zarzutu.
Zdaniem Izby interes Odwołującego sięw rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
może doznaćuszczerbku jedynie wówczas, gdy w następstwie uwzględnienia odwołania i
ponownej oceny ofert, jego oferta byłaby uznana za ofertęnajkorzystniejszą. Potwierdzenie
sięzarzutów dotyczących oferty Konsorcjum Mostostal nie spowoduje, iżoferta
Odwołującego Erbud zostanie uznana za najkorzystniejszą.
Jednakże w zakresie zastosowania właściwej stawki VAT Izba stwierdza, iżpowyższa
okolicznośćbyła przedmiotem rozpoznania przez Izbęw związku z wniesionym do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołaniem przez Konsorcjum Mostostal o sygn. akt KIO
1458/10.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Sygn. akt KIO/1458/10
Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy:
W pkt XVII „Opis sposobu obliczenia ceny” wskazano w ppkt 1, iżcenęofertową
stanowićbędzie wartośćbrutto wpisana na formularzu oferty za całośćprzedmiotu
zamówienia wyliczona przez dodanie przewidzianego prawem podatku VAT (naliczonego od
wartości ceny netto), zaśzgodnie z ppkt 2 Zamawiający wskazał, iżustala sięformę
wynagrodzenia za przedmiot zamówienia wynagrodzenie ryczałtowe, a w przypadku
konieczności
realizacji
robót
dodatkowych,
uzupełniających
lub
zamiennych
–
wynagrodzenie wyliczone na podstawie kosztorysu szczegółowego sporządzonego przez
wykonawcęi zatwierdzonego przez zamawiającego przed przystąpieniem do tych robót.
Ponadto w ppkt 7 Zamawiający zawarł zapis,że wynagrodzenie ryczałtowe powinno
zawieraćwszystkie należności związane z realizacjąprzedmiotu zamówienia wynikające z
dokumentacji, ze SIWZ ( w tym postanowieńumowy) z przekonania i doświadczenia
wykonawcy oraz inne niezbędne do prawidłowego wykonania zadania inwestycyjnego – w
szczególności:
- koszty robót budowlanych i montażowych,
- roboty i czynności przygotowawcze w tym wszystkie rozbiórki i prace wyburzeniowe,
- koszty przeglądów gwarancyjnych i technicznych urządzeńna zasadach określonych w
warunkach gwarancji iw dokumentacji techniczno-ruchowej dla tych urządzeńw okresie
udzielonej gwarancji,
- ubezpieczenia budowy,
- zagospodarowanie placu budowy (w tym wykonania zadaszenia karetek i zorganizowania
zaplecza budowy) oraz doprowadzeniem mediów dla potrzeb budowy wraz z ich
opomiarowaniem, koszty za zużyte media,
- dozorowanie i ochronębudowy, utrzymanie zaplecza, prace porządkowe,
- składowania ziemi, wywozu jej nadmiaru oraz utylizacji gruzu i odpadów,
- zatrudnienia geologa i geodety,
- płatnych odbiorów technicznych i pomiarów oraz rozruchów,
- wszelkie koszty związane z dopuszczeniem obiektu do użytkowania,
- szkolenia personelu technicznego Zamawiającego w zakresie konserwacji, napraw i obsługi
instalacji oraz urządzeńdostarczanych przez wykonawcę. Przeszkolenie powinni prowadzić
przedstawiciele autoryzowanych serwisów,
- opracowanie instrukcji konserwacji, serwisowania oraz obsługi instalacji i urządzeń,
- opracowania instrukcji bezpieczeństwa pożarowego,
- trwałego oznakowania sieci oraz pomieszczeńwedług dokumentacji powykonawczej,
- opracowania dokumentacji powykonawczej,
- prac porządkowych, likwidacji zaplecza, uporządkowania placu budowy i otoczenia,
doprowadzenie do stanu pierwotnego z wyrównaniem wszystkich ewentualnych szkód
związanych z realizacjąinwestycji,
- pełnienie funkcji Generalnego Wykonawcy.
Izba stwierdziła,że we wzorze formularza ofertowego (załącznik nr 2 do SIWZ)
wskazano,że należy podaćcenębrutto oferty w złotówkach liczbąoraz słownie. Powyższa
cena miała zawieraćwszelkie koszty związane z realizacjąniniejszego zamówienia.
Dodatkowo w formularzu kosztów wykonania zamówienia (załącznik nr 3 do SIWZ)
Zamawiający wskazał zakres robót obejmujący:
- roboty nieujęte w przedmiarach, wynikające z zapisów SIWZ,
- roboty budowlane,
- zagospodarowanie terenu,
- instalacje zewnętrzne wraz z przekładkami,
- instalacja wewnętrzna wod – kan,
- instalacja wentylacji mechanicznej i klimatyzacji,
- instalacja c.o.,
- instalacja gazów medycznych,
- instalacja elektryczna silnoprądowa – tom I (część1, 2),
- instalacja elektryczna: sygnalizacji pożaru – tom II,
- instalacja elektryczna: kontroli dostępu, nagłaśniająca, telewizji dozorowej oraz instalacja
przywoławcza – tom III,
- instalacja elektryczna: siećstrukturalna – instalacja telefoniczna i komputerowa – tom IV,
- instalacja elektryczna: AKPIA, siećBMS – tom V,
- sieci elektryczne zewnętrzne: oświetlenie, przebudowa linii kablowych SN-15kV i NN – tom
VI,
- przyłącz zasilania rezerwowego z agregatu prądotwórczego – tom VII
Wskazując w każdej pozycji cenęnetto oraz cenębrutto.
Ponadto Izba wzięła pod rozwagęrównieżzapisy projektu umowy (załącznik nr 8 do SIWZ).
W § 6 „Wynagrodzenie” Zamawiający zawarł następujące zapisy:
1) ppkt 1 - Strony ustalają,że obowiązującąich formąwynagrodzenia jest wynagrodzenie w
formie ryczałtu. Ustalone w tej formie wynagrodzenie wykonawcy jest niezmienne do czasu
zakończenia realizacji przedmiotu umowy i odbioru robót.
2) ppkt 2 - wynagrodzenie ustala sięw następujący sposób:
- netto: …. zł,
- brutto (z VAT): …. zł
Ponadto Izba ustaliła, iżw toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
Zamawiający pismem z dnia 22 czerwca 2010 r. wezwał Konsorcjum Mostostal do
wyjaśnienia treści złożonej oferty, t.j. złożenia wyjaśnieńw zakresie stawki podatku VAT.
Pismem z dnia 24 czerwca 2010 r. Konsorcjum Mostostal udzieliło odpowiedzi, iż:
1 5.2 „Instalacja wewnętrzna wod. - kan., dostawa urządzeń": 1) myjnia dezynfektor
nieprzelotowy służąca do mycia i dezynfekcji narzędzi i naczyńoperacyjnych, 2) płuczka -
dezynfektor przeznaczona do opróżniania, płukania i dezynfekcji butli z krwiąwszelkich
naczyńoperacyjnych, drobnych narzędzi itp.,
2 8.2. „Instalacja gazów medycznych - dostawa urządzeń": 1) kolumny anestezjologiczne, 2)
kolumny chirurgiczne i OIM, 3)ścienne systemy zasilające, 4) osprzęt ruchomy w instalacji
gazów medycznych takie jak: dozowniki tlenu, końcówki kątowe, dreny ciśnieniowe,
reduktory nabutlowe z dozownikiem, ssawki inżektorowe z wakuometrem, regulatory
membranowe próżni, zestawy naczyńodsysających jednorazowe i wielorazowe, zaworki
czerpalne z manometrami,
3 9.2 „Instalacja elektryczna silnoprądowa - tom I (część 1,2) - dostawa urządzeń": 1) oprawy
oświetleniowe - lampa bakteriobójcza sufitowa przepływowa, 2) oprawy oświetleniowe -
lampa bakteriobójczaścienna przepływowa, 3) oprawy oświetleniowe - lampa 1 -
projektorowa w zawieszeniuściennym, 4) oprawy oświetleniowe - lampa operacyjna, 5)
lampy oświetleniowe - lampa zabiegowa
Na podstawie art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług
zostały opodatkowane 7% stawkąpodatku VAT, jakoże każdy z ww. elementów jest
wyrobem medycznym w rozumieniu ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o wyrobach
medycznych (Dz. U. nr 93, poz. 896 z późn. zm.). Konsorcjum Mostostal na potwierdzenie
swoich argumentów zawartych ww. piśmie powołało sięna Interpretacjęindywidualnąz dnia
20 kwietnia 2009 r.
W związku z udzielonymi wyjaśnieniami Zamawiający nie odrzucił oferty Konsorcjum
Mostostal na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zdaniem Izby powyższe zarzuty nie znalazły potwierdzenia w przeanalizowanym przez Izbę
materiale dowodowym w przedmiotowej sprawie.
Spór wniesiony odwołaniem o sygn. akt 1458/10 sprowadza siędo pytania czy ceny
zaproponowane przez wykonawców konsorcjum Inżynieria Rzeszów a także Erbud S.A.
zawierająwłaściwe stawki podatku VAT, i czy w związku z potwierdzeniem sięzarzutów
Odwołującego oferty tych wykonawców nie powinny zostaćodrzucone na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał w sposób dostateczny,że zaistniały przesłanki
skutkujące odrzuceniem ofert wykonawców konsorcjum Inżynieria Rzeszów a także
wykonawcy Erbud S. A.
Jak ustalono przedmiotem sporu pomiędzy stronami wywołanym wniesionym do
Krajowej Izby Odwoławczej odwołaniem jest ustalenie, czy przy wynagrodzeniu
(wynagrodzeniu ryczałtowym) Zamawiający powinien badaćprawidłowośćustalenia stawki
podatku VAT pomimo tego,że ocenie poddawał cenębrutto. Zdaniem Izby Odwołujący nie
wykazał w sposób dostateczny,że zaistniały przesłanki skutkujące odrzuceniem ofert
Konsorcjum Inżynieria Rzeszów oraz Erbud S. A.
Na powyższe zdaniem Izby wskazująnastępujące okoliczności na których głównie
Izba oparła swojąargumentację:
W opinii Izby przy cenie ryczałtowej nie ma znaczenia sposób jej obliczenia, gdyż
zgodnie z art. 632 § 1 kc w związku z art. 14 ustawy nie ma możliwości przy wynagrodzeniu
ryczałtowym podwyższenia wynagrodzenia w przypadku błędnie zastosowanej stawki
podatku VAT.
Ponadto zgodnie z art. 103 ustawy o podatku od towarów i usług to na Odwołującym
jako wystawcy faktury ciąży obowiązek prawidłowego obliczenia i przekazania podatku VAT,
zaśpo stronie Zamawiającego nie powstająz tego tytułużadne dodatkowe obowiązki.
Zamawiający będzie w przypadku ceny ryczałtowej zobowiązany wyłącznie do zapłacenia
wskazanej w ofercie ceny brutto i Odwołujący nie będzie mógł podnosićskutecznie
roszczeń.
Zdaniem Izby zapisy SIWZ nie przesądziły o tym która ze stawek będzie miała
zastosowanie, i czy będąmiały zastosowanie dwie stawki podatku VAT.
Ponadto zżadnego postanowienia SIWZ nie wynika,że wykonawcy byli zobowiązani
do wskazywania procentowej wysokości stawki podatku. W formularzu ofertowym
Zamawiający wskazał, iżwykonawcy mieli wskazaćcenębrutto z VAT. Zamawiający nie
zawarł w formularzu ofertowym oddzielnej rubryki w której wykonawcy mieli zadeklarować
procentowąstawkęVAT. Dodatkowo teżnależy dodać,że sam Zamawiający w treści takiego
formularza nie narzucił wykonawcom stawki podatku VAT.
Zdaniem Izby Zamawiający nie jest właściwy i kompetentny do przesądzania jaka
stawka podatku VAT będzie miała zastosowanie w przedmiotowej sprawie. Zdaniem Izby
zapisy SIWZ nie przesądziły o tym która ze stawek będzie miała zastosowanie, i czy będą
miały zastosowanie dwie stawki podatku VAT.
Zdaniem Izby KIO nie może stwierdzići narzucićwykonawcom jaka będzie właściwa i
prawidłowa stawka VAT. Na podstawie przepisów o podatku od towarów i usług to na
wykonawcy ciąży obowiązek obliczania i wpłacania podatku w odpowiednim terminie.
Ponadto Izba nie dała wiary przedłożonej przez Odwołującego Interpretacji
indywidualnej z dnia 20 kwietnia 2009 r. Izba zwraca uwagę, iżniniejsza interpretacja
wskazuje, iżprzedmiot zamówienia składał sięniejako z dwóch części. Izba stwierdza, iżnie
znając dokładnie opisu przedmiotu zamówienia będącego przedmiotem niniejszej
interpretacji oraz biorąc pod uwagęokoliczność, iżw niniejszej sprawie wywołanej
wniesionym odwołaniem Odwołujący na rozprawie przyznał, iżnie posiada indywidualnej
opinii dotyczącej przedmiotu zamówienia, którego dotyczy spór wskazując jedynie, iż
wystąpił o wydanie takiej opinii (jednakże nie otrzymał w powyższym zakresie odpowiedzi),
nie można mówićo błędach w obliczeniu ceny w ofertach wykonawców: Konsorcjum
Inżynieria Rzeszów oraz Erbud S.A.
Izba stwierdza, iżZamawiający nie miał tym samym dostatecznej podstawy aby
odrzucićoferty wykonawców: Konsorcjum Inżynieria Rzeszów oraz wykonawcy Erbud S. A.
jako zawierające błąd w obliczeniu ceny, dlatego teżzdaniem Izby nie potwierdził sięzarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
..........................................
1.
A. Oddala odwołanie
B. Oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża:
A. wykonawcę ERBUD S. A., 02-819 Warszawa, ul. Puławska 300A, adres do
korespondencji: ERBUD S.A. Oddział Rzeszów, ul. Fredry 4, 35-959 Rzeszów w ten
sposób,że:
nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości
20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez
ERBUD S. A., 02-819 Warszawa, ul. Puławska 300A, adres do korespondencji: ERBUD
S.A., Oddział Rzeszów, ul. Fredry 4, 35-959 Rzeszów stanowiący koszty postępowania
odwoławczego,
B. Mostostal Warszawa S. A., Acciona Infraestructuras S.A., adres pełnomocnika: ul.
Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa w ten sposób,że:
nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości
20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez
Mostostal Warszawa S. A., Acciona Infraestructuras S.A., adres pełnomocnika: ul.
Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa stanowiący koszty postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759), na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
………………………………
Sygn. akt: KIO/1457/10
Sygn. akt: KIO/1458/10
U z a s a d n i e n i e
Szpital Wojewódzki Nr 2 w Rzeszowie, ul. Lwowska 60, 35-301 Rzeszów (zwany
dalej: „Zamawiającym”), działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) (zwanej dalej: „ustawą”
lub „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie na:
„Rozbudowę Szpitala Wojewódzkiego nr 2 w Rzeszowie o budynek dla potrzeb Szpitalnego
Oddziału Ratunkowego wraz z infrastrukturą zewnętrzną”.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa niżkwoty wskazane w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto dnia 19 marca 2010 r. publikując
ogłoszenie na stronie internetowej Zamawiającego oraz wywieszając ogłoszenie
w swojej siedzibie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej z dnia 19 marca 2010 r. pod numerem 2010/S 55-081419.
W dniu 1 lipca 2010 r. Zamawiający poinformował wykonawców za pośrednictwem
faksu o wynikach przedmiotowego postępowania, w tym o wyborze najkorzystniejszej oferty
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego: Inżynieria
Rzeszów Sp. z o.o. oraz Besta Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z o.o., adres dla
pełnomocnika: ul. Podkarpacka 59A, 35-082 Rzeszów (dalej zwanych: „Konsorcjum
Inżynieria Rzeszów”).
Sygn. akt: KIO/ 1457/10
W dniu 12 lipca 2010 r. wykonawca ERBUD S. A., 02-819 Warszawa, ul. Puławska
300A (dalej zwany „Odwołującym Erbud”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie. Kopięodwołania Odwołujący Erbud przekazał Zamawiającemu tego samego
dnia.
Odwołanie zostało wniesione wobec czynności Zamawiającego polegającąna
zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Inżynieria Rzeszów oraz odrzucenia oferty
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego: Mostostal S.
A. oraz Acciona Infrastructuras S. A., adres dla pełnomocnika: ul. Konstruktorska 11A, 02-
673 Warszawa (dalej zwanych: „Konsorcjum Mostostal”).
W zakresie oferty złożonej przez Inżynieria Rzeszów Odwołujący ERBUD S.A.
zarzucił Zamawiającemu:
- naruszeniu art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust.1 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 i w
związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Powyższe, zdaniem Odwołującego doprowadziło do
bezprawnego wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Konsorcjum Inżynieria
Rzeszów; oraz
- naruszenie 26 ust. 4 oraz 87 ustawy Pzp.
W zakresie oferty złożonej przez Konsorcjum Mostostal Odwołujący Erbud zarzucił
Zamawiającemu:
- naruszeniu art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust.1 w związku z art. art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Mostostal.
W wyniku opisanych powyżej naruszeńOdwołujący Erbud wniósł o:
1) dokonania ponownego badania i oceny,
2) wykluczenia Inżynierii z postępowania oraz odrzucenie oferty Inżynierii,
3) odrzucenie oferty Konsorcjum Mostostal,
4) wybór oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego Erbud.
Uzasadniając podniesione zarzuty dotyczące oferty Konsorcjum Inżynieria Rzeszów,
Odwołujący Erbud wskazał w odwołaniu w szczególności na następujące okoliczności
faktyczne:
Odwołujący zwrócił uwagęna Harmonogram rzeczowo-finansowy (vide: str. 177 oferty
Konsorcjum Inżynieria Rzeszów) oraz na wymaganie Zamawiającego zawarte w SIWZ, gdzie
cykl realizacji wg SIWZ 18 m-cy z pozwoleniem na użytkowanie. W opinii Odwołującego
Erbud zestawienie tych dwóch dokumentów ewidentnie pokazuje,że Inżynieria Rzeszów nie
wyceniła w harmonogramie przedmiotowej pozycji. Tymczasem pozycja ta jest kosztowna,
gdyżnp. w ofercie Odwołującego Erbud została wyceniona na kwotę15000 PLN. Zdaniem
Odwołującego Erbud okolicznośćtęnależy dodatkowo rozpatrywaćna gruncie projektu
umowy w sprawie zamówienia publicznego, zgodnie z którym Zamawiający byłby
zobowiązany zapłacićza czynnośćktóra nie jest objęta zobowiązaniem zawartym w
Harmonogramie (§ 7.5 „Podstawę do wystawienia faktury końcowej będzie stanowić protokół
odbioru końcowego robót podpisany przez strony oraz pozwolenie na użytkowanie").
Ponadto Odwołujący Erbud zwrócił uwagę, iżna stronie 178 oferty Konsorcjum Inżynierii
Rzeszów znajduje sięoświadczenie z art. 22 ustawy Pzp. Konsorcjum Inżynieria Rzeszów w
pkt 3.2) oświadczenia nie dokonał wymaganego przez Zamawiającego przekreślenia
odpowiedniego fragmentu oświadczenia. Na stronie 179 oferty i wzoru przygotowanego
przez Zamawiającego wyraźnie zaznaczono,że „nieskreślenieżadnej z opcji w którejkolwiek
pozycji spowoduje nieważnośćoświadczenia !". Wedle Odwołującego Erbud
Konsorcjum
Inżynieria Rzeszów nie kwestionowała tego zapisu do upływu terminu składania ofert, zatem
jest nim związana tak jak i pozostałe strony postępowania, w tym Zamawiający, który w
takiej sytuacji powinien, jego zdaniem takąofertęodrzucić.
Ponadto na stronie 321 oferty
Konsorcjum Inżynierii Rzeszów, znajduje sięoświadczenie,żeżadna częśćzamówienia nie
będzie powierzona podwykonawcom. Tymczasem przedmiotem niniejszego zamówienia są
m.in. wyroby medyczne (instalacja gazów medycznych), która to częśćzamówienia nie
może byćwykonana przez wykonawcę. Odwołujący zwraca uwagę, iżInżynieria Rzeszów
nie kwestionowała tego zapisu do upływu terminu składania ofert, zatem jest nim związana
tak jak i pozostałe strony postępowania, w tym Zamawiający. W tych okolicznościach oferta
Inżynierii Rzeszów powinna zostaćodrzucona.
Dodatkowo z daleko idącej ostrożności Odwołujący Erbud zarzucił również
naruszenie art. 26 ust. 4 i 87 ust. 1 ustawy, gdyżwedług wiedzy Odwołującego Erbud
Inżynieria Rzeszów nie posiada odpowiednich kwalifikacji w tym zakresie, co Zamawiający
jest obowiązany wyjaśnić. Wyjaśnione powinno być, zdaniem odwołującego Erbud czy
Inżynieria Rzeszów jako konsorcjum dwóch firm budowlanych jest w stanie uwzględnieniem
wymagańSIWZ i obowiązujących przepisów dla wyrobów instalacji gazów medycznych
wykonaćwymagane prace i nadaćtemu zakresowi znaki odpowiednie CE.
Na stronie 321 oferty Inżynierii Rzeszów, znajduje sięoświadczenie,żeżadna część
zamówienia nie będzie powierzona podwykonawcom. Tymczasem przedmiotem niniejszego
zamówienia sąm.in. wyroby medyczne (instalacja gazów medycznych), która to część
zamówienia nie może byćwykonana przez wykonawcę. Inżynieria Rzeszów nie
kwestionowała tego zapisu do upływu terminu składania ofert, zatem jest nim związana tak
jak i pozostałe strony postępowania, w tym Zamawiający. W tych okolicznościach oferta
Inżynierii Rzeszów powinna zostaćodrzucona.
Uzasadniając podniesione zarzuty dotyczące oferty Konsorcjum Mostostal,
Odwołujący Erbud wskazał w odwołaniu w szczególności na następujące okoliczności
faktyczne:
Konsorcjum Mostostal w ofercie zaoferował stawki podatku VAT 7% i 22%, co
zdaniem Odwołującego Erbud wyczerpuje przesłanki do odrzucenie tej oferty jako
zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Prawidłowąstawkąw niniejszym postępowaniu jest
stawka podatku VAT w wysokości 22% - jako jednolita dla całego przedmiotu zamówienia,
którym jest robota budowlana. W opinii Odwołującego Erbud zgodnie z dorobkiem
Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądów Okręgowych rozpatrujących skargi na orzeczenia
ZA i KIO, błędnie zastosowana stawka podatku VAT nie podlega sanowaniu na gruncie
ustawy. Dodatkowo podnieśćnależy, iżZamawiający nie może bezkrytycznie przyjmować
stawki VAT w każdej wysokości i zrównywaćstatus wykonawcy, który zastosował błędną
stawkępodatku VAT z wykonawcą, który zastosowała stawkęprawidłową.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego wywołanego odwołaniem o sygn. akt
KIO 1457/10 oraz odwołaniem 1458/10 po stronie Zamawiającego w dniu 16 lipca 2010 r.
(wpływ do Izby – forma pisemna, faksem w dniu 15 lipca 2010 r.) zgłosiło Konsorcjum
Inżynieria Rzeszów. Ponadto przystąpienie do postępowania odwoławczego wywołanego
odwołaniem o sygn. akt KIO 1457/10 po stronie Zamawiającego w dniu 15 lipca 2010 r.
(wpływ do Izby – forma pisemna) zgłosiło Konsorcjum Mostostal.
Sygn. akt: KIO/ 1458/10
W dniu 12 lipca 2010 r. wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia:
Mostostal Warszawa S. A., Acciona Infraestructuras S.A., adres pełnomocnika: ul.
Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa (dalej zwani „Odwołującym Konsorcjum Mostostal”)
wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie. Kopięodwołania Odwołujący
Konsorcjum Mostostal przekazał Zamawiającemu tego samego dnia.
Odwołanie zostało wniesione wobec czynności Zamawiającego polegającąna zaniechaniu
odrzucenia oferty wybranego wykonawcy Konsorcjum Inżynieria Rzeszów oraz oferty Erbud
S.A., na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp jako zawierających błędy w obliczeniu
ceny.
Zdaniem Odwołującego Konsorcjum Mostostal działanie Zamawiającego polegające
na przyjęciu jako prawidłowej zastosowanej w ofertach pozostałych wykonawców, w tym -
wybranego Konsorcjum Inżynieria oraz Erbudu, w odniesieniu do elementów wyposażenia
medycznego stawki podatku od towarów i usług (Vat) w wysokości 22%, jest ewidentnym
naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert
zawierających błędy w obliczeniu ceny, a w konsekwencji - ze względu na dokonanie wyboru
oferty podlegającej odrzuceniu oraz zaniechanie odrzucenia pozostałych ofert zawierających
te same błędy - stanowi równieżnaruszenie art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z
uwagi na dokonanie wyboru niezgodnie z obowiązującymi w postępowaniu kryteriami oceny
ofert oraz złamanie naczelnych zasad udzielania zamówieńpublicznych, jakimi sązasada
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców w postępowaniu.
Z uwagi na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1) unieważnienie dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) powtórne badanie i ocenęofert w postępowaniu, a w konsekwencji -
dokonanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy (Konsorcjum Inżynieria
Rzeszów) i oferty Erbud, jako zawierających błędy w obliczeniu ceny na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący Konsorcjum Mostostal wskazał w
odwołaniu w szczególności na następujące okoliczności faktyczne:
Jak twierdzi Odwołujący przedmiot zamówienia, poza wykonaniem prac
budowlanych, stanowi równieżdostawa, montażi uruchomienie wybranych przez
Zamawiającego elementów wyposażenia sal oraz dostarczenie oprzyrządowania
ruchomego, wobec których jako właściwa winna zostaćzastosowana preferencyjna stawka
podatku VAT w wysokości 7%. Sporne elementy wyposażenia ujęte sąw kosztorysach
opisanych w stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ „Formularzu kosztów wykonania
zamówienia". Elementy te opisane sąw ofercie Odwołującego pod następującymi pozycjami
formularza:
1. 5.2 „Instalacja wewnętrzna wod. - kan., dostawa urządzeń": 1) myjnia dezynfektor
nieprzelotowy służąca do mycia i dezynfekcji narzędzi i naczyńoperacyjnych, 2) płuczka -
dezynfektor przeznaczona do opróżniania, płukania i dezynfekcji butli z krwiąwszelkich
naczyńoperacyjnych, drobnych narzędzi itp.,
2. 8.2. „Instalacja gazów medycznych - dostawa urządzeń": 1) kolumny anestezjologiczne,
2) kolumny chirurgiczne i OIM, 3)ścienne systemy zasilające, 4) osprzęt ruchomy w
instalacji gazów medycznych takie jak: dozowniki tlenu, końcówki kątowe, dreny ciśnieniowe,
reduktory nabutlowe z dozownikiem, ssawki inżektorowe z wakuometrem, regulatory
membranowe próżni, zestawy naczyńodsysających jednorazowe i wielorazowe, zaworki
czerpalne z manometrami,
3. 9.2 „Instalacja elektryczna silnoprądowa - tom I (część 1,2) - dostawa urządzeń": 1)
oprawy oświetleniowe - lampa bakteriobójcza sufitowa przepływowa, 2) oprawy
oświetleniowe - lampa bakteriobójczaścienna przepływowa, 3) oprawy oświetleniowe -
lampa 1 - projektorowa w zawieszeniuściennym, 4) oprawy oświetleniowe - lampa
operacyjna, 5) lampy oświetleniowe - lampa zabiegowa.
Odwołujący wskazał w odwołaniu,że powyższe w zakresie dotyczącym ww. pozycji 5.2 i 9.2
było jużprzedmiotem wyjaśnieńudzielonych przez Konsorcjum Mostostal w dniu
24 czerwca 2010 r. (znak pisma: O/GRL/SOR/AS/916/10), gdzie Odwołujący wskazał, iżna
podstawie art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 11.03.2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z
2004 r., nr 54, poz. 535 z późn. zm.), „dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3
do ustawy, stawka podatku wynosi 7% (...)".
Odwołujący wyjaśnił również,że dostawa wyposażenia sal szpitalnych i pomieszczeń
pomocniczych, tj. 1) myjnia dezynfektor nieprzelotowy służąca do mycia i dezynfekcji
narzędzi i naczyńoperacyjnych, 2) płuczka - dezynfektor przeznaczona do opróżniania,
płukania i dezynfekcji butli z krwią, wszelkich naczyńoperacyjnych, drobnych narzędzi itp.,
3) oprawy oświetleniowe - lampa bakteriobójcza sufitowa przepływowa, 4) oprawy
oświetleniowe - lampa bakteriobójczaścienna przepływowa, 5) oprawy oświetleniowe -
lampa 1 - projektorowa w zawieszeniuściennym, 6) oprawy oświetleniowe - lampa
operacyjna, 7) lampy oświetleniowe - lampa zabiegowa, zostały objęte preferencyjną7%
stawkąpodatku VAT z uwagi na fakt,że każdy z ww. elementów jest wyrobem medycznym
w rozumieniu ustawy z 20 kwietnia 2004 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. z 2004 r., nr 93,
poz. 896 z późn. zm.). Pomimoże udzielane wyjaśnienia dotyczyły zakresu objętego
pytaniem Zamawiającego (zatem poz. 5.2 i 9.2), Odwołujący zwrócił uwagę,że 7%
preferencyjna stawka winna miećzastosowanie równieżdo dostawy urządzeńprzy instalacji
gazów medycznych – tak jak to ujął Odwołujący w swojej ofercie w poz. 8.2, podczas gdy w
ofertach pozostałych wykonawców, w tym wybranego - zastosowano wobec tych dostaw
nieprawidłową22% stawkępodatku VAT. Zgodnie z informacjąprzedstawionąw
udzielonych Zamawiającemu wyjaśnieniach, powyższe urządzenia przyporządkowano do
poz. 106 załącznika nr 3 do tej ustawy, które bez względu na symbol PKWiU sąwyrobami
medycznymi w rozumieniu powołanej ustawy o wyrobach medycznych, dopuszczonymi do
obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, innymi niżwymienione w pozostałych
pozycjach załącznika. Z tego teżwzględu, zdaniem Odwołującego wobec wymienionych
elementów wyposażenia medycznego winno sięzastosowaćbezspornie 7% stawkępodatku
VAT.
Odwołujący zwrócił także uwagę,że pomimo iżprzedmiotem zamówienia sązarówno
typowe roboty budowlane, jak równieżdostawa wyposażenia i oba teświadczenia regulują
postanowienia jednej umowy, która stanowi załącznik nr 8 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, (zwanej dalej: „SIWZ"), charakter prac budowlanych zdecydowanie
wyklucza, aby za ich immanentnącześćuznaćdostawęurządzeńnawet wtedy gdy stanowi
ona niezbędny element wyposażenia dla określonego wykorzystania powstałego w
wyniku tych prac budynku. Powyższe stanowisko jednoznacznie potwierdza, zdaniem
Odwołującego Interpretacja Indywidualna z 20 kwietnia 2009 r., wydana przez Izbę
Skarbowąw Warszawie (znak pisma: IPPP1-443-212/09-2/Iś), którąOdwołujący otrzymał w
analogicznej sprawie i której kopięudostępnił w ramach udzielanych Zamawiającemu
wyjaśnieńw dniu 22 czerwca 2010 r.
W treści powołanej interpretacji podatkowej, której przedmiotem było ustalenie
właściwej stawki podatku VAT dla dostawy, montażu i uruchomienia wyposażenia sal
operacyjnych, tj. zastawów sufitowych jednostek zasilających - mikrochirurgicznej i
chirurgicznych oraz myjni automatycznej (zatem - częściowo zbieżnych z elementami
wyposażenia przedmiotowego postępowania) w postępowaniu dotyczącym robót
budowlanych polegających na dobudowie bloku operacyjnego szpitala w Lublinie, Izba
uznała słusznośćstanowiska wnioskodawcy wskazującego na właściwośćpreferencyjnej 7%
stawki podatku i stwierdziła jednoznacznie: „Pomimo ujęcia tych dwóchświadczeńw jednej
umowie nie można uznać, iżw ramach czynności polegających na wykonaniu, wybudowaniu
bloku operacyjnego (robót budowlanych) dochodzi do dostawy wyposażenia. Charakter prac
budowlanych wyklucza, aby za ich cześćimmanentnąuznaćdostawęurządzeńnawet
wtedy, gdy stanowiąone niezbędny element wyposażenia dla określonego wykorzystania
powstałego w wyniku tych prac budynku (tu: bloku operacyjnego)”.
Odwołujący przywołał treśćart. 3 pkt 7 ustawy Prawo budowlane, gdzie ilekroćw
ustawie jest mowa o robotach budowlanych należy przez to rozumiećbudowę, a także
prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie i rozbiórce obiektu budowlanego.
Roboty budowlane to określenie czynności w zakresie budownictwa, które polegająna
wykonywaniu, odbudowie, rozbudowie i nadbudowie, a także przebudowie, montażu,
remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Z tej definicji wynika, iżroboty budowlane
mająw efekcie doprowadzićdo powstania obiektu budowlanego albo do jego przebudowy,
montażu, remontu lub rozbiórki. Zawsze jednak roboty te wiążąsięz obiektem budowlanym,
którym jest budynek, budowla lub obiekt małej architektury (por. art. 3 pkt 1 Prawa
budowlanego). Roboty budowlane ze swej istoty mającharakter złożony. W ich wykonaniu
wykorzystywane sąi zużywane rozmaite materiały budowlane (towary), jednakże ich istotą
jest nie dostawa tych materiałów, ale powstanie i późniejsze przekazanie Zamawiającemu
materialnego rezultatu robót, czyli obiektu budowlanego.
Według Odwołującego w przedmiotowej sprawie występuje niewątpliwie wiele
czynności, które majądoprowadzićdo końcowego rezultatu, jakim jest powstanie obiektu
budowlanego (bloku operacyjnego). Wszelkie czynności, w tym dostawa materiałów
budowlanych ma doprowadzićdo powstania takiego obiektu. Nie można jednak uznać,że
elementami niezbędnymi i koniecznymi dla jego powstania sąurządzenia stanowiące jego
wyposażenie. Dostawa tych urządzeńnie stanowi niezbędnego elementuświadczenia
polegającego na wybudowaniu budynku - bloku operacyjnego. Urządzenia te. nawet
w sytuacji ich trwałego przytwierdzenia dościan lub sufitu budynku nie stanowiąurządzeń
warunkujących prawidłowe korzystanie z samego budynku".
Odwołujący podkreślał, iżsporne elementy wyposażenia nie stanowiączęści
składowych budynku w rozumieniu art. 47 kodeksu cywilnego, a zatem nie tracąone
samodzielnego bytu prawnego. Innymi słowy - jak to stwierdza równieżpowołana
interpretacja podatkowa - „żaden z analizowanych elementów wyposażenia nie spełnia
definicji trwale związanych z budynkiem i stanowiącym jego częśćskładową. Ich odłączenie
nie spowoduje uszkodzenia lub istotnej zmiany całości bądźteżuszkodzenia lub zmiany
elementu odłączonego (jego bezużyteczność). Wyposażenie z chwilądokonania ich
montażu (połączenia z budynkiem) nie straci samodzielnego bytu prawnego. Na skutek tego
przedmiotem dostawy będąelementy wyposażenia (myjnia i kolumny podsufitowe) jako
odrębne od budynku dostawy mogące byćodłączone bez uszkodzenia lub istotnej zmiany
całości albo bez uszkodzenia lub istotnej zmiany przedmiotu odłączonego."
W opinii Odwołującego, skoro dostawęmyjni automatycznej dezynfektora do narzędzi
endoskopów sztywnych i akcesoriów -
DOZ
.
21 załącznika nr 10 do SIWZ. dwóch zestawów
sufitowych jednostek zasilających - mikrochirurgicznych i chirurgicznej (...) oraz sufitowej
kolumny anestezjologicznej z monitorem (...) należy traktowaćodrębnie odświadczenia
usługi polegającej na wybudowaniu bloku operacyjnego, a przedmioty dostawy sązaliczone
na podstawie odrębnych przepisów do wyrobów medycznych, dla ich opodatkowania
właściwa stawka będzie stawka 7% - zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy w związku z
DOZ
.
106
załącznika nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług." Mając powyższe na uwadze
Odwołujący wskazał,że w przedmiotowym stanie faktycznym rozstrzygające dla ustalenia
jako właściwej 7% stawki podatku VAT jest,że dostarczane i montowane elementy
wyposażenia nie bedąstanowiły części składowych rzeczy, lecz ich przynależności.
W tym kontekście Odwołujący powołał sięna wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z
21.05.2009 r. (sygn. akt: IX Ga 83/09), w którym Sąd stwierdził: „Przynależności mogąmieć
charakter samoistny i z reguły mogąbyćtraktowane jako rzeczy mogące byćprzedmiotem
samoistnego obrotu cywilnoprawnego. Oznacza to,że rzecz główna i przynależnośćnie traci
charakteru rzeczy samodzielnej i odróżnia sięod części składowej, która traci zawsze
charakter samoistny z chwiląpołączenia (...).
Skoro zatem sporne urządzenia mogąbyćswobodnie przenoszone pomiędzy
poszczególnymi salami operacyjnymi, tj. z jednych sal operacyjnych do innych sal, pod
warunkiem jednak,że będąone do tego przystosowane (...) oznacza to i zarazem sprawia,
ze wskutek takiego połączenia przedmiot połączony - sporne urządzenie nie traci w ogóle
samodzielnego bytu w sensie fizycznym, gospodarczym i prawnym, jak równieżnie stanowi
ono z pozostałymi składnikami rzeczy jednej całości traktowanej w obrocie jako dobro
samoistne. Skoro istnieje tu zatem nie tylko możliwośćich swobodnego odłączenia od rzeczy
bez ingerencji w jej istotęczy teżbyt, jak równieżw istotęi byt samych spornych urządzeń,
to także wobec takich właśnie działańnie tracąone charakteru rzeczy tak jużpo ich
połączeniu, a tym bardziej po ich odłączeniu. Powyższe zatem sprawia zdaniem
Odwołującego,że w niniejszym przypadku mamy do czynienia z przynależnością, a nie
częściąskładową".
Z uwagi na fakt, iżzdaniem Odwołującego objęty interpretacjąpodatkowąstan
faktyczny jest analogiczny do sytuacji występującej w przedmiotowym postępowaniu, zarzut
zastosowania przez pozostałych wykonawców niewłaściwej stawki VAT jest w pełni
uzasadniony i potwierdza w tej sytuacji błędy w obliczeniu ceny wykonawców, które powinny
skutkowaćodrzuceniem złożonych przezeńofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp, a w konsekwencji - także zmianąwyboru najkorzystniejszej oferty w związku z
naruszeniem art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Pzp.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego wywołanego odwołaniem o sygn. akt
KIO 1457/10 oraz odwołaniem 1458/10 po stronie Zamawiającego w dniu 16 lipca 2010 r.
(wpływ do Izby – forma pisemna, faksem w dniu 15 lipca 2010 r.) zgłosiło Konsorcjum
Inżynieria Rzeszów. Ponadto przystąpienie do postępowania odwoławczego wywołanego
odwołaniem o sygn. akt KIO 1458/10 po stronie Zamawiającego w dniu 15 lipca 2010 r.
(wpływ do Izby – forma pisemna) zgłosił wykonawca ERBUD S.A.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, oferty wykonawców, jak również oświadczenia i stanowiska
stron postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że w związku iżprzedmiotowe
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte po dniu wejścia wżycie nowelizacji ustawy Prawo ZamówieńPublicznych z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie
ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach
cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) – tzw. „małej nowelizacji” oraz ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.
U. Nr 223, poz. 1778) – tzw. „dużej nowelizacji”. Zatem w oparciu o art. 4 ust. 1 przepisów
przejściowych ustawy nowelizującej do rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania znajdują
zastosowanie przepisy Prawa zamówieńpublicznych z uwzględnieniem wskazanych
powyżej nowelizacji, które weszły wżycie odpowiednio w dniu 22 grudnia 2009 r. oraz w dniu
29 stycznia 2010 r.
Następnie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że Odwołujący legitymująsięinteresem
w uzyskaniu danego zamówienia, t.j. w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których
stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. (z wyjątkiem zarzutu podniesionego przez wykonawcę
Erbud S.A. a dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Mostostal, ze względu,
iżpotwierdzenie sięzarzutów dotyczących oferty Konsorcjum Mostostal nie spowoduje, iż
oferta Odwołującego Erbud zostanie uznana za najkorzystniejszą).
Odwołania,
wobec
niestwierdzenia
braków
formalnych
oraz
w
związku
z uiszczeniem przez odwołujących Erbud oraz Konsorcjum Mostostal, wpisów, podlegają
rozpoznaniu.
Izba ustaliła, iżdo postępowania wywołanego odwołaniem wykonawcy ERBUD S.A.
(KIO/1457/10) skutecznie przystąpili po stronie Zamawiającego działając na podstawie
art. 185 ust. 2 ustawy wykonawca Konsorcjum Inżynieria Rzeszów oraz Konsorcjum
Mostostal.
Zważywszy
brak
przesłanek
uzasadniających
odrzucenie
odwołań,
Izba
przeprowadziła rozprawęmerytorycznie je rozpoznając.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba stwierdziła,
iżodwołania o sygnaturach akt KIO/1457/10 oraz KIO/1458/10, zdaniem Izby nie zasługują
na uwzględnienie.
Sygn. akt KIO/1457/10
Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na:
„Rozbudowę i modernizację Szpitalnego Oddziału Ratunkowego w szpitalu Wojewódzkim nr
2 w Rzeszowie”.
W pkt XVII „Opis sposobu obliczenia ceny” wskazano w ppkt 1, iżcenęofertową
stanowićbędzie wartośćbrutto wpisana na formularzu oferty za całośćprzedmiotu
zamówienia wyliczona przez dodanie przewidzianego prawem podatku VAT (naliczonego od
wartości ceny netto), zaśzgodnie z ppkt 2 Zamawiający wskazał, iżustala sięformę
wynagrodzenia za przedmiot zamówienia wynagrodzenie ryczałtowe, a w przypadku
konieczności
realizacji
robót
dodatkowych,
uzupełniających
lub
zamiennych
–
wynagrodzenie wyliczone na podstawie kosztorysu szczegółowego sporządzonego przez
wykonawcęi zatwierdzonego przez zamawiającego przed przystąpieniem do tych robót.
Ponadto w ppkt 7 Zamawiający zawarł zapis,że wynagrodzenie ryczałtowe powinno
zawieraćwszystkie należności związane z realizacjąprzedmiotu zamówienia wynikające z
dokumentacji, ze SIWZ ( w tym postanowieńumowy) z przekonania i doświadczenia
wykonawcy oraz inne niezbędne do prawidłowego wykonania zadania inwestycyjnego – w
szczególności:
- koszty robót budowlanych i montażowych,
- roboty i czynności przygotowawcze w tym wszystkie rozbiórki i prace wyburzeniowe,
- koszty przeglądów gwarancyjnych i technicznych urządzeńna zasadach określonych w
warunkach gwarancji iw dokumentacji techniczno-ruchowej dla tych urządzeńw okresie
udzielonej gwarancji,
- ubezpieczenia budowy,
- zagospodarowanie placu budowy (w tym wykonania zadaszenia karetek i zorganizowania
zaplecza budowy) oraz doprowadzeniem mediów dla potrzeb budowy wraz z ich
opomiarowaniem, koszty za zużyte media,
- dozorowanie i ochronębudowy, utrzymanie zaplecza, prace porządkowe,
- składowania ziemi, wywozu jej nadmiaru oraz utylizacji gruzu i odpadów,
- zatrudnienia geologa i geodety,
- płatnych odbiorów technicznych i pomiarów oraz rozruchów,
- wszelkie koszty związane z dopuszczeniem obiektu do użytkowania,
- szkolenia personelu technicznego Zamawiającego w zakresie konserwacji, napraw i obsługi
instalacji oraz urządzeńdostarczanych przez wykonawcę. Przeszkolenie powinni prowadzić
przedstawiciele autoryzowanych serwisów,
- opracowanie instrukcji konserwacji, serwisowania oraz obsługi instalacji i urządzeń,
- opracowania instrukcji bezpieczeństwa pożarowego,
- trwałego oznakowania sieci oraz pomieszczeńwedług dokumentacji powykonawczej,
- opracowania dokumentacji powykonawczej,
- prac porządkowych, likwidacji zaplecza, uporządkowania placu budowy i otoczenia,
doprowadzenie do stanu pierwotnego z wyrównaniem wszystkich ewentualnych szkód
związanych z realizacjąinwestycji,
- pełnienie funkcji Generalnego Wykonawcy.
Izba ponadto ustaliła,że w ppkt 17 wprowadzono zapis, iżkosztorysy ofertowe nie podlegają
ocenie w zakresie: omyłek w obliczeniu ceny, innych niżwynikające z dokumentacji i
przedmiarów ilości materiałów i urządzeń, zastosowania innych niżw przedmiarach podstaw
wyceny, pominięcia którejkolwiek pozycji przedmiaru.
Izba stwierdziła,że we wzorze formularza ofertowego (załącznik nr 2 do SIWZ) wskazano,że
należy podaćcenębrutto oferty w złotówkach liczbąoraz słownie. Powyższa cena miała
zawieraćwszelkie koszty związane z realizacjąniniejszego zamówienia.
Dodatkowo w formularzu kosztów wykonania zamówienia (załącznik nr 3 do SIWZ)
Zamawiający wskazał zakres robót obejmujący:
- roboty nieujęte w przedmiarach, wynikające z zapisów SIWZ,
- roboty budowlane,
- zagospodarowanie terenu,
- instalacje zewnętrzne wraz z przekładkami,
- instalacja wewnętrzna wod – kan,
- instalacja wentylacji mechanicznej i klimatyzacji,
- instalacja c.o.,
- instalacja gazów medycznych,
- instalacja elektryczna silnoprądowa – tom I (część1, 2),
- instalacja elektryczna: sygnalizacji pożaru – tom II,
- instalacja elektryczna: kontroli dostępu, nagłaśniająca, telewizji dozorowej oraz instalacja
przywoławcza – tom III,
- instalacja elektryczna: siećstrukturalna – instalacja telefoniczna i komputerowa – tom IV,
- instalacja elektryczna: AKPIA, siećBMS – tom V,
- sieci elektryczne zewnętrzne: oświetlenie, przebudowa linii kablowych SN-15kV i NN – tom
VI,
- przyłącz zasilania rezerwowego z agregatu prądotwórczego – tom VII
Wskazując w każdej pozycji cenęnetto oraz cenębrutto.
Ponadto Izba wzięła pod rozwagęrównieżzapisy projektu umowy (załącznik nr 8 do SIWZ).
W § 6 „Wynagrodzenie” Zamawiający zawarł następujące zapisy:
1) ppkt 1 - Strony ustalają,że obowiązującąich formąwynagrodzenia jest wynagrodzenie w
formie ryczałtu. Ustalone w tej formie wynagrodzenie wykonawcy jest niezmienne do czasu
zakończenia realizacji przedmiotu umowy i odbioru robót.
2) ppkt 2 - wynagrodzenie ustala sięw następujący sposób:
- netto: …. zł,
- brutto (z VAT): …. zł
3) ppkt 4 – wynagrodzenie ryczałtowe obejmuje wszystkie koszty związane z prawidłowym i
kompletnym wykonaniem przedmiotu umowy wynikające z przekonania i doświadczenia
wykonawcy oraz warunków określonych w SIWZ, a w szczególności:
- koszty robót budowlanych i montażowych,
- wszelkich robót przygotowawczych w tym wyburzeńi robót rozbiórkowych,
- koszty przeglądów gwarancyjnych i technicznych instalacji i urządzeńw okresie gwarancji i
rękojmi zgodnie z warunkami gwarancji i dokumentacjątechniczno-ruchową,
- ubezpieczenia budowy,
- organizacji placu budowy (z zapleczem), wykonania tymczasowego zadaszenia podjazdu
karetek oraz doprowadzenie mediów dla potrzeb budowy wraz z ich opomiarowaniem,
koszty za zużyte media,
- dozorowania i ochrony budowy,
- składowania ziemi, wywozu jej nadmiaru oraz utylizacji gruzu i odpadów,
- obsługi geodezyjnej budowy i geodezyjnej inwentaryzacji powykonawcze,
- obsługi geologicznej budowy,
- płatnych odbiorów technicznych, pomiarów oraz rozruchów,
- wszelkie koszty związane z dopuszczeniem obiektu do użytkowania,
- szkolenie personelu technicznego Zamawiającego w zakresie konserwacji, napraw i obsługi
instalacji i urządzeńwraz z opracowaniem stosownej instrukcji – na zakres realizowany
przez wykonawcę. Przeszkolenie powinni prowadzićprzedstawiciele autoryzowanych
serwisów,
- koszty wszelkich usług serwisowych w okresie udzielonej gwarancji i rękojmi,
- koszty prowadzenia robót w okresie zimowym i letnim przy wysokich temperaturach,
- koszty opracowania dokumentacji powykonawczej,
- koszty trwałego oznakowania (według dokumentacji powykonawczej) pomieszczeńoraz
sieci,
- koszty opracowania instrukcji bezpieczeństwa pożarowego,
- koszty prac porządkowych.
4) ppkt 8 – Zamawiający zastrzega sobie prawo zmiany wynagrodzenia za wykonany zakres,
w przypadku jego realizacji odbiegającej od kosztorysu ofertowego.
Izba ustaliła również,że:
Załącznik nr 4A do SIWZ („Oświadczenie”) Zamawiający skonstruował w ten sposób, iż
należało dokonaćodpowiednich skreśleńw celu wykazania się, przez wykonawcę,
spełnieniem bądźnie postawionymi przez Zamawiającego warunkami. Zamawiający zawarł
jednocześnie zapis, iżnieskreślenieżadnej z opcji lub skreślenie obydwu, w którejkolwiek
pozycji spowoduje nieważnośćoświadczenia.
Jednakże w toku postępowania wykonawcy zadawali Zamawiającemu pytania w powyższym
zakresie:
Zamawiający ostatecznie udzielił odpowiedzi w dniu 29 kwietnia 2010 r. , iżinformujeże
załączone do SIWZ oświadczenia sąwzorami, wykonawca może zmodyfikowaćtreśćtych
oświadczeńw taki sposób aby były zgodne z jego stanem faktycznym.
W świetle powyższego Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust.1 art. 24
ust. 2 pkt 4 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez nie wykluczenie Konsorcjum Inżynieria
Rzeszów oraz nieodrzucenia jego oferty ze względu na fakt, iżwykonawca ten w
dokumencie załączonym do oferty pn.: „Ogólny harmonogram rzeczowo-finansowy” w pkt 16
zawarł pozycję: „Pozwolenie na użytkowanie” jednocześnie nie wskazując w niniejszej
pozycjiżadnej kwoty, nie potwierdził sięw zebranym przez Izbęmateriale dowodowym.
Odwołujący Erbud w odwołaniu powołał sięna wymagania Zamawiającego zawarte w
SIWZ, gdzie jego zdaniem cykl realizacji wynosił 18 miesięcy z pozwoleniem na
użytkowanie. Ponadto Odwołujący powołał sięjednocześnie na projekt umowy w sprawie
zamówienia publicznego, zgodnie z którym Zamawiający byłby zobowiązany zapłacićza
czynnośćktóra nie jest objęta zobowiązaniem zawartym w Harmonogramie (t.j. § 7.5 gdzie
podstawędo wystawienia faktury końcowej miał stanowićprotokół odbioru końcowego robót
podpisany przez strony oraz pozwolenie na użytkowanie).
Izba nie podziela argumentacji przedstawionej przez Odwołującego Erbud wskazując,
jednocześnie iżZamawiający w SIWZ ustalił, iżformąwynagrodzenia za przedmiot
zamówienia będzie wynagrodzenie ryczałtowe, które powinno zawieraćwszystkie należności
związane z realizacjąprzedmiotu zamówienia wynikające z dokumentacji, z SIWZ ( w tym
postanowieńumowy) z przekonania i doświadczenia wykonawcy oraz inne niezbędne do
prawidłowego wykonania zadania inwestycyjnego – w szczególności:
-płatnych odbiorów technicznych i pomiarów oraz rozruchów,
- wszelkie koszty związane z dopuszczeniem obiektu do użytkowania.
Nie ulega wątpliwości, iżwynagrodzenie ryczałtowe jest wynagrodzeniem za całość
dzieła w jednej sumie pieniężnej lub wartości globalnej, które to określa sięz góry, bez
przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wytworzenia dzieła. Wynagrodzenie
ryczałtowe nie wymaga przeprowadzania rozliczeńi przysługuje wykonawcy bez względu na
rzeczywiste koszty wykonania zamówienia.
Określenie w SIWZ ryczałtowego wynagrodzenia zostało równieżpotwierdzone
treściązałącznika nr 3 do SIWZ pn: „formularz kosztów wykonania zamówienia”, który to
formularz nie zawierał pozycji dotyczącej kosztów pozwolenia na użytkowanie, jednakże
wynagrodzenie za cały przedmiot zamówienia miało zostaćwskazane przez wykonawcęw
formularzu ofertowym (załącznik nr 2), zgodnie z którym cena w nim wskazana miała
zawieraćwszelkie koszty związane z realizacjąniniejszego zamówienia.
Powyższe zapisy (w tym także zapisy projektu umowy) wyraźnie wskazują, iżw
związku z przewidzianym przez Zamawiającego wynagrodzeniem ryczałtowym wykonawcy w
swojej ofercie mieli wskazaćcenęza całośćprzedmiotu zamówienia, a cena wskazana przez
wykonawcęobejmowała równieżwszelkie koszty związane z dopuszczeniem obiektu do
użytkowania (pkt XVII ppkt 7 SIWZ).
Ponadto, co równieżnależy podkreślić, iżwświetle zapisów SIWZ wykonawca miał
dostarczyćjedynie „Ogólny harmonogram rzeczowo-finansowy” realizacji robót, zaśzgodnie
z § ust. 2 projektu umowy w ciągu 1 miesiąca od podpisania umowy wykonawca miał
dostarczyćZamawiającemu szczegółowo sporządzony harmonogram rzeczowo-finansowy
realizacji robót w oparciu o harmonogram ogólny.
Nie można równieżzgodzićsięz argumentem Odwołującego, iżskoro sam
Odwołujący wykazał takąkwotęw harmonogramie to każdy z wykonawców miał obowiązek
zamieszczenia niniejszej pozycji w harmonogramie rzeczowo-finansowym.
Dlatego teżIzba uznała,że wskazanie w harmonogramie rzeczowo-finansowym
pozycji nr 16: „pozwolenie na użytkowanie” jednocześnie nie wskazując w niniejszej pozycjiżadnej kwoty biorąc pod uwagęprzedstawionąpowyżej argumentacjęnależy stwierdzić, iż
niniejsza nieścisłośćnie ma wpływu na wynagrodzenie wykonawcy wskazane w formularzu
ofertowym. Wobec powyższego zdaniem Izby nie znalazło potwierdzenia twierdzenie
Odwołującego, iżwświetle zebranego materiału dowodowego doszło do naruszenia art. 7
ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust.1 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu dotyczącego, iżna stronie 178 oferty Konsorcjum Inżynierii
Rzeszów znajduje sięoświadczenie z art. 22 ustawy Pzp a Konsorcjum Inżynieria Rzeszów
w pkt 3.2) oświadczenia nie dokonało wymaganego przez Zamawiającego przekreślenia
odpowiedniego fragmentu oświadczenia, wskazując jednocześnie,że na stronie 179 oferty i
wzoru przygotowanego przez Zamawiającego wyraźnie zaznaczono,że „nieskreślenieżadnej z opcji w którejkolwiek pozycji spowoduje nieważnośćoświadczenia !" Izba stwierdza,
iżZamawiający pismem z dnia 29 kwietnia 2010 r. na pytanie wykonawcy udzielił
odpowiedzi, iżzałączone do SIWZ oświadczenia sąwzorami, a wykonawca może
zmodyfikowaćtreśćtych oświadczeńw taki sposób, aby były one zgodne ze stanem
faktycznym.
Zdaniem Izby nie można przyjąć, iżbrak wypełnienia, skreślenia powyższej rubryki
będzie powodował nieważnośćoświadczenia woli wykonawcy. Powyższe zostało
potwierdzone przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie oraz na rozprawie.
Zamawiający ponownie podkreślił, iżoświadczenie woli wykonawcy musi byćzgodne ze
stanem faktycznym, co w toku badania i oceny ofert miało zostaćstwierdzone przez
Zamawiającego na podstawie załączonych przez wykonawców dokumentów.
Zdaniem Izby wskazane przez Odwołującego Erbud argumenty nie dająpodstawy do
wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz
odrzucenia jego oferty jako niezgodnej z SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Mając powyższe na względzie Izba pragnie przytoczyćwyrok Sądu Okręgowego w
Gliwicach, (wyrok z dnia 23 lutego 2007 r., sygn. akt: X Ga 23/07/za) w którym Sąd
stwierdził, iż: ,,Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest celem
samym w sobie, a ma na celu realizacjętych zasad [przede wszystkim zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. [...]” dlatego teżzdaniem Izby
niezgodnośćoferty z treściąSIWZ to taka niezgodność, która ma wpływ na osiągnięcie
właściwego celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wobec powyższego Izba uznała,że zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art.
91 ust.1 oraz w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 i w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wświetle przedstawionego stanu faktycznego równieżnie znalazł potwierdzenia.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 i 87 ust. 1 ustawy Pzp, iżKonsorcjum
Inżynieria Rzeszów nie posiada odpowiednich kwalifikacji w zakresie realizacji
przedmiotowego zamówienia, co zdaniem Odwołującego powinno zostaćwyjaśnione przez
Zamawiającego wświetle przytoczonych przepisów ustawy, Izba uznała, iżzarzuty te są
równieżniezasadne i biorąc pod uwagęcałokształt sprawy należy uznać, iżnie znajdująone
odzwierciedlenia w przedstawionym materiale dowodowym.
Według Odwołującego Erbud powinno zostaćwyjaśnione czy Konsorcjum Inżynieria
Rzeszów jako konsorcjum dwóch firm budowlanych jest w stanie z uwzględnieniem
wymagańSIWZ i obowiązujących przepisów dla wyrobów instalacji gazów medycznych
wykonaćwymagane prace i nadaćtemu zakresowi znaki odpowiednie CE. Odwołujący
wskazywał, iżwykonawca konsorcjum Inżynieria Rzeszów nie posiada wymaganego
certyfikatu oraz zgłoszenia dokonania wpisu do rejestru wyrobów medycznych i jest nie
zdolne do wykonania zamówienia. Odwołujący podnosi,że wykonawca nie wykazał się
podwykonawstwem. Dodatkowo wskazuje,że instalacja gazów medycznych w związku z
przedmiotowym zamówieniem nie jest możliwa ponieważnie ma odpowiednich testów i
certyfikatów.
Zdaniem Izby nie ma podstaw do skorzystania z dyspozycji art. 26 ust. 4 ustawy oraz art.
87 ustawy Pzp, gdyżZamawiający w powyższym zakresie w SIWZ nie zawarłżadnych
wymagańdotyczących przedłożenia przez wykonawców jakichkolwiek testów czy
certyfikatów. Powyższa okolicznośćzostała równieżpotwierdzona przez Zamawiającego w
toku rozprawy, podczas której Zamawiający wskazał, iżnie zawarłżądańw SIWZ w
powyższym zakresie. Ponadto w treści odwołania znajdująsięogólne stwierdzenia, iż
Konsorcjum Inżynieria Rzeszów nie posiada odpowiednich kwalifikacji w zakresie realizacji
przedmiotowego zamówienia. Należy pamiętać, iżw toku postępowania odwoławczego to na
wykonawcy, który korzysta z prawa do odwołania spoczywa ciężar wykazania, ze konkretne
czynności Zamawiającego czy teżjego zaniechania sąsprzeczne z przepisami ustawy Pzp,
a poprzez to ograniczająwykonawcy możliwośćuzyskania danego zamówienia. To
Odwołujący powinien przedstawićna tąokolicznośćkonkretne dowody, czego w niniejszej
sprawie w sposób dostateczny nie uczynił. Tym samym Izba uznała,że zarzut ten nie znalazł
potwierdzenia. Ponadto Izba nie badała zarzutu dotyczącego złożenia przez Konsorcjum
Inżynieria Rzeszów nieprawdziwych informacji, ponieważzarzut ten nie został podniesiony w
odwołaniu, a Odwołujący Erbud powołał sięna ten zarzut dopiero na rozprawie w związku z
powyższym Izba uzna,że powyższy zarzut jest spóźniony, a Izba w powyższym zakresie
związana jest dyspozycjąart. 192 ust. 7 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba nie może
orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp poprzez uznanie przez Zamawiającego, iżKonsorcjum Mostostal w swojej
ofercie zaoferowało stawki podatku VAT 7% i 22%, co wyczerpuje przesłanki do odrzucenia
tej oferty jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny Izba uznała, iżOdwołujący Erbud nie ma
interesu (w rozumieniu dyspozycji art. 179 ust. 1 ustawy Pzp) w podtrzymywaniu
powyższego zarzutu, biorąc pod uwagęfakt, iżOdwołujący zakwestionował ofertę, która w
rankingu ofert znajduje sięna 3 miejscu, t.j. za ofertąOdwołującego Erbud Izba stwierdza,że
Odwołujący nie posiada interesu w podnoszeniu powyższego zarzutu.
Zdaniem Izby interes Odwołującego sięw rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
może doznaćuszczerbku jedynie wówczas, gdy w następstwie uwzględnienia odwołania i
ponownej oceny ofert, jego oferta byłaby uznana za ofertęnajkorzystniejszą. Potwierdzenie
sięzarzutów dotyczących oferty Konsorcjum Mostostal nie spowoduje, iżoferta
Odwołującego Erbud zostanie uznana za najkorzystniejszą.
Jednakże w zakresie zastosowania właściwej stawki VAT Izba stwierdza, iżpowyższa
okolicznośćbyła przedmiotem rozpoznania przez Izbęw związku z wniesionym do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołaniem przez Konsorcjum Mostostal o sygn. akt KIO
1458/10.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Sygn. akt KIO/1458/10
Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy:
W pkt XVII „Opis sposobu obliczenia ceny” wskazano w ppkt 1, iżcenęofertową
stanowićbędzie wartośćbrutto wpisana na formularzu oferty za całośćprzedmiotu
zamówienia wyliczona przez dodanie przewidzianego prawem podatku VAT (naliczonego od
wartości ceny netto), zaśzgodnie z ppkt 2 Zamawiający wskazał, iżustala sięformę
wynagrodzenia za przedmiot zamówienia wynagrodzenie ryczałtowe, a w przypadku
konieczności
realizacji
robót
dodatkowych,
uzupełniających
lub
zamiennych
–
wynagrodzenie wyliczone na podstawie kosztorysu szczegółowego sporządzonego przez
wykonawcęi zatwierdzonego przez zamawiającego przed przystąpieniem do tych robót.
Ponadto w ppkt 7 Zamawiający zawarł zapis,że wynagrodzenie ryczałtowe powinno
zawieraćwszystkie należności związane z realizacjąprzedmiotu zamówienia wynikające z
dokumentacji, ze SIWZ ( w tym postanowieńumowy) z przekonania i doświadczenia
wykonawcy oraz inne niezbędne do prawidłowego wykonania zadania inwestycyjnego – w
szczególności:
- koszty robót budowlanych i montażowych,
- roboty i czynności przygotowawcze w tym wszystkie rozbiórki i prace wyburzeniowe,
- koszty przeglądów gwarancyjnych i technicznych urządzeńna zasadach określonych w
warunkach gwarancji iw dokumentacji techniczno-ruchowej dla tych urządzeńw okresie
udzielonej gwarancji,
- ubezpieczenia budowy,
- zagospodarowanie placu budowy (w tym wykonania zadaszenia karetek i zorganizowania
zaplecza budowy) oraz doprowadzeniem mediów dla potrzeb budowy wraz z ich
opomiarowaniem, koszty za zużyte media,
- dozorowanie i ochronębudowy, utrzymanie zaplecza, prace porządkowe,
- składowania ziemi, wywozu jej nadmiaru oraz utylizacji gruzu i odpadów,
- zatrudnienia geologa i geodety,
- płatnych odbiorów technicznych i pomiarów oraz rozruchów,
- wszelkie koszty związane z dopuszczeniem obiektu do użytkowania,
- szkolenia personelu technicznego Zamawiającego w zakresie konserwacji, napraw i obsługi
instalacji oraz urządzeńdostarczanych przez wykonawcę. Przeszkolenie powinni prowadzić
przedstawiciele autoryzowanych serwisów,
- opracowanie instrukcji konserwacji, serwisowania oraz obsługi instalacji i urządzeń,
- opracowania instrukcji bezpieczeństwa pożarowego,
- trwałego oznakowania sieci oraz pomieszczeńwedług dokumentacji powykonawczej,
- opracowania dokumentacji powykonawczej,
- prac porządkowych, likwidacji zaplecza, uporządkowania placu budowy i otoczenia,
doprowadzenie do stanu pierwotnego z wyrównaniem wszystkich ewentualnych szkód
związanych z realizacjąinwestycji,
- pełnienie funkcji Generalnego Wykonawcy.
Izba stwierdziła,że we wzorze formularza ofertowego (załącznik nr 2 do SIWZ)
wskazano,że należy podaćcenębrutto oferty w złotówkach liczbąoraz słownie. Powyższa
cena miała zawieraćwszelkie koszty związane z realizacjąniniejszego zamówienia.
Dodatkowo w formularzu kosztów wykonania zamówienia (załącznik nr 3 do SIWZ)
Zamawiający wskazał zakres robót obejmujący:
- roboty nieujęte w przedmiarach, wynikające z zapisów SIWZ,
- roboty budowlane,
- zagospodarowanie terenu,
- instalacje zewnętrzne wraz z przekładkami,
- instalacja wewnętrzna wod – kan,
- instalacja wentylacji mechanicznej i klimatyzacji,
- instalacja c.o.,
- instalacja gazów medycznych,
- instalacja elektryczna silnoprądowa – tom I (część1, 2),
- instalacja elektryczna: sygnalizacji pożaru – tom II,
- instalacja elektryczna: kontroli dostępu, nagłaśniająca, telewizji dozorowej oraz instalacja
przywoławcza – tom III,
- instalacja elektryczna: siećstrukturalna – instalacja telefoniczna i komputerowa – tom IV,
- instalacja elektryczna: AKPIA, siećBMS – tom V,
- sieci elektryczne zewnętrzne: oświetlenie, przebudowa linii kablowych SN-15kV i NN – tom
VI,
- przyłącz zasilania rezerwowego z agregatu prądotwórczego – tom VII
Wskazując w każdej pozycji cenęnetto oraz cenębrutto.
Ponadto Izba wzięła pod rozwagęrównieżzapisy projektu umowy (załącznik nr 8 do SIWZ).
W § 6 „Wynagrodzenie” Zamawiający zawarł następujące zapisy:
1) ppkt 1 - Strony ustalają,że obowiązującąich formąwynagrodzenia jest wynagrodzenie w
formie ryczałtu. Ustalone w tej formie wynagrodzenie wykonawcy jest niezmienne do czasu
zakończenia realizacji przedmiotu umowy i odbioru robót.
2) ppkt 2 - wynagrodzenie ustala sięw następujący sposób:
- netto: …. zł,
- brutto (z VAT): …. zł
Ponadto Izba ustaliła, iżw toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
Zamawiający pismem z dnia 22 czerwca 2010 r. wezwał Konsorcjum Mostostal do
wyjaśnienia treści złożonej oferty, t.j. złożenia wyjaśnieńw zakresie stawki podatku VAT.
Pismem z dnia 24 czerwca 2010 r. Konsorcjum Mostostal udzieliło odpowiedzi, iż:
1 5.2 „Instalacja wewnętrzna wod. - kan., dostawa urządzeń": 1) myjnia dezynfektor
nieprzelotowy służąca do mycia i dezynfekcji narzędzi i naczyńoperacyjnych, 2) płuczka -
dezynfektor przeznaczona do opróżniania, płukania i dezynfekcji butli z krwiąwszelkich
naczyńoperacyjnych, drobnych narzędzi itp.,
2 8.2. „Instalacja gazów medycznych - dostawa urządzeń": 1) kolumny anestezjologiczne, 2)
kolumny chirurgiczne i OIM, 3)ścienne systemy zasilające, 4) osprzęt ruchomy w instalacji
gazów medycznych takie jak: dozowniki tlenu, końcówki kątowe, dreny ciśnieniowe,
reduktory nabutlowe z dozownikiem, ssawki inżektorowe z wakuometrem, regulatory
membranowe próżni, zestawy naczyńodsysających jednorazowe i wielorazowe, zaworki
czerpalne z manometrami,
3 9.2 „Instalacja elektryczna silnoprądowa - tom I (część 1,2) - dostawa urządzeń": 1) oprawy
oświetleniowe - lampa bakteriobójcza sufitowa przepływowa, 2) oprawy oświetleniowe -
lampa bakteriobójczaścienna przepływowa, 3) oprawy oświetleniowe - lampa 1 -
projektorowa w zawieszeniuściennym, 4) oprawy oświetleniowe - lampa operacyjna, 5)
lampy oświetleniowe - lampa zabiegowa
Na podstawie art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług
zostały opodatkowane 7% stawkąpodatku VAT, jakoże każdy z ww. elementów jest
wyrobem medycznym w rozumieniu ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o wyrobach
medycznych (Dz. U. nr 93, poz. 896 z późn. zm.). Konsorcjum Mostostal na potwierdzenie
swoich argumentów zawartych ww. piśmie powołało sięna Interpretacjęindywidualnąz dnia
20 kwietnia 2009 r.
W związku z udzielonymi wyjaśnieniami Zamawiający nie odrzucił oferty Konsorcjum
Mostostal na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zdaniem Izby powyższe zarzuty nie znalazły potwierdzenia w przeanalizowanym przez Izbę
materiale dowodowym w przedmiotowej sprawie.
Spór wniesiony odwołaniem o sygn. akt 1458/10 sprowadza siędo pytania czy ceny
zaproponowane przez wykonawców konsorcjum Inżynieria Rzeszów a także Erbud S.A.
zawierająwłaściwe stawki podatku VAT, i czy w związku z potwierdzeniem sięzarzutów
Odwołującego oferty tych wykonawców nie powinny zostaćodrzucone na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał w sposób dostateczny,że zaistniały przesłanki
skutkujące odrzuceniem ofert wykonawców konsorcjum Inżynieria Rzeszów a także
wykonawcy Erbud S. A.
Jak ustalono przedmiotem sporu pomiędzy stronami wywołanym wniesionym do
Krajowej Izby Odwoławczej odwołaniem jest ustalenie, czy przy wynagrodzeniu
(wynagrodzeniu ryczałtowym) Zamawiający powinien badaćprawidłowośćustalenia stawki
podatku VAT pomimo tego,że ocenie poddawał cenębrutto. Zdaniem Izby Odwołujący nie
wykazał w sposób dostateczny,że zaistniały przesłanki skutkujące odrzuceniem ofert
Konsorcjum Inżynieria Rzeszów oraz Erbud S. A.
Na powyższe zdaniem Izby wskazująnastępujące okoliczności na których głównie
Izba oparła swojąargumentację:
W opinii Izby przy cenie ryczałtowej nie ma znaczenia sposób jej obliczenia, gdyż
zgodnie z art. 632 § 1 kc w związku z art. 14 ustawy nie ma możliwości przy wynagrodzeniu
ryczałtowym podwyższenia wynagrodzenia w przypadku błędnie zastosowanej stawki
podatku VAT.
Ponadto zgodnie z art. 103 ustawy o podatku od towarów i usług to na Odwołującym
jako wystawcy faktury ciąży obowiązek prawidłowego obliczenia i przekazania podatku VAT,
zaśpo stronie Zamawiającego nie powstająz tego tytułużadne dodatkowe obowiązki.
Zamawiający będzie w przypadku ceny ryczałtowej zobowiązany wyłącznie do zapłacenia
wskazanej w ofercie ceny brutto i Odwołujący nie będzie mógł podnosićskutecznie
roszczeń.
Zdaniem Izby zapisy SIWZ nie przesądziły o tym która ze stawek będzie miała
zastosowanie, i czy będąmiały zastosowanie dwie stawki podatku VAT.
Ponadto zżadnego postanowienia SIWZ nie wynika,że wykonawcy byli zobowiązani
do wskazywania procentowej wysokości stawki podatku. W formularzu ofertowym
Zamawiający wskazał, iżwykonawcy mieli wskazaćcenębrutto z VAT. Zamawiający nie
zawarł w formularzu ofertowym oddzielnej rubryki w której wykonawcy mieli zadeklarować
procentowąstawkęVAT. Dodatkowo teżnależy dodać,że sam Zamawiający w treści takiego
formularza nie narzucił wykonawcom stawki podatku VAT.
Zdaniem Izby Zamawiający nie jest właściwy i kompetentny do przesądzania jaka
stawka podatku VAT będzie miała zastosowanie w przedmiotowej sprawie. Zdaniem Izby
zapisy SIWZ nie przesądziły o tym która ze stawek będzie miała zastosowanie, i czy będą
miały zastosowanie dwie stawki podatku VAT.
Zdaniem Izby KIO nie może stwierdzići narzucićwykonawcom jaka będzie właściwa i
prawidłowa stawka VAT. Na podstawie przepisów o podatku od towarów i usług to na
wykonawcy ciąży obowiązek obliczania i wpłacania podatku w odpowiednim terminie.
Ponadto Izba nie dała wiary przedłożonej przez Odwołującego Interpretacji
indywidualnej z dnia 20 kwietnia 2009 r. Izba zwraca uwagę, iżniniejsza interpretacja
wskazuje, iżprzedmiot zamówienia składał sięniejako z dwóch części. Izba stwierdza, iżnie
znając dokładnie opisu przedmiotu zamówienia będącego przedmiotem niniejszej
interpretacji oraz biorąc pod uwagęokoliczność, iżw niniejszej sprawie wywołanej
wniesionym odwołaniem Odwołujący na rozprawie przyznał, iżnie posiada indywidualnej
opinii dotyczącej przedmiotu zamówienia, którego dotyczy spór wskazując jedynie, iż
wystąpił o wydanie takiej opinii (jednakże nie otrzymał w powyższym zakresie odpowiedzi),
nie można mówićo błędach w obliczeniu ceny w ofertach wykonawców: Konsorcjum
Inżynieria Rzeszów oraz Erbud S.A.
Izba stwierdza, iżZamawiający nie miał tym samym dostatecznej podstawy aby
odrzucićoferty wykonawców: Konsorcjum Inżynieria Rzeszów oraz wykonawcy Erbud S. A.
jako zawierające błąd w obliczeniu ceny, dlatego teżzdaniem Izby nie potwierdził sięzarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
..........................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
