rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-08-02
rok: 2010
data dokumentu: 2010-08-02
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1515/10
KIO 1515/10
po rozpoznaniu na rozprawie 30 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego 19 lipca
2010 r. przez wykonawcę „KOSTRZEWA” Sp. z o.o. z siedziba w Mysłowicach przy ulicy
Rynek 8 i 9, 41-400 Mysłowice, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego,
którym jest Miasto Gmina Tarnowskie Góry z siedziba w Tarnowskich Górach przy ulicy
Rynek 4, 42-800 Tarnowskie Góry
przy udziale uczestnika postępowania odwoławczego wykonawcy InterHall Sp. z o. o.
z siedzibą w Katowicach przy ulicy Józefowskiej 6, 40-144 Katowice, który zgłosił
przystąpienie po stronie Zamawiającego
2010 r. przez wykonawcę „KOSTRZEWA” Sp. z o.o. z siedziba w Mysłowicach przy ulicy
Rynek 8 i 9, 41-400 Mysłowice, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego,
którym jest Miasto Gmina Tarnowskie Góry z siedziba w Tarnowskich Górach przy ulicy
Rynek 4, 42-800 Tarnowskie Góry
przy udziale uczestnika postępowania odwoławczego wykonawcy InterHall Sp. z o. o.
z siedzibą w Katowicach przy ulicy Józefowskiej 6, 40-144 Katowice, który zgłosił
przystąpienie po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z udziałem oferty Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Miasto Gmina Tarnowskie Góry z siedziba
w Tarnowskich Górach przy ulicy Rynek 4, 42-800 Tarnowskie Góry i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości
10 000
zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez
„KOSTRZEWA” Sp. z o.o. z siedziba w Mysłowicach przy ulicy Rynek 8 i 9,
41-400 Mysłowice stanowiący koszty postępowania odwoławczego,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Miasto Gmina Tarnowskie Góry z siedziba
w Tarnowskich Górach przy ulicy Rynek 4, 42-800 Tarnowskie Góry
na rzecz „KOSTRZEWA” Sp. z o.o. z siedziba w Mysłowicach przy ulicy
Rynek 8 i 9, 41-400 Mysłowice stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając koszty
pełnomocnika Odwołującego zgodnie z rachunkiem złożonym do akt sprawy.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowe Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwice.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1515/10
UZASADNIENIE
Zamawiający Miasto Gmina Tarnowskie Góry prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Budowa
kompleksu boisk sportowych przy Szkole Podstawowej nr 15 w Tarnowskich Górach
w ramach programu Moje Boisko – ORLIK 2012." opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych z 10 czerwca 2010 roku pod numerem 148721.
14 lipca 2010 roku Zamawiający pismem datowanym na dzień14 lipca 2010 roku (znak: BZP-
3411/5/19/10),
przesłanym
faksem,
poinformował
Odwołującego
o
wyborze
najkorzystniejszych ofert oraz odrzuceniu oferty Odwołującego, podając uzasadnienie
faktyczne i prawne swojej decyzji.
19 lipca 2010 roku Odwołujący - „KOSTRZEWA” Sp. z o.o. wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie z uwagi na czynnośćZamawiającego polegające na:
- odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt.4 ustawy,
- wyborze oferty Interhall sp. z. o. o. ul. Józefowska 6, 40 - 144 Katowice, co jest niezgodne
z przepisami Prawa ZamówieńPublicznych,
- nie dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie art. 91 ust. l.
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
- art. 7 ust. 1 zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
- art. 89 ust. l pkt. 4 poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo,że cena ofertowa nie
jest cenąrażąco niską
- art. 91 ust. l poprzez nie dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty.
oraz wnosząc o uwzględnienie odwołania oraz o dokonanie ponownej oceny ofert zgodnie
z przepisami ustawy PZP z uwzględnieniem argumentów w niniejszym odwołaniu i dokonania
wyboru oferty odwołującego.
W wyniku naruszenia przez Zamawiającego w/w przepisów ustawy Odwołujący może zostać
pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia gdyżoferta Odwołującego
jest ofertąnajtańsząi najkorzystniejszą, a tym samym na podstawie art. 179 ust. l interes
prawny Odwołującego może doznaćuszczerbku.
Odwołujący uzasadnia przedstawione w odwołaniu zarzuty.
14 lipca 2010 roku Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty
z postępowania podając za uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty, iżcena ofertowa
stanowi o tym,że jest cenąrażąco niskąw stosunku do wartości przedmiotu zamówienia.
Z takim stanowiskiem i decyzjąZamawiającego Odwołujący nie może sięzgodzić. Na wstępie
wskazuje,że Zamawiający na realizacjęniniejszego przedmiotu zamówienia przeznaczył
kwotę1 900 000,00 zł. W terminie składania ofert wpłynęło 5 ofert z następującymi cenami
wykonawcy; KOSTRZEWA - 1.144.048.28 zł., AMIBUD - 1.279.024,88 zł. INTERHALL -
1.348.951,05 zł. ALEKSBUD - 1.434.063,18 zł. NOVA SPORT - 1.465.575,24 zł.
Odwołujący wskazuje, iżjak wynika z powyższego zestawienia cen tożadna cena ofertowa
nie odpowiada wartości 1.900.000 zł., co może wskazywać,że to Zamawiający dokonał
błędnej wyceny wartości zamówienia.
Zamawiający dnia 7.07.2010 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień, co do niskiej
ceny ofertowej. Jako uzasadnienie faktyczne takiego wezwania Zamawiający podnosi,że „wasza cena za wykonanie przedmiotu zamówienia jest niższa od cen pozostałych ofert
(o ok. 130 - 200 tysięcy złotych) jak i od szacunkowej wyceny Zamawiającego (o ok. 800
tysięcy zł)."
Odwołujący wskazuje, iżna tak ogólne wezwanie udzielił wyjaśnieńpismem z dnia 8.07.2010
r., które Zamawiający otrzymał 9.07.2010 r. z wyjaśnienia tego jednoznacznie wynika,że cena ofertowa została skalkulowana zgodnie z wymogiem Zamawiającego i zawiera cały
zakres przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał,że przy wycenie ofertowej zastosował
podstawy wyceny wg, Katalogów Rzeczowych stosując własne współczynniki do norm
uwzględniające własne możliwości wykonawstwa (posiadamy nowoczesny sprzęt). Ceny
jednostkowe robocizny, materiałów i pracy sprzętu zostały skalkulowane zgodnie
z możliwościami Odwołującego. Wszystkie elementy wyceny robót spełniajątechniczne
wymagania wykonania robót i odbioru zgodnie ze sztukąbudowlaną. Ponadto
po przeprowadzeniu wizji lokalnej terenu oraz zapoznaniu sięz dokumentacjąbudowlaną
zastosowaliśmy wycenęrobót umożliwiającąjak najniższy koszt realizacji nie pomniejszając
wybranego rozwiązania technicznego oraz warunków gwarancyjnych. Odwołujący podnosi
również,że wykonuje wiele tego typu zadań, posiada duże doświadczenie związane
z układaniem nawierzchni syntetycznych, dysponuje specjalistycznym sprzętem oraz
wykwalifikowanąkadrąpracowników specjalizująca sięw technologii wykonawstwa tego typu
zadań, co w szczególności wpływa na oszczędnośćmetody wykonania zamówienia.
Odwołujący wskazuje, iżjako wieloletni odbiorca dużych ilości materiałów ma możliwość
uzyskania dużych upustów cenowych, co powoduje, iżkupuje materiały w cenach
konkurencyjnych.
Odwołujący podnosi, iżZamawiający podejmując decyzjęo odrzuceniu jego oferty wskazał,że poszczególne ceny jednostkowe sądużo niższe od cen jednostkowych zawartych
w kosztorysie inwestorskim.
Odwołujący wyjaśnił, iżceny jednostkowe sącenami niższymi od cen inwestora,
ale zestawiając je z cenami jednostkowymi pozostałych wykonawców należy stwierdzić,że sącenami porównywalnymi i nie mogąstanowićo tym ,że sącenami rażąco niskimi.
Odwołujący zaznacza również,że Zamawiający wzywając go do złożenia wyjaśnień
co do ceny rażąco niskiej nie sprecyzował,że chodzi mu o poszczególne pozycje kosztorysu
ofertowego, które stały siępowodem odrzucenia naszej oferty.
Odwołujący podnosi,że cena ofertowa jest cenąniższąod ceny inwestora ale jest ceną
porównywalnąw cenami innych wykonawców, co może stanowićo błędniej wycenie wartości
zamówienia przez Zamawiającego. Odwołujący wskazuje również,że cena ofertowa za jaką
oferuje realizacjęzamówienia nie odbiega od cen rynkowych podobnych zamówień, bowiem
budowa boisk w ramach programu ORLIK 2012 wyceniane sąnajczęściej przez wykonawców
w przedziale cenowym od 900.000 - 1.500.000 zł., co stanowi,że kwota zaoferowana przez
Odwołującego w tym przetargu mieści sięw tym przedziale i nie jest cenąrażąco niską.
Niniejsze, w ocenie Odwołującego, potwierdza stanowisko Urzędu ZamówieńPublicznych
na stronie internetowej www.uzp.gov.pl
Odwołujący podnosi,że cena ofertowana przez niego jest cenąwiarygodną, nieodbiegającą
od cen ofertowych innych wykonawców i nie stawi faktu realizacji zamówienia poniżej kosztów
wytworzenia roboty budowlanej i jest cenąrzetelnie skalkulowaną, co gwarantuje należyte
wykonanie zamówienia. Cena ofertowa została wyliczona zgodnie ze sposobem obliczenia
ceny podanym przez Zamawiającego w punkcie XIV siwz. Powyższe w ocenie Odwołującego
wskazuje,że cena ofertowa zaproponowana przez Odwołującego nie jest cenąrażąco niską
i tym samym oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art.89 ust. 1 pkt. 4
ustawy.
22 lipca 2010 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego wniesione przez wykonawcęInterHall Sp. z o.o. siedzibą
w Katowicach przy ulicy Józefowskiej 6, 40-144 Katowice.
Wykonawca zgłaszający przystąpienie wnosi o oddalenie odwołania w całości. Zgłaszający
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego posiada interes
w rozstrzygnięciu odwołania zgodnie z decyzjąZamawiającego, bowiem oferta zgłaszającego
przystąpienie została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą.
Zgłaszający przystąpienie, w zakresie zarzutów merytorycznych z odwołania, podziela
argumentacjęZamawiającego dotyczącąodrzucenia oferty Odwołującego.
30 lipca 2010 roku Zamawiający, na rozprawie, złożył do akt sprawy pismo „Odpowiedź
na odwołanie” wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk stron Izba
ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej 19 lipca 2010 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu.
Izba ustaliła,że wypełniono przesłankęinteresu w uzyskaniu zamówienia, określoną
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne. Izba dopuścił równieżdowód ze stanowisk i oświadczeńStron
złożonych ustnie do protokołu.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych
w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagęstanowiska Stron przedstawione na rozprawie,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy stwierdziła,że odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Zarzucane przez Odwołującego Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 art. 89 ust. 1
pkt 4) oraz art. 91 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych przez przyjęcie przez Zamawiającego,że oferta Odwołującego zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia,
w ocenie Izby nie potwierdziło się.
Izba ustaliła, iżw postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie
z dokumentacjąpostępowania przedstawionąprzez Zamawiającego, szacunkowa wartość
zamówienia została ustalona 21 maja 2010 roku na kwotę1 608 545,54 zł netto na podstawie
dokumentacji projektowej i kosztorysu inwestorskiego.
Następnie Zamawiający dokonał ponownego oszacowania wartości zamówienia
dokonując przeszacowania kosztorysów inwestorskich 5 lipca 2010 roku, podczas badania
ofert, co zostało ujawnione na rozprawie. Zamawiający dokona przeszacowania wartości
zamówienia, z uwagi jak to uzasadnił na rozprawie na koniecznośćpodjęcia decyzji,
co do wezwania do złożenia wyjaśnieńw zakresie rażąco niskiej ceny. W wyniku
przeszacowania wartości zamówienia nowy szacunek został określony na poziomie
ok. 1 420 000,00 zł brutto w wyniku czego Zamawiający powziął wątpliwośćjedynie
w stosunku do oferty Odwołującego czy cena za którąOdwołujący oferuje realizacje
zamówienia nie jest cena rażąco niską.
Zamawiający podał, iżna realizacjęzamówienia zamierza przeznaczyćkwotę
w wysokości 1 962 425,56 zł brutto.
W postępowaniu zostało złożonych pięćofert:
- oferta nr 1 InterHall Sp. z o.o. na kwotę1 348 951,05 zł brutto
- oferta nr 2 P.P.H.U. ALEKSBUD s.c. Ewa Chudzik i Sebastian Nowak na kwotę
1 434 063,18 zł brutto,
- oferta nr 3 Kostrzew Sp. z o.o. na kwotę1 144 048,28 zł brutto,
- oferta nr 4 Nowa Sport Sp./ z o.o. na kwotę1 465 575,24 zł brutto
- oferta nr 5 wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: przedsiębiorstwo
Wielobranżowe AMIBUD oraz Bellsport Grzegorz Leszczyński na kwotę1 279 024,88 zł
brutto.
Izba na wstępie rozważańwskazuje, iżustawa zobowiązując Zamawiających w art. 89
ust. 1 pkt 4 do odrzucenia oferty, gdy ta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia, jednocześnie nie wprowadza definicji pojęcia „rażąco niskiej ceny”. Brak
zdefiniowania tego pojęcia a także brak możliwości wywnioskowania jednolitych zasad,
kryteriów takiej oceny na podstawie orzecznictwa prowadzi do wniosku, iżkażdy przypadek
Zamawiający zobowiązani sąoceniaćindywidualnie, w kontekście danego postępowania
o udzielenie zamówienia. Pomocnym w zakresie badania czy mamy do czynienia z ceną
rażąco niskąbędzie ukształtowana przez doktrynęwykładnia sformułowana w opinii prawnej
Urzędu ZamówieńPublicznych, gdzie czytamy, iż„za ofertę z rażąco niską ceną można
uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą
na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi”. Próba dookreślenia tegoż
pojęcia znalazła równieżodzwierciedlenie w orzecznictwie zarówno Zespołów Arbitrów,
Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów powszechnych. „O cenie rażąco niskiej można mówić
wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna,
oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów
poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę” (Sąd
Okręgowy w Katowicach w Wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07).
„Za rażąco niską cenę należy uznać cenę nierealistyczną, za którą wykonanie zamówienia nie
jest możliwe” (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 4 września 2007 r., UZP/ZO/0-1082/07).
„Rażąco niska cena grozi niebezpieczeństwem niewykonania lub nienależytego wykonania
zamówienia w przyszłości” (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 19 czerwca 2007 r. UZP/ZO/0-
696/07). Tak więc, cenąrażąco niskąjest cena niepokrywająca wydatków wykonawcy
związanych z realizacjązamówienia, cena nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych
zamówień, cena niewiarygodna, oderwana od realiów rynkowych, za którąwykonanie
należyte zamówienia nie jest możliwe. Brak uregulowania ustawowych definicji rażąco niskiej
ceny, brak tejże definicji w dyrektywach jednoznacznie wskazuje na trudnośći indywidualność
tego zagadnienia. Jednocześnie sankcja odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny
w stosunku do przedmiotu zamówienia musi byćpoprzedzona przez Zamawiającego
wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień– art. 90 ustawy. Ustawodawca nie określił
przesłanek jakie mająwskazywaćna koniecznośćwezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnieńw zakresie zaoferowanej przez niego w ofercie ceny. Każdorazowo
to Zamawiający rozważa czy zachodząpodstawy dożądania tychże wyjaśnień, a obowiązek
taki zachodzi po stronie Zamawiającego dopiero wówczas, gdy Zamawiający poweźmie
wątpliwośćco do tego, czy cena nie jest rażąco niska (porównaj: Wyrok SO w Katowicach
z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07).
Zgodnie z obowiązującym stanem prawnym
to Zamawiający samodzielnie decyduje, czy zwrócićsiędo wykonawcy o wyjaśnienia
w konkretnej sytuacji (porównaj: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 kwietnia 2008
r. sygn. akt: KIO/UZP 333/08). Ocena, jakiej dokonuje Zamawiający, a która może prowadzić
do powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości, iżcena zawarta w ofercie jest cenąrażąco
niskąprowadzićpowinna do wniosku, iżzaoferowana cena jest cenąspekulacyjną, czyli taką
która rodzi po stronie wykonawcy ryzyko niewykonania zamówienia a po stronie
Zamawiającego ryzyko nieuzyskania danego dobra. Dla uznania,że cena jest rażąco niska
konieczne jest wykazanie,że przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe
wykonanie zamówienia za oferowanącenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę
(porównaj: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO/UZP 1492/08 z 13 stycznia 2009
roku). Jednakże nie należy zapominać, iżZamawiający ogłaszając postępowanie chce
osiągnąćcel tzn. realizacjędanego przedmiotu zamówienia za możliwie niskie
wynagrodzenie, natomiast granica pomiędzy najniższącenązaoferowana w postępowaniu,
będącąefektem konkurencji pomiędzy podmiotami, a rażąco niska cenąjest nieostra dlatego
Zamawiający rozstrzygając czy ma do czynienia z rażąco niska cenąpowinien mieć
na uwadze w szczególności „rzeczywistą relację wartości świadczenia pieniężnego
do wartości świadczenia niepieniężnego”. Zgodnie z art. 90 ust 1 ustawy cena rażąco niska
określana jest w stosunku do przedmiotu zamówienia – czyli konkretnego dobra jakie chce
pozyskaćZamawiający. Inny sposób dokonania badania zaoferowanej w danym
postępowaniu
w
przez
wykonawcę
ceny
może
prowadzić
do
krzywdzącego
i nieuzasadnionego odrzucenia oferty z postępowania.
W ocenie Izby, to ceny zawarte w ofertach złożonych w konkretnym postępowaniu
odzwierciedlająrzeczywisty poziom cen rynkowych dla konkretnego zamówienia,
kalkulowanych w tym samym czasie, a więc w konkretnych warunkach gospodarczych,
a na kalkulacje mająwpływ zarówno te same uwarunkowania gospodarcze dla danego rynku
ale równieżkondycja poszczególnych przedsiębiorców. Samo stwierdzenie przez
Zamawiającego różnic pomiędzy składanymi ofertami jest naturalnym objawem konkurencji
i nie jest wystarczające dla wykazania rażąco niskiej ceny którejśz ofert. Zamawiający
stwierdzając konicznośćdokonania weryfikacji oferty wybranej w postępowaniu w zakresie
rażąco niskiej ceny odwołał siędo szacunkowej wartości zamówienia, jednakże należy
pamiętać, iżw obliczu powyższych wywodów, wyznacznikiem rażąco niskiej ceny nie może
byćjednak wyłącznie wartośćzamówienia z podatkiem VAT (porównaj: Wyrok Zespołu
Arbitrów z dnia 9 marca 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-210/07). Opierając sięo szacunkową
wartośćzamówienia Zamawiający indywidualnie do danego przypadku stwierdza czy powziął
wątpliwości w zakresie zaistnienia rażąco niskiej ceny; nie istniejąbowiem ustalone granice
jakie zobowiązująZamawiającego do uznania, iżzaoferowana cena stanowi cenęrażąco
niską, co więcej w zakresie każdego postępowania procentowa wartośćodstępstwa danej
oferty od oszacowanej przez Zamawiającego wartości szacunkowej zmówienia będzie inna,
bowiem maja na niąwpływ miedzy innymi terminy w jakich zostały dokonane szacunki
zarówno Zamawiającego jak i składającego ofertę, dana sytuacje rynkowąi inne tak więc
odnoszenie ceny oferowanej wyłącznie do wartości szacunkowej zamówienia przy ocenie,
czy dana oferta jest ofertąz rażąco niskąceną, nie jest wystarczające (porównaj Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lipca 2008 r. sygn akt; KIO/UZP 691/08).
W ocenie Izby działanie Zamawiającego, choćbędące uprawnieniem płynącym z ustawy
w przedmiotowej sytuacji nie było uprawnione. Jednoznacznie należy wskazać, iżodnoszenie
siędo wartości szacunkowej zamówienia nie może stanowićwyłącznego argumentu
dla stwierdzenia,że cena ofertowa jest rażąco niska. Nie istnieje też, i nie można go wywieść
nażadnej podstawie jednoznaczne określenie poziomu różnicy pomiędzy cenami ofert,
aby od jego przekroczenia można było mówićo cenie rażąco niskiej (porównaj: Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO/UZP 126/09 z 12 lutego 2009 roku). Zamawiający
wskazał, iżdokonał przeszacowania kosztorysów na podstawie których ogłaszał
postępowanie o udzielenie zamówienia, ponieważpierwotnie oszacowana kwota była
nierealna, zbyt wysoka a celem takiego działania było określenie czy i która z ofert może
zawieraćrażąco niskącenę. Odwołanie siędo szacunkowej wartości zamówienia przez
Zamawiającego nie jest więc obiektywne, bowiem oszacowana warnośćzamówienia była
nierealna, zawyżona a przeszacowanie nastąpiło po otwarciu ofert a tym samym w czasie gdy
Zamawiający znał jużwartośćposzczególnych ofert. Oferty złożone w postępowaniu
a nie podgalające odrzuceniu oscylowały w graniach od 1 144 048,28 zł brutto
do 1 465 575,24 zł brutto przy czym pomiędzy ofertąOdwołującego a ofertąkolejnąróżniąc
wynosi około 200 tysięcy złotych. Wskazaćnależy, iżnawet okolicznośćzałożenia zbyt
niskiego poziomu zysku nie dowodzi przyjęcia ceny poniżej kosztów realizacji inwestycji.
Niemniej to Zamawiający jako organizator postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego podejmuje decyzjęo wezwaniu wykonawców do złożenia wyjaśnieńw trybie art.
90 ust. 1 ustawy. W ocenie Izby Zamawiający wzywając Odwołującego do złożenia wyjaśnień
oparł swoje wątpliwości o ceny poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego (zgodnie
z dokumentacjąpostępowania przedstawionąIzbie – pismo z 6 lipca 2010 roku z Wydziału
Infrastruktury i Remontów do Biura ZamówieńPublicznych) co znajduje również
potwierdzenie w decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba stwierdziła, iżZamawiający pismem z 7 lipca 2010 roku wezwał Odwołującego
do złożenia pisemnych wyjaśnieńelementów oferty mających wpływ na wysokośćceny
ofertowej wyznaczając Odwołującemu termin oraz wskazując, iżw oświadczeniu tym
Odwołujący musi wykazać, iżoferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Odwołujący złożył wyjaśnienia pismem z 8 lipca 2010 roku,
w którym wskazał, iż: - dokonując wyceny zastosował podstawy wyceny wg Katalogów Norm
Rzeczowych stosując własne współczynniki do norm uwzględniające możliwości
wykonawstwa Odwołującego, uwzględniające posiadanie nowoczesnego sprzętu a ceny
robocizny, materiałów i pracy sprzętu zostały skalkulowane zgodnie z możliwościami
Odwołującego; - wszystkie elementy wyceny robót spełniajątechniczne wymagania
wykonania i odbioru zgodnie ze sztuka budowlaną. Odwołujący odniósł sięrównieżdo tego,
iżdokonał wizji lokalnej terenu oraz zapoznał siędokumentacjąco pozwoliło
mu na zastosowanie wyceny umożliwiającej jak najniższy koszt realizacji nie pomniejszając
wybranego rozwiązania technicznego oraz warunków gwarancji. Odwołujący odniósł się
równieżdo doświadczenia jakie posiada przy realizacji zamówieńtego typu, kadry jaka
dysponuje oraz możliwości pozyskania dużych upustów cenowych, które powodują,
iżOdwołujący kupuje materiały w cenach konkurencyjnych.
Zamawiający nie uznał wyjaśnieńZamawiającego za wystarczające, bowiem nie wskazał
Odwołujący obiektywnych czynników jakie pozwoliły Odwołującemu na takie skalkulowanie
oferty a zawarte w piśmie wyjaśnienia nie zostały poparte żadnym dowodem i wobec tego
nie mozgą zostać uznane za wiarygodne. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego
i uznaje czynnośćoceny oświadczenia Odwołującego za nieprawidłową, ponieważ:
po pierwsze – treśćwniosku jaki został skierowany do wykonawcy nie wskazuje wątpliwości
Zamawiającego.
Zamawiający
związany
zasadami
prawa
zamówień
publicznych,
w szczególności zasadami wskazanymi w rozdziale 2 ustawy ale teżnie wyartykułowanymi
wprost lecz wynikającymi z regulacji ustawy powinien dążyćdo jak najbardziej przejrzystego
prowadzenia postępowania, którego celem jest udzielenie zamówienia publicznego.
Ustawodawca nakazuje Zamawiającemu udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy ale taki wybór może zostaćdokonany jedynie wtedy
gdy sam Zamawiający prawidłowo przeprowadzi procedurę. Odwołujący na wniosek
Zamawiającego udzielił wyjaśnień, wskazał elementy oferty, które wpłynęły na dokonanie
takiej wyceny realizacji zamówienia. Odwołujący nie odniósł siędo poszczególnych pozycji
kosztorysu ofertowego, tak jak uczynił to w wyniku postępowania Zamawiający, ponieważ
dla Odwołującego zapisy te były oczywiste. Zamawiający przytaczając jedynie ustawowe
regulacje nie wypełnił treściąwłasnegożądania, a tym samym spowodował brak możliwości
odniesienia sięOdwołującego do wątpliwości Zamawiającego. Jasne i przejrzyste w swej
treści wezwanie Zamawiającego dawałoby wykonawcy możliwośćwyjaśnienia ceny oferty
a jego brak nie może stanowićnegatywnych skutków dla Odwołującego. Odwołujący
ustosunkował siędo wezwania Zamawiającego, udzielił wyjaśnienia, w którym zawarł
informacje na temat elementów oferty mających wpływ na wysokośćzaoferowanej ceny;
po drugie – ustawodawca w art. 90 ust. 1 ustawy umocował Zamawiającego do wezwania
wykonawcy w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę – tak więc, wezwanie ma
służyćustaleniu czy oferowana przez wykonawcęcena jest rażąco niska w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Zamawiający w piśmie „Zawiadomienie o wyniku postępowania”
wskazał, iżwyjaśnienia wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny nie są wystarczające czyli
nie mogły one posłużyćZamawiającemu za podstawęodrzucenia oferty, bowiem w sposób
niewystarczający czyli niepełny wykazywały, jak sam przyznał Zamawiający, iżoferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny a stanowisko swoje Zamawiający uzasadnił brakiem dowodów
potwierdzającym złożone oświadczenie;
- po trzecie – ustawodawca wprowadził możliwośćposłużenia siędowodem, który potwierdza
oświadczenie wykonawcy fakultatywnie, nie istnieje ustawowy obowiązek składania przez
wykonawcęwraz z wyjaśnieniem stanowiącym oświadczenie wykonawcy dowodów
potwierdzających te wyjaśnienia. Zamawiający w piśmie „Zawiadomienie o wyniku
postępowania” uzasadnił swojądecyzjęnastępująco: zawarte w piśmie wyjaśnienia
nie zostały poparte żadnym dowodem i wobec tego nie mogą zostać uznane za wiarygodne.
Zamawiający uzależnił więc ocenęoświadczenia wykonawcy od dowodów, które miał
on zdaniem Zamawiającego złożyć. Ustawodawca nie zobowiązał w sposób bezwzględny
i konieczny wykonawców do przedstawiania dowodów na swoje twierdzenia, ustawodawca
dopuścił możliwośćpoparcia twierdzeńdowodami. Jednocześnie należy wskazać,
iżokreślona w art. 90 ustawy procedura ma charakter wyjaśniający a nie dowodowy,
na co wskazał w Wyroku z dnia 12 czerwca 2008 roku Sąd Okręgowy w Poznaniu
(X Ga 140/08) dlatego teżoświadczenie wykonawcy, który składa wyjaśnienia stanowi
podstawęw zakresie oceny wyjaśnieńdokonywanej przez Zamawiającego. Odniesienie się
Zamawiającego do braku dowodów jako podstaw do przyznania wiarygodności oświadczeniu
Odwołującego jest mylne i niewłaściwe a tym samym nie może stanowićpodstawy
do uznania, iżwyjaśnienia złożone przez Odwołującego sąniewiarygodne a tym samym
nie potwierdzają,że cena nie jest rażąco niska.
- po czwarte - Zamawiający na podstawie wyjaśnienia oraz badania odrzucił ofertę
Odwołującego zawierając w rozstrzygnięciu informacje,że po analizie poszczególnych pozycji
kosztorysu ofertowego w stosunku do kosztorysu inwestorskiego Zamawiający stwierdza, że
w niżej wymienionych pozycjach została zaproponowana rażąco niska cena (…) w tym
miejscu Zamawiający podaje pozycje w których oferta w jego ocenie zawiera rażąco niskie
ceny. Izba wskazuje, iżbadaniu w zakresie wątpliwości rażąco niskiej ceny podlega cena
oferty a nie poszczególne składniki tejże oferty, jest to pogląd ugruntowany w orzecznictwie
od lat. Odnoszenie siędo poszczególnych cen jednostkowych czyli wyodrębnionych
elementów nie wskazuje na cenęoferty. Oferta zawierająca niższe ceny jednostkowe
w poszczególnych pozycjach w stosunku do innych wykonawców lub szacunku
Zamawiającego nie jest dowodem,że oferta stanowi ofertęz rażąco niskąceną. Konieczność
odnoszenia siędo ceny oferty wynika z art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy jaki nakłada sankcję
wykluczenia wykonawców, których oferty będązłożone z rażąco niskąceną. Wskazanie przez
Zamawiającego jedynie kilku pozycji jako nierealnie niskich nie może stanowićuzasadnienia,
iżoferta zawiera rażąco niskącenębowiem jej składników jest wiele. Tak więc, i uzasadnienie
Zamawiającego, iżcena zaproponowana przez wykonawcę nie pokrywa kosztów
prawidłowego wykonania zamówienia co stanowi brak gwarancji dla Zamawiającego, że budowa boiska będzie wykonana zgodnie z projektem w zakresie użytych materiałów
odniesione do tych wykazanych pozycji kosztorysowych – bowiem inna interpretacja
prowadziłaby do niejasnego i niezrozumiałego znaczenia tego uzasadnienie – nie przesądza,
iżzaoferowana przez Odwołującego cena nie pokryje kosztów prawidłowego wykonania
zamówienia. Należy zwrócićuwagęna fakt,że w oświadczeniu złożonym na wezwanie
Zamawiającego Odwołujący poinformował,że w oferowanej cenie ujął wszystkie koszty
związane z realizacja zamówienia.
W ocenie Izby czynnośćZamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego była niezasadna.
Wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnieńw zakresie zaoferowanej ceny wynikało
z wątpliwości Zamawiającego opartych na nieracjonalnych założeniach tj. szacunkowej
wartości zamówienia (zgodnie z wezwaniem do wyjaśnienia to ona stanowiła podstawę
do wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień– ok. 800 tys.) oraz cenach innych ofert,
które w normalnych warunkach konkurencji i zastosowanych przez Zamawiającego kryteriów
oceny ofert musiały sięróżnić, jednakże nie odbiegał w swych różnicach w sposób znaczący
(zgodnie z wezwaniem do wyjaśnienia - o ok. 130 - 200 tysięcy złotych). Cena zaoferowana
przez Odwołującego, co teżudowadniał on na rozprawie, a co ma swoje uzasadnienie
w powyżej zawartych informacjach i rozważaniach nie jest cenąnierealistyczną,
niewiarygodnąi oderwanącałkowicie od realiów rynkowych. Zamawiający odrzucił ofertę
Odwołującego, bowiem cena w niej zawarta nie daje gwarancji prawidłowej realizacji umowy,
opierając swąocenęna cenach jednostkowych zawartych w ofercie oraz braku wiarygodności
wyjaśnień
z
powodu
niedostarczenia
dowodów
potwierdzających
oświadczenie
Odwołującego. Ocena oświadczenia nastąpiła poprzez przypisanie mu wiarygodności i braku
takiej wiarygodności, natomiast kryterium wiarygodności zastosowane przez zamawiającego
oceniane jest w oparciu o to czy zostały dostarczone dowody czy nie zostały dostarczone
dowody. Taki sposób oceny wyjaśnieńnie znajduje umocowania w ustawie a więc nie może
zostaćuznany za prawidłowy. Zgodnie z art. 90 ust. 3 Zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonania ocena wyjaśnień wraz
z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia, dokonana ocena przez Zamawiającego sprowadziła siędo oceny
wiarygodności oświadczenia jakie złożył Odwołujący, nie stanowi natomiast merytorycznej
oceny zawartych w niej informacji. Ustawodawca w art. 90 ust 2 ustawy wskazał przykładowo,
bowiem nie jest to katalog zamknięty, obiektywne czynniki mogące miećwpływ na kalkulacje
ceny przez wykonawcę, które Zamawiający bierze pod uwagędokonując oceny wyjaśnień.
Niewątpliwie czynniki jakie mogąmiećwpływ na kalkulacjęceny oferty będąróżne
dla różnych zamówieńoraz będąw szczególności kreowane przez wykonawców składających
wyjaśnienia, bowiem to właśnie wykonawcy ci będąsiędo nich odwoływaćwyjaśniając ceny
zawarte w ofertach. Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach wskazał te elementy oferty, które
były podstawąwykreowania zaoferowanej w ofercie ceny oraz odwołał siędo czynników jakie
miały wpływ na takąkalkulacjęoferty. Wświetle tego, iżczynnośćzwrócenia się
do wykonawcy o złożenie wyjaśnieńelementów oferty mających wpływ na wysokośćceny
stanowi czynnośćobowiązkowąjedynie w sytuacji, gdy Zamawiający zamierza zastosować
w stosunku do wykonawcy sankcjęw postaci odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt
4) ustawy, należy odnieśćsiędo zagadnienia zwrócenia siędo wykonawcy przez
Zamawiającego. Ustawodawca, znamienne w skutkach dla wykonawcy stwierdzenie,
iżjego oferta zawiera cenęrażąco niską, poprzedził obowiązkowym zwróceniem się
Zamawiającego do wykonawcy o udzielenie wyjaśnieńw tym przedmiocie. W art. 90 ust. 1
ustawy nie dookreślił ustawodawca, poza zobowiązaniem do wyznaczenia terminu udzielenia
wyjaśnieńelementów oferty mających wpływ na wysokośćceny,żadnych innych formalnych
regulacji. Nasuwa sięwięc pytanie czy Zamawiający ma możliwośćzwrócenia się
do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnieńelementów oferty mających
wpływ na wysokośćceny więcej niżjeden raz. Biorąc pod uwagęugruntowany pogląd
wyrażony w wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 23 lutego 2007 roku sygn. akt:
X Ga 23/07/za, iż„Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest
celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu
przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy (…)” przy uwzględnieniu,
iżustawodawca nie ograniczył takiego działania odpowiedz będzie twierdząca, jednakże
nie prowadzi to do obowiązku wzywania wykonawcy do składania wyjaśnień, ażdo czasu
gdy będąone potwierdzaćże cena nie jest rażąco niska lecz pozwoląZamawiającemu
na obiektywnąocenętychże wyjaśnień. Niemniej, należy zawsze przestrzegać, realizując
uprawnienia lub obowiązki ustawowe zasad prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. W przedmiotowej sprawie Zamawiający mógł więc skorzystać
z prawa, a zarazem obowiązku gdy zamierzał odrzucićofertę, zwrócenia sięponownie
do Odwołującego o złożenie wyjaśnieńelementów oferty mających wpływ na wysokośćceny,
w szczególności dlatego, iżZamawiający nie uznał za wiarygodne wyjaśnienia złożone przez
Odwołującego z powodu braku potwierdzenia ich dowodami.
Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, składający oferty mająprawo oczekiwać,że złożone przez nich oferty a także oświadczenia zostanąocenione na podstawie ustawy
w poszanowaniu zasad udzielania zamówieńpublicznych a Zamawiający zobowiązany jest
do działania oraz korzystania z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie
doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania, a jednocześnie
działanie takie zapewni poszanowanie zasad prawa zamówieńpublicznych gwarantując
zabezpieczenie interesów uczestników procesu udzielania zamówieńpublicznych.
Izba uznała,że ocena oferty wykonawcy „KOSTRZEWA” Sp. z o.o. z siedziba w Mysłowicach
przy ulicy Rynek 8 i 9, 41-400 Mysłowice, dokonana przez Zamawiającego jest nieprawidłowa.
Uwzględniając powyższe Izba uznała,że potwierdziły sięzarzuty naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ust 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez naruszenie zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, oraz art. art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo,że cena
ofertowa nie jest cenąrażąco niskąi art. 91. ust 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
poprzez nie dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt KIO 865/10
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z udziałem oferty Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Miasto Gmina Tarnowskie Góry z siedziba
w Tarnowskich Górach przy ulicy Rynek 4, 42-800 Tarnowskie Góry i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości
10 000
zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez
„KOSTRZEWA” Sp. z o.o. z siedziba w Mysłowicach przy ulicy Rynek 8 i 9,
41-400 Mysłowice stanowiący koszty postępowania odwoławczego,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Miasto Gmina Tarnowskie Góry z siedziba
w Tarnowskich Górach przy ulicy Rynek 4, 42-800 Tarnowskie Góry
na rzecz „KOSTRZEWA” Sp. z o.o. z siedziba w Mysłowicach przy ulicy
Rynek 8 i 9, 41-400 Mysłowice stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając koszty
pełnomocnika Odwołującego zgodnie z rachunkiem złożonym do akt sprawy.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowe Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwice.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1515/10
UZASADNIENIE
Zamawiający Miasto Gmina Tarnowskie Góry prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Budowa
kompleksu boisk sportowych przy Szkole Podstawowej nr 15 w Tarnowskich Górach
w ramach programu Moje Boisko – ORLIK 2012." opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych z 10 czerwca 2010 roku pod numerem 148721.
14 lipca 2010 roku Zamawiający pismem datowanym na dzień14 lipca 2010 roku (znak: BZP-
3411/5/19/10),
przesłanym
faksem,
poinformował
Odwołującego
o
wyborze
najkorzystniejszych ofert oraz odrzuceniu oferty Odwołującego, podając uzasadnienie
faktyczne i prawne swojej decyzji.
19 lipca 2010 roku Odwołujący - „KOSTRZEWA” Sp. z o.o. wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie z uwagi na czynnośćZamawiającego polegające na:
- odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt.4 ustawy,
- wyborze oferty Interhall sp. z. o. o. ul. Józefowska 6, 40 - 144 Katowice, co jest niezgodne
z przepisami Prawa ZamówieńPublicznych,
- nie dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie art. 91 ust. l.
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
- art. 7 ust. 1 zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
- art. 89 ust. l pkt. 4 poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo,że cena ofertowa nie
jest cenąrażąco niską
- art. 91 ust. l poprzez nie dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty.
oraz wnosząc o uwzględnienie odwołania oraz o dokonanie ponownej oceny ofert zgodnie
z przepisami ustawy PZP z uwzględnieniem argumentów w niniejszym odwołaniu i dokonania
wyboru oferty odwołującego.
W wyniku naruszenia przez Zamawiającego w/w przepisów ustawy Odwołujący może zostać
pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia gdyżoferta Odwołującego
jest ofertąnajtańsząi najkorzystniejszą, a tym samym na podstawie art. 179 ust. l interes
prawny Odwołującego może doznaćuszczerbku.
Odwołujący uzasadnia przedstawione w odwołaniu zarzuty.
14 lipca 2010 roku Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty
z postępowania podając za uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty, iżcena ofertowa
stanowi o tym,że jest cenąrażąco niskąw stosunku do wartości przedmiotu zamówienia.
Z takim stanowiskiem i decyzjąZamawiającego Odwołujący nie może sięzgodzić. Na wstępie
wskazuje,że Zamawiający na realizacjęniniejszego przedmiotu zamówienia przeznaczył
kwotę1 900 000,00 zł. W terminie składania ofert wpłynęło 5 ofert z następującymi cenami
wykonawcy; KOSTRZEWA - 1.144.048.28 zł., AMIBUD - 1.279.024,88 zł. INTERHALL -
1.348.951,05 zł. ALEKSBUD - 1.434.063,18 zł. NOVA SPORT - 1.465.575,24 zł.
Odwołujący wskazuje, iżjak wynika z powyższego zestawienia cen tożadna cena ofertowa
nie odpowiada wartości 1.900.000 zł., co może wskazywać,że to Zamawiający dokonał
błędnej wyceny wartości zamówienia.
Zamawiający dnia 7.07.2010 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień, co do niskiej
ceny ofertowej. Jako uzasadnienie faktyczne takiego wezwania Zamawiający podnosi,że „wasza cena za wykonanie przedmiotu zamówienia jest niższa od cen pozostałych ofert
(o ok. 130 - 200 tysięcy złotych) jak i od szacunkowej wyceny Zamawiającego (o ok. 800
tysięcy zł)."
Odwołujący wskazuje, iżna tak ogólne wezwanie udzielił wyjaśnieńpismem z dnia 8.07.2010
r., które Zamawiający otrzymał 9.07.2010 r. z wyjaśnienia tego jednoznacznie wynika,że cena ofertowa została skalkulowana zgodnie z wymogiem Zamawiającego i zawiera cały
zakres przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał,że przy wycenie ofertowej zastosował
podstawy wyceny wg, Katalogów Rzeczowych stosując własne współczynniki do norm
uwzględniające własne możliwości wykonawstwa (posiadamy nowoczesny sprzęt). Ceny
jednostkowe robocizny, materiałów i pracy sprzętu zostały skalkulowane zgodnie
z możliwościami Odwołującego. Wszystkie elementy wyceny robót spełniajątechniczne
wymagania wykonania robót i odbioru zgodnie ze sztukąbudowlaną. Ponadto
po przeprowadzeniu wizji lokalnej terenu oraz zapoznaniu sięz dokumentacjąbudowlaną
zastosowaliśmy wycenęrobót umożliwiającąjak najniższy koszt realizacji nie pomniejszając
wybranego rozwiązania technicznego oraz warunków gwarancyjnych. Odwołujący podnosi
również,że wykonuje wiele tego typu zadań, posiada duże doświadczenie związane
z układaniem nawierzchni syntetycznych, dysponuje specjalistycznym sprzętem oraz
wykwalifikowanąkadrąpracowników specjalizująca sięw technologii wykonawstwa tego typu
zadań, co w szczególności wpływa na oszczędnośćmetody wykonania zamówienia.
Odwołujący wskazuje, iżjako wieloletni odbiorca dużych ilości materiałów ma możliwość
uzyskania dużych upustów cenowych, co powoduje, iżkupuje materiały w cenach
konkurencyjnych.
Odwołujący podnosi, iżZamawiający podejmując decyzjęo odrzuceniu jego oferty wskazał,że poszczególne ceny jednostkowe sądużo niższe od cen jednostkowych zawartych
w kosztorysie inwestorskim.
Odwołujący wyjaśnił, iżceny jednostkowe sącenami niższymi od cen inwestora,
ale zestawiając je z cenami jednostkowymi pozostałych wykonawców należy stwierdzić,że sącenami porównywalnymi i nie mogąstanowićo tym ,że sącenami rażąco niskimi.
Odwołujący zaznacza również,że Zamawiający wzywając go do złożenia wyjaśnień
co do ceny rażąco niskiej nie sprecyzował,że chodzi mu o poszczególne pozycje kosztorysu
ofertowego, które stały siępowodem odrzucenia naszej oferty.
Odwołujący podnosi,że cena ofertowa jest cenąniższąod ceny inwestora ale jest ceną
porównywalnąw cenami innych wykonawców, co może stanowićo błędniej wycenie wartości
zamówienia przez Zamawiającego. Odwołujący wskazuje również,że cena ofertowa za jaką
oferuje realizacjęzamówienia nie odbiega od cen rynkowych podobnych zamówień, bowiem
budowa boisk w ramach programu ORLIK 2012 wyceniane sąnajczęściej przez wykonawców
w przedziale cenowym od 900.000 - 1.500.000 zł., co stanowi,że kwota zaoferowana przez
Odwołującego w tym przetargu mieści sięw tym przedziale i nie jest cenąrażąco niską.
Niniejsze, w ocenie Odwołującego, potwierdza stanowisko Urzędu ZamówieńPublicznych
na stronie internetowej www.uzp.gov.pl
Odwołujący podnosi,że cena ofertowana przez niego jest cenąwiarygodną, nieodbiegającą
od cen ofertowych innych wykonawców i nie stawi faktu realizacji zamówienia poniżej kosztów
wytworzenia roboty budowlanej i jest cenąrzetelnie skalkulowaną, co gwarantuje należyte
wykonanie zamówienia. Cena ofertowa została wyliczona zgodnie ze sposobem obliczenia
ceny podanym przez Zamawiającego w punkcie XIV siwz. Powyższe w ocenie Odwołującego
wskazuje,że cena ofertowa zaproponowana przez Odwołującego nie jest cenąrażąco niską
i tym samym oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art.89 ust. 1 pkt. 4
ustawy.
22 lipca 2010 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego wniesione przez wykonawcęInterHall Sp. z o.o. siedzibą
w Katowicach przy ulicy Józefowskiej 6, 40-144 Katowice.
Wykonawca zgłaszający przystąpienie wnosi o oddalenie odwołania w całości. Zgłaszający
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego posiada interes
w rozstrzygnięciu odwołania zgodnie z decyzjąZamawiającego, bowiem oferta zgłaszającego
przystąpienie została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą.
Zgłaszający przystąpienie, w zakresie zarzutów merytorycznych z odwołania, podziela
argumentacjęZamawiającego dotyczącąodrzucenia oferty Odwołującego.
30 lipca 2010 roku Zamawiający, na rozprawie, złożył do akt sprawy pismo „Odpowiedź
na odwołanie” wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk stron Izba
ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej 19 lipca 2010 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu.
Izba ustaliła,że wypełniono przesłankęinteresu w uzyskaniu zamówienia, określoną
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne. Izba dopuścił równieżdowód ze stanowisk i oświadczeńStron
złożonych ustnie do protokołu.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych
w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagęstanowiska Stron przedstawione na rozprawie,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy stwierdziła,że odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Zarzucane przez Odwołującego Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 art. 89 ust. 1
pkt 4) oraz art. 91 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych przez przyjęcie przez Zamawiającego,że oferta Odwołującego zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia,
w ocenie Izby nie potwierdziło się.
Izba ustaliła, iżw postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie
z dokumentacjąpostępowania przedstawionąprzez Zamawiającego, szacunkowa wartość
zamówienia została ustalona 21 maja 2010 roku na kwotę1 608 545,54 zł netto na podstawie
dokumentacji projektowej i kosztorysu inwestorskiego.
Następnie Zamawiający dokonał ponownego oszacowania wartości zamówienia
dokonując przeszacowania kosztorysów inwestorskich 5 lipca 2010 roku, podczas badania
ofert, co zostało ujawnione na rozprawie. Zamawiający dokona przeszacowania wartości
zamówienia, z uwagi jak to uzasadnił na rozprawie na koniecznośćpodjęcia decyzji,
co do wezwania do złożenia wyjaśnieńw zakresie rażąco niskiej ceny. W wyniku
przeszacowania wartości zamówienia nowy szacunek został określony na poziomie
ok. 1 420 000,00 zł brutto w wyniku czego Zamawiający powziął wątpliwośćjedynie
w stosunku do oferty Odwołującego czy cena za którąOdwołujący oferuje realizacje
zamówienia nie jest cena rażąco niską.
Zamawiający podał, iżna realizacjęzamówienia zamierza przeznaczyćkwotę
w wysokości 1 962 425,56 zł brutto.
W postępowaniu zostało złożonych pięćofert:
- oferta nr 1 InterHall Sp. z o.o. na kwotę1 348 951,05 zł brutto
- oferta nr 2 P.P.H.U. ALEKSBUD s.c. Ewa Chudzik i Sebastian Nowak na kwotę
1 434 063,18 zł brutto,
- oferta nr 3 Kostrzew Sp. z o.o. na kwotę1 144 048,28 zł brutto,
- oferta nr 4 Nowa Sport Sp./ z o.o. na kwotę1 465 575,24 zł brutto
- oferta nr 5 wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: przedsiębiorstwo
Wielobranżowe AMIBUD oraz Bellsport Grzegorz Leszczyński na kwotę1 279 024,88 zł
brutto.
Izba na wstępie rozważańwskazuje, iżustawa zobowiązując Zamawiających w art. 89
ust. 1 pkt 4 do odrzucenia oferty, gdy ta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia, jednocześnie nie wprowadza definicji pojęcia „rażąco niskiej ceny”. Brak
zdefiniowania tego pojęcia a także brak możliwości wywnioskowania jednolitych zasad,
kryteriów takiej oceny na podstawie orzecznictwa prowadzi do wniosku, iżkażdy przypadek
Zamawiający zobowiązani sąoceniaćindywidualnie, w kontekście danego postępowania
o udzielenie zamówienia. Pomocnym w zakresie badania czy mamy do czynienia z ceną
rażąco niskąbędzie ukształtowana przez doktrynęwykładnia sformułowana w opinii prawnej
Urzędu ZamówieńPublicznych, gdzie czytamy, iż„za ofertę z rażąco niską ceną można
uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą
na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi”. Próba dookreślenia tegoż
pojęcia znalazła równieżodzwierciedlenie w orzecznictwie zarówno Zespołów Arbitrów,
Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów powszechnych. „O cenie rażąco niskiej można mówić
wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna,
oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów
poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę” (Sąd
Okręgowy w Katowicach w Wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07).
„Za rażąco niską cenę należy uznać cenę nierealistyczną, za którą wykonanie zamówienia nie
jest możliwe” (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 4 września 2007 r., UZP/ZO/0-1082/07).
„Rażąco niska cena grozi niebezpieczeństwem niewykonania lub nienależytego wykonania
zamówienia w przyszłości” (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 19 czerwca 2007 r. UZP/ZO/0-
696/07). Tak więc, cenąrażąco niskąjest cena niepokrywająca wydatków wykonawcy
związanych z realizacjązamówienia, cena nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych
zamówień, cena niewiarygodna, oderwana od realiów rynkowych, za którąwykonanie
należyte zamówienia nie jest możliwe. Brak uregulowania ustawowych definicji rażąco niskiej
ceny, brak tejże definicji w dyrektywach jednoznacznie wskazuje na trudnośći indywidualność
tego zagadnienia. Jednocześnie sankcja odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny
w stosunku do przedmiotu zamówienia musi byćpoprzedzona przez Zamawiającego
wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień– art. 90 ustawy. Ustawodawca nie określił
przesłanek jakie mająwskazywaćna koniecznośćwezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnieńw zakresie zaoferowanej przez niego w ofercie ceny. Każdorazowo
to Zamawiający rozważa czy zachodząpodstawy dożądania tychże wyjaśnień, a obowiązek
taki zachodzi po stronie Zamawiającego dopiero wówczas, gdy Zamawiający poweźmie
wątpliwośćco do tego, czy cena nie jest rażąco niska (porównaj: Wyrok SO w Katowicach
z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07).
Zgodnie z obowiązującym stanem prawnym
to Zamawiający samodzielnie decyduje, czy zwrócićsiędo wykonawcy o wyjaśnienia
w konkretnej sytuacji (porównaj: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 kwietnia 2008
r. sygn. akt: KIO/UZP 333/08). Ocena, jakiej dokonuje Zamawiający, a która może prowadzić
do powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości, iżcena zawarta w ofercie jest cenąrażąco
niskąprowadzićpowinna do wniosku, iżzaoferowana cena jest cenąspekulacyjną, czyli taką
która rodzi po stronie wykonawcy ryzyko niewykonania zamówienia a po stronie
Zamawiającego ryzyko nieuzyskania danego dobra. Dla uznania,że cena jest rażąco niska
konieczne jest wykazanie,że przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe
wykonanie zamówienia za oferowanącenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę
(porównaj: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO/UZP 1492/08 z 13 stycznia 2009
roku). Jednakże nie należy zapominać, iżZamawiający ogłaszając postępowanie chce
osiągnąćcel tzn. realizacjędanego przedmiotu zamówienia za możliwie niskie
wynagrodzenie, natomiast granica pomiędzy najniższącenązaoferowana w postępowaniu,
będącąefektem konkurencji pomiędzy podmiotami, a rażąco niska cenąjest nieostra dlatego
Zamawiający rozstrzygając czy ma do czynienia z rażąco niska cenąpowinien mieć
na uwadze w szczególności „rzeczywistą relację wartości świadczenia pieniężnego
do wartości świadczenia niepieniężnego”. Zgodnie z art. 90 ust 1 ustawy cena rażąco niska
określana jest w stosunku do przedmiotu zamówienia – czyli konkretnego dobra jakie chce
pozyskaćZamawiający. Inny sposób dokonania badania zaoferowanej w danym
postępowaniu
w
przez
wykonawcę
ceny
może
prowadzić
do
krzywdzącego
i nieuzasadnionego odrzucenia oferty z postępowania.
W ocenie Izby, to ceny zawarte w ofertach złożonych w konkretnym postępowaniu
odzwierciedlająrzeczywisty poziom cen rynkowych dla konkretnego zamówienia,
kalkulowanych w tym samym czasie, a więc w konkretnych warunkach gospodarczych,
a na kalkulacje mająwpływ zarówno te same uwarunkowania gospodarcze dla danego rynku
ale równieżkondycja poszczególnych przedsiębiorców. Samo stwierdzenie przez
Zamawiającego różnic pomiędzy składanymi ofertami jest naturalnym objawem konkurencji
i nie jest wystarczające dla wykazania rażąco niskiej ceny którejśz ofert. Zamawiający
stwierdzając konicznośćdokonania weryfikacji oferty wybranej w postępowaniu w zakresie
rażąco niskiej ceny odwołał siędo szacunkowej wartości zamówienia, jednakże należy
pamiętać, iżw obliczu powyższych wywodów, wyznacznikiem rażąco niskiej ceny nie może
byćjednak wyłącznie wartośćzamówienia z podatkiem VAT (porównaj: Wyrok Zespołu
Arbitrów z dnia 9 marca 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-210/07). Opierając sięo szacunkową
wartośćzamówienia Zamawiający indywidualnie do danego przypadku stwierdza czy powziął
wątpliwości w zakresie zaistnienia rażąco niskiej ceny; nie istniejąbowiem ustalone granice
jakie zobowiązująZamawiającego do uznania, iżzaoferowana cena stanowi cenęrażąco
niską, co więcej w zakresie każdego postępowania procentowa wartośćodstępstwa danej
oferty od oszacowanej przez Zamawiającego wartości szacunkowej zmówienia będzie inna,
bowiem maja na niąwpływ miedzy innymi terminy w jakich zostały dokonane szacunki
zarówno Zamawiającego jak i składającego ofertę, dana sytuacje rynkowąi inne tak więc
odnoszenie ceny oferowanej wyłącznie do wartości szacunkowej zamówienia przy ocenie,
czy dana oferta jest ofertąz rażąco niskąceną, nie jest wystarczające (porównaj Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lipca 2008 r. sygn akt; KIO/UZP 691/08).
W ocenie Izby działanie Zamawiającego, choćbędące uprawnieniem płynącym z ustawy
w przedmiotowej sytuacji nie było uprawnione. Jednoznacznie należy wskazać, iżodnoszenie
siędo wartości szacunkowej zamówienia nie może stanowićwyłącznego argumentu
dla stwierdzenia,że cena ofertowa jest rażąco niska. Nie istnieje też, i nie można go wywieść
nażadnej podstawie jednoznaczne określenie poziomu różnicy pomiędzy cenami ofert,
aby od jego przekroczenia można było mówićo cenie rażąco niskiej (porównaj: Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO/UZP 126/09 z 12 lutego 2009 roku). Zamawiający
wskazał, iżdokonał przeszacowania kosztorysów na podstawie których ogłaszał
postępowanie o udzielenie zamówienia, ponieważpierwotnie oszacowana kwota była
nierealna, zbyt wysoka a celem takiego działania było określenie czy i która z ofert może
zawieraćrażąco niskącenę. Odwołanie siędo szacunkowej wartości zamówienia przez
Zamawiającego nie jest więc obiektywne, bowiem oszacowana warnośćzamówienia była
nierealna, zawyżona a przeszacowanie nastąpiło po otwarciu ofert a tym samym w czasie gdy
Zamawiający znał jużwartośćposzczególnych ofert. Oferty złożone w postępowaniu
a nie podgalające odrzuceniu oscylowały w graniach od 1 144 048,28 zł brutto
do 1 465 575,24 zł brutto przy czym pomiędzy ofertąOdwołującego a ofertąkolejnąróżniąc
wynosi około 200 tysięcy złotych. Wskazaćnależy, iżnawet okolicznośćzałożenia zbyt
niskiego poziomu zysku nie dowodzi przyjęcia ceny poniżej kosztów realizacji inwestycji.
Niemniej to Zamawiający jako organizator postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego podejmuje decyzjęo wezwaniu wykonawców do złożenia wyjaśnieńw trybie art.
90 ust. 1 ustawy. W ocenie Izby Zamawiający wzywając Odwołującego do złożenia wyjaśnień
oparł swoje wątpliwości o ceny poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego (zgodnie
z dokumentacjąpostępowania przedstawionąIzbie – pismo z 6 lipca 2010 roku z Wydziału
Infrastruktury i Remontów do Biura ZamówieńPublicznych) co znajduje również
potwierdzenie w decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba stwierdziła, iżZamawiający pismem z 7 lipca 2010 roku wezwał Odwołującego
do złożenia pisemnych wyjaśnieńelementów oferty mających wpływ na wysokośćceny
ofertowej wyznaczając Odwołującemu termin oraz wskazując, iżw oświadczeniu tym
Odwołujący musi wykazać, iżoferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Odwołujący złożył wyjaśnienia pismem z 8 lipca 2010 roku,
w którym wskazał, iż: - dokonując wyceny zastosował podstawy wyceny wg Katalogów Norm
Rzeczowych stosując własne współczynniki do norm uwzględniające możliwości
wykonawstwa Odwołującego, uwzględniające posiadanie nowoczesnego sprzętu a ceny
robocizny, materiałów i pracy sprzętu zostały skalkulowane zgodnie z możliwościami
Odwołującego; - wszystkie elementy wyceny robót spełniajątechniczne wymagania
wykonania i odbioru zgodnie ze sztuka budowlaną. Odwołujący odniósł sięrównieżdo tego,
iżdokonał wizji lokalnej terenu oraz zapoznał siędokumentacjąco pozwoliło
mu na zastosowanie wyceny umożliwiającej jak najniższy koszt realizacji nie pomniejszając
wybranego rozwiązania technicznego oraz warunków gwarancji. Odwołujący odniósł się
równieżdo doświadczenia jakie posiada przy realizacji zamówieńtego typu, kadry jaka
dysponuje oraz możliwości pozyskania dużych upustów cenowych, które powodują,
iżOdwołujący kupuje materiały w cenach konkurencyjnych.
Zamawiający nie uznał wyjaśnieńZamawiającego za wystarczające, bowiem nie wskazał
Odwołujący obiektywnych czynników jakie pozwoliły Odwołującemu na takie skalkulowanie
oferty a zawarte w piśmie wyjaśnienia nie zostały poparte żadnym dowodem i wobec tego
nie mozgą zostać uznane za wiarygodne. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego
i uznaje czynnośćoceny oświadczenia Odwołującego za nieprawidłową, ponieważ:
po pierwsze – treśćwniosku jaki został skierowany do wykonawcy nie wskazuje wątpliwości
Zamawiającego.
Zamawiający
związany
zasadami
prawa
zamówień
publicznych,
w szczególności zasadami wskazanymi w rozdziale 2 ustawy ale teżnie wyartykułowanymi
wprost lecz wynikającymi z regulacji ustawy powinien dążyćdo jak najbardziej przejrzystego
prowadzenia postępowania, którego celem jest udzielenie zamówienia publicznego.
Ustawodawca nakazuje Zamawiającemu udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy ale taki wybór może zostaćdokonany jedynie wtedy
gdy sam Zamawiający prawidłowo przeprowadzi procedurę. Odwołujący na wniosek
Zamawiającego udzielił wyjaśnień, wskazał elementy oferty, które wpłynęły na dokonanie
takiej wyceny realizacji zamówienia. Odwołujący nie odniósł siędo poszczególnych pozycji
kosztorysu ofertowego, tak jak uczynił to w wyniku postępowania Zamawiający, ponieważ
dla Odwołującego zapisy te były oczywiste. Zamawiający przytaczając jedynie ustawowe
regulacje nie wypełnił treściąwłasnegożądania, a tym samym spowodował brak możliwości
odniesienia sięOdwołującego do wątpliwości Zamawiającego. Jasne i przejrzyste w swej
treści wezwanie Zamawiającego dawałoby wykonawcy możliwośćwyjaśnienia ceny oferty
a jego brak nie może stanowićnegatywnych skutków dla Odwołującego. Odwołujący
ustosunkował siędo wezwania Zamawiającego, udzielił wyjaśnienia, w którym zawarł
informacje na temat elementów oferty mających wpływ na wysokośćzaoferowanej ceny;
po drugie – ustawodawca w art. 90 ust. 1 ustawy umocował Zamawiającego do wezwania
wykonawcy w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę – tak więc, wezwanie ma
służyćustaleniu czy oferowana przez wykonawcęcena jest rażąco niska w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Zamawiający w piśmie „Zawiadomienie o wyniku postępowania”
wskazał, iżwyjaśnienia wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny nie są wystarczające czyli
nie mogły one posłużyćZamawiającemu za podstawęodrzucenia oferty, bowiem w sposób
niewystarczający czyli niepełny wykazywały, jak sam przyznał Zamawiający, iżoferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny a stanowisko swoje Zamawiający uzasadnił brakiem dowodów
potwierdzającym złożone oświadczenie;
- po trzecie – ustawodawca wprowadził możliwośćposłużenia siędowodem, który potwierdza
oświadczenie wykonawcy fakultatywnie, nie istnieje ustawowy obowiązek składania przez
wykonawcęwraz z wyjaśnieniem stanowiącym oświadczenie wykonawcy dowodów
potwierdzających te wyjaśnienia. Zamawiający w piśmie „Zawiadomienie o wyniku
postępowania” uzasadnił swojądecyzjęnastępująco: zawarte w piśmie wyjaśnienia
nie zostały poparte żadnym dowodem i wobec tego nie mogą zostać uznane za wiarygodne.
Zamawiający uzależnił więc ocenęoświadczenia wykonawcy od dowodów, które miał
on zdaniem Zamawiającego złożyć. Ustawodawca nie zobowiązał w sposób bezwzględny
i konieczny wykonawców do przedstawiania dowodów na swoje twierdzenia, ustawodawca
dopuścił możliwośćpoparcia twierdzeńdowodami. Jednocześnie należy wskazać,
iżokreślona w art. 90 ustawy procedura ma charakter wyjaśniający a nie dowodowy,
na co wskazał w Wyroku z dnia 12 czerwca 2008 roku Sąd Okręgowy w Poznaniu
(X Ga 140/08) dlatego teżoświadczenie wykonawcy, który składa wyjaśnienia stanowi
podstawęw zakresie oceny wyjaśnieńdokonywanej przez Zamawiającego. Odniesienie się
Zamawiającego do braku dowodów jako podstaw do przyznania wiarygodności oświadczeniu
Odwołującego jest mylne i niewłaściwe a tym samym nie może stanowićpodstawy
do uznania, iżwyjaśnienia złożone przez Odwołującego sąniewiarygodne a tym samym
nie potwierdzają,że cena nie jest rażąco niska.
- po czwarte - Zamawiający na podstawie wyjaśnienia oraz badania odrzucił ofertę
Odwołującego zawierając w rozstrzygnięciu informacje,że po analizie poszczególnych pozycji
kosztorysu ofertowego w stosunku do kosztorysu inwestorskiego Zamawiający stwierdza, że
w niżej wymienionych pozycjach została zaproponowana rażąco niska cena (…) w tym
miejscu Zamawiający podaje pozycje w których oferta w jego ocenie zawiera rażąco niskie
ceny. Izba wskazuje, iżbadaniu w zakresie wątpliwości rażąco niskiej ceny podlega cena
oferty a nie poszczególne składniki tejże oferty, jest to pogląd ugruntowany w orzecznictwie
od lat. Odnoszenie siędo poszczególnych cen jednostkowych czyli wyodrębnionych
elementów nie wskazuje na cenęoferty. Oferta zawierająca niższe ceny jednostkowe
w poszczególnych pozycjach w stosunku do innych wykonawców lub szacunku
Zamawiającego nie jest dowodem,że oferta stanowi ofertęz rażąco niskąceną. Konieczność
odnoszenia siędo ceny oferty wynika z art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy jaki nakłada sankcję
wykluczenia wykonawców, których oferty będązłożone z rażąco niskąceną. Wskazanie przez
Zamawiającego jedynie kilku pozycji jako nierealnie niskich nie może stanowićuzasadnienia,
iżoferta zawiera rażąco niskącenębowiem jej składników jest wiele. Tak więc, i uzasadnienie
Zamawiającego, iżcena zaproponowana przez wykonawcę nie pokrywa kosztów
prawidłowego wykonania zamówienia co stanowi brak gwarancji dla Zamawiającego, że budowa boiska będzie wykonana zgodnie z projektem w zakresie użytych materiałów
odniesione do tych wykazanych pozycji kosztorysowych – bowiem inna interpretacja
prowadziłaby do niejasnego i niezrozumiałego znaczenia tego uzasadnienie – nie przesądza,
iżzaoferowana przez Odwołującego cena nie pokryje kosztów prawidłowego wykonania
zamówienia. Należy zwrócićuwagęna fakt,że w oświadczeniu złożonym na wezwanie
Zamawiającego Odwołujący poinformował,że w oferowanej cenie ujął wszystkie koszty
związane z realizacja zamówienia.
W ocenie Izby czynnośćZamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego była niezasadna.
Wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnieńw zakresie zaoferowanej ceny wynikało
z wątpliwości Zamawiającego opartych na nieracjonalnych założeniach tj. szacunkowej
wartości zamówienia (zgodnie z wezwaniem do wyjaśnienia to ona stanowiła podstawę
do wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień– ok. 800 tys.) oraz cenach innych ofert,
które w normalnych warunkach konkurencji i zastosowanych przez Zamawiającego kryteriów
oceny ofert musiały sięróżnić, jednakże nie odbiegał w swych różnicach w sposób znaczący
(zgodnie z wezwaniem do wyjaśnienia - o ok. 130 - 200 tysięcy złotych). Cena zaoferowana
przez Odwołującego, co teżudowadniał on na rozprawie, a co ma swoje uzasadnienie
w powyżej zawartych informacjach i rozważaniach nie jest cenąnierealistyczną,
niewiarygodnąi oderwanącałkowicie od realiów rynkowych. Zamawiający odrzucił ofertę
Odwołującego, bowiem cena w niej zawarta nie daje gwarancji prawidłowej realizacji umowy,
opierając swąocenęna cenach jednostkowych zawartych w ofercie oraz braku wiarygodności
wyjaśnień
z
powodu
niedostarczenia
dowodów
potwierdzających
oświadczenie
Odwołującego. Ocena oświadczenia nastąpiła poprzez przypisanie mu wiarygodności i braku
takiej wiarygodności, natomiast kryterium wiarygodności zastosowane przez zamawiającego
oceniane jest w oparciu o to czy zostały dostarczone dowody czy nie zostały dostarczone
dowody. Taki sposób oceny wyjaśnieńnie znajduje umocowania w ustawie a więc nie może
zostaćuznany za prawidłowy. Zgodnie z art. 90 ust. 3 Zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonania ocena wyjaśnień wraz
z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia, dokonana ocena przez Zamawiającego sprowadziła siędo oceny
wiarygodności oświadczenia jakie złożył Odwołujący, nie stanowi natomiast merytorycznej
oceny zawartych w niej informacji. Ustawodawca w art. 90 ust 2 ustawy wskazał przykładowo,
bowiem nie jest to katalog zamknięty, obiektywne czynniki mogące miećwpływ na kalkulacje
ceny przez wykonawcę, które Zamawiający bierze pod uwagędokonując oceny wyjaśnień.
Niewątpliwie czynniki jakie mogąmiećwpływ na kalkulacjęceny oferty będąróżne
dla różnych zamówieńoraz będąw szczególności kreowane przez wykonawców składających
wyjaśnienia, bowiem to właśnie wykonawcy ci będąsiędo nich odwoływaćwyjaśniając ceny
zawarte w ofertach. Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach wskazał te elementy oferty, które
były podstawąwykreowania zaoferowanej w ofercie ceny oraz odwołał siędo czynników jakie
miały wpływ na takąkalkulacjęoferty. Wświetle tego, iżczynnośćzwrócenia się
do wykonawcy o złożenie wyjaśnieńelementów oferty mających wpływ na wysokośćceny
stanowi czynnośćobowiązkowąjedynie w sytuacji, gdy Zamawiający zamierza zastosować
w stosunku do wykonawcy sankcjęw postaci odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt
4) ustawy, należy odnieśćsiędo zagadnienia zwrócenia siędo wykonawcy przez
Zamawiającego. Ustawodawca, znamienne w skutkach dla wykonawcy stwierdzenie,
iżjego oferta zawiera cenęrażąco niską, poprzedził obowiązkowym zwróceniem się
Zamawiającego do wykonawcy o udzielenie wyjaśnieńw tym przedmiocie. W art. 90 ust. 1
ustawy nie dookreślił ustawodawca, poza zobowiązaniem do wyznaczenia terminu udzielenia
wyjaśnieńelementów oferty mających wpływ na wysokośćceny,żadnych innych formalnych
regulacji. Nasuwa sięwięc pytanie czy Zamawiający ma możliwośćzwrócenia się
do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnieńelementów oferty mających
wpływ na wysokośćceny więcej niżjeden raz. Biorąc pod uwagęugruntowany pogląd
wyrażony w wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 23 lutego 2007 roku sygn. akt:
X Ga 23/07/za, iż„Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest
celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu
przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy (…)” przy uwzględnieniu,
iżustawodawca nie ograniczył takiego działania odpowiedz będzie twierdząca, jednakże
nie prowadzi to do obowiązku wzywania wykonawcy do składania wyjaśnień, ażdo czasu
gdy będąone potwierdzaćże cena nie jest rażąco niska lecz pozwoląZamawiającemu
na obiektywnąocenętychże wyjaśnień. Niemniej, należy zawsze przestrzegać, realizując
uprawnienia lub obowiązki ustawowe zasad prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. W przedmiotowej sprawie Zamawiający mógł więc skorzystać
z prawa, a zarazem obowiązku gdy zamierzał odrzucićofertę, zwrócenia sięponownie
do Odwołującego o złożenie wyjaśnieńelementów oferty mających wpływ na wysokośćceny,
w szczególności dlatego, iżZamawiający nie uznał za wiarygodne wyjaśnienia złożone przez
Odwołującego z powodu braku potwierdzenia ich dowodami.
Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, składający oferty mająprawo oczekiwać,że złożone przez nich oferty a także oświadczenia zostanąocenione na podstawie ustawy
w poszanowaniu zasad udzielania zamówieńpublicznych a Zamawiający zobowiązany jest
do działania oraz korzystania z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie
doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania, a jednocześnie
działanie takie zapewni poszanowanie zasad prawa zamówieńpublicznych gwarantując
zabezpieczenie interesów uczestników procesu udzielania zamówieńpublicznych.
Izba uznała,że ocena oferty wykonawcy „KOSTRZEWA” Sp. z o.o. z siedziba w Mysłowicach
przy ulicy Rynek 8 i 9, 41-400 Mysłowice, dokonana przez Zamawiającego jest nieprawidłowa.
Uwzględniając powyższe Izba uznała,że potwierdziły sięzarzuty naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ust 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez naruszenie zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, oraz art. art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo,że cena
ofertowa nie jest cenąrażąco niskąi art. 91. ust 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
poprzez nie dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt KIO 865/10
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
