rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-07-28
rok: 2010
data dokumentu: 2010-07-28
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1473/10
KIO 1473/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego w
dniu 14 lipca 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. Hydrogeo-Polska Spółka Akcyjna (pełnomocnik), 2. Jarosław
Borkowski, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PHU Hydrogeo Jarosław
Borkowski, 3. Hidroelektra Niskogradnja d.d., adres dla pełnomocnika: ul. Ryżowa
43D/lok 3, 02-495 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym
jest Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu, ul.
Niedziałkowskiego 6, 45-085 Opole,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1. Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych Spółka Akcyjna (pełnomocnik), 2.
DROG-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, adres dla pełnomocnika: ul. 24
kwietnia 4, 74-200 Kędzierzyn-Koźle zgłaszających swoje przystąpienie po stronie
zamawiającego,
dniu 14 lipca 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. Hydrogeo-Polska Spółka Akcyjna (pełnomocnik), 2. Jarosław
Borkowski, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PHU Hydrogeo Jarosław
Borkowski, 3. Hidroelektra Niskogradnja d.d., adres dla pełnomocnika: ul. Ryżowa
43D/lok 3, 02-495 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym
jest Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu, ul.
Niedziałkowskiego 6, 45-085 Opole,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1. Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych Spółka Akcyjna (pełnomocnik), 2.
DROG-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, adres dla pełnomocnika: ul. 24
kwietnia 4, 74-200 Kędzierzyn-Koźle zgłaszających swoje przystąpienie po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. Hydrogeo-Polska Spółka Akcyjna (pełnomocnik), 2. Jarosław
Borkowski, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PHU Hydrogeo Jarosław
Borkowski, 3. Hidroelektra Niskogradnja d.d., adres dla pełnomocnika: ul. Ryżowa
43D/lok 3, 02-495 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości
20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1. Hydrogeo-Polska Spółka Akcyjna (pełnomocnik), 2. Jarosław
Borkowski, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PHU
Hydrogeo Jarosław Borkowski, 3. Hidroelektra Niskogradnja d.d., adres
dla pełnomocnika: ul. Ryżowa 43D/lok 3, 02-495 Warszawa stanowiący
koszty postępowania odwoławczego,
………………………………………….
Uzasadnienie
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu, 45-
085 Opole, ul. Niedziałkowskiego 6 – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na poprawębezpieczeństwa ruchu drogowego na DK nr 45 – Rozbudowa drogi
krajowej nr 45 Granica Państwa – Racibórz – Opole – Kluczbork – Złoczew, odcinek Węzeł
Dąbrówka – Boguszyce, odcinki: km 82+814,00 do km 86+663,55 i od km 86+887,72 do km
89+650,00.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759), zwanej
dalej ustawąPzp.
W dniu 14 lipca 2010 roku wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie
zamówienia: 1. Hydrogeo-Polska Spółka Akcyjna (pełnomocnik), 2. Jarosław Borkowski,
prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmąPHU Hydrogeo Jarosław Borkowski, 3.
Hidroelektra Niskogradnja d.d., adres dla pełnomocnika: ul. Ryżowa 43D/lok 3, 02-495
Warszawa (dalej: odwołujący się) wnieśli odwołanie na czynności zamawiającego.
Odwołujący sięzarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców w
przedmiotowym postępowaniu,
2) art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez wykluczenie wykonawcy w przedmiotowym
postępowaniu,
3) art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego się.
Odwołujący sięwniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego się,
3) dokonanie ponownej oceny ofert z udziałem oferty odwołującego się.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący sięstwierdził, iżzgodnie z art. 45 ustawy Pzp
zamawiającyżąda od wykonawców wniesienia wadium i tęczynnośćodwołujący sięwykonał
w terminie wnosząc wadium. Stwierdził także, iżpodanie podstawy prawnej wykluczenia
odwołującego sięz postępowania – art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp – jest wadliwe, gdyżjest
rzecząbezsporną, iżodwołujący sięwniósł wadium w terminie. Fakt ten potwierdza
zamawiający. Ustawodawca przewiduje sankcje podstawy do wykluczenia wykonawcy w
przypadku, gdy nie wniósł wadium do upływu terminu składania ofert i nie przewiduje sankcji,
gdy okres wniesienia wadium pokrywa sięz okresem związania ofertą. Równieżw
specyfikacji zamawiający nie przewidział dodatkowej sankcji dla wniesienia wadium na okres
krótszy niżtermin związania ofertą, który np. wydłuża sięprzy wniesieniuśrodków
odwoławczych. W ocenie odwołującego sięzamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę
odwołującego siępowołując sięna art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ponieważnie zachodzi
przesłanka zawarta w tym artykule.
Odwołujący siępodniósł, iżbrak jest konsekwencji w postępowaniu zamawiającego,
który sam przyczynił siędo takiej sytuacji, gdyżbezpodstawnie przedłużył termin składania
ofert (tylko o dwa dni), czym przyczynił siędo możliwości zmiany zabezpieczenia wadium.
Zamawiający dokonując zmiany terminu składania ofert nie dokonał zmiany innych terminów
zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu (data wysłania 11 maja 2010 roku). W rubryce II.3
„Czas trwania zamówienia lub termin realizacji” przewidziano rozpoczęcie na 20 lipca 2010
roku i zakończenie na 15 grudnia 2010 roku. Tym samym zamawiający potwierdził, iżjego
instrukcyjny termin związania ofertą(60 dni) nie jest wiążący i wadium wniesione przez
odwołującego sięgwarantuje zawarcie umowy z wykonawcą, którego oferta jest
zabezpieczona wadium. Ponadto w ogłoszeniu o wyborze najkorzystniejszej oferty
zamawiający potwierdził, iż„Umowa w sprawie zamówienia może byćzawarta począwszy od
dnia 17 lipca 2010 roku”. Tym samym wybór oferty konsorcjum odwołującego sięjest
zasadny, gdyżwniesione wadium zabezpiecza ten termin.
Izba ustaliła, co następuje:
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia w pkt 11.1 zamawiający zobowiązał
wykonawców do wniesienia wadium w wysokości 235.000 PLN. Zgodnie z postanowieniem
pkt 11.3 wadium wnoszone w formie poręczeńi gwarancji powinno byćzłożone w oryginale i
musi obejmowaćcały okres związania ofertą. Termin związania ofertą, w myśl pkt 13.1
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wynosił 60 dni. Bieg terminu związania ofertą
rozpoczynał sięwraz z upływem terminu składania ofert.
Ostateczny termin składania ofert ustalony został na dzień21 czerwca 2010 roku godz.
10.50. Następnie, pismem z dnia 18 czerwca 2010 roku termin ten został zmieniony na dzień
23 czerwca 2010 roku godz. 10.50. Ogłoszenie o zmianie terminu składania ofert zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 czerwca 2010 roku.
Odwołujący siędo wraz ze złożonąofertązłożył dokument gwarancji ubezpieczeniowej
zapłaty wadium. Zgodnie z treściądokumentu gwarancja ważna jest w okresie od dnia 21
czerwca 2010 roku do 20 sierpnia 2010 roku.
Pismem z dnia 6 lipca 2010 roku zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie w piśmie tym zawarł informacjęo odrzuceniu oferty
odwołującego sięna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, gdyżzostała złożona przez
wykonawcępodlegającego wykluczeniu z postępowania. Odwołujący sięzostał wykluczony z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, gdyżnie wniósł wadium zgodnie
z wymogami ustawy Pzp oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wykonawca dla potwierdzenia związania ofertąprzez okres 60 dni od upływu terminu
składania ofert, tj. do dnia 21 sierpnia 2010 roku zobowiązany był wnieśćstosowne wadium.
Z załączonej do oferty gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium wynika, iżjest ona ważna
jedynie do dnia 20 sierpnia 2010 roku, stąd teżwniesione wadium należało uznaćza
niewłaściwe, a to jest jednoznaczne z brakiem wadium zabezpieczającego ofertę.
W dniu 16 lipca 2010 roku do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia
odwołania po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca: konsorcjum w
składzie: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych S.A., ul. 24 Kwietnia 4, 47-200
Kędzierzyn-Koźle i DROG-BUD Sp. z o.o., Lubojenka, ul. Prosta 88/90, 42-209
Częstochowa.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, w szczególności
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty odwołującego się, a także biorąc
pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron i przystępującego złożone podczas
rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że odwołujący sięma interes w uzyskaniu
zamówienia uprawniający go do wnoszeniaśrodków odwoławczych, zgodnie z art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
W myśl art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza sięwykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na
przedłużony okres związania ofertąlub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3 albo nie
zgodzili sięna przedłużenie terminu związania ofertą. W ocenie Izby dyspozycja tegoż
artykułu obejmuje równieżsytuację, kiedy wykonawca wniósł wprawdzie wadium, lecz nie
objęło ono całego terminu związania ofertą.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający ustalił termin składania ofert na dzień23
czerwca 2010 roku i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia stwierdził, iżtermin
związania ofertąwynosi 60 dni, a bieg ten rozpoczyna sięwraz z upływem terminu składania
ofert. Zatem przyjąćnależy, iżbieg terminu związania ofertąrozpoczął sięw dniu 23 czerwca
2010 roku i kończy sięw dniu 21 sierpnia 2010 roku.
Tym samym wnoszone przez wykonawców w przedmiotowym postępowaniu wadium
winno było obejmowaćco najmniej okres od dnia 23 czerwca 2010 roku do dnia 21 sierpnia
2010 roku.
Przepisy ustawy Pzp nie zawierajądefinicji wadium. Pod pojęciem tym jednakże rozumie
sięokreślonąsumępieniędzy lub odpowiednie zabezpieczenie zapłaty tej sumy, od których
wniesienia zamawiający uzależnia dopuszczenie wykonawcy do udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Wadium jest zabezpieczeniem zamawiającego przed
niesolidnym wykonawcą. W związku z rolą, jakąodgrywa wadium, musi ono byćważne
przez cały okres związania ofertą.
Obowiązek wnoszenia wadium na cały okres związania ofertąmożna wywieśćz wielu
przepisów ustawy Pzp. W szczególności, zgodnie z art. 46 ust. 5 ustawy Pzp, wadium
zabezpiecza interesy zamawiającego w sytuacji, gdy wykonawca, którego oferta została
wybrana:
1)
odmówi podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie;
2)
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3)
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało sięniemożliwe z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
W przypadku zaistnienia którejkolwiek ze wskazanych wyżej sytuacji zamawiający
uprawniony jest do zatrzymania wadium wraz z odsetkami. Wskazane przypadki dotyczą
czynności związanych z zawarciem umowy, względnie z niemożliwościądokonania tej
czynności z przyczyn, za który odpowiedzialny jest wybrany wykonawca. Do zawarcia
umowy dochodzi na ogół w terminie związania ofertą, zatem w przypadku, gdyby w całym
tym okresie oferta nie była zabezpieczona wadium, zamawiający nie mógłby skorzystaćz
wynikającego z art. 46 ust. 5 ustawy Pzp uprawnienia, o ile zaszłaby jedna z okoliczności
wskazanych w tym artykule.
Powyższym celom służy także wynikające z art. 36 ust. 3 ustawy Pzp uprawnienie
zamawiającego dożądania ponownego wniesienia wadium przez wykonawcę, któremu
zwrócono wadium po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania,
jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.
Prezentowane przez Izbęstanowisko uzasadnia równieżtreśćart. 46 ust. 4a ustawy Pzp,
zgodnie z którym zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w
odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 lub pełnomocnictw. Czynności polegające na
wzywaniu wykonawców do złożenia dokumentów, o których mowa w art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp dokonywane sąprzez zamawiającego w toku postępowania na etapie oceny ofert, czyli
bez wątpienia w terminie związania ofertą. Zamawiający nie mógłby więc skorzystaćz
uprawnienia do zatrzymania wadium w okolicznościach, o których mowa w art. 46 ust. 4a,
gdyby okazało się,że mimo aktualnego terminu związania ofertąupłynął termin
zabezpieczenia wadium wniesionego w innej formie aniżeli w pieniądzu.
Powyższe uzasadnia także treśćart. 85 ust. 4 zd. 1 ustawy Pzp, który stanowi, iż
przedłużenie terminu związania ofertąjest dopuszczalne tylko z jednoczesnym
przedłużeniem ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego
wadium na przedłużony okres związania ofertą. Skoro zatem ustawodawca ustanowił
obowiązek wniesienia wadium na cały okres związania ofertąw sytuacji, gdy dochodzi do
jego przedłużenia, twierdzenie, iżobowiązek ten nie dotyczy pierwotnego terminu związania
ofertąjest nielogiczny i nieuzasadniony.
W tej sytuacji przyjąćnależy, iżobowiązek wykluczenia wykonawcy na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp dotyczy nie tylko tych wykonawców, którzy nie wnieśli w ogóle
wadium, ale równieżtych, którzy wnieśli wadium, ale w sposób niezgodny z przepisami
ustawy Pzp. Odmienne stanowisko stawiałoby w sytuacji uprzywilejowanej wykonawców,
którzy – korzystając z takiej interpretacji – wnosiliby wadium na kilka bądźkilkanaście dni
związania ofertą. Przyznanie racji odwołującemu sięumożliwiłoby takąpraktykęzwłaszcza
wobec faktu, iżbez znaczenia byłoby wówczas, na jaki okres związania ofertąwadium nie
zostało wniesione.
Niezależnie od powyższego Izba zwraca uwagę, iżwymagania dotyczące wadium
zostały zawarte równieżw specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdzie w pkt. 11.3, w
sposób nie budzący wątpliwości, stwierdza się, iżwadium wnoszone w formie poręczeńlub
gwarancji musi obejmowaćcały okres związania ofertą.
Izba nie podziela stanowiska odwołującego się, iżwobec zmiany terminu składania
ofert zamawiający obowiązany był dokonywaćjakichkolwiek zmian w ogłoszeniu o
zamówieniu. Termin ten równieżw sposób jasny wynika zarówno z ogłoszenia o
zamówieniu, jak i ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wynosi 60 dni, a jego bieg
rozpoczyna sięwraz z upływem terminu składania ofert (pkt IV.3.7 ogłoszenia i 13.1
specyfikacji). Oczywistym jest zatem, iżw przypadku zmiany terminu składania ofert,
automatycznie, bez konieczności dokonywania jakichkolwiek odrębnych czynności, zmienia
siętermin związania ofertą.
W tym miejscu warto równieżwskazać, iżodwołujący się– o ile kwestionował
czynnośćprzedłużenia terminu składania ofert – był uprawniony do jej zaskarżenia w drodze
przewidzianych w ustawie Pzpśrodków ochrony prawnej. Fakt, iżodwołujący sięo zmianie
tegożterminu dowiedział siędopiero w dniu 21 czerwca 2010 roku, czyli w dniu ustalonym
jako pierwotny termin składania ofert, może obciążaćjedynie odwołującego się. Ogłoszenie
o zmianie terminu składania ofert było ogłoszone w sposób przewidziany ustawąPzp, zatem
brak jest podstaw by na tym etapie zarzucaćzamawiającemu bezpodstawnośćtej czynności.
Biorąc pod uwagępowyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Opolu.
………………………………
1. Oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. Hydrogeo-Polska Spółka Akcyjna (pełnomocnik), 2. Jarosław
Borkowski, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PHU Hydrogeo Jarosław
Borkowski, 3. Hidroelektra Niskogradnja d.d., adres dla pełnomocnika: ul. Ryżowa
43D/lok 3, 02-495 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości
20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1. Hydrogeo-Polska Spółka Akcyjna (pełnomocnik), 2. Jarosław
Borkowski, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PHU
Hydrogeo Jarosław Borkowski, 3. Hidroelektra Niskogradnja d.d., adres
dla pełnomocnika: ul. Ryżowa 43D/lok 3, 02-495 Warszawa stanowiący
koszty postępowania odwoławczego,
………………………………………….
Uzasadnienie
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu, 45-
085 Opole, ul. Niedziałkowskiego 6 – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na poprawębezpieczeństwa ruchu drogowego na DK nr 45 – Rozbudowa drogi
krajowej nr 45 Granica Państwa – Racibórz – Opole – Kluczbork – Złoczew, odcinek Węzeł
Dąbrówka – Boguszyce, odcinki: km 82+814,00 do km 86+663,55 i od km 86+887,72 do km
89+650,00.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759), zwanej
dalej ustawąPzp.
W dniu 14 lipca 2010 roku wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie
zamówienia: 1. Hydrogeo-Polska Spółka Akcyjna (pełnomocnik), 2. Jarosław Borkowski,
prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmąPHU Hydrogeo Jarosław Borkowski, 3.
Hidroelektra Niskogradnja d.d., adres dla pełnomocnika: ul. Ryżowa 43D/lok 3, 02-495
Warszawa (dalej: odwołujący się) wnieśli odwołanie na czynności zamawiającego.
Odwołujący sięzarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców w
przedmiotowym postępowaniu,
2) art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez wykluczenie wykonawcy w przedmiotowym
postępowaniu,
3) art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego się.
Odwołujący sięwniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego się,
3) dokonanie ponownej oceny ofert z udziałem oferty odwołującego się.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący sięstwierdził, iżzgodnie z art. 45 ustawy Pzp
zamawiającyżąda od wykonawców wniesienia wadium i tęczynnośćodwołujący sięwykonał
w terminie wnosząc wadium. Stwierdził także, iżpodanie podstawy prawnej wykluczenia
odwołującego sięz postępowania – art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp – jest wadliwe, gdyżjest
rzecząbezsporną, iżodwołujący sięwniósł wadium w terminie. Fakt ten potwierdza
zamawiający. Ustawodawca przewiduje sankcje podstawy do wykluczenia wykonawcy w
przypadku, gdy nie wniósł wadium do upływu terminu składania ofert i nie przewiduje sankcji,
gdy okres wniesienia wadium pokrywa sięz okresem związania ofertą. Równieżw
specyfikacji zamawiający nie przewidział dodatkowej sankcji dla wniesienia wadium na okres
krótszy niżtermin związania ofertą, który np. wydłuża sięprzy wniesieniuśrodków
odwoławczych. W ocenie odwołującego sięzamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę
odwołującego siępowołując sięna art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ponieważnie zachodzi
przesłanka zawarta w tym artykule.
Odwołujący siępodniósł, iżbrak jest konsekwencji w postępowaniu zamawiającego,
który sam przyczynił siędo takiej sytuacji, gdyżbezpodstawnie przedłużył termin składania
ofert (tylko o dwa dni), czym przyczynił siędo możliwości zmiany zabezpieczenia wadium.
Zamawiający dokonując zmiany terminu składania ofert nie dokonał zmiany innych terminów
zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu (data wysłania 11 maja 2010 roku). W rubryce II.3
„Czas trwania zamówienia lub termin realizacji” przewidziano rozpoczęcie na 20 lipca 2010
roku i zakończenie na 15 grudnia 2010 roku. Tym samym zamawiający potwierdził, iżjego
instrukcyjny termin związania ofertą(60 dni) nie jest wiążący i wadium wniesione przez
odwołującego sięgwarantuje zawarcie umowy z wykonawcą, którego oferta jest
zabezpieczona wadium. Ponadto w ogłoszeniu o wyborze najkorzystniejszej oferty
zamawiający potwierdził, iż„Umowa w sprawie zamówienia może byćzawarta począwszy od
dnia 17 lipca 2010 roku”. Tym samym wybór oferty konsorcjum odwołującego sięjest
zasadny, gdyżwniesione wadium zabezpiecza ten termin.
Izba ustaliła, co następuje:
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia w pkt 11.1 zamawiający zobowiązał
wykonawców do wniesienia wadium w wysokości 235.000 PLN. Zgodnie z postanowieniem
pkt 11.3 wadium wnoszone w formie poręczeńi gwarancji powinno byćzłożone w oryginale i
musi obejmowaćcały okres związania ofertą. Termin związania ofertą, w myśl pkt 13.1
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wynosił 60 dni. Bieg terminu związania ofertą
rozpoczynał sięwraz z upływem terminu składania ofert.
Ostateczny termin składania ofert ustalony został na dzień21 czerwca 2010 roku godz.
10.50. Następnie, pismem z dnia 18 czerwca 2010 roku termin ten został zmieniony na dzień
23 czerwca 2010 roku godz. 10.50. Ogłoszenie o zmianie terminu składania ofert zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 czerwca 2010 roku.
Odwołujący siędo wraz ze złożonąofertązłożył dokument gwarancji ubezpieczeniowej
zapłaty wadium. Zgodnie z treściądokumentu gwarancja ważna jest w okresie od dnia 21
czerwca 2010 roku do 20 sierpnia 2010 roku.
Pismem z dnia 6 lipca 2010 roku zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie w piśmie tym zawarł informacjęo odrzuceniu oferty
odwołującego sięna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, gdyżzostała złożona przez
wykonawcępodlegającego wykluczeniu z postępowania. Odwołujący sięzostał wykluczony z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, gdyżnie wniósł wadium zgodnie
z wymogami ustawy Pzp oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wykonawca dla potwierdzenia związania ofertąprzez okres 60 dni od upływu terminu
składania ofert, tj. do dnia 21 sierpnia 2010 roku zobowiązany był wnieśćstosowne wadium.
Z załączonej do oferty gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium wynika, iżjest ona ważna
jedynie do dnia 20 sierpnia 2010 roku, stąd teżwniesione wadium należało uznaćza
niewłaściwe, a to jest jednoznaczne z brakiem wadium zabezpieczającego ofertę.
W dniu 16 lipca 2010 roku do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia
odwołania po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca: konsorcjum w
składzie: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych S.A., ul. 24 Kwietnia 4, 47-200
Kędzierzyn-Koźle i DROG-BUD Sp. z o.o., Lubojenka, ul. Prosta 88/90, 42-209
Częstochowa.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, w szczególności
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty odwołującego się, a także biorąc
pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron i przystępującego złożone podczas
rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że odwołujący sięma interes w uzyskaniu
zamówienia uprawniający go do wnoszeniaśrodków odwoławczych, zgodnie z art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
W myśl art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza sięwykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na
przedłużony okres związania ofertąlub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3 albo nie
zgodzili sięna przedłużenie terminu związania ofertą. W ocenie Izby dyspozycja tegoż
artykułu obejmuje równieżsytuację, kiedy wykonawca wniósł wprawdzie wadium, lecz nie
objęło ono całego terminu związania ofertą.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający ustalił termin składania ofert na dzień23
czerwca 2010 roku i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia stwierdził, iżtermin
związania ofertąwynosi 60 dni, a bieg ten rozpoczyna sięwraz z upływem terminu składania
ofert. Zatem przyjąćnależy, iżbieg terminu związania ofertąrozpoczął sięw dniu 23 czerwca
2010 roku i kończy sięw dniu 21 sierpnia 2010 roku.
Tym samym wnoszone przez wykonawców w przedmiotowym postępowaniu wadium
winno było obejmowaćco najmniej okres od dnia 23 czerwca 2010 roku do dnia 21 sierpnia
2010 roku.
Przepisy ustawy Pzp nie zawierajądefinicji wadium. Pod pojęciem tym jednakże rozumie
sięokreślonąsumępieniędzy lub odpowiednie zabezpieczenie zapłaty tej sumy, od których
wniesienia zamawiający uzależnia dopuszczenie wykonawcy do udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Wadium jest zabezpieczeniem zamawiającego przed
niesolidnym wykonawcą. W związku z rolą, jakąodgrywa wadium, musi ono byćważne
przez cały okres związania ofertą.
Obowiązek wnoszenia wadium na cały okres związania ofertąmożna wywieśćz wielu
przepisów ustawy Pzp. W szczególności, zgodnie z art. 46 ust. 5 ustawy Pzp, wadium
zabezpiecza interesy zamawiającego w sytuacji, gdy wykonawca, którego oferta została
wybrana:
1)
odmówi podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie;
2)
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3)
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało sięniemożliwe z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
W przypadku zaistnienia którejkolwiek ze wskazanych wyżej sytuacji zamawiający
uprawniony jest do zatrzymania wadium wraz z odsetkami. Wskazane przypadki dotyczą
czynności związanych z zawarciem umowy, względnie z niemożliwościądokonania tej
czynności z przyczyn, za który odpowiedzialny jest wybrany wykonawca. Do zawarcia
umowy dochodzi na ogół w terminie związania ofertą, zatem w przypadku, gdyby w całym
tym okresie oferta nie była zabezpieczona wadium, zamawiający nie mógłby skorzystaćz
wynikającego z art. 46 ust. 5 ustawy Pzp uprawnienia, o ile zaszłaby jedna z okoliczności
wskazanych w tym artykule.
Powyższym celom służy także wynikające z art. 36 ust. 3 ustawy Pzp uprawnienie
zamawiającego dożądania ponownego wniesienia wadium przez wykonawcę, któremu
zwrócono wadium po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania,
jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.
Prezentowane przez Izbęstanowisko uzasadnia równieżtreśćart. 46 ust. 4a ustawy Pzp,
zgodnie z którym zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w
odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 lub pełnomocnictw. Czynności polegające na
wzywaniu wykonawców do złożenia dokumentów, o których mowa w art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp dokonywane sąprzez zamawiającego w toku postępowania na etapie oceny ofert, czyli
bez wątpienia w terminie związania ofertą. Zamawiający nie mógłby więc skorzystaćz
uprawnienia do zatrzymania wadium w okolicznościach, o których mowa w art. 46 ust. 4a,
gdyby okazało się,że mimo aktualnego terminu związania ofertąupłynął termin
zabezpieczenia wadium wniesionego w innej formie aniżeli w pieniądzu.
Powyższe uzasadnia także treśćart. 85 ust. 4 zd. 1 ustawy Pzp, który stanowi, iż
przedłużenie terminu związania ofertąjest dopuszczalne tylko z jednoczesnym
przedłużeniem ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego
wadium na przedłużony okres związania ofertą. Skoro zatem ustawodawca ustanowił
obowiązek wniesienia wadium na cały okres związania ofertąw sytuacji, gdy dochodzi do
jego przedłużenia, twierdzenie, iżobowiązek ten nie dotyczy pierwotnego terminu związania
ofertąjest nielogiczny i nieuzasadniony.
W tej sytuacji przyjąćnależy, iżobowiązek wykluczenia wykonawcy na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp dotyczy nie tylko tych wykonawców, którzy nie wnieśli w ogóle
wadium, ale równieżtych, którzy wnieśli wadium, ale w sposób niezgodny z przepisami
ustawy Pzp. Odmienne stanowisko stawiałoby w sytuacji uprzywilejowanej wykonawców,
którzy – korzystając z takiej interpretacji – wnosiliby wadium na kilka bądźkilkanaście dni
związania ofertą. Przyznanie racji odwołującemu sięumożliwiłoby takąpraktykęzwłaszcza
wobec faktu, iżbez znaczenia byłoby wówczas, na jaki okres związania ofertąwadium nie
zostało wniesione.
Niezależnie od powyższego Izba zwraca uwagę, iżwymagania dotyczące wadium
zostały zawarte równieżw specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdzie w pkt. 11.3, w
sposób nie budzący wątpliwości, stwierdza się, iżwadium wnoszone w formie poręczeńlub
gwarancji musi obejmowaćcały okres związania ofertą.
Izba nie podziela stanowiska odwołującego się, iżwobec zmiany terminu składania
ofert zamawiający obowiązany był dokonywaćjakichkolwiek zmian w ogłoszeniu o
zamówieniu. Termin ten równieżw sposób jasny wynika zarówno z ogłoszenia o
zamówieniu, jak i ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wynosi 60 dni, a jego bieg
rozpoczyna sięwraz z upływem terminu składania ofert (pkt IV.3.7 ogłoszenia i 13.1
specyfikacji). Oczywistym jest zatem, iżw przypadku zmiany terminu składania ofert,
automatycznie, bez konieczności dokonywania jakichkolwiek odrębnych czynności, zmienia
siętermin związania ofertą.
W tym miejscu warto równieżwskazać, iżodwołujący się– o ile kwestionował
czynnośćprzedłużenia terminu składania ofert – był uprawniony do jej zaskarżenia w drodze
przewidzianych w ustawie Pzpśrodków ochrony prawnej. Fakt, iżodwołujący sięo zmianie
tegożterminu dowiedział siędopiero w dniu 21 czerwca 2010 roku, czyli w dniu ustalonym
jako pierwotny termin składania ofert, może obciążaćjedynie odwołującego się. Ogłoszenie
o zmianie terminu składania ofert było ogłoszone w sposób przewidziany ustawąPzp, zatem
brak jest podstaw by na tym etapie zarzucaćzamawiającemu bezpodstawnośćtej czynności.
Biorąc pod uwagępowyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Opolu.
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
