rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-08-04
rok: 2010
data dokumentu: 2010-08-04
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1522/10
KIO 1522/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających sięu udzielenie zamówienia publicznego
Konsorcjum: POLDIM S.A. (Lider konsorcjum), AB Kauno Tiltai oraz Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe SADEX Janusz Sadlik z adresem korespondencyjnym dla Lidera
konsorcjum: POLDIM S.A., ul. Kochanowskiego 37A, 33-100 Tarnów w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Gmina Miasta Lublin, Plac Łokietka 1, 20-950 Lublin
w trybie przetargu ograniczonego pn. „Budowa drogi dojazdowej do obwodnicy Miasta Lublin
– przedłużenie ul. Mełgiewskiej w kierunku węzła drogowego „Mełgiew” w ciągu dróg
ekspresowych S12, S17 i S19”
przez wykonawców wspólnie ubiegających sięu udzielenie zamówienia publicznego
Konsorcjum: POLDIM S.A. (Lider konsorcjum), AB Kauno Tiltai oraz Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe SADEX Janusz Sadlik z adresem korespondencyjnym dla Lidera
konsorcjum: POLDIM S.A., ul. Kochanowskiego 37A, 33-100 Tarnów w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Gmina Miasta Lublin, Plac Łokietka 1, 20-950 Lublin
w trybie przetargu ograniczonego pn. „Budowa drogi dojazdowej do obwodnicy Miasta Lublin
– przedłużenie ul. Mełgiewskiej w kierunku węzła drogowego „Mełgiew” w ciągu dróg
ekspresowych S12, S17 i S19”
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: POLDIM S.A. (Lider konsorcjum),
AB Kauno Tiltai oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe SADEX Janusz Sadlik
z
adresem
korespondencyjnym
dla
Lidera
konsorcjum:
POLDIM
S.A.,
ul. Kochanowskiego 37A, 33-100 Tarnów i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 20 000 zł
00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
Konsorcjum: POLDIM S.A. (Lider konsorcjum), AB Kauno Tiltai oraz
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe SADEX Janusz Sadlik z adresem
korespondencyjnym
dla
Lidera
konsorcjum:
POLDIM
S.A.,
ul. Kochanowskiego 37A, 33-100 Tarnów,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Miasto Lublin, Plac Łokietka 1, 20-950 Lublin prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego
pn. „Budowa drogi dojazdowej do obwodnicy Miasta Lublin – przedłużenie ul. Mełgiewskiej
w kierunku węzła drogowego „Mełgiew” w ciągu dróg ekspresowych S12, S17 i S19".
Szacunkowa wartośćzamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 23.02.2010 r. Zamawiający przekazał do publikacji ogłoszenie Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
Ogłoszenie zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE z dnia 26.02.2010 r.
Nr ogłoszenia 2010/S 40-058700.
Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte przez Zamawiającego w dniu
25.02.2010 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie
dostępnym w siedzibie Zamawiającego oraz na stronie internetowej.
Zamawiający pismem z dnia 31.05.2010 r. zwrócił sięna podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp do Odwołującego o uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał, iżz dokumentów złożonych we
wniosku w odniesieniu do członka Konsorcjum – AB Kauno Tiltai oraz członka jego organu
zarządzającego (Gedriusa Cvilikasa) przedłożono dokumenty, które odnosząsiędo art. 33
ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy o Zamówieniach Publicznych Republiki Litewskiej. Jak wskazał
Zamawiajacy brak jest podstaw do stwierdzenia,że wskazany zakres czynów z art. 33 ust. 1
i ust. 2 pkt 3 ustawy o Zamówieniach Publicznych Republiki Litewskiej jest tożsamy
z zakresem wynikającym z treści art. 24 ust. 1 pkt 4-8 oraz art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp.
Zamawiający zwrócił sięo złożenie następujących dokumentów:
1.
Dokumentu zawierającego oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym
organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego miejsca zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie
określonym art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 ustawy Pzp;
2.
Dokumentu zawierającego oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym
organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego kraju, w którym wykonawca ma siedzibę, potwierdzający,że nie orzeczono
wobec niego zakazu ubiegania sięo zamówienie.
W powyższym zakresie Zamawiający wyznaczył Odwołującemu termin do
11.06.2010 r. do godziny 15.30.
Odwołujący pismem z dnia 10.06.2010 r. uzupełnił w odniesieniu do członka
Konsorcjum - AB Kauno Tiltai dokumenty przekazując Zamawiającemu oświadczenie
złożone przed notariuszem w dniu 03.06.2010 r. przez pana Giedriusa Cvilikasa, w którego
treści ten ostatni oświadczył,że nie orzeczono wobec wykonawcy zakazu ubiegania się
o udzielenie zamówienia publicznego oraz,że zakres czynów o charakterze przestępczym
określony w przepisie art. 33 Ustawy o Zamówieniach Publicznych Republiki Litewskiej
odpowiada zakresowi określonemu w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 polskiej ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W dniu 09.07.2010 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu
go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, gdyżwykonawca nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu Zamawiający
wskazał, iżw odpowiedzi na wezwania Odwołujący przedłożył zaświadczenie pana
Giedriusa Cvilikasa złożone przed notariuszem (…). Przedmiotowe oświadczenie zostało
złożone w dniu 03.06.2010 r. to jest później niżw dniu, w którym upłynął termin składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. 26.03.2010 r. Jednocześnie
Zamawiający uznał,że zakres czynów określony w art. 33 ustawy o Zamówieniach
Publicznych Republiki Litewskiej nie jest tożsamy z zakresem czynów określonych w art. 24
ust. 1 pkt 4-8 oraz art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp.
W dniu 19.07.2010 r. wykonawca Konsorcjum: POLDIM Spółka z o.o., AB Kauno
Tiltai oraz PW SADEX Janusz Sadlik wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wskazując jako czynności stanowiące podstawęjego wniesienia:
- wykluczenie Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy
Pzp ze względu na rzekomy brak wykazania przez Wykonawcęspełnienia warunków
udziału w postępowaniu.
- dokonanie badania i oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, i związanym z tym przyznaniu ocen spełniania tych warunków
przez uczestników postępowania.
- zaniechanie zaproszenia Odwołującego siędo złożenia oferty w postępowaniu
o zamówienie publiczne.
Wskazanym wyżej czynnościom oraz zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił:
1 Naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez
wykluczenie Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
pomimoże Odwołujacy wykazał, iżspełnia warunki udziału w postępowaniu w dniu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. w dniu 26.03.2010 r.
2. Naruszenie § 4 ust. 3 z dnia 30 grudnia 2009 r. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz.U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817)
poprzez uznanie,że zakres czynów określony w art. 33 ustawy o Zamówieniach
Publicznych Republiki Litewskiej nie jest tożsamy z zakresem czynów określonych
w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp, pomimo faktu przedłożenia przez Odwołującego
dokumentu zawierającego oświadczenie złożone przed notariuszem,że zakres czynów
o charakterze przestępczym określony w art. 33 ustawy o Zamówieniach Publicznych
Republiki Litewskiej odpowiada zakresowi określonemu w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy
Pzp.
3. Naruszenie art. 51 ust. 1 a ustawy Pzp poprzez brak oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu przez Odwołującego się
4. Naruszenie art. 51 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego
zaproszenia Odwołującego siędo złożenia oferty w postępowaniu o zamówienie
publiczne.
5. Obrazęart. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, poprzez naruszenie przez
Zamawiającego zakazu ograniczania w swobodnymświadczeniu usług wewnątrz Unii
Europejskiej w odniesieniu do obywateli Państw Członkowskich mających swe
przedsiębiorstwo w Państwie Członkowskim innym niżpaństwo odbiorcyświadczenia.
W związku z powyższym na podstawie art. 192 ust. 3 pkt. 1 ustawy Pzp Odwołujący
wniósł o:
1. unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania;
2. nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i przyznania
poszczególnym uczestnikom postępowania ocen spełniania tych warunków;
3.
nakazanie Zamawiającemu zaproszenia Odwołującego siędo złożenia oferty
w postępowaniu o zamówienie publiczne.
4.
rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego zgodnie z art. 192 ust. 10
ustawy Pzp.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,że w dniu 9 lipca 2010 r. (pismo z dnia
07.06.2010 r., znak: ZP.P.I.341-2-1/10) Zamawiający powiadomił Odwołującego się
o wykluczeniu tego ostatniego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp ze względu na
brak wykazania przez Wykonawcę- w ocenie Zamawiającego - spełnienia warunków udziału
w postępowaniu.
W uzasadnieniu swego rozstrzygnięcia Zamawiający wskazał, iżWykonawca we
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dołączył zaświadczenie z rejestru
urzędowego osób podejrzanych, oskarżonych i karanych w sprawie osoby prawnej
uczestniczącej w przetargu publicznym, dotyczące Partnera Konsorcjum: AB Kauno Tiltai,
Ateities pl. 46, 46, 52-105 Kowno, Litwa. Przedmiotowe zaświadczenie potwierdza,że w stosunku do spółki AB Kauno Tiltai nie wydano prawomocnego wyroku sądowego
w związku z czynami przestępczymi określonymi w art. 33 ust. 1, ust. 2 pkt. 3 ustawy
o Zamówieniach Publicznych Republiki Litewskiej. Ponadto ww. zaświadczenie potwierdza,że urzędujący członek organu zarządzającego Pan Giedrius Cvilikas nie był karany za czyny
o charakterze przestępczym, określone w art. 33 ust. 1 ustawy o Zamówieniach Publicznych
Republiki Litewskiej.
Odwołujący wskazał,że pismem z dnia 31 maja 2010 r., nr ZP.P.1.341-2-1/10 -
Zamawiający zwrócił siędo niego o złożenie następujących dokumentów:
3.
Dokumentu zawierającego oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym
organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego miejsca zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie
określonym art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp;
4.
Dokumentu zawierającego oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym
organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego kraju, w którym wykonawca ma siedzibę, potwierdzający,że nie orzeczono
wobec niego zakazu ubiegania sięo zamówienie.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący przedłożył oświadczenie Pana
Giedriusa Cvilikasa złożone przed notariuszem, iżnie orzeczono wobec Wykonawcy zakazu
ubiegania sięo udzielenie zamówienia publicznego oraz,że zakres czynów o charakterze
przestępczym określony w przepisie art. 33 ustawy o Zamówieniach Publicznych Republiki
Litewskiej odpowiada zakresowi określonemu w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp.
Przedmiotowe oświadczenie zostało opatrzone datą03.06.2010 r., tj. w ocenie
Zamawiającego później niżw dniu, w którym upłynął termin składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (czyli 26.03.2010 r.).
Dodatkowo Zamawiający uznał,że zakres czynów określony w art. 33 ustawy
o Zamówieniach Publicznych Republiki Litewskiej nie jest tożsamy z zakresem czynów
określonych w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 oraz art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, iżw konkluzji swego rozstrzygnięcia z dnia 07.06.2010 r.
Zamawiający stwierdził, iż: „Złożone na wezwanie Zamawiającego dokumenty winny
potwierdzać spełnienie przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie później niż
w dniu, w którym upłyną termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu. Tym samym Wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy (...) Prawo zamówień publicznych (...) - Wykonawca nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu ".
Jednocześnie Zamawiający przekazał uczestnikom postępowania wyniki oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu wraz z informacjąo otrzymanych przez nich
ocenach spełniania tych warunków.
W ocenie Odwołującego siępowyższe czynności Zamawiającego zostały dokonane
w sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp (na którym Zamawiający oparł swoje
rozstrzygnięcie): „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również
wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu". Zdaniem
Odwołującego zastosowanie zacytowanego przepisu w uwarunkowaniach niniejszej sprawy
nie wytrzymuje konfrontacji z zaistniałym stanem faktycznym.
Zdaniem
Odwołującego
cechy
bezpodstawności
posiada
stwierdzenie
Zamawiającego, jakoby zakres czynów określony w art. 33 ustawy o Zamówieniach
Publicznych Republiki Litewskiej nie był tożsamy z zakresem czynów określonych w art. 24
ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp. Argumentując swoje stanowisko Odwołujący wskazał,że:
1) po pierwsze - Zamawiający stawiając tezęo niekompatybilności w powyższym zakresie
nie wskazał jakichkolwiek twierdzeńani dowodów, co do zasadności swego stanowiska
(które to stanowisko ogranicza sięjedynie do stwierdzenia,że: „(...) Zamawiający uznał
(...)", iżzakres litewskiej i polskiej ustawy Pzp nie pokrywająsię”. Jak zauważył Zespół
Arbitrów w wyroku z dnia 18 listopada 1999 r., UZP/ZO-1094/99: „Stwierdzenie
nieprawidłowości oświadczenia dostawcy musi być udokumentowane, nie może
pozostawiać wątpliwości co do tego, jakie informacje (które dane) zostały podane jako
nieprawdziwe". Przenosząc treśćzacytowanego orzeczenia na grunt przedmiotowej
sprawy, zdaniem Odwołującego, stwierdzićnależy,że Zamawiający obowiązany był
wskazać, na czym miała polegaćniezgodnośćww. aktów prawnych;
2) po drugie - okoliczność,że zakres czynów określony w art. 33 ustawy o Zamówieniach
Publicznych Republiki Litewskiej jest tożsamy z zakresem czynów określonych w art. 24
ust. 1 pkt 4-8 oraz art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, potwierdza dowód w postaci załączonej
Opinii Prawnej opracowanej przez litewskąKancelarięprawną, o przeprowadzenie
którego Odwołujący wnosi na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego z powołanej opinii prawnej jednoznacznie wynika, iżzakres
czynów określony w art. 33 ustawy o Zamówieniach Publicznych Republiki Litewskiej jest
tożsamy z zakresem czynów określonych w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 oraz art. 24 ust. 1 pkt 9
ustawy Pzp. W konsekwencji uznaćnależy,że niezasadne było wykluczenie Odwołującego
z postępowania z uwagi na rzekomąniezgodnośćww. aktów prawnych w omawianym
zakresie.
Jak wskazał w uzasadnieniu Odwołujący drugąi ostatniąprzyczynąuzasadniającą,
w ocenie Zamawiającego, wykluczenie jego z postępowania był fakt,że oświadczenie tego
ostatniego zostało złożone w dniu 03.06.2010 r., czyli rzekomo później niżw dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
tj. 26.03. 2010 r.
Na wstępie Odwołujący wskazał,że złożenie przez wykonawcęoświadczenia
udokumentowanego
przez
litewskiego
notariusza
było
konsekwencją
wezwania
Zamawiającego z dnia 31.05.2010 r. Zgodnie bowiem z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
Zamawiający ma obowiązek wezwania wykonawców, którzy w określonym terminie nie
złożyli wymaganych przez Zamawiającego oświadczeńlub dokumentów, o których mowa
w ww. art. 25 ust. 1 ustawy Pzp (tj. m.in. dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu), lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy
złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25
ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia
w wyznaczonym terminie, chybaże mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzaćspełnianie przez wykonawcęwarunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagańokreślonych przez zamawiającego, nie później niżw dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert.
W związku z treściąprzytoczonych przepisów należy rozstrzygnąć, co powinno
rozumiećsiępod pojęciem dokumentów i oświadczeńwymienionych w art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp. Otóżbez wątpienia sąto oświadczenia oraz dokumenty dotyczące - na co wskazuje
treśćrzeczonego przepisu - przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu.
Jak słusznie zauważył E. Norek na gruncie omawianego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp:
„Uzupełnione oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie warunków udziału
w postępowaniu oraz wymagań stawianych oferowanym przez wykonawców dostawom,
usługom lub robotom budowlanym nie później niż według stanu na dzień upływu terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert. Jeżeli
oświadczenie poświadcza dane najpóźniej na dzień złożenia oferty (wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu), dla jego skuteczności nie ma znaczenia, że zostało zawarte
wdokumencie opatrzonym późniejszą datą”.
Odwołujący podniósł,że w literaturze przedmiotu zaprezentowane wyżej stanowisko
jest powszechnie akceptowane. Wskazał w tym zakresie na wywód J. Piroga, wedle którego:
„(...) uzupełniane oświadczenia i dokumenty muszą potwierdzać spełnianie warunków
podmiotowych najpóźniej na dzień ustalony jako termin składania ofert lub wniosków. Tak
więc dokumenty mogą być wystawione w różnym czasie, nawet po terminie otwarcia ofert,
ale z ich treści jednoznacznie musi wynikać, że warunek, na potwierdzenie spełniania
którego zostały złożone, był spełniany już w dniu wyznaczonym na składanie ofert lub
wniosków " .
Zdaniem Odwołującego z powyższego poglądu wynika,że opatrzenie objętego
uzupełnieniem oświadczenia datąpóźniejsząniżdzieńskładania ofert (wniosków) nie mażadnego znaczenia dla skuteczności takiego oświadczenia w sytuacji, jeśli z jego treści
wynika,że poświadcza ono dane istniejące de facto najpóźniej na dzieńzłożenia oferty
(wniosku).
Powyższe stanowisko, zdaniem Odwołującego, zostało w pełni zaaprobowane
w orzecznictwie z zakresu zamówieńpublicznych. Wskazał w tym zakresie na wyrok
Zespołu Arbitrów z dnia 23 marca 2007 r., znak: UZP/ZO/0-298/07, LexPolonica nr 1805640,
zgodnie z którym: „Uzupełnione na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy dokumenty mogą być
wystawione po upływie terminu składania ofert, ale ich treść powinna potwierdzać spełnianie
warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert".
W innym wyroku Zespół Arbitrów z dnia 26 kwietnia 2007 r., znak: UZP/ZO/0-486/07,
LexPolonica nr 2000915 stwierdził,że: „Złożenie na podstawie art. 26 ust. 3 w zakreślonym
terminie dokumentów datowanych później niż termin składania wniosku nie stanowi
podstawy stwierdzenia niespełnienia warunku. Istotne jest, aby treść dokumentu potwierdzała
spełnienie warunku na dzień składania wniosku".
Dodatkowo wskazał, iżw wyroku z dnia 13 listopada 2007 r., znak:
UZP/ZO/0-1329/07 Zespołu Arbitrów stwierdził, iż: „Dopuszczalne jest przedkładanie przez
wykonawców nowych dokumentów, które potwierdzają spełnienie warunku udziału
w postępowaniu na dzień wyznaczony przez Zamawiającego jako termin uzupełnienia".
Odwołujący przywołał także orzeczenie Zespołu Arbitrów z dnia 19 grudnia 2006 r.,
znak: UZP/ZO/0-2940/06, zgodnie z którym: „Dokument francuskiego Sądu Handlowego
Rejestrowego nie odzwierciedlający rzeczywistego stanu na dzień jego wystawienia nie
może być podstawą do wykluczenia wykonawcy z postępowania, na tej tylko podstawie, że
opatrzony jest datą późniejszą niż termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu i że z treści tego dokumentu nie wynika, że był spełniony warunek na dzień
składania wniosku".
W dalszej kolejności zauważył,że w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
23 stycznia 2008 r., znak: KIO/UZP 103/07 stwierdzone zostało, iż: „ Ustawodawca zezwala,
aby dokumenty złożone w wyniku wezwania potwierdzały stan na dzień wyznaczony przez
Zamawiającego (a więc inny niż w przypadku wykonawców nie wezwanych). Zamawiający
nie powinien a priori zakładać, że wykonawca nie spełnia postawionych przez niego
warunków".
W odniesieniu do powyższego Odwołujący wskazał,że we wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu dołączył zaświadczenie z rejestru urzędowego osób
podejrzanych, oskarżonych i karanych w sprawie osoby prawnej uczestniczącej w przetargu
publicznym, dotyczące Partnera Konsorcjum: AB Kauno Tiltai, Ateities pl. 46. Przedmiotowe
zaświadczenie potwierdzało,że w stosunku do spółki AB Kauno Tiltai nie wydano
prawomocnego wyroku sądowego w związku z czynami przestępczymi określonymi w art. 33
ust. 1, ust. 2 pkt 3 ustawy o Zamówieniach Publicznych Republiki Litewskiej. Ponadto ww.
zaświadczenie potwierdzało,że urzędujący członek organu zarządzającego Pan Giedrius C.
nie był karany za czyny o charakterze przestępczym, określone w art. 33 ust. 1 ustawy o
Zamówieniach Publicznych Republiki Litewskiej.
Następnie, na skutek wezwania Zamawiającego z dnia 31.05.2010 r., Odwołujący
przedłożył oświadczenie Pana Giedriusa C. złożone przed notariuszem, iżnie orzeczono
wobec wykonawcy zakazu ubiegania sięo udzielenie zamówienia publicznego oraz,że
zakres czynów o charakterze przestępczym określony w przepisie art. 33 ustawy
o Zamówieniach Publicznych Republiki Litewskiej odpowiada zakresowi określonemu
w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp. Przedmiotowe oświadczenie zostało opatrzone datą
03.06.2010 r.
W ocenie Odwołującego analiza powyższych czynności prowadzi do jednoznacznej
konkluzji,że pomiędzy czynnościąprzedłożenia zaświadczenia z litewskiego rejestru
urzędowego w ramach wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu a faktem
złożenia przed litewskim notariuszem oświadczenia datowanego na dzień03.06.2010 r.
występował bezpośredni związek przyczynowo-skutkowy. W konsekwencji uznaćnależy,że oświadczenie z 03.06.2010 r. odnosiło sięwprost do dokumentacji (zaświadczenia
z litewskiego rejestru urzędowego) zawartej w materiale wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, który to wniosek został przecieżzłożony przez Wykonawcęprzed upływem
terminu wyznaczonego przez Zamawiającego do składania tego typu wniosków, tj. przed
dniem 26.03.2010 r.
Zdaniem Odwołującego nie ulega zatemżadnym wątpliwościom,że przedłożone
przez niego dokumenty potwierdzały spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie
później niżw dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu.
Z treści zaprezentowanego zestawienia przedłożonych przez Odwołującego
dokumentów wynika niezbicie, zdaniem tego ostatniego,że potwierdzająone okoliczności
zaistniałe przed dniem 26.03.2010 r. (odnosząsiębowiem one wprost do zaświadczenia
z litewskiego rejestru urzędowego, wystawionego w dniu 04.02.2010 r.). Samo zaś
opatrzenie oświadczenia Wykonawcy data 03.06.2010 r. może miećwalor jedynie
porządkowo-techniczny nie wpływając w najmniejszy nawet sposób na fakt spełnienia przez
Odwołującego sięwymagaństawianym dla ubiegających sięo udzielenie zamówienia
publicznego.
W ocenie Odwołującego nie znajdujązatem uzasadnienia zapatrywania
Zamawiającego wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonych czynności, jakoby: „Złożone na
wezwanie Zamawiającegodokumenty winny potwierdzać spełnienie przez Wykonawcę
warunków udziału wpostępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłyną termin
składania wniosków odopuszczenie do udziału w postępowaniu. Tym samym Wykonawca
podlega wykluczeniu napodstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy (...) Prawo zamówień
publicznych (...)- Wykonawcanie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu".
Tym samym Odwołujący podniósł,że o walorach przedłożonego przez niego oświadczenia
nie przesadza umieszczona na nim data, lecz zawarta w nim treśćoraz okoliczności jego
złożenia. Tym samym w jego ocenie wykluczenie go przez Zamawiającego stanowiło
zatem oczywiste naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp - Odwołujący się
wykazał bowiem ponad wszelkąwątpliwośćspełnienie warunków udziału w przedmiotowym
postępowaniu.
Powyższe, zdaniem Odwołującego, prowadzi do dodatkowej konstatacji,że
Zamawiający naruszył również§ 4 ust. 3 z dnia 30 grudnia 2009 r. rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226,
poz. 1817), zgodnie z którym: „Jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w którym
wykonawca ma siedzibą lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których
mowa w ust. 1, zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed
notariuszem, właściwym organem sadowym, administracyjnym albo organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub kraju,
w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. Przepis ust. 2 stosuje się
odpowiednio". Zamawiający niezasadnie bowiem uznał,że zakres czynów określony
w art. 33 ustawy o Zamówieniach Publicznych Republiki Litewskiej nie jest tożsamy
z zakresem czynów określonych w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp - pomimo faktu
przedłożenia przez Odwołującego dokumentu zawierającego oświadczenie złożone przed
notariuszem,że zakres czynów o charakterze przestępczym określony w art. 33 ustawy
o Zamówieniach Publicznych Republiki Litewskiej odpowiada zakresowi określonemu
\w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp (tj. w trybie § 4 ust. 3 ww.rozporządzenia).
Mając zatem na uwadze,że:
1) zakres czynów określony w art. 33 ustawy o Zamówieniach Publicznych Republiki
Litewskiej jest tożsamy z zakresem czynów określonych w art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 oraz
art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy PZP;
2) przedłożone przez Wykonawcędokumenty potwierdzały spełnianie przez niego warunków
udziału w postępowaniu nie później niżw dniu, w którym upłynął termin składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu;
Odwołujący stwierdzi,że wykluczenie go przez Zamawiającego z postępowania było
całkowicie niezasadne.
W dalszej części uzasadnienia Odwołujący wskazał,że wskazane na wstępie
zaskarżone czynności Zamawiającego w oczywisty sposób stanowiły obrazęart. 56 Traktatu
o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, polegającąna naruszeniu przez Zamawiającego zakazu
ograniczania w swobodnymświadczeniu usług wewnątrz Unii Europejskiej w odniesieniu do
obywateli Państw Członkowskich mających swe przedsiębiorstwo w Państwie Członkowskim
innym niżpaństwo odbiorcyświadczenia.
Zgodnie z art. 56 ust. 1 Trakatu: „(...) ograniczenia w swobodnym świadczeniu usług
Wewnątrz Unii są zakazane w odniesieniu do obywateli Państw Członkowskich mających
swe przedsiębiorstwo w Państwie Członkowskim innym niż państwo odbiorcy świadczenia".
Usługami w rozumieniu Traktatów - stosownie do art. 57 Traktatu - sąświadczenia
wykonywane zwykle za wynagrodzeniem w zakresie, w jakim nie sąobjęte postanowieniami
o swobodnym przepływie towarów, kapitału i osób. Usługi obejmujązwłaszcza: a)
działalnośćo charakterze przemysłowym, b) działalnośćo charakterze handlowym, c)
działalnośćrzemieślniczą, d) wykonywanie wolnych zawodów.
Jak zauważono w doktrynie prawa europejskiego, swobodaświadczenia usług jestściśle związana z traktatowąswobodąprzedsiębiorczości (rozdział 2 tytułu III Traktatu).
Swobodaświadczenia usług odnosi siędo osób tzw. samozatrudniających się. Zgodnie
z orzeczeniem w sprawie C-55/94 : Reinhard Gebhard v. Consiglio Dell'Ordine degli Awocati
Procuratori di Milano, do obydwu swobód majązastosowanie te same zasady. Do tego, aby
zapewnione było pełne korzystanie ze swobodyświadczenia usług, konieczne jest przede
wszystkim zapewnienie wykonywania wszelkich uprawnieńwynikających ze swobody
przepływu osób.
Omawiany Traktat w art. 49 stanowi,że przedmiotem jego zainteresowania sąusługiświadczone w obrębie Wspólnoty przez obywateli Państw Członkowskich przebywających
w innym państwie niżodbiorcy usług. Przepisy traktatowe zatem nie będąmiały
zastosowania tylko w sytuacji, gdyświadczący usługi i ich odbiorca znajdująsięw tym
samym państwie, nawet jeśli usługaświadczona będzie na terenie innego państwa
członkowskiego. Przepisy nie stawiająwymagania fizycznego przemieszczania sięw celuświadczenia usług, gdyżobecnie spotykamy sięz wieloma sytuacjami, w których usługiświadczone byćmogąza pomocąmediów publicznych, telefonów, faksów lub Internetu.
Odwołujący wskazał,że swobodaświadczenia usług powinna byćrozpatrywana
także w kontekście prawa do otrzymywania tychże usług. W sprawie 118/75: Watson
Trybunał uznał,że oczywistym i koniecznym skutkiem zasady swobodyświadczenia usług
jest swoboda przemieszczania sięw obrębie Wspólnoty w celu otrzymywania usług.
Zdaniem Odwołującego konfrontując powyższe na gruncie uwarunkowań
przedmiotowej sprawy stwierdzićnależy,że ograniczenie Partnera Konsorcjum będącego
litewskąspółkąstanowi ograniczenie przez Zamawiającego omawianej zasady swobodnegoświadczenia usług na obszarze Unii Europejskiej. Jakkolwiek - co oczywiste - wykluczenie
z przetargu ze względu na przyczyny dotyczące podmiotu zagranicznego mającego siedzibę
na terytorium innego Państwa UE nie stanowi samo w sobie obrazy rozpatrywanej zasady,
to jednak wyeliminowanie takiego podmiotu z przetargu na podstawie oczywiście błahej,
nieistotnej i nieudowodnionej przez Zamawiającego przesłanki (w postaci rzekomej
niekompatybilności polskiego i litewskiego zaświadczenia o niekaralności), do ww.
naruszenia prowadzi.
Zdaniem Odwołującego przyjęcie zatem argumentacji zaprezentowanej przez
Zamawiającego prowadziłoby do wniosków,że podmiot mający siedzibęw innym Państwie UE
(w tym przypadku na Litwie) w zasadzie pozbawiony jest możności ubiegania sięi uzyskania
zamówienia publicznego na terytorium RP. Takie postępowanie byłoby jednak nie do
pogodzenia z treściąanalizowanego art. 56 Traktatu.
Wykluczenie Odwołującego z postępowania było więc bezzasadne. Doprowadziło to
jednocześnie do naruszenia art. 51 ust. 1 a ustawy Pzp poprzez brak oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego sięoraz obrazy przepisu art. 51 ust.
1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zaproszenia Odwołującego siędo złożenia oferty
w postępowaniu o zamówienie publiczne pomimo,że w ocenie Odwołującego sięspełnia on
warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu.
Zgodnie bowiem z art. 51 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający zaprasza do składania ofert
wykonawców, którzy spełniająwarunki udziału w postępowaniu, w liczbie określonej
w ogłoszeniu zapewniającej konkurencję, nie mniejszej niż5 i nie większej niż20. Z kolei w
myśl ust. 2 ww. artykułu jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniająwarunki udziału w
postępowaniu, jest większa niżokreślona w ogłoszeniu, zamawiający zaprasza do składania
ofert wykonawców, którzy otrzymali najwyższe oceny spełniania tych warunków.
W ocenie Odwołującego sięspełniał on warunki w postępowaniu, a ponadto jego
wniosek kwalifikował siędo zaproszenia do złożenia oferty, gdyżzgodnie z kryteriami
przyjętymi przez Zamawiającego powinien sięznaleźćwśród wniosków z wymaganąoceną
spełnienia warunków udziału w postępowaniu pozwalającązakwalifikowaćsiędo dalszego
etapu (składania ofert).
W ocenie Odwołującego reasumując stwierdzićnależy,że Zamawiający zaskarżone
czynności dokonał z naruszeniem prawa, co czyni podniesione na wstępie zarzuty w pełni
zasadnymi. Zdaniem Odwołującego godzi sięrównieżpodnieść,że wskazane naruszenia
przepisów ustawy Pzp miały wpływ na wynik postępowania. Wobec powyższego, zdaniem
Odwołującego, niniejsze odwołanie na podstawie art. 192 ust. ustawy Pzp zasługuje na
uwzględnienie.
W toku rozprawy Zamawiający przekazał treśćodpowiedzi na odwołania zawartej
w piśmie z dnia 23.07.2010 r. znajdującej sięw dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania była czynnośćZamawiającego
polegająca na wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp i w konsekwencji nie poddanie wniosku Odwołującego ocenie w oparciu
o ustalone w treści ogłoszenia o zamówieniu kryteria oceny wniosków.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z ogłoszeniem o zamówieniu, wnioskiem Odwołującego
złożonym w postępowaniu, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie,
po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawąnowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
W odniesieniu do zarzutu podniesionego przez Zamawiającego, iżodwołanie zostało
wniesione z uchybieniem terminu Izba wskazuje,że nie zasługuje on na uwzględnienie.
Zdaniem Izby nie sposób zgodzićsięz twierdzeniem Zamawiającego,że skoro odwołujący
nie wniósłśrodka ochrony prawnej wobec wezwania do przedłożenia dokumentów oznacza
to, iżtermin na wniesienie odwołania upłynął dnia 10.06.2010 r. Czynnośćwezwania jest
nierozłącznie powiązana z ewentualnym wykluczeniem z postępowania. Może być
kwestionowana jedynie w odwołaniu dotyczącym wykluczenia z postępowania. Tym samym
odwołanie dotyczy czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania, o której to czynności
wykonawca został powiadomiony w dniu 09.07.2010 r. Powyższy fakt nie był kwestionowany
przez Zamawiającego. Wykonawca nie miał obowiązku wniesieniaśrodka ochrony prawnej
w związku z wezwaniem go do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
także ze względu na fakt, iżuczynił zadośćpowyższemu wezwaniu.
Jednocześnie Izba stwierdziła,że wypełniono materialnoprawnąprzesłankęinteresu
w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby w przypadku
uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania oraz nakazania powtórnego badania, oceny wniosków, jak
również
dokonania
powtórnej
kwalifikacji
złożonych
wniosków,
z
uwagi
na
uprawdopodobnienie przez Odwołującego,że jego wniosek zostałby sklasyfikowany na 7
pozycji ma on szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba nie uwzględniła wniosku podniesionego przez Zamawiającego w odpowiedzi na
odwołanie oraz podtrzymanego w toku rozprawy w zakresie oddalenia odwołania ze względu
na brak interesu prawnego we wniesieniu odwołania. Izba wskazuje, iżprzedstawiona przez
Zamawiającego
symulacja
zawierająca
kwalifikację
punktową
wniosków,
zgodnie
z podniesionym przez Odwołującego zarzutem, nie uwzględnia w zakresie robót drogowych
oraz robót mostowych wszystkich pozycji zawartych we wniosku złożonym przez
Odwołującego. Tym samym nie może ona stanowićpodstawy do uznania, iżwniosek
Odwołującego zostałby zakwalifikowany na 8 miejscu, co nie uprawnia do zaproszenia go do
składania ofert. Izba nie może uznaćsymulacji dokonanej przez Zamawiającego za
potwierdzającąpowyższy zarzut, jak równieżna skutek braku wszystkich wniosków złożonych
w postępowaniu Izba nie jest uprawniona do zastępowania Zamawiającego w opracowaniu
rankingu złożonych w postępowaniu wniosków. Tym samym należy uznać, iżfakt
zakwalifikowania wniosku złożonego przez Odwołującego na 8 miejscu nie został przez
Zamawiającego udowodniony. Izba w oparciu o zawarte na str. 57-65 oraz na str. 144-147,
złożonego w postępowaniu przez Odwołującego wniosku, wykazy robót ustaliła, iż
przedłożona przez Zamawiającego symulacja nie uwzględnia wszystkich pozycji zawartych w
wykazach.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności z treści wniosku złożonego
w postępowaniu przez Odwołującego, treści ogłoszenia o zamówieniu, korespondencji
pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami prowadzonej w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, tłumaczenia art. 33 ustawy o Zamówieniach Publicznych Republiki
Litewskiej
dokonanego
przez
tłumacza
przysięgłego
Witolda
Jana
B.
(Nr TP/4468/05) z dnia 27.07.2010 r., przywołanej jako dowód przez Odwołującego opinii
prawnej z dnia 16.07.2010 r. sporządzonej w Wilnie przez adwokata Kęstutisa P. oraz ze
stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w trakcie rozprawy.
Izba postanowiła w oparciu o art. 190 ust. 6 ustawy Pzp nie uwzględnićwniosków
dowodowych zgłoszonych przez Odwołującego w toku rozprawy w zakresie zasięgnięcia
opinii Ministerstwa Sprawiedliwości celem ustalenia, iżzakres przedmiotowy określony
w art. 24 ust. 1 pkt.4 – 9 ustawy Pzp odpowiada zakresowi określonemu w art. 33 Ustawy
o Zamówieniach Publicznych Republiki Litewskiej oraz dowodu z opinii biegłego w celu
ustalenia kwalifikacji punktowej wniosków złożonych w postępowaniu. Izba stwierdziła, iż
zgromadzony w niniejszym postępowaniu odwoławczym materiał dowodowy umożliwia ocenę
zgodności art. 33 Ustawy o Zamówieniach Publicznych Republiki Litewskiej z art. 24 ust. 1
pkt.4 – 9 ustawy Pzp, zaśze względu na nieuwzględnienie przez Izbęzarzutu dotyczącego
braku interesu we wniesieniuśrodka ochrony prawnej drugi z wniosków stał się
bezprzedmiotowy. Wobec powyższego należy uznać, iżpowyższe dowody został przywołany
przez Odwołującego jedynie dla zwłoki, zaśfakty będące przedmiotem dowodzenia zostały
jużstwierdzone innymi dowodami stosownie do treści art. 190 ust. 6 ustawy Pzp.
W odniesieniu do stanu faktycznego będącego przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia
Izba jako zasadniczy dowód uznała dokumentacjęprzedmiotowego postępowania w postaci
ogłoszenia o zamówieniu, wniosku złożonego w postępowaniu przez wykonawcę
Konsorcjum: POLDIM S.A. (Lider konsorcjum), AB Kauno Tiltai oraz Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe
SADEX
Janusz
Sadlik,
korespondencji
pomiędzy
Zamawiającym
a wykonawcami prowadzonej w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
dowodu przywołanego przez Zamawiającego w postaci tłumaczenia art. 33 ustawy
o Zamówieniach Publicznych Republiki Litewskiej dokonanego przez tłumacza przysięgłego
Witolda Jana B. (Nr TP/4468/05) z dnia 27.07.2010 r., przywołanej jako dowód przez
Odwołującego opinii prawnej z dnia 16.07.2010 r. sporządzonej w Wilnie przez adwokata
Kęstutisa P. oraz wyjaśnieńi oświadczeństron złożonych na rozprawie.
Dokonana przez Izbęanaliza powyższych dowodów wskazuje, iżtłumaczenie art. 33
ustawy o Zamówieniach Publicznych Republiki Litewskiej przywołane jako dowód przez
Zamawiającego i tłumaczenie art. 33 ustawy o Zamówieniach Publicznych Republiki
Litewskiej zawarte w opinii przywołanej jako dowód przez Odwołującego nie zawierają
istotnych dla rozstrzygnięcia rozbieżności. Tym samym Izba uznała, iżw odniesieniu do
brzmienia art. 33 ustawy o Zamówieniach Publicznych Republiki Litewskiej pomiędzy
Stronami nie występuje spór mogący miećwpływ dla oceny stanu prawnego i faktycznego.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
I. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
art. 24 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz § 4 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226,
poz. 1817) wskutek wykluczenia Odwołującego Izba uznała, iżnie zasługuje on na
uwzględnienie. Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych
w odniesieniu do ww. zarzutu.
Po
pierwsze
Izba
ustaliła,
iż
wykonawca
Konsorcjum:
POLDIM
S.A.
(Lider konsorcjum), AB Kauno Tiltai oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe SADEX Janusz
Sadlik w złożonym w postępowaniu wniosku w odniesieniu do członka Konsorcjum -
AB Kauno Tiltai, Ateities pl. 46, 52-105 Kaunas, Litwa w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 4-8 i art. 24
ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp przedłożył na str. 129 oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia
z postępowania z powodu niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy
Pzp oraz przedłożył wraz z tłumaczeniem na język polski na str. 136 i 137 zaświadczenie
z rejestru urzędowego osób podejrzanych, oskarżonych i karanych w sprawie osoby prawnej
uczestniczącej w przetargu publicznym wstawione przez Departament Informacji i Łączności
przy Ministerstwie Spraw Wewnętrznych Republiki Litewskiej. Powyższe zaświadczenie
wskazuje, iżdane z Rejestru Urzędowego osób podejrzanych, oskarżonych i karanych jest
aktualne na dzień04.02.2010 r. W odniesieniu do AB Kauno Tiltai powyższe zaświadczenie
potwierdza, iżnie wydano uprawomocnionego wyroku sądowego w związku z czynami
przestępczymi, określonymi w art. 33 ust. 1, ust. 2 pkt 3 Ustawy o Zamówieniach Publicznych
Republiki Litewskiej (Žinios, 1996, Nr 84-2000, Nr 4-102), zaśw odniesieniu do pana
Giedriusa C. potwierdza, iżnie był on karany za czyny o charakterze przestępczym,
określone w art. 33 ust. 1 Ustawy o Zamówieniach Publicznych Republiki Litewskiej.
W odniesieniu do wykonawców mających siedzibęlub miejsce zamieszkania poza
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej zakres dokumentów, których możeżądaćzamawiający
określa § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817). W odniesieniu do
przesłanki wykluczenia wykonawcy określonej w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp
ww. rozporządzenie określa w § 4 ust. 1 pkt 1 lit. c, iżzamiast dokumentu w postaci aktualnej
informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej podmiotu zbiorowego zamawiający
możeżądaćdokumentu lub dokumentów wystawionych w kraju, w którym wykonawca ma
siedzibęlub miejsce zamieszkania, potwierdzających odpowiednio,że nie orzeczono wobec
niego zakazu ubiegania sięo zamówienie. W odniesieniu do przesłanki wykluczenia
wykonawcy określonej w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp ww. rozporządzenie określa w § 4
ust. 1 pkt 2, iżzamiast dokumentu w postaci aktualnej informacji z Krajowego Rejestru
Karnego w zakresie określonym powyżej wykonawca składa zaświadczenie właściwego
organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby,
której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp.
Izba ustaliła w oparciu o zawarte na str. 130 i 131 wniosku złożonego przez
Odwołującego zaświadczenie o rejestracji wraz z tłumaczeniem na język polski, iżAB Kauno
Tiltai, Ateities pl. 46, 52-105 Kaunas, Litwa jest osobąprawnądziałającąw formie spółki
akcyjnej. W oparciu o zawarty na str. 138 i 139 wniosku złożonego przez Odwołującego odpis
skrócony z Rejestru Osób Prawnych Republiki Litewskiej z dnia 10.02.2010 r. Izba ustaliła, iż
funkcjęDyrektora Generalnego AB Kauno Tiltai, Ateities pl. 46, 52-105 Kaunas, Litwa pełni
pan Giedrius C.
W odniesieniu do powyższego Izba wskazuje, iżw odniesieniu do podmiotów
zbiorowych, w tym osób prawnych - spółek kapitałowych składane dla nich dokumenty
w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp winny potwierdzać, iżsąd nie orzekł
wobec nich zakazu ubiegania sięo zamówienia publiczne. W odniesieniu do urzędujących
członków organów zarządzających osób prawnych składane dla nich dokumenty w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp winny potwierdzać, iżnie skazano ich
prawomocnie za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie
zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracęzarobkową,
przestępstwo przeciwkośrodowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko
obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści
majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej
grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa
skarbowego. Tym samym w odniesieniu do urzędujących członków organów zarządzających
osób prawnych składane dla nich dokumenty powinny obejmować, zgodnie z treścią§ 4 ust.
1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane, katalog czynów określonych enumeratywnie w art. 24 ust.
1 pkt 8 ustawy Pzp. W przypadku gdy zaświadczenie właściwego organu sądowego lub
administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą
nie odnosi siędo czynów określonych w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp powinno ono być
zastąpione, zgodnie z treścią§ 4 ust. 3 ww. rozporządzenia, dokumentem zawierającym
oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym
albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio miejsca
zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania.
Po drugie Izba ustaliła, iżart. 33 Ustawy o Zamówieniach Publicznych Republiki
Litewskiej określa warunki wykluczające i ograniczające uczestnictwo wykonawców
w zamówieniu. Jak zostało ustalone przez Izbęzłożone w ofercie Odwołującego dla członka
Konsorcjum - AB Kauno Tiltai, Ateities pl. 46, 52-105 Kaunas zaświadczenie odnosi się
w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp (w zakresie urzędującego członka organu
zarządzającego osoby prawnej) do treści art. 33 ust. 1 Ustawy o Zamówieniach Publicznych
Republiki Litewskiej, zaśw zakresie art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp (w zakresie osoby
prawnej – spółki kapitałowej) do art. 33 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 Ustawy o Zamówieniach
Publicznych Republiki Litewskiej.
Izba ustaliła w oparciu o włączony w poczet materiału dowodowego dowód
z dokumentu w postaci tłumaczenia art. 33 ustawy o Zamówieniach Publicznych Republiki
Litewskiej (Žinios,1996, Nr 84-2000, Nr 4-102) dokonany przez tłumacza przysięgłego
Witolda
Jana
B.
(Nr
TP/4468/05)
z
dnia
27.07.2010
r.
oraz
w
oparciu
o przywołanąjako dowód przez Odwołującego opinięprawnąz dnia 16.07.2010 r.
sporządzonąw Wilnie przez adwokata Kęstutisa P., iżwskazany w odniesieniu do pana
Giedriusa C. – Dyrektora generalnego AB Kauno Tiltai art. 33 ust. 1 Ustawy
o Zamówieniach Publicznych Republiki Litewskiej nie obejmuje pełnego katalogu czynów
określonych w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Izba ustaliła także,że przywołany w odniesieniu do AB Kauno Tiltai art. 33 ust. 1
i ust. 2 pkt 3 Ustawy o Zamówieniach Publicznych Republiki Litewskiej (Žinios,1996,
Nr 84-2000, Nr 4-102) nie zawiera w zawartym katalogu czynów orzeczonego przez sąd
zakazu ubiegania sięo zamówienia stosownie do zawartego w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych.
Tym samym Izba ustaliła, iżZamawiający był uprawniony do wezwania Odwołującego
do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w odniesieniu do
członka Konsorcjum - AB Kauno Tiltai, Ateities pl. 46, 52-105 Kaunas w zakresie określonym
w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp i doprecyzowanym w § 4 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane. Izba ustaliła także, iżw związku z powyższym Zamawiający był uprawniony do
wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp w odniesieniu do urzędującego członka organu zarządzającego (Pana Giedriusa C. –
Dyrektora generalnego) w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
i doprecyzowanym w § 4 ust. 2 oraz ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane.
W odniesieniu do zarzutu sformułowanego przez Zamawiającego,że oświadczenie
uzupełnione przez Odwołującego wraz z pismem z dnia 10.06.2010 r. zostało złożone
w niewłaściwej formie Izba wskazuje, iżzgodnie z treścią§ 4 ust. 3 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane nie
jest wymagana forma aktu notarialnego lecz oświadczenie winno byćzłożone przed
notariuszem. Tym samym przedłożone przez Odwołującego wraz z pismem z dnia
10.06.2010 r. oświadczenie pana Giedriusa C. spełnia ten warunek.
Choćprzedłożone w ramach uzupełnienia dokumentów przez Odwołującego
oświadczenie pana Giedriusa C. zawiera zapis, iżwobec wykonawcy nie orzeczono zakazu
ubiegania sięo zamówienie publiczne to nie zawiera ono wzmianki, na jaki dzieńpowyższe
oświadczenie potwierdza, iżww. fakt nie miał miejsca. Zgodnie z treściąart. 23
ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp „Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia
i dokumenty powinny potwierdzaćspełnianie przez wykonawcęwarunków udziału
w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagańokreślonych przez zamawiającego, nie później niżw dniu, w którym upłynął termin
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert”.
Tym samym nie sposób zgodzićsięz argumentacjąOdwołującego zawartąw uzasadnieniu
wniesionego odwołania,że analiza powyższych czynności prowadzi do jednoznacznej
konkluzji,że pomiędzy czynnościąprzedłożenia zaświadczenia z litewskiego rejestru
urzędowego w ramach wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu a faktem złożenia
przed litewskim notariuszem oświadczenia datowanego na dzień03.06.2010 r. występował
bezpośredni związek przyczynowo-skutkowy i tym samym w konsekwencji uznaćnależy,że oświadczenie z 03.06.2010 r. odnosiło sięwprost do dokumentacji (zaświadczenia
z litewskiego rejestru urzędowego) zawartej w materiale wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, który to wniosek został złożony przez Wykonawcęprzed upływem terminu
wyznaczonego przez Zamawiającego do składania tego typu wniosków, tj. przed
dniem 26 marca 2010 r. Zdaniem Izby treśćoświadczenia woli w zakresie wykazania braku
podstaw do wykluczenia wykonawcy na podstawie nowej przesłanki (brak orzeczenia zakazu
ubiegania sięo zamówienia publiczne) nie sposób odnieśći oceniaćw oparciu o złożone
wcześniej urzędowe dokumenty – wystawione przez niezależny od wykonawcy organ.
Jedynym elementem oświadczenia z dnia 03.06.2010 r. mogącym zostaćodczytanym jako
odniesienie do złożonych wraz z wnioskiem dokumentów jest element oświadczenia,
iżzakres czynów o charakterze przestępczym określony w przepisie art. 33 Ustawy
o Zamówieniach Publicznych Republiki Litewskiej odpowiada zakresowi określonemu
w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 polskiej ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Tym samym Izba
stwierdziła, iżz treści uzupełnionego przez Odwołującego oświadczenia nie sposób
wyprowadzićwniosku,że oświadczenie to potwierdza spełnienie warunków udziału
w postępowaniu nie później niżprzed terminem składania wniosków – stosowanie do treści
art. 26 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp.
Ponadto Izba stwierdziła, iżanaliza treści art. 33 Ustawy o Zamówieniach Publicznych
Republiki Litewskiej wskazuje, iżjedynie art. 33 ust. 1 ww. ustawy odnosi siędo kierownika
wykonawcy, będącego osobąprawną(urzędującego członka organu zarządzającego
w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp). Katalog zawartych w art. 33 ust. 1 ww. ustawy
czynów nie odpowiada katalogowi zawartemu w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, gdyżnie
obejmuje on m.in. przestępstw popełnionych w związku z postępowaniem o udzielenie
zamówienia, przestępstw przeciwko prawom osób wykonujących pracęzarobkowąoraz
przestępstw przeciwkośrodowisku.
Izba ustaliła, iżdopiero art. 33 ust. 4 Ustawy o Zamówieniach Publicznych Republiki
Litewskiej zawiera czyny zbliżone do określonych w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp –
jednakże odnosi sięon jedynie do osób fizycznych i osób prawnych będących wykonawcami
i nie sposób odnieśćjego treści do osób pełniących funkcje w organach zarządzających osób
prawnych.
Powyższe
okoliczności
potwierdza
zarówno
tłumaczenie
art.
33
ustawy
o Zamówieniach Publicznych Republiki Litewskiej dokonane przez tłumacza przysięgłego
Witolda Jana B. (Nr TP/4468/05) z dnia 27.07.2010 r., jak równieżprzywołana jako dowód
przez Odwołującego opinia prawna z dnia 16.07.2010 r. sporządzona w Wilnie przez
adwokata Kęstutisa P.
Wobec powyższych okoliczności Izba uznała, iżOdwołujący nie wykazał,że nie
podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 8 i 9 ustawy Pzp, co jednocześnie
spowodowało,że nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w rozumieniu
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Wobec powyższego Izba uznała, iżzarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz § 4 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane na skutek wykluczenia
Odwołującego z postępowania nie potwierdził się.
II. W zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 51 ust. 1a ustawy Pzp poprzez
brak oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego sięIzba
uznała, iżpowyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W odniesieniu do zarzutu
naruszenia art. 51 ust. 1a ustawy Pzp Izba wskazuje, iżpowyższy przepis wskazuje termin
oraz podmioty, które winny zostaćpoinformowane przez Zamawiającego o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych
warunków. W tym zakresie Odwołujący nie udowodnił, iżZamawiający w przedmiotowym
postępowaniu nie uczynił zadośćniezwłocznego poinformowania wykonawców o wskazanych
w powyższym przepisie czynnościach, jak równieżnie wykazał, iżnie wszyscy wykonawcy
zostali o tychże czynnościach poinformowani przez Zamawiającego. Wobec powyższego Izba
uznała, iżnie doszło w przedmiotowym postępowaniu do naruszenia art. 51 ust. 1a ustawy
Pzp.
III. W zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 51 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie przez Zamawiającego zaproszenia Odwołującego siędo złożenia oferty
w postępowaniu o zamówienie publiczne Izba uznała, iżpowyższe zarzuty nie zasługująna
uwzględnienie. Wobec uznania przez Izbę, iżnie doszło do naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp i tym samym uznania, iżOdwołujący podlegał wykluczeniu z postępowania
Zamawiający nie miał obowiązku poddania ocenie wniosku złożonego w postępowaniu i tym
samym zaproszenia Odwołującego do składania ofert. Zgodnie z treściąart. 51 ust. 1 ustawy
Pzp zamawiający zaprasza do składania ofert wykonawców, którzy spełniająwarunki udziału
w postępowaniu w liczbie określonej w ogłoszeniu zapewniającej konkurencję, nie mniejszej
niż5 i nie większej niż20. Wobec powyższego Izba uznała, iżnie doszło w przedmiotowym
postępowaniu do naruszenia art. 51 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp.
IV. W zakresie naruszenia art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej,
poprzez naruszenie przez Zamawiającego zakazu ograniczania w swobodnymświadczeniu
usług wewnątrz Unii Europejskiej w odniesieniu do obywateli Państw Członkowskich
mających swe przedsiębiorstwo w Państwie Członkowskim innym niżpaństwo odbiorcyświadczenia Izba uznała, iżpowyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
W związku z uznaniem przez Izbę, iżnie doszło do naruszenia przez Zamawiającego
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp powyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba pragnie
wskazać, iżOdwołujący nie formułuje zarzutu niezgodności przepisów ustawy Pzp
z przepisami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Krajowa Izba Odwoławcza
w pierwszej kolejności orzeka w zakresie naruszenia przez instytucje zamawiające przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych. Ponadto Izba wskazuje, iż
stosowanie przepisów krajowych w odniesieniu do wykonawcy ubiegającego sięo udzielenie
zamówienia publicznego nie może stanowićnaruszenia przepisów prawa wspólnotowego,
chybaże Odwołujący wykaże, iżprzepisy krajowe sąniezgodne z przepisami wspólnotowymi.
Odwołujący nie wskazał także, jaki związek pomiędzy sformułowanymi w treści odwołania
zarzutami ma naruszenia art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej i na czym
miałoby polegaćnaruszeniu ww. przepisu. Wobec powyższego Izba wskazuje, iżOdwołujący
nie wykazał, iżdoszło w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
do naruszenia wskazanego w treści wniesionego odwołania przepisu Traktatu
o funkcjonowaniu Unii Europejskiej.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec uznania przez Izbę, iżnie doszło do
naruszenia
przez
Zamawiającego
przepisów
wskazanych
w
treści
odwołania
w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej
wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
…………………...
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: POLDIM S.A. (Lider konsorcjum),
AB Kauno Tiltai oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe SADEX Janusz Sadlik
z
adresem
korespondencyjnym
dla
Lidera
konsorcjum:
POLDIM
S.A.,
ul. Kochanowskiego 37A, 33-100 Tarnów i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 20 000 zł
00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
Konsorcjum: POLDIM S.A. (Lider konsorcjum), AB Kauno Tiltai oraz
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe SADEX Janusz Sadlik z adresem
korespondencyjnym
dla
Lidera
konsorcjum:
POLDIM
S.A.,
ul. Kochanowskiego 37A, 33-100 Tarnów,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Miasto Lublin, Plac Łokietka 1, 20-950 Lublin prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego
pn. „Budowa drogi dojazdowej do obwodnicy Miasta Lublin – przedłużenie ul. Mełgiewskiej
w kierunku węzła drogowego „Mełgiew” w ciągu dróg ekspresowych S12, S17 i S19".
Szacunkowa wartośćzamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 23.02.2010 r. Zamawiający przekazał do publikacji ogłoszenie Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
Ogłoszenie zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE z dnia 26.02.2010 r.
Nr ogłoszenia 2010/S 40-058700.
Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte przez Zamawiającego w dniu
25.02.2010 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie
dostępnym w siedzibie Zamawiającego oraz na stronie internetowej.
Zamawiający pismem z dnia 31.05.2010 r. zwrócił sięna podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp do Odwołującego o uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał, iżz dokumentów złożonych we
wniosku w odniesieniu do członka Konsorcjum – AB Kauno Tiltai oraz członka jego organu
zarządzającego (Gedriusa Cvilikasa) przedłożono dokumenty, które odnosząsiędo art. 33
ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy o Zamówieniach Publicznych Republiki Litewskiej. Jak wskazał
Zamawiajacy brak jest podstaw do stwierdzenia,że wskazany zakres czynów z art. 33 ust. 1
i ust. 2 pkt 3 ustawy o Zamówieniach Publicznych Republiki Litewskiej jest tożsamy
z zakresem wynikającym z treści art. 24 ust. 1 pkt 4-8 oraz art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp.
Zamawiający zwrócił sięo złożenie następujących dokumentów:
1.
Dokumentu zawierającego oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym
organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego miejsca zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie
określonym art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 ustawy Pzp;
2.
Dokumentu zawierającego oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym
organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego kraju, w którym wykonawca ma siedzibę, potwierdzający,że nie orzeczono
wobec niego zakazu ubiegania sięo zamówienie.
W powyższym zakresie Zamawiający wyznaczył Odwołującemu termin do
11.06.2010 r. do godziny 15.30.
Odwołujący pismem z dnia 10.06.2010 r. uzupełnił w odniesieniu do członka
Konsorcjum - AB Kauno Tiltai dokumenty przekazując Zamawiającemu oświadczenie
złożone przed notariuszem w dniu 03.06.2010 r. przez pana Giedriusa Cvilikasa, w którego
treści ten ostatni oświadczył,że nie orzeczono wobec wykonawcy zakazu ubiegania się
o udzielenie zamówienia publicznego oraz,że zakres czynów o charakterze przestępczym
określony w przepisie art. 33 Ustawy o Zamówieniach Publicznych Republiki Litewskiej
odpowiada zakresowi określonemu w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 polskiej ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W dniu 09.07.2010 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu
go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, gdyżwykonawca nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu Zamawiający
wskazał, iżw odpowiedzi na wezwania Odwołujący przedłożył zaświadczenie pana
Giedriusa Cvilikasa złożone przed notariuszem (…). Przedmiotowe oświadczenie zostało
złożone w dniu 03.06.2010 r. to jest później niżw dniu, w którym upłynął termin składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. 26.03.2010 r. Jednocześnie
Zamawiający uznał,że zakres czynów określony w art. 33 ustawy o Zamówieniach
Publicznych Republiki Litewskiej nie jest tożsamy z zakresem czynów określonych w art. 24
ust. 1 pkt 4-8 oraz art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp.
W dniu 19.07.2010 r. wykonawca Konsorcjum: POLDIM Spółka z o.o., AB Kauno
Tiltai oraz PW SADEX Janusz Sadlik wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wskazując jako czynności stanowiące podstawęjego wniesienia:
- wykluczenie Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy
Pzp ze względu na rzekomy brak wykazania przez Wykonawcęspełnienia warunków
udziału w postępowaniu.
- dokonanie badania i oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, i związanym z tym przyznaniu ocen spełniania tych warunków
przez uczestników postępowania.
- zaniechanie zaproszenia Odwołującego siędo złożenia oferty w postępowaniu
o zamówienie publiczne.
Wskazanym wyżej czynnościom oraz zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił:
1 Naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez
wykluczenie Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
pomimoże Odwołujacy wykazał, iżspełnia warunki udziału w postępowaniu w dniu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. w dniu 26.03.2010 r.
2. Naruszenie § 4 ust. 3 z dnia 30 grudnia 2009 r. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz.U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817)
poprzez uznanie,że zakres czynów określony w art. 33 ustawy o Zamówieniach
Publicznych Republiki Litewskiej nie jest tożsamy z zakresem czynów określonych
w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp, pomimo faktu przedłożenia przez Odwołującego
dokumentu zawierającego oświadczenie złożone przed notariuszem,że zakres czynów
o charakterze przestępczym określony w art. 33 ustawy o Zamówieniach Publicznych
Republiki Litewskiej odpowiada zakresowi określonemu w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy
Pzp.
3. Naruszenie art. 51 ust. 1 a ustawy Pzp poprzez brak oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu przez Odwołującego się
4. Naruszenie art. 51 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego
zaproszenia Odwołującego siędo złożenia oferty w postępowaniu o zamówienie
publiczne.
5. Obrazęart. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, poprzez naruszenie przez
Zamawiającego zakazu ograniczania w swobodnymświadczeniu usług wewnątrz Unii
Europejskiej w odniesieniu do obywateli Państw Członkowskich mających swe
przedsiębiorstwo w Państwie Członkowskim innym niżpaństwo odbiorcyświadczenia.
W związku z powyższym na podstawie art. 192 ust. 3 pkt. 1 ustawy Pzp Odwołujący
wniósł o:
1. unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania;
2. nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i przyznania
poszczególnym uczestnikom postępowania ocen spełniania tych warunków;
3.
nakazanie Zamawiającemu zaproszenia Odwołującego siędo złożenia oferty
w postępowaniu o zamówienie publiczne.
4.
rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego zgodnie z art. 192 ust. 10
ustawy Pzp.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,że w dniu 9 lipca 2010 r. (pismo z dnia
07.06.2010 r., znak: ZP.P.I.341-2-1/10) Zamawiający powiadomił Odwołującego się
o wykluczeniu tego ostatniego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp ze względu na
brak wykazania przez Wykonawcę- w ocenie Zamawiającego - spełnienia warunków udziału
w postępowaniu.
W uzasadnieniu swego rozstrzygnięcia Zamawiający wskazał, iżWykonawca we
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dołączył zaświadczenie z rejestru
urzędowego osób podejrzanych, oskarżonych i karanych w sprawie osoby prawnej
uczestniczącej w przetargu publicznym, dotyczące Partnera Konsorcjum: AB Kauno Tiltai,
Ateities pl. 46, 46, 52-105 Kowno, Litwa. Przedmiotowe zaświadczenie potwierdza,że w stosunku do spółki AB Kauno Tiltai nie wydano prawomocnego wyroku sądowego
w związku z czynami przestępczymi określonymi w art. 33 ust. 1, ust. 2 pkt. 3 ustawy
o Zamówieniach Publicznych Republiki Litewskiej. Ponadto ww. zaświadczenie potwierdza,że urzędujący członek organu zarządzającego Pan Giedrius Cvilikas nie był karany za czyny
o charakterze przestępczym, określone w art. 33 ust. 1 ustawy o Zamówieniach Publicznych
Republiki Litewskiej.
Odwołujący wskazał,że pismem z dnia 31 maja 2010 r., nr ZP.P.1.341-2-1/10 -
Zamawiający zwrócił siędo niego o złożenie następujących dokumentów:
3.
Dokumentu zawierającego oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym
organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego miejsca zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie
określonym art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp;
4.
Dokumentu zawierającego oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym
organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego kraju, w którym wykonawca ma siedzibę, potwierdzający,że nie orzeczono
wobec niego zakazu ubiegania sięo zamówienie.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący przedłożył oświadczenie Pana
Giedriusa Cvilikasa złożone przed notariuszem, iżnie orzeczono wobec Wykonawcy zakazu
ubiegania sięo udzielenie zamówienia publicznego oraz,że zakres czynów o charakterze
przestępczym określony w przepisie art. 33 ustawy o Zamówieniach Publicznych Republiki
Litewskiej odpowiada zakresowi określonemu w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp.
Przedmiotowe oświadczenie zostało opatrzone datą03.06.2010 r., tj. w ocenie
Zamawiającego później niżw dniu, w którym upłynął termin składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (czyli 26.03.2010 r.).
Dodatkowo Zamawiający uznał,że zakres czynów określony w art. 33 ustawy
o Zamówieniach Publicznych Republiki Litewskiej nie jest tożsamy z zakresem czynów
określonych w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 oraz art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, iżw konkluzji swego rozstrzygnięcia z dnia 07.06.2010 r.
Zamawiający stwierdził, iż: „Złożone na wezwanie Zamawiającego dokumenty winny
potwierdzać spełnienie przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie później niż
w dniu, w którym upłyną termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu. Tym samym Wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy (...) Prawo zamówień publicznych (...) - Wykonawca nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu ".
Jednocześnie Zamawiający przekazał uczestnikom postępowania wyniki oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu wraz z informacjąo otrzymanych przez nich
ocenach spełniania tych warunków.
W ocenie Odwołującego siępowyższe czynności Zamawiającego zostały dokonane
w sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp (na którym Zamawiający oparł swoje
rozstrzygnięcie): „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również
wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu". Zdaniem
Odwołującego zastosowanie zacytowanego przepisu w uwarunkowaniach niniejszej sprawy
nie wytrzymuje konfrontacji z zaistniałym stanem faktycznym.
Zdaniem
Odwołującego
cechy
bezpodstawności
posiada
stwierdzenie
Zamawiającego, jakoby zakres czynów określony w art. 33 ustawy o Zamówieniach
Publicznych Republiki Litewskiej nie był tożsamy z zakresem czynów określonych w art. 24
ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp. Argumentując swoje stanowisko Odwołujący wskazał,że:
1) po pierwsze - Zamawiający stawiając tezęo niekompatybilności w powyższym zakresie
nie wskazał jakichkolwiek twierdzeńani dowodów, co do zasadności swego stanowiska
(które to stanowisko ogranicza sięjedynie do stwierdzenia,że: „(...) Zamawiający uznał
(...)", iżzakres litewskiej i polskiej ustawy Pzp nie pokrywająsię”. Jak zauważył Zespół
Arbitrów w wyroku z dnia 18 listopada 1999 r., UZP/ZO-1094/99: „Stwierdzenie
nieprawidłowości oświadczenia dostawcy musi być udokumentowane, nie może
pozostawiać wątpliwości co do tego, jakie informacje (które dane) zostały podane jako
nieprawdziwe". Przenosząc treśćzacytowanego orzeczenia na grunt przedmiotowej
sprawy, zdaniem Odwołującego, stwierdzićnależy,że Zamawiający obowiązany był
wskazać, na czym miała polegaćniezgodnośćww. aktów prawnych;
2) po drugie - okoliczność,że zakres czynów określony w art. 33 ustawy o Zamówieniach
Publicznych Republiki Litewskiej jest tożsamy z zakresem czynów określonych w art. 24
ust. 1 pkt 4-8 oraz art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, potwierdza dowód w postaci załączonej
Opinii Prawnej opracowanej przez litewskąKancelarięprawną, o przeprowadzenie
którego Odwołujący wnosi na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego z powołanej opinii prawnej jednoznacznie wynika, iżzakres
czynów określony w art. 33 ustawy o Zamówieniach Publicznych Republiki Litewskiej jest
tożsamy z zakresem czynów określonych w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 oraz art. 24 ust. 1 pkt 9
ustawy Pzp. W konsekwencji uznaćnależy,że niezasadne było wykluczenie Odwołującego
z postępowania z uwagi na rzekomąniezgodnośćww. aktów prawnych w omawianym
zakresie.
Jak wskazał w uzasadnieniu Odwołujący drugąi ostatniąprzyczynąuzasadniającą,
w ocenie Zamawiającego, wykluczenie jego z postępowania był fakt,że oświadczenie tego
ostatniego zostało złożone w dniu 03.06.2010 r., czyli rzekomo później niżw dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
tj. 26.03. 2010 r.
Na wstępie Odwołujący wskazał,że złożenie przez wykonawcęoświadczenia
udokumentowanego
przez
litewskiego
notariusza
było
konsekwencją
wezwania
Zamawiającego z dnia 31.05.2010 r. Zgodnie bowiem z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
Zamawiający ma obowiązek wezwania wykonawców, którzy w określonym terminie nie
złożyli wymaganych przez Zamawiającego oświadczeńlub dokumentów, o których mowa
w ww. art. 25 ust. 1 ustawy Pzp (tj. m.in. dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu), lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy
złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25
ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia
w wyznaczonym terminie, chybaże mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzaćspełnianie przez wykonawcęwarunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagańokreślonych przez zamawiającego, nie później niżw dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert.
W związku z treściąprzytoczonych przepisów należy rozstrzygnąć, co powinno
rozumiećsiępod pojęciem dokumentów i oświadczeńwymienionych w art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp. Otóżbez wątpienia sąto oświadczenia oraz dokumenty dotyczące - na co wskazuje
treśćrzeczonego przepisu - przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu.
Jak słusznie zauważył E. Norek na gruncie omawianego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp:
„Uzupełnione oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie warunków udziału
w postępowaniu oraz wymagań stawianych oferowanym przez wykonawców dostawom,
usługom lub robotom budowlanym nie później niż według stanu na dzień upływu terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert. Jeżeli
oświadczenie poświadcza dane najpóźniej na dzień złożenia oferty (wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu), dla jego skuteczności nie ma znaczenia, że zostało zawarte
wdokumencie opatrzonym późniejszą datą”.
Odwołujący podniósł,że w literaturze przedmiotu zaprezentowane wyżej stanowisko
jest powszechnie akceptowane. Wskazał w tym zakresie na wywód J. Piroga, wedle którego:
„(...) uzupełniane oświadczenia i dokumenty muszą potwierdzać spełnianie warunków
podmiotowych najpóźniej na dzień ustalony jako termin składania ofert lub wniosków. Tak
więc dokumenty mogą być wystawione w różnym czasie, nawet po terminie otwarcia ofert,
ale z ich treści jednoznacznie musi wynikać, że warunek, na potwierdzenie spełniania
którego zostały złożone, był spełniany już w dniu wyznaczonym na składanie ofert lub
wniosków " .
Zdaniem Odwołującego z powyższego poglądu wynika,że opatrzenie objętego
uzupełnieniem oświadczenia datąpóźniejsząniżdzieńskładania ofert (wniosków) nie mażadnego znaczenia dla skuteczności takiego oświadczenia w sytuacji, jeśli z jego treści
wynika,że poświadcza ono dane istniejące de facto najpóźniej na dzieńzłożenia oferty
(wniosku).
Powyższe stanowisko, zdaniem Odwołującego, zostało w pełni zaaprobowane
w orzecznictwie z zakresu zamówieńpublicznych. Wskazał w tym zakresie na wyrok
Zespołu Arbitrów z dnia 23 marca 2007 r., znak: UZP/ZO/0-298/07, LexPolonica nr 1805640,
zgodnie z którym: „Uzupełnione na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy dokumenty mogą być
wystawione po upływie terminu składania ofert, ale ich treść powinna potwierdzać spełnianie
warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert".
W innym wyroku Zespół Arbitrów z dnia 26 kwietnia 2007 r., znak: UZP/ZO/0-486/07,
LexPolonica nr 2000915 stwierdził,że: „Złożenie na podstawie art. 26 ust. 3 w zakreślonym
terminie dokumentów datowanych później niż termin składania wniosku nie stanowi
podstawy stwierdzenia niespełnienia warunku. Istotne jest, aby treść dokumentu potwierdzała
spełnienie warunku na dzień składania wniosku".
Dodatkowo wskazał, iżw wyroku z dnia 13 listopada 2007 r., znak:
UZP/ZO/0-1329/07 Zespołu Arbitrów stwierdził, iż: „Dopuszczalne jest przedkładanie przez
wykonawców nowych dokumentów, które potwierdzają spełnienie warunku udziału
w postępowaniu na dzień wyznaczony przez Zamawiającego jako termin uzupełnienia".
Odwołujący przywołał także orzeczenie Zespołu Arbitrów z dnia 19 grudnia 2006 r.,
znak: UZP/ZO/0-2940/06, zgodnie z którym: „Dokument francuskiego Sądu Handlowego
Rejestrowego nie odzwierciedlający rzeczywistego stanu na dzień jego wystawienia nie
może być podstawą do wykluczenia wykonawcy z postępowania, na tej tylko podstawie, że
opatrzony jest datą późniejszą niż termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu i że z treści tego dokumentu nie wynika, że był spełniony warunek na dzień
składania wniosku".
W dalszej kolejności zauważył,że w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
23 stycznia 2008 r., znak: KIO/UZP 103/07 stwierdzone zostało, iż: „ Ustawodawca zezwala,
aby dokumenty złożone w wyniku wezwania potwierdzały stan na dzień wyznaczony przez
Zamawiającego (a więc inny niż w przypadku wykonawców nie wezwanych). Zamawiający
nie powinien a priori zakładać, że wykonawca nie spełnia postawionych przez niego
warunków".
W odniesieniu do powyższego Odwołujący wskazał,że we wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu dołączył zaświadczenie z rejestru urzędowego osób
podejrzanych, oskarżonych i karanych w sprawie osoby prawnej uczestniczącej w przetargu
publicznym, dotyczące Partnera Konsorcjum: AB Kauno Tiltai, Ateities pl. 46. Przedmiotowe
zaświadczenie potwierdzało,że w stosunku do spółki AB Kauno Tiltai nie wydano
prawomocnego wyroku sądowego w związku z czynami przestępczymi określonymi w art. 33
ust. 1, ust. 2 pkt 3 ustawy o Zamówieniach Publicznych Republiki Litewskiej. Ponadto ww.
zaświadczenie potwierdzało,że urzędujący członek organu zarządzającego Pan Giedrius C.
nie był karany za czyny o charakterze przestępczym, określone w art. 33 ust. 1 ustawy o
Zamówieniach Publicznych Republiki Litewskiej.
Następnie, na skutek wezwania Zamawiającego z dnia 31.05.2010 r., Odwołujący
przedłożył oświadczenie Pana Giedriusa C. złożone przed notariuszem, iżnie orzeczono
wobec wykonawcy zakazu ubiegania sięo udzielenie zamówienia publicznego oraz,że
zakres czynów o charakterze przestępczym określony w przepisie art. 33 ustawy
o Zamówieniach Publicznych Republiki Litewskiej odpowiada zakresowi określonemu
w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp. Przedmiotowe oświadczenie zostało opatrzone datą
03.06.2010 r.
W ocenie Odwołującego analiza powyższych czynności prowadzi do jednoznacznej
konkluzji,że pomiędzy czynnościąprzedłożenia zaświadczenia z litewskiego rejestru
urzędowego w ramach wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu a faktem
złożenia przed litewskim notariuszem oświadczenia datowanego na dzień03.06.2010 r.
występował bezpośredni związek przyczynowo-skutkowy. W konsekwencji uznaćnależy,że oświadczenie z 03.06.2010 r. odnosiło sięwprost do dokumentacji (zaświadczenia
z litewskiego rejestru urzędowego) zawartej w materiale wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, który to wniosek został przecieżzłożony przez Wykonawcęprzed upływem
terminu wyznaczonego przez Zamawiającego do składania tego typu wniosków, tj. przed
dniem 26.03.2010 r.
Zdaniem Odwołującego nie ulega zatemżadnym wątpliwościom,że przedłożone
przez niego dokumenty potwierdzały spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie
później niżw dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu.
Z treści zaprezentowanego zestawienia przedłożonych przez Odwołującego
dokumentów wynika niezbicie, zdaniem tego ostatniego,że potwierdzająone okoliczności
zaistniałe przed dniem 26.03.2010 r. (odnosząsiębowiem one wprost do zaświadczenia
z litewskiego rejestru urzędowego, wystawionego w dniu 04.02.2010 r.). Samo zaś
opatrzenie oświadczenia Wykonawcy data 03.06.2010 r. może miećwalor jedynie
porządkowo-techniczny nie wpływając w najmniejszy nawet sposób na fakt spełnienia przez
Odwołującego sięwymagaństawianym dla ubiegających sięo udzielenie zamówienia
publicznego.
W ocenie Odwołującego nie znajdujązatem uzasadnienia zapatrywania
Zamawiającego wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonych czynności, jakoby: „Złożone na
wezwanie Zamawiającegodokumenty winny potwierdzać spełnienie przez Wykonawcę
warunków udziału wpostępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłyną termin
składania wniosków odopuszczenie do udziału w postępowaniu. Tym samym Wykonawca
podlega wykluczeniu napodstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy (...) Prawo zamówień
publicznych (...)- Wykonawcanie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu".
Tym samym Odwołujący podniósł,że o walorach przedłożonego przez niego oświadczenia
nie przesadza umieszczona na nim data, lecz zawarta w nim treśćoraz okoliczności jego
złożenia. Tym samym w jego ocenie wykluczenie go przez Zamawiającego stanowiło
zatem oczywiste naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp - Odwołujący się
wykazał bowiem ponad wszelkąwątpliwośćspełnienie warunków udziału w przedmiotowym
postępowaniu.
Powyższe, zdaniem Odwołującego, prowadzi do dodatkowej konstatacji,że
Zamawiający naruszył również§ 4 ust. 3 z dnia 30 grudnia 2009 r. rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226,
poz. 1817), zgodnie z którym: „Jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w którym
wykonawca ma siedzibą lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których
mowa w ust. 1, zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed
notariuszem, właściwym organem sadowym, administracyjnym albo organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub kraju,
w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. Przepis ust. 2 stosuje się
odpowiednio". Zamawiający niezasadnie bowiem uznał,że zakres czynów określony
w art. 33 ustawy o Zamówieniach Publicznych Republiki Litewskiej nie jest tożsamy
z zakresem czynów określonych w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp - pomimo faktu
przedłożenia przez Odwołującego dokumentu zawierającego oświadczenie złożone przed
notariuszem,że zakres czynów o charakterze przestępczym określony w art. 33 ustawy
o Zamówieniach Publicznych Republiki Litewskiej odpowiada zakresowi określonemu
\w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp (tj. w trybie § 4 ust. 3 ww.rozporządzenia).
Mając zatem na uwadze,że:
1) zakres czynów określony w art. 33 ustawy o Zamówieniach Publicznych Republiki
Litewskiej jest tożsamy z zakresem czynów określonych w art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 oraz
art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy PZP;
2) przedłożone przez Wykonawcędokumenty potwierdzały spełnianie przez niego warunków
udziału w postępowaniu nie później niżw dniu, w którym upłynął termin składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu;
Odwołujący stwierdzi,że wykluczenie go przez Zamawiającego z postępowania było
całkowicie niezasadne.
W dalszej części uzasadnienia Odwołujący wskazał,że wskazane na wstępie
zaskarżone czynności Zamawiającego w oczywisty sposób stanowiły obrazęart. 56 Traktatu
o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, polegającąna naruszeniu przez Zamawiającego zakazu
ograniczania w swobodnymświadczeniu usług wewnątrz Unii Europejskiej w odniesieniu do
obywateli Państw Członkowskich mających swe przedsiębiorstwo w Państwie Członkowskim
innym niżpaństwo odbiorcyświadczenia.
Zgodnie z art. 56 ust. 1 Trakatu: „(...) ograniczenia w swobodnym świadczeniu usług
Wewnątrz Unii są zakazane w odniesieniu do obywateli Państw Członkowskich mających
swe przedsiębiorstwo w Państwie Członkowskim innym niż państwo odbiorcy świadczenia".
Usługami w rozumieniu Traktatów - stosownie do art. 57 Traktatu - sąświadczenia
wykonywane zwykle za wynagrodzeniem w zakresie, w jakim nie sąobjęte postanowieniami
o swobodnym przepływie towarów, kapitału i osób. Usługi obejmujązwłaszcza: a)
działalnośćo charakterze przemysłowym, b) działalnośćo charakterze handlowym, c)
działalnośćrzemieślniczą, d) wykonywanie wolnych zawodów.
Jak zauważono w doktrynie prawa europejskiego, swobodaświadczenia usług jestściśle związana z traktatowąswobodąprzedsiębiorczości (rozdział 2 tytułu III Traktatu).
Swobodaświadczenia usług odnosi siędo osób tzw. samozatrudniających się. Zgodnie
z orzeczeniem w sprawie C-55/94 : Reinhard Gebhard v. Consiglio Dell'Ordine degli Awocati
Procuratori di Milano, do obydwu swobód majązastosowanie te same zasady. Do tego, aby
zapewnione było pełne korzystanie ze swobodyświadczenia usług, konieczne jest przede
wszystkim zapewnienie wykonywania wszelkich uprawnieńwynikających ze swobody
przepływu osób.
Omawiany Traktat w art. 49 stanowi,że przedmiotem jego zainteresowania sąusługiświadczone w obrębie Wspólnoty przez obywateli Państw Członkowskich przebywających
w innym państwie niżodbiorcy usług. Przepisy traktatowe zatem nie będąmiały
zastosowania tylko w sytuacji, gdyświadczący usługi i ich odbiorca znajdująsięw tym
samym państwie, nawet jeśli usługaświadczona będzie na terenie innego państwa
członkowskiego. Przepisy nie stawiająwymagania fizycznego przemieszczania sięw celuświadczenia usług, gdyżobecnie spotykamy sięz wieloma sytuacjami, w których usługiświadczone byćmogąza pomocąmediów publicznych, telefonów, faksów lub Internetu.
Odwołujący wskazał,że swobodaświadczenia usług powinna byćrozpatrywana
także w kontekście prawa do otrzymywania tychże usług. W sprawie 118/75: Watson
Trybunał uznał,że oczywistym i koniecznym skutkiem zasady swobodyświadczenia usług
jest swoboda przemieszczania sięw obrębie Wspólnoty w celu otrzymywania usług.
Zdaniem Odwołującego konfrontując powyższe na gruncie uwarunkowań
przedmiotowej sprawy stwierdzićnależy,że ograniczenie Partnera Konsorcjum będącego
litewskąspółkąstanowi ograniczenie przez Zamawiającego omawianej zasady swobodnegoświadczenia usług na obszarze Unii Europejskiej. Jakkolwiek - co oczywiste - wykluczenie
z przetargu ze względu na przyczyny dotyczące podmiotu zagranicznego mającego siedzibę
na terytorium innego Państwa UE nie stanowi samo w sobie obrazy rozpatrywanej zasady,
to jednak wyeliminowanie takiego podmiotu z przetargu na podstawie oczywiście błahej,
nieistotnej i nieudowodnionej przez Zamawiającego przesłanki (w postaci rzekomej
niekompatybilności polskiego i litewskiego zaświadczenia o niekaralności), do ww.
naruszenia prowadzi.
Zdaniem Odwołującego przyjęcie zatem argumentacji zaprezentowanej przez
Zamawiającego prowadziłoby do wniosków,że podmiot mający siedzibęw innym Państwie UE
(w tym przypadku na Litwie) w zasadzie pozbawiony jest możności ubiegania sięi uzyskania
zamówienia publicznego na terytorium RP. Takie postępowanie byłoby jednak nie do
pogodzenia z treściąanalizowanego art. 56 Traktatu.
Wykluczenie Odwołującego z postępowania było więc bezzasadne. Doprowadziło to
jednocześnie do naruszenia art. 51 ust. 1 a ustawy Pzp poprzez brak oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego sięoraz obrazy przepisu art. 51 ust.
1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zaproszenia Odwołującego siędo złożenia oferty
w postępowaniu o zamówienie publiczne pomimo,że w ocenie Odwołującego sięspełnia on
warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu.
Zgodnie bowiem z art. 51 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający zaprasza do składania ofert
wykonawców, którzy spełniająwarunki udziału w postępowaniu, w liczbie określonej
w ogłoszeniu zapewniającej konkurencję, nie mniejszej niż5 i nie większej niż20. Z kolei w
myśl ust. 2 ww. artykułu jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniająwarunki udziału w
postępowaniu, jest większa niżokreślona w ogłoszeniu, zamawiający zaprasza do składania
ofert wykonawców, którzy otrzymali najwyższe oceny spełniania tych warunków.
W ocenie Odwołującego sięspełniał on warunki w postępowaniu, a ponadto jego
wniosek kwalifikował siędo zaproszenia do złożenia oferty, gdyżzgodnie z kryteriami
przyjętymi przez Zamawiającego powinien sięznaleźćwśród wniosków z wymaganąoceną
spełnienia warunków udziału w postępowaniu pozwalającązakwalifikowaćsiędo dalszego
etapu (składania ofert).
W ocenie Odwołującego reasumując stwierdzićnależy,że Zamawiający zaskarżone
czynności dokonał z naruszeniem prawa, co czyni podniesione na wstępie zarzuty w pełni
zasadnymi. Zdaniem Odwołującego godzi sięrównieżpodnieść,że wskazane naruszenia
przepisów ustawy Pzp miały wpływ na wynik postępowania. Wobec powyższego, zdaniem
Odwołującego, niniejsze odwołanie na podstawie art. 192 ust. ustawy Pzp zasługuje na
uwzględnienie.
W toku rozprawy Zamawiający przekazał treśćodpowiedzi na odwołania zawartej
w piśmie z dnia 23.07.2010 r. znajdującej sięw dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania była czynnośćZamawiającego
polegająca na wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp i w konsekwencji nie poddanie wniosku Odwołującego ocenie w oparciu
o ustalone w treści ogłoszenia o zamówieniu kryteria oceny wniosków.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z ogłoszeniem o zamówieniu, wnioskiem Odwołującego
złożonym w postępowaniu, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie,
po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawąnowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
W odniesieniu do zarzutu podniesionego przez Zamawiającego, iżodwołanie zostało
wniesione z uchybieniem terminu Izba wskazuje,że nie zasługuje on na uwzględnienie.
Zdaniem Izby nie sposób zgodzićsięz twierdzeniem Zamawiającego,że skoro odwołujący
nie wniósłśrodka ochrony prawnej wobec wezwania do przedłożenia dokumentów oznacza
to, iżtermin na wniesienie odwołania upłynął dnia 10.06.2010 r. Czynnośćwezwania jest
nierozłącznie powiązana z ewentualnym wykluczeniem z postępowania. Może być
kwestionowana jedynie w odwołaniu dotyczącym wykluczenia z postępowania. Tym samym
odwołanie dotyczy czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania, o której to czynności
wykonawca został powiadomiony w dniu 09.07.2010 r. Powyższy fakt nie był kwestionowany
przez Zamawiającego. Wykonawca nie miał obowiązku wniesieniaśrodka ochrony prawnej
w związku z wezwaniem go do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
także ze względu na fakt, iżuczynił zadośćpowyższemu wezwaniu.
Jednocześnie Izba stwierdziła,że wypełniono materialnoprawnąprzesłankęinteresu
w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby w przypadku
uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania oraz nakazania powtórnego badania, oceny wniosków, jak
również
dokonania
powtórnej
kwalifikacji
złożonych
wniosków,
z
uwagi
na
uprawdopodobnienie przez Odwołującego,że jego wniosek zostałby sklasyfikowany na 7
pozycji ma on szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba nie uwzględniła wniosku podniesionego przez Zamawiającego w odpowiedzi na
odwołanie oraz podtrzymanego w toku rozprawy w zakresie oddalenia odwołania ze względu
na brak interesu prawnego we wniesieniu odwołania. Izba wskazuje, iżprzedstawiona przez
Zamawiającego
symulacja
zawierająca
kwalifikację
punktową
wniosków,
zgodnie
z podniesionym przez Odwołującego zarzutem, nie uwzględnia w zakresie robót drogowych
oraz robót mostowych wszystkich pozycji zawartych we wniosku złożonym przez
Odwołującego. Tym samym nie może ona stanowićpodstawy do uznania, iżwniosek
Odwołującego zostałby zakwalifikowany na 8 miejscu, co nie uprawnia do zaproszenia go do
składania ofert. Izba nie może uznaćsymulacji dokonanej przez Zamawiającego za
potwierdzającąpowyższy zarzut, jak równieżna skutek braku wszystkich wniosków złożonych
w postępowaniu Izba nie jest uprawniona do zastępowania Zamawiającego w opracowaniu
rankingu złożonych w postępowaniu wniosków. Tym samym należy uznać, iżfakt
zakwalifikowania wniosku złożonego przez Odwołującego na 8 miejscu nie został przez
Zamawiającego udowodniony. Izba w oparciu o zawarte na str. 57-65 oraz na str. 144-147,
złożonego w postępowaniu przez Odwołującego wniosku, wykazy robót ustaliła, iż
przedłożona przez Zamawiającego symulacja nie uwzględnia wszystkich pozycji zawartych w
wykazach.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności z treści wniosku złożonego
w postępowaniu przez Odwołującego, treści ogłoszenia o zamówieniu, korespondencji
pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami prowadzonej w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, tłumaczenia art. 33 ustawy o Zamówieniach Publicznych Republiki
Litewskiej
dokonanego
przez
tłumacza
przysięgłego
Witolda
Jana
B.
(Nr TP/4468/05) z dnia 27.07.2010 r., przywołanej jako dowód przez Odwołującego opinii
prawnej z dnia 16.07.2010 r. sporządzonej w Wilnie przez adwokata Kęstutisa P. oraz ze
stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w trakcie rozprawy.
Izba postanowiła w oparciu o art. 190 ust. 6 ustawy Pzp nie uwzględnićwniosków
dowodowych zgłoszonych przez Odwołującego w toku rozprawy w zakresie zasięgnięcia
opinii Ministerstwa Sprawiedliwości celem ustalenia, iżzakres przedmiotowy określony
w art. 24 ust. 1 pkt.4 – 9 ustawy Pzp odpowiada zakresowi określonemu w art. 33 Ustawy
o Zamówieniach Publicznych Republiki Litewskiej oraz dowodu z opinii biegłego w celu
ustalenia kwalifikacji punktowej wniosków złożonych w postępowaniu. Izba stwierdziła, iż
zgromadzony w niniejszym postępowaniu odwoławczym materiał dowodowy umożliwia ocenę
zgodności art. 33 Ustawy o Zamówieniach Publicznych Republiki Litewskiej z art. 24 ust. 1
pkt.4 – 9 ustawy Pzp, zaśze względu na nieuwzględnienie przez Izbęzarzutu dotyczącego
braku interesu we wniesieniuśrodka ochrony prawnej drugi z wniosków stał się
bezprzedmiotowy. Wobec powyższego należy uznać, iżpowyższe dowody został przywołany
przez Odwołującego jedynie dla zwłoki, zaśfakty będące przedmiotem dowodzenia zostały
jużstwierdzone innymi dowodami stosownie do treści art. 190 ust. 6 ustawy Pzp.
W odniesieniu do stanu faktycznego będącego przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia
Izba jako zasadniczy dowód uznała dokumentacjęprzedmiotowego postępowania w postaci
ogłoszenia o zamówieniu, wniosku złożonego w postępowaniu przez wykonawcę
Konsorcjum: POLDIM S.A. (Lider konsorcjum), AB Kauno Tiltai oraz Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe
SADEX
Janusz
Sadlik,
korespondencji
pomiędzy
Zamawiającym
a wykonawcami prowadzonej w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
dowodu przywołanego przez Zamawiającego w postaci tłumaczenia art. 33 ustawy
o Zamówieniach Publicznych Republiki Litewskiej dokonanego przez tłumacza przysięgłego
Witolda Jana B. (Nr TP/4468/05) z dnia 27.07.2010 r., przywołanej jako dowód przez
Odwołującego opinii prawnej z dnia 16.07.2010 r. sporządzonej w Wilnie przez adwokata
Kęstutisa P. oraz wyjaśnieńi oświadczeństron złożonych na rozprawie.
Dokonana przez Izbęanaliza powyższych dowodów wskazuje, iżtłumaczenie art. 33
ustawy o Zamówieniach Publicznych Republiki Litewskiej przywołane jako dowód przez
Zamawiającego i tłumaczenie art. 33 ustawy o Zamówieniach Publicznych Republiki
Litewskiej zawarte w opinii przywołanej jako dowód przez Odwołującego nie zawierają
istotnych dla rozstrzygnięcia rozbieżności. Tym samym Izba uznała, iżw odniesieniu do
brzmienia art. 33 ustawy o Zamówieniach Publicznych Republiki Litewskiej pomiędzy
Stronami nie występuje spór mogący miećwpływ dla oceny stanu prawnego i faktycznego.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
I. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
art. 24 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz § 4 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226,
poz. 1817) wskutek wykluczenia Odwołującego Izba uznała, iżnie zasługuje on na
uwzględnienie. Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych
w odniesieniu do ww. zarzutu.
Po
pierwsze
Izba
ustaliła,
iż
wykonawca
Konsorcjum:
POLDIM
S.A.
(Lider konsorcjum), AB Kauno Tiltai oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe SADEX Janusz
Sadlik w złożonym w postępowaniu wniosku w odniesieniu do członka Konsorcjum -
AB Kauno Tiltai, Ateities pl. 46, 52-105 Kaunas, Litwa w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 4-8 i art. 24
ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp przedłożył na str. 129 oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia
z postępowania z powodu niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy
Pzp oraz przedłożył wraz z tłumaczeniem na język polski na str. 136 i 137 zaświadczenie
z rejestru urzędowego osób podejrzanych, oskarżonych i karanych w sprawie osoby prawnej
uczestniczącej w przetargu publicznym wstawione przez Departament Informacji i Łączności
przy Ministerstwie Spraw Wewnętrznych Republiki Litewskiej. Powyższe zaświadczenie
wskazuje, iżdane z Rejestru Urzędowego osób podejrzanych, oskarżonych i karanych jest
aktualne na dzień04.02.2010 r. W odniesieniu do AB Kauno Tiltai powyższe zaświadczenie
potwierdza, iżnie wydano uprawomocnionego wyroku sądowego w związku z czynami
przestępczymi, określonymi w art. 33 ust. 1, ust. 2 pkt 3 Ustawy o Zamówieniach Publicznych
Republiki Litewskiej (Žinios, 1996, Nr 84-2000, Nr 4-102), zaśw odniesieniu do pana
Giedriusa C. potwierdza, iżnie był on karany za czyny o charakterze przestępczym,
określone w art. 33 ust. 1 Ustawy o Zamówieniach Publicznych Republiki Litewskiej.
W odniesieniu do wykonawców mających siedzibęlub miejsce zamieszkania poza
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej zakres dokumentów, których możeżądaćzamawiający
określa § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817). W odniesieniu do
przesłanki wykluczenia wykonawcy określonej w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp
ww. rozporządzenie określa w § 4 ust. 1 pkt 1 lit. c, iżzamiast dokumentu w postaci aktualnej
informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej podmiotu zbiorowego zamawiający
możeżądaćdokumentu lub dokumentów wystawionych w kraju, w którym wykonawca ma
siedzibęlub miejsce zamieszkania, potwierdzających odpowiednio,że nie orzeczono wobec
niego zakazu ubiegania sięo zamówienie. W odniesieniu do przesłanki wykluczenia
wykonawcy określonej w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp ww. rozporządzenie określa w § 4
ust. 1 pkt 2, iżzamiast dokumentu w postaci aktualnej informacji z Krajowego Rejestru
Karnego w zakresie określonym powyżej wykonawca składa zaświadczenie właściwego
organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby,
której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp.
Izba ustaliła w oparciu o zawarte na str. 130 i 131 wniosku złożonego przez
Odwołującego zaświadczenie o rejestracji wraz z tłumaczeniem na język polski, iżAB Kauno
Tiltai, Ateities pl. 46, 52-105 Kaunas, Litwa jest osobąprawnądziałającąw formie spółki
akcyjnej. W oparciu o zawarty na str. 138 i 139 wniosku złożonego przez Odwołującego odpis
skrócony z Rejestru Osób Prawnych Republiki Litewskiej z dnia 10.02.2010 r. Izba ustaliła, iż
funkcjęDyrektora Generalnego AB Kauno Tiltai, Ateities pl. 46, 52-105 Kaunas, Litwa pełni
pan Giedrius C.
W odniesieniu do powyższego Izba wskazuje, iżw odniesieniu do podmiotów
zbiorowych, w tym osób prawnych - spółek kapitałowych składane dla nich dokumenty
w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp winny potwierdzać, iżsąd nie orzekł
wobec nich zakazu ubiegania sięo zamówienia publiczne. W odniesieniu do urzędujących
członków organów zarządzających osób prawnych składane dla nich dokumenty w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp winny potwierdzać, iżnie skazano ich
prawomocnie za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie
zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracęzarobkową,
przestępstwo przeciwkośrodowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko
obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści
majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej
grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa
skarbowego. Tym samym w odniesieniu do urzędujących członków organów zarządzających
osób prawnych składane dla nich dokumenty powinny obejmować, zgodnie z treścią§ 4 ust.
1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane, katalog czynów określonych enumeratywnie w art. 24 ust.
1 pkt 8 ustawy Pzp. W przypadku gdy zaświadczenie właściwego organu sądowego lub
administracyjnego miejsca zamieszkania albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą
nie odnosi siędo czynów określonych w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp powinno ono być
zastąpione, zgodnie z treścią§ 4 ust. 3 ww. rozporządzenia, dokumentem zawierającym
oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym
albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio miejsca
zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania.
Po drugie Izba ustaliła, iżart. 33 Ustawy o Zamówieniach Publicznych Republiki
Litewskiej określa warunki wykluczające i ograniczające uczestnictwo wykonawców
w zamówieniu. Jak zostało ustalone przez Izbęzłożone w ofercie Odwołującego dla członka
Konsorcjum - AB Kauno Tiltai, Ateities pl. 46, 52-105 Kaunas zaświadczenie odnosi się
w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp (w zakresie urzędującego członka organu
zarządzającego osoby prawnej) do treści art. 33 ust. 1 Ustawy o Zamówieniach Publicznych
Republiki Litewskiej, zaśw zakresie art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp (w zakresie osoby
prawnej – spółki kapitałowej) do art. 33 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 Ustawy o Zamówieniach
Publicznych Republiki Litewskiej.
Izba ustaliła w oparciu o włączony w poczet materiału dowodowego dowód
z dokumentu w postaci tłumaczenia art. 33 ustawy o Zamówieniach Publicznych Republiki
Litewskiej (Žinios,1996, Nr 84-2000, Nr 4-102) dokonany przez tłumacza przysięgłego
Witolda
Jana
B.
(Nr
TP/4468/05)
z
dnia
27.07.2010
r.
oraz
w
oparciu
o przywołanąjako dowód przez Odwołującego opinięprawnąz dnia 16.07.2010 r.
sporządzonąw Wilnie przez adwokata Kęstutisa P., iżwskazany w odniesieniu do pana
Giedriusa C. – Dyrektora generalnego AB Kauno Tiltai art. 33 ust. 1 Ustawy
o Zamówieniach Publicznych Republiki Litewskiej nie obejmuje pełnego katalogu czynów
określonych w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Izba ustaliła także,że przywołany w odniesieniu do AB Kauno Tiltai art. 33 ust. 1
i ust. 2 pkt 3 Ustawy o Zamówieniach Publicznych Republiki Litewskiej (Žinios,1996,
Nr 84-2000, Nr 4-102) nie zawiera w zawartym katalogu czynów orzeczonego przez sąd
zakazu ubiegania sięo zamówienia stosownie do zawartego w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych.
Tym samym Izba ustaliła, iżZamawiający był uprawniony do wezwania Odwołującego
do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w odniesieniu do
członka Konsorcjum - AB Kauno Tiltai, Ateities pl. 46, 52-105 Kaunas w zakresie określonym
w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp i doprecyzowanym w § 4 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane. Izba ustaliła także, iżw związku z powyższym Zamawiający był uprawniony do
wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp w odniesieniu do urzędującego członka organu zarządzającego (Pana Giedriusa C. –
Dyrektora generalnego) w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
i doprecyzowanym w § 4 ust. 2 oraz ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane.
W odniesieniu do zarzutu sformułowanego przez Zamawiającego,że oświadczenie
uzupełnione przez Odwołującego wraz z pismem z dnia 10.06.2010 r. zostało złożone
w niewłaściwej formie Izba wskazuje, iżzgodnie z treścią§ 4 ust. 3 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane nie
jest wymagana forma aktu notarialnego lecz oświadczenie winno byćzłożone przed
notariuszem. Tym samym przedłożone przez Odwołującego wraz z pismem z dnia
10.06.2010 r. oświadczenie pana Giedriusa C. spełnia ten warunek.
Choćprzedłożone w ramach uzupełnienia dokumentów przez Odwołującego
oświadczenie pana Giedriusa C. zawiera zapis, iżwobec wykonawcy nie orzeczono zakazu
ubiegania sięo zamówienie publiczne to nie zawiera ono wzmianki, na jaki dzieńpowyższe
oświadczenie potwierdza, iżww. fakt nie miał miejsca. Zgodnie z treściąart. 23
ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp „Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia
i dokumenty powinny potwierdzaćspełnianie przez wykonawcęwarunków udziału
w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagańokreślonych przez zamawiającego, nie później niżw dniu, w którym upłynął termin
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert”.
Tym samym nie sposób zgodzićsięz argumentacjąOdwołującego zawartąw uzasadnieniu
wniesionego odwołania,że analiza powyższych czynności prowadzi do jednoznacznej
konkluzji,że pomiędzy czynnościąprzedłożenia zaświadczenia z litewskiego rejestru
urzędowego w ramach wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu a faktem złożenia
przed litewskim notariuszem oświadczenia datowanego na dzień03.06.2010 r. występował
bezpośredni związek przyczynowo-skutkowy i tym samym w konsekwencji uznaćnależy,że oświadczenie z 03.06.2010 r. odnosiło sięwprost do dokumentacji (zaświadczenia
z litewskiego rejestru urzędowego) zawartej w materiale wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, który to wniosek został złożony przez Wykonawcęprzed upływem terminu
wyznaczonego przez Zamawiającego do składania tego typu wniosków, tj. przed
dniem 26 marca 2010 r. Zdaniem Izby treśćoświadczenia woli w zakresie wykazania braku
podstaw do wykluczenia wykonawcy na podstawie nowej przesłanki (brak orzeczenia zakazu
ubiegania sięo zamówienia publiczne) nie sposób odnieśći oceniaćw oparciu o złożone
wcześniej urzędowe dokumenty – wystawione przez niezależny od wykonawcy organ.
Jedynym elementem oświadczenia z dnia 03.06.2010 r. mogącym zostaćodczytanym jako
odniesienie do złożonych wraz z wnioskiem dokumentów jest element oświadczenia,
iżzakres czynów o charakterze przestępczym określony w przepisie art. 33 Ustawy
o Zamówieniach Publicznych Republiki Litewskiej odpowiada zakresowi określonemu
w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 polskiej ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Tym samym Izba
stwierdziła, iżz treści uzupełnionego przez Odwołującego oświadczenia nie sposób
wyprowadzićwniosku,że oświadczenie to potwierdza spełnienie warunków udziału
w postępowaniu nie później niżprzed terminem składania wniosków – stosowanie do treści
art. 26 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp.
Ponadto Izba stwierdziła, iżanaliza treści art. 33 Ustawy o Zamówieniach Publicznych
Republiki Litewskiej wskazuje, iżjedynie art. 33 ust. 1 ww. ustawy odnosi siędo kierownika
wykonawcy, będącego osobąprawną(urzędującego członka organu zarządzającego
w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp). Katalog zawartych w art. 33 ust. 1 ww. ustawy
czynów nie odpowiada katalogowi zawartemu w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, gdyżnie
obejmuje on m.in. przestępstw popełnionych w związku z postępowaniem o udzielenie
zamówienia, przestępstw przeciwko prawom osób wykonujących pracęzarobkowąoraz
przestępstw przeciwkośrodowisku.
Izba ustaliła, iżdopiero art. 33 ust. 4 Ustawy o Zamówieniach Publicznych Republiki
Litewskiej zawiera czyny zbliżone do określonych w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp –
jednakże odnosi sięon jedynie do osób fizycznych i osób prawnych będących wykonawcami
i nie sposób odnieśćjego treści do osób pełniących funkcje w organach zarządzających osób
prawnych.
Powyższe
okoliczności
potwierdza
zarówno
tłumaczenie
art.
33
ustawy
o Zamówieniach Publicznych Republiki Litewskiej dokonane przez tłumacza przysięgłego
Witolda Jana B. (Nr TP/4468/05) z dnia 27.07.2010 r., jak równieżprzywołana jako dowód
przez Odwołującego opinia prawna z dnia 16.07.2010 r. sporządzona w Wilnie przez
adwokata Kęstutisa P.
Wobec powyższych okoliczności Izba uznała, iżOdwołujący nie wykazał,że nie
podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 8 i 9 ustawy Pzp, co jednocześnie
spowodowało,że nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w rozumieniu
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Wobec powyższego Izba uznała, iżzarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz § 4 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane na skutek wykluczenia
Odwołującego z postępowania nie potwierdził się.
II. W zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 51 ust. 1a ustawy Pzp poprzez
brak oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego sięIzba
uznała, iżpowyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W odniesieniu do zarzutu
naruszenia art. 51 ust. 1a ustawy Pzp Izba wskazuje, iżpowyższy przepis wskazuje termin
oraz podmioty, które winny zostaćpoinformowane przez Zamawiającego o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych
warunków. W tym zakresie Odwołujący nie udowodnił, iżZamawiający w przedmiotowym
postępowaniu nie uczynił zadośćniezwłocznego poinformowania wykonawców o wskazanych
w powyższym przepisie czynnościach, jak równieżnie wykazał, iżnie wszyscy wykonawcy
zostali o tychże czynnościach poinformowani przez Zamawiającego. Wobec powyższego Izba
uznała, iżnie doszło w przedmiotowym postępowaniu do naruszenia art. 51 ust. 1a ustawy
Pzp.
III. W zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 51 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie przez Zamawiającego zaproszenia Odwołującego siędo złożenia oferty
w postępowaniu o zamówienie publiczne Izba uznała, iżpowyższe zarzuty nie zasługująna
uwzględnienie. Wobec uznania przez Izbę, iżnie doszło do naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp i tym samym uznania, iżOdwołujący podlegał wykluczeniu z postępowania
Zamawiający nie miał obowiązku poddania ocenie wniosku złożonego w postępowaniu i tym
samym zaproszenia Odwołującego do składania ofert. Zgodnie z treściąart. 51 ust. 1 ustawy
Pzp zamawiający zaprasza do składania ofert wykonawców, którzy spełniająwarunki udziału
w postępowaniu w liczbie określonej w ogłoszeniu zapewniającej konkurencję, nie mniejszej
niż5 i nie większej niż20. Wobec powyższego Izba uznała, iżnie doszło w przedmiotowym
postępowaniu do naruszenia art. 51 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp.
IV. W zakresie naruszenia art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej,
poprzez naruszenie przez Zamawiającego zakazu ograniczania w swobodnymświadczeniu
usług wewnątrz Unii Europejskiej w odniesieniu do obywateli Państw Członkowskich
mających swe przedsiębiorstwo w Państwie Członkowskim innym niżpaństwo odbiorcyświadczenia Izba uznała, iżpowyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
W związku z uznaniem przez Izbę, iżnie doszło do naruszenia przez Zamawiającego
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp powyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba pragnie
wskazać, iżOdwołujący nie formułuje zarzutu niezgodności przepisów ustawy Pzp
z przepisami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Krajowa Izba Odwoławcza
w pierwszej kolejności orzeka w zakresie naruszenia przez instytucje zamawiające przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych. Ponadto Izba wskazuje, iż
stosowanie przepisów krajowych w odniesieniu do wykonawcy ubiegającego sięo udzielenie
zamówienia publicznego nie może stanowićnaruszenia przepisów prawa wspólnotowego,
chybaże Odwołujący wykaże, iżprzepisy krajowe sąniezgodne z przepisami wspólnotowymi.
Odwołujący nie wskazał także, jaki związek pomiędzy sformułowanymi w treści odwołania
zarzutami ma naruszenia art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej i na czym
miałoby polegaćnaruszeniu ww. przepisu. Wobec powyższego Izba wskazuje, iżOdwołujący
nie wykazał, iżdoszło w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
do naruszenia wskazanego w treści wniesionego odwołania przepisu Traktatu
o funkcjonowaniu Unii Europejskiej.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec uznania przez Izbę, iżnie doszło do
naruszenia
przez
Zamawiającego
przepisów
wskazanych
w
treści
odwołania
w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej
wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
…………………...
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
