rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-08-09
rok: 2010
data dokumentu: 2008-08-09
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/1530/10
KIO/1530/10
KIO/1531/10
KIO/1535/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska Członkowie: Justyna Tomkowska, Katarzyna Ronikier - Dolańska Protokolant: Paweł Nowosielski
Przewodniczący: Ewa Sikorska Członkowie: Justyna Tomkowska, Katarzyna Ronikier - Dolańska Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołańskierowanych
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 lipca 2010 roku dołą
cznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Przemysława Jędrzejczyka, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Remontowo-Budowlany Jędrzejczyk, 41-219 Sosnowiec, ul. Łomżyńska 1/1
B. Agnieszkę Wiśniowską, prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą: P.H.U.
„AGBUD” Agnieszka Wiśniowska, 33-380 Krynica Zdrój, ul. Piłsudskiego 39-49
C. Ekokaloria PKB Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością Spółkę komandytowo-
akcyjną, 25-214 Kielce, ul. Hanke Bosaka 9
od czynności zamawiającego Samodzielnego Publicznego Szpitala Miejskiego w
Sosnowcu, 41-219 Sosnowiec, ul. Szpitalna 1.
przy udziale Dan Pol M. Piechota Spółka Jawna, 43-100 Tychy, ul. Murarska 28
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 lipca 2010 roku dołą
cznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Przemysława Jędrzejczyka, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Remontowo-Budowlany Jędrzejczyk, 41-219 Sosnowiec, ul. Łomżyńska 1/1
B. Agnieszkę Wiśniowską, prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą: P.H.U.
„AGBUD” Agnieszka Wiśniowska, 33-380 Krynica Zdrój, ul. Piłsudskiego 39-49
C. Ekokaloria PKB Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością Spółkę komandytowo-
akcyjną, 25-214 Kielce, ul. Hanke Bosaka 9
od czynności zamawiającego Samodzielnego Publicznego Szpitala Miejskiego w
Sosnowcu, 41-219 Sosnowiec, ul. Szpitalna 1.
przy udziale Dan Pol M. Piechota Spółka Jawna, 43-100 Tychy, ul. Murarska 28
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie wniesione przez Przemysława Jędrzejczyka, prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo-Budowlany Jędrzejczyk, 41-219
Sosnowiec, ul. Łomżyńska 1/1
2. oddala odwołanie wniesione przez Agnieszkę Wiśniowską, prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą: P.H.U. „AGBUD” Agnieszka Wiśniowska, 33-380 Krynica Zdrój,
ul. Piłsudskiego 39-49
3. oddala odwołanie wniesione przez Ekokaloria PKB Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółkę komandytowo-akcyjną, 25-214 Kielce, ul. Hanke Bosaka 9
4. Kosztami postępowania obciąża Przemysława Jędrzejczyka, prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo-Budowlany Jędrzejczyk, 41-219 Sosnowiec,
ul. Łomżyńska 1/1, Agnieszkę Wiśniowską, prowadzącą działalność gospodarczą pod
firmą: P.H.U. „AGBUD” Agnieszka Wiśniowska, 33-380 Krynica Zdrój, ul. Piłsudskiego
39-49, Ekokaloria PKB Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością Spółkę komandytowo-
akcyjną, 25-214 Kielce, ul. Hanke Bosaka 9
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 30 000 zł
00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisów
uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przemysława Jędrzejczyka,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo-
Budowlany Jędrzejczyk, 41-219 Sosnowiec, ul. Łomżyńska 1/1
B
koszty w wysokości 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez P.H.U. Agnieszkę Wiśniowską,
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą: P.H.U. „AGBUD”
Agnieszka Wiśniowska, 33-380 Krynica Zdrój, ul. Piłsudskiego 39-49
C
koszty w wysokości 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Ekokaloria PKB Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółkę komandytowo-akcyjną, 25-214
Kielce, ul. Hanke Bosaka
………………………………….
………………………………….
………………………………….
Uzasadnienie
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Szpital Miejski w Sosnowcu, 41-219
Sosnowiec, ul. Szpitalna 1 – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
roboty budowlane pn. Szpital przyjaznyśrodowisku – proekologiczne zmiany budowlane w
budynku Szpitala Miejskiego – termomodernizacja – modernizacja gospodarki cieplnej
budynków Szpitala Miejskiego zlokalizowanego w Sosnowcu przy ul. Zegadłowicza 3.
Postępowanie jest prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759), zwanej dalej
ustawąPzp.
W dniu 21 lipca 2010 roku wykonawca Przemysław Jędrzejczyk prowadzący
działalnośćgospodarcząpod firmąZakład Remontowo-Budowlany Jędrzejczyk, 41-219
Sosnowiec, ul. Łomżyńska 1/1 wniósł odwołanie od czynności zamawiającego podjętej w toku
postępowania, polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego się. Odwołujący sięzarzucił
zamawiającemu naruszenie:
-
art. 89 ust. 1 punkt 2 ustawy w związku z art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez odrzu-
cenie oferty Odwołującego, pomimo,że jest całkowicie zgodna z wymaganiami SIWZ,
-
art. 87 ust. 1 i 2 ustawy w związku z art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez zaniechanie
wyjaśnienia domniemanych niezgodności oferty odwołującego sięz treściąSIWZ,
-
art. 7 ust. 3 w związku z art. 91 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu - oferty odwołującego się.
Odwołujący sięwniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego się
-
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako bezwzględnie wadliwej,
-
dokonanie wyboru oferty odwołującego sięw wyniku ponownego badania i oceny ofert.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący siępodniósł, iżw dniu 16 lipca 2010 roku
zamawiający poinformował odwołującego sięo odrzuceniu jego oferty z następujących
powodów:
I. W kosztorysie Ocieplenie ścian zewnętrznych i dachu: Poz. 11
brak krotności, Zamawiający wymagał krotność 55, Poz. 12 brak
krotności, Zamawiający wymagał krotność 10„ Poz. 17 brak
krotności, Zamawiający wymagał krotność 2, Poz. 21 brak
krotności, Zamawiający wymagał krotność 10, Poz. 24 brak
krotności, Zamawiający wymagał krotność 4, Poz. 36 brak
krotności, Zamawiający wymagał krotność 14,
Poz. 258 brak krotności, Zamawiający wymagał krotność 64, W kosztorysie Instalacja
wewnętrzna co. - segment B poz. 35 jest Zawory grzejnikowe o śr. nominalnej 15 mm,
Zamawiający wymagał Głowice termostatyczne o zakresie nastaw 6-28,(...)"
Tymczasem - w kosztorysie odwołującego sięzałączonym do oferty w pozycjach ozna-
czonych numerami:
11 - widnieje krotność55,
12 -widnieje krotność10,
17 - widnieje krotność2,
21 -widnieje krotność10,
24 - widnieje krotność4,
36 - zgodnie z podanąprzez Zamawiającego w przedmiarze robót podstawąwyceny
- KNR 0-19/0928-11 krotnośćnie była wymagana, nie ma teżtakiego zapisu w
przedmiarze robót dostarczonym przez Zamawiającego,
258 - widnieje krotność3, która jest zgodna z krotnością= 3 zapisanąw pozycji nr
258 przedmiaru robót dostarczonego przez Zamawiającego.
35 - widnieje zapis: M głowice termostatyczne o zakresie nast. 6-28 st. C.
Wszystkie wymienione przez Zamawiającego w tym punkcie niezgodności nie potwierdzają
stanu faktycznego jaki stwierdza Odwołujący w swoim kosztorysie załączonym do oferty,
zatem Zamawiający dokonał w tym zakresie błędnej oceny.
II. „(...) Wykonawca zastosował System GREINTPLAST jako system równoważny;
grubość zaprawy tynk. 1 mm, Zamawiający wymagał Baumit Minerał M; grubość
zaprawy tynk. min. 1,5 mm. Ponadto wykazany materiał jest niezgodny z kartą
katalogową producenta. Poz. 49, 51, 59, 72, 74, 104, 106, 143, 145, 173, 175, 193, 195,
220, 222, 246, 248, 265, 267, 287, 289, 325, 327, 363, 365, jest grubość zaprawy tynk. 1
mm. Zamawiający wymagał grubość zaprawy tynk. min.1,5 mm, (...)"
W tym przypadku Zamawiający nie dołożył należytej staranności i mimo,że przepis daje
takąmożliwośćnie zażądał od Odwołującego sięzłożenia wyjaśnień. Odwołujący
posiada dokument producenta potwierdzający,że produkuje on tynki mineralne
GREINTPLAST o grubości uziarnienia nie mniejszej niż1,5 mm. Posiada równieżdla
tego wyrobu: Deklaracjęzgodności nr A/0609, Atest Higieniczny HK/B/1775/14/2006
ważny do 2012.02.22.
III. „(...) Poz. 81, 113, 153, 183, 204, 231, 256, 275, 296, 373, jest grubość zaprawy tynk. 1
mm; Materiały: płyty styropianowe FS15. zamawiający wymagał grubość zaprawy
tynk. min. 1,5 mm; Materiały: płyty styropianowe FS30.(...)"
Płyty styropianowe o symbolu FS30 stosuje siędo izolacji stropów pod wylewki beto-
nowe, stropodachów, posadzek hal przemysłowych i magazynów oraz w budownictwie
drogowym i konstrukcjach inżynierskich.
Płyty styropianowe o symbolu FS15 stosuje siędo docieplaniaścian metodąlekką-mokrąlub
jako element izolacyjny i konstrukcyjny w klejonych płytach warstwowych. Wszystkie
wymienione pozycje kosztorysowe dotycząociepleniaścian, zatem zastosowane płyty
styropianowe o symbolu FS 15 sąwłaściwe.
W tym przypadku równieżZamawiający nie dołożył należytej staranności i mimo,że przepis
daje takąmożliwość, nie zażądał od Odwołującego sięzłożenia wyjaśnień.
IV. Stwierdzony
przez
Zamawiającego
brak
w
opisie
pozycji
kosztorysowych:
nr 138, 361 słowa „żaluzja Z1",
nr 139 słowa „żaluzja Z2",
nr 140 słowa „żaluzja Z3"
przy spełnieniu wszystkich innych wymogów dotyczących obmiaru, właściwości materiału, krotności i
poprawnej wyceny - pozwalał Zamawiającemu na zakwalifikowanie i dokonanie poprawienia jako
oczywistej omyłki pisarskiej. Z takiej możliwości Zamawiający jednak z niewiadomych powodów
nie skorzystał.
V. Stwierdzony przez Zamawiającego brak w pozycji kosztorysowej nr 8 i 7 Obmiaru dodatkowego -
jednej próby był możliwy do poprawienia przez Zamawiającego w oparciu o wycenę335 m próby
szczelności w pozycji 7 kosztorysu oraz 585 m w pozycji 8 kosztorysu załączonego do oferty.
VI. Stwierdzony przez Zamawiającego w kosztorysie Instalacja wewnętrzna c.o. -segment B w
pozycji 62 jednostki miary - „m", zamiast wymaganego „m
2
” przy spełnieniu wszystkich innych
wymogów dotyczących obmiaru, właściwości materiału i poprawnej wyceny - pozwalał
Zamawiającemu na zakwalifikowanie i dokonanie poprawienia jako oczywistej omyłki pisarskiej. Z
takiej możliwości Zamawiający jednak z niewiadomych powodów nie skorzystał.
W ocenie odwołującego zamawiający zaniechał możliwości dokładnego wyjaśnienia kwestii
zgodności treści oferty Odwołującego z treściąSIWZ, wprowadzając samodzielne domniemanie
niezgodności oferty Odwołującego, pomimo oświadczenia Odwołującego sięo wykonaniu przedmiotowego
zamówienia na warunkach określonych w SIWZ. Zamawiający nie powinien przecieżrezygnowaćz
wyjaśnienia niejasnych części oferty z góry zakładając, iżna pewno zmieniąone jej treść. Art. 87 ust. 1
zdanie 2 ustawy Pzp należy bowiem interpretowaćtak, iżdopiero ewentualne próby zmiany treści
oferty, w udzielonych wyjaśnieniach należy uznaćza bezskuteczne/nieważne. Poza tym, biorąc pod
uwagęobowiązek rzetelnego przeprowadzenia postępowania i prawidłowej oceny ofert, art. 87 ust. 1
ustawy, należy odczytywaćnie tylko jako uprawnienie zależne od uznania Zamawiającego, lecz jako
kompetencjęZamawiającego, a zatem prawo dożądania wyjaśnieńpołączone z obowiązkiem ich
zażądania w celu zachowania należytej staranności w przeprowadzeniu badania i oceny oferty.
KIO/1531/10
Wykonawca – Agnieszka Wiśniowska, prowadząca działalnośćgospodarcząpod
firmąP.H.U. Agnieszka Wiśniowska, 33-380 Krynica Zdrój, ul. Piłsudskiego 39/49 – wniósł
odwołanie na czynności zamawiającego podjęte w przedmiotowym postępowaniu i wniósł o:
1, uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej tj. oferty firmy „DAN-
POL" s.j. z siedzibąw Tychach przy ul. Murarskiej 28,
-
unieważnienie decyzji dotyczącej odrzucenia oferty odwołującego,
-
ponowne badanie i ocenęofert.
-
odrzucenie oferty firmy „DAN-POL" s.j. z siedzibąw Tychach przy ul. Murarskiej
28, jako niezgodnej z treściąSIWZ,
-
wybór oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w kryterium podanym w
SIWZ.
2. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Odwołujący sięzarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 oraz 3, art.
89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący sięprzedstawił szereg zarzutów i argumentów
na uzasadnienie bezprawności zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty DAN-
POL s.j.
Ponadto – w odniesieniu do bezprawności odrzucenia oferty odwołującego się
odwołujący siępodniósł, co następuje:
Odwołujący siępodniósł,że zarzut związany z brakiem równoważności
zastosowanego systemu ocieplenia jest tylko opiniąZamawiającego. Zamawiający zarzuca
odwołującemu,że tynk CT-137 występuje tylko w wersji do malowania lub w kolorze białym.
Zamawiający nie skontaktował sięz przedstawicielem producenta lub nie zajrzał do aprobat
technicznych systemów. Jako dowód odwołujący sięprzedstawił aprobaty techniczne
(Załącznik nr 4), z których wynika,że producent wykonuje tynk, który został zastosowany w
ofercie odwołującego a spełnia warunki stawiane przez Zamawiającego w SIWZ. Ponadto
przedstawiamy oświadczenie producenta o równoważności systemu z dnia 17.05.2010r.
(Załącznik nr 5) oraz dodatkowe wyjaśnienia dotyczące kolorystyki (Załącznik nr 6).
W ofercie odwołującego jako jedynej zastosowano tynk o uziarnieniu 1,5mm. Pozostali
wykonawcy zastosowali tynk o uziarnieniu 1,0mm lub 2,0mm. Zamawiający nie dokonał
zatem rzetelnej oceny ofert po raz kolejny łamiąc zasady uczciwej konkurencji zaniechał
czynności i nie wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień(art. 26 ust. 4 ustawy Pzp)
związanych z równoważnościąsystemu dociepleniowego, a sam ten fakt nie może być
podstawądo odrzucenia oferty odwołującego.
W projekcie i w ofercie występują2 pary systemów: Baumit Mineral M a odwołującego
Ceresit Ceretherm Wool Classic oraz Baumit Mineral S a odwołującego Ceresit Ceretherm
Classic. Zamawiający natomiast w uzasadnieniu odrzucenia odwołującego po pierwsze
wypisał listępozycji pomieszaną, ponieważczęśćodnosi siędo jednej z pary systemów,
częśćdo drugiej, częśćdo malowania oraz przy tym pominął w ogóle częśćpozycji z
przedmiaru odnośnie tych systemów. Zamawiający najpierw pisze o systemie Ceretherm
Wool Classic a później przytacza zapis odwołującego z kosztorysu dla drugiego systemu,
pisząc Ceresit Ceretherm Classic.
Odwołujący sięprzedstawił poprawną– w jego przekonaniu - klasyfikacjęi podział
pozycji kosztorysowych i przedmiarowych przy zamianie systemów równoważnych:
1. Baumit Minerał S -> Ceresit Ceretherm Classic poz. z kosztorysu: 59, 81. 113, 153.
183.204.231,256,275,296,373.
2. Baumit Minerał M -> Ceresit Ceretherm Wool Classic poz. z kosztorysu:
49,51,72,74, 104, 106, 143, 145, 173,175, 193, 195,220,222,246,248.265,267,287,289,
325.327,363,365.
3. Malowanie farbąakrylowąpoz. z kosztorysu: 52, 60, 75, 82, 107, 114, 146, 154, 176,
184.196, 205, 223, 232, 249, 257, 268, 276, 290, 297, 328, 366, 374.
Przedstawiając oświadczenia producenta oraz aprobaty techniczne odwołujący się
udowadnia,że
stawiany
mu
zarzut
odnośnie
braku równoważności
systemu
dociepleniowego jest całkowicie bezzasadny i powinien zostaćw całości oddalony.
Zamawiający odrzucając ofertęodwołującego pisze,że: „Wykonawca w dołączonym
kosztorysie ofertowym nie przewidział malowania tynku mineralnego CT 137", chociażsam
napisał udzielając odpowiedzi,że ma byćbarwiony w masie, czyli malowania nie ma,
dlatego pozycje związane z malowaniem zostały przez odwołującego „wyzerowane" co jest
zgodne z zapisami SIWZ rozdział XI pkt 4: ,,Wstawianie w pozycji kosztorysu ofertowego
zera jako wartości pozycji traktowane będzie jako upust kupiecki". Zatem oferta
odwołującego została sporządzona zgodnie z zasadami sztuki budowlanej oraz technologią
wykonania zaproponowanego systemu, z resztąjako jedyna.
Drugi zarzut stawiany ofercie odwołującego w ocenie odwołującego sięrównieżjest
bezzasadny. Pismem z dnia 01.07.2010 r. Zamawiający wezwał odwołującego do
udowodnienia równoważności tym razem w sprawie grzejników. Zamawiający w
dokumentacji wymagał zastosowania grzejników CosmoNova a odwołujący zastosował
PURMO. Sąto grzejniki produkowane przez ten sam końcem Retting Heating sp. z o.o. w
oparciu o te same normy na co przedstawił deklaracje zgodności obydwu typów grzejników
(Załącznik nr 7 i 8) oraz przekazał korespondencję(załącznik nr 9).
Odwołujący siępodniósł,że dlażadnych grzejników dostępnych na rynku, w tym
wymaganych CosmoNova oraz zastosowanych w ofercie PURMO nie ma i nie wydaje się
aprobat technicznych zatem wymaganie przez Zamawiającego ich przedstawienia jest z
góry
niewykonalne.
Ponadtożądanie
przedstawienia
przeliczenia
nastaw
dla
zastosowanych w ofercie grzejników wiąże sięz wykonaniem nowego projektu. Pomijając
fakt,że wykonanie takiego projektu zależne jest od parametrów kotłowni, która jeszcze nie
istnieje a Zamawiający nie dołączył do dokumentacji przetargowej projektu kotłowni, jest
niemożliwe do wykonania to na dodatek zaprojektowane grzejniki sąz nastawą1-5 w skali
od 1 do 7. Zatem nawet gdyby zastosowane przez odwołującego grzejniki różniły sięmocąo
kilka Wat (wielkośćpomijana przez projektantów) to i tak przy zmianie nastawy spełniają
wymagania stawiane w SIWZ. Nastawa wykonywana jest ręcznie, nie elektronicznie i jest to
wartośćumowna w zależności od osoby wykonującej tączynność. Dokładnośćtego
ustawienia jest z pewnątolerancjąi w zależności od tego, pod jakim kątem patrzy sięna
głowicęmoże ona byćw rzeczywistości powyżej lub poniżej wymaganej wartości.
Odwołujący sięprzedstawił oświadczenia producenta informujące o równoważności
zastosowanych przez odwołującego grzejnikach oraz zestawienie porównawcze obydwu
systemów (w załączniku nr 9). Przedstawił równieżatest higieniczny wraz z oświadczeniem
Narodowego Instytutu Zdrowia Publicznego dopuszczające do stosowania w jednostkach
takich jak Zamawiający. Zamawiający dokonując oceny oferty opierał się, jak sam napisał,
na opinii projektanta, nie biorąc pod uwagążadnego z oświadczeńproducenta.
KIO/1535/10
Wykonawca Ekokaloria PKB Sp. z o.o. S.K.A., 25-214 Kielce, ul. Hauke Bosaka 9
wniósł odwołanie na czynności zamawiającego niezgodne z przepisami ustawy Pzp.
Odwołujący sięzarzucił zamawiającemu:
1) dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem art. 7 ust. 1 13 ustawy oraz art.
91 ust. 1 ustawy Pzp,
2) odrzucenie oferty Odwołującego z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
3) zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego omyłki polegającej na niezgodności
oferty ze specyfikacja istotnych warunków zamówienia z naruszeniem art. 87 ust.2 pkt 3
ustawyPzp.
Odwołujący sięwniósł o:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego;
3)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert wraz z ofertąodwołującego;
4)
nakazanie Zamawiającemu poprawienia w ofercie Odwołującego omyłki polegającej na
niezgodności oferty ze specyfikacja istotnych warunków zamówienia,
5)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa prawnego na podstawie faktury przedłożonej na rozprawie.
Odwołujący siępodniósł,że Zamawiający dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty
naruszył art. 7 ust. 3 ustawy, gdyżza najkorzystniejsząofertęzostała uznana oferta Wykonawcy,
który został wyłoniony niezgodnie z przepisami ustawy. Najkorzystniejsząofertąjest bowiem
oferta odwołującego się.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treśćnie
odpowiada treści siwz, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
W doktrynie (por. J. Pieróg, Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz, C.H. Beck 2009,)
podkreśla się,że oferta nieodpowiadająca treści specyfikacji to taka, która jest sporządzona
odmiennie, niżokreślająto postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odmiennośćta powinna przejawiaćsięprzede wszystkim w zakresie proponowanego przedmiotu
zamówienia.
Oznacza to,że niezgodnośćtreści oferty z treściąspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot zamówienia nie odpowiada
opisanemu w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co do zakresu, ilości, warunków
realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu
zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego. Oczekiwania i interes Zamawiającego
zaspokaja oferta Odwołującego. Oferta ta obejmuje bowiem cały zakres zamówienia, a ujęte w
ofercie roboty i materiały odpowiadająwielkościom określonym w siwz. Oferta Odwołującego spełnia
równieżnarzucone przez Zamawiającego warunki realizacji zamówienia oraz wszelkie inne
wymagania istotne dla wykonania przedmiotu zamówienia.
W tym stanie faktycznym nie ma zatem podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego
jeżeli jej treśćzaspokaja interesy Zamawiającego, a co najwyżej można uznać, ze w jej
treści zawarte sąomyłki, o których mowa w art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy. We wskazanych przez
Zamawiającego, w piśmie z dnia 16 lipca 2010r., pozycjach mamy do czynienia z takimi
omyłkami. W pozycjach tych zawarto bowiem jedynie odmienny, czy teżniekompletny opis
materiałów użytych do realizacji zamówienia. Natomiast ilości materiałów i robót sązgodne z
wymaganiami zawartymi w siwz. Ponieważomyłki te nie powodująniezgodności treści oferty
z siwz, tym samym uznaćnależy,że brak było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego.
Konstrukcja przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy wskazuje,że Zamawiający jest
zobowiązany do poprawienia w ofercie innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, o ile nie powodująistotnych zmian w treści oferty. Nie
budzi wątpliwości, iżustawodawca, wprowadzając ten przepis, miał przede wszystkim na celu
umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogąsiępojawićw trakcie sporządzania
kosztorysu ofertowego, tak jak to miało miejsce w niniejszej sprawie.
Takie rozumienie przepisu prezentowane jest równieżw orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej. Jako nieistotnąnależy uznaćniezgodnośćpolegającąna odmiennym opisie sposobu
wykonania przedmiotu zamówienia oraz materiałów użytych do realizacji zamówienia, jeżeli
poprawienie omyłek nie powoduje ani zmiany ilości robót, ani teżich ceny. O istotnej zmianie
treści oferty można by mówićw okolicznościach, gdy poprawienie omyłki w istocie powodowałoby tak
wiele zmian w odniesieniu do podstawowych kwestii przedmiotu zamówienia,że moglibyśmy mówić
o nowej ofercie, a nie o pewnej korekcie pierwotnego oświadczenia woli wykonawcy.
Skoro zatem w ofercie Odwołującego zawarte sąomyłki w znaczeniu, jakie temu pojęciu
nadaje art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, to Zamawiający był zobowiązany do poprawienia ich.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, w tym specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, złożonych ofert, a także biorąc pod uwagę
wyjaśnienia i stanowiska stron i przystępującego złożone podczas rozprawy, Krajowa
Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wszyscy odwołujący sięw przedmiotowym
postępowaniu mająinteres w uzyskaniu zamówienia, uprawniający ich do wnoszeniaśrodków odwoławczych, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
KIO/1530/10
Odwołanie jest niezasadne.
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wymagał zaoferowania systemu Baumit
Mineral M lub równoważnego, grubośćzaprawy tynkowej od. 1,5 mm do 6 mm.
W złożonej przez siebie ofercie odwołujący sięzaoferował wykonanie prac w systemie
Greinplast z tynkiem mineralnym o uziarnieniu 1 mm i jest to okolicznośćbezsporna.
Odwołujący siępodnosił, iżw tym przypadku zamawiający winien był zażądaćod
odwołującego sięzłożenia wyjaśnień. Odwołujący sięposiada dokument potwierdzający,że
produkuje on tynki mineralne GREINPLAST o grubości uziarnienia nie mniejszej niż1,5 mm.
Zamawiający podnosił,że producent, którego produkt zaoferował odwołujący sięposiada w
swoim asortymencie tynki mineralne o uziarnieniu: 1,5 mm; 2 mm, 2,5 mm oraz 3 mm.
Zamawiający, aby móc samodzielnie dokonaćpoprawy w ofercie odwołującego się, musiałby
zwrócićsiędo niego z pytaniem, na jaki rodzaj tynku ma dokonaćpoprawy (czy na tynk o uziarnieniu
1,5 mm, 2 mm, 2,5 mm czy też3 mm).
Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający możeżądaćod wykonawców wyjaśnieńdotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcąnegocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Procedura wyjaśniania treści oferty nie może skutkowaćwprowadzeniem jakichkolwiek
zmian w treści oferty, z wyjątkiem poprawiania omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy
Pzp. Wyjaśnienia musząwięc ograniczaćsiędo wskazania sposobu rozumienia treści
zawartych w ofercie. W ocenie Izby dokonanie zmiany w ofercie wykracza poza wykazanie,
w jaki sposób należy rozumiećtreśćoferty. Z kolei dokonanie poprawienia omyłki na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie jest możliwe z uwagi na to, iżzamawiający nie
dysponuje danymi pozwalającymi na samodzielnązmianęrodzaju tynku w ofercie
odwołującego się. Elementem istotnym w procesie dokonywania poprawy omyłki na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy jest to, iżzamawiający ma możliwośćsamodzielnego
dokonania poprawy, tzn. w ofercie zamieszczone sąinformacje, które umożliwiająmu
dokonanie poprawy bez ingerencji wykonawcy oraz wprowadzania do treści oferty informacji
z zewnątrz. Tak więc zamawiający, poprawiając ofertę, może wykorzystywaćjedynie
informacje w niej zamieszczone. W przedmiotowej sprawie niemożliwym byłoby dokonanie
poprawy bez wcześniejszego uzgodnienia z odwołującym się, jakągrubośćtynku chciał w
istocie zaoferować.
Izba nie uznała także za zasadny zarzut dotyczący odrzucenia oferty odwołującego się
z powodu zaoferowania przez odwołującego siępłyt styropianowych FS15 zamiast
wymaganych FS30.
Zamawiający w dokumentacji projektowej wskazał wykonawcom,że ocieplenieścian
przyziemia należy wykonaćz płyty termoizolacyjnej ze styropianu o podwyższonej
odporności na wilgoći korozjębiologicznąo gęstości minimum FS30 lub polistyrenu
ekstrudowanego, gr. 5 cm.
Odwołujący sięzaoferował płyty FS15 i jest to okolicznośćbezsporna. Odwołujący się
przyznał ten fakt zarówno w odwołaniu, jak i w toku rozprawy.
Izba stwierdza, iżopis przedmiotu zamówienia, w tym równieżopis sposobu wykonania
tego przedmiotu, jest obowiązkiem zamawiającego. Wykonawcy nie mogąsamodzielnie
zmieniaćsposobu wykonania przedmiotu zamówienia, nawet jeżeli uważają,że wymagania
w zakresie tego wykonania sąnieadekwatne do samego przedmiotu zamówienia bądźteżz
innych względów nieuzasadnione.
W ocenie Izby nie ma równieżwątpliwości co do tego,że zamawiający w sposób
wyraźny, nie budzący wątpliwości, wskazał płyty o gęstości minimum FS30 lub polistyren
ekstrudowany o gr. 5 cm. Wynika to z zapisu Projektu budowlano-wykonawczego – rys. D-8.
Nie sposób równieżuznaćza zasadnąargumentacji odwołującego się, iżzamawiający
winien wezwaćgo o udzielenie wyjaśnieńw zakresie tej części oferty. Odwołujący sięzłożył
wyraźne, nie wymagające wyjaśnienia oświadczenie woli co do rodzaju zaoferowanych płyt i
stanowisko to konsekwentnie podtrzymywał w toku postępowania.
W pozostałym zakresie Izba uznała zasadnośćzarzutów odwołującego się. Wskazane
nieprawidłowości w kosztorysie odwołującego sięw pozycjach 138, 361, 139, 140 oraz w
kosztorysie – Instalacja wewnętrzna c.o. – segment B w pozycji 62 sąoczywistąomyłką
pisarską, które zamawiający obowiązany jest poprawićna podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp. W ocenie Izby odwołujący sięuzasadnił równieżbrak próby w pozycji
kosztorysowej nr 8 i 7 Obmiaru dodatkowego. Zamawiający uznał zaśza zasadny zarzut I
odwołania. Jednakże z uwagi na fakt,że uwzględnienie dwóch spośród sześciu zgłaszanych
zarzutów jest równoznaczne z zasadnościądecyzji zamawiającego co do odrzucenia oferty
odwołującego się, Izba oddaliła odwołanie.
KIO/1531/10
Odwołanie jest niezasadne.
Zarzuty odwołania dotyczyły niezasadności wyboru oferty Dan Pol M. Piechota S.j. jako
oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty odwołującego się.
Zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp jeżeli wartośćzamówienia jest mniejsza niżkwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie
wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego sięz postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego się.
Z powyższego wynika, iżpostępowaniu, w którym wartośćzamówienia jest niższa od tzw.
progów unijnych, odwołanie nie przysługuje na czynnośćwyboru najkorzystniejszej oferty. Ponieważ
w przedmiotowym postępowaniu wartośćzamówienia nie przekracza tych wartości, odwołanie
przysługuje jedynie wobec czynności wskazanych wyżej.
Izba pozostawiła zatem bez rozpoznania zarzuty dotyczące wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający wskazał w projekcie na system Baumit Mineral S i Baumit Mineral M jako
systemy dociepleń. Wykonawcy, którzy zaoferowali inne systemy winny, byli wykazaćich
równoważnośćwzględem rozwiązania przyjętego w projekcie.
Przewidziane przez zamawiającego systemy należądo systemów niepalnych i fakt ten nie
został zakwestionowany przezżadnąze stron.
Odwołujący sięzaoferował systemy Ceresit Ceretherm Wool Classic oraz Ceresit Ceretherm
Classic z wykończeniem w tynkach mineralnych bez malowania powłokąmalarską.
Zgodnie z aprobatątechnicznąAT-15-3717/2008 strona 13, tablica 15, pozycja 8 „Zestaw
wyrobów do wykonywania ociepleńsystemem Ceresit Ceretherm Wool Classic posiada klasyfikację
ogniowąjako system niepalny z wyprawątynkarskągrubości 1,5 mm i powłokąmalarską.
Zaoferowanie przez odwołującego siętynku bez malowania oznacza, iżprzyjęte rozwiązanie
nie będzie posiadało cechy niepalności i jako takie nie jest równoważne z systemem zastosowanym
w projekcie.
Zgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp wykonawca, który powołuje sięna rozwiązania
równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać,że oferowane
przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniająwymagania określone przez
zamawiającego. „Równoważność” oznacza możliwośćuzyskania efektu założonego przez
zamawiającego za pomocąinnych rozwiązańtechnicznych poprzez dopuszczenie ofert
opartych na równoważnych ustaleniach.
W rozpoznawanej
sprawie
nie
sposób
mówić
o
równoważności
systemu
zaprojektowanego i zaoferowanego w sytuacji, gdy w przypadku tego drugiego zabrakło tak
istotnej cechy, jakąjest niepalnośćtynku.
W ocenie Izby o istnieniu równoważności nie przesądza pismo producenta Henkel
Polska Sp. z o.o. z dnia 17 maja 2010 roku, w którym potwierdza sięrównoważnośćsystemu
Ceresit Ceretherm Wool Classic z systemem Baumit Mineral. Wymóg równoważności
pomiędzy obydwoma rodzajami systemu byłby spełniony, gdyby wykonawca pokrył
zaoferowany przez siebie produkt powłokąmalarską. Odwołujący sięzaoferował system bez
malowania i okoliczności tej nie zaprzeczył w toku postępowania.
W pozostałym zakresie Izba uznała za zasadne zarzuty podniesione w odwołaniu. W
szczególności brak jest podstaw do przyjęcia,że przyjęte przez odwołującego się
rozwiązanie uniemożliwia uzyskanie kolorystyki przewidzianej w projekcie budowlanym.
Powyższe wynika z pisma Henkel Polska Sp. z o.o. z dnia 19 lipca 2010 roku, gdzie
producent stwierdza, iżotrzymał liczne zapytania co do możliwości produkcji tynku CT 137 w
kolorystyce jak w dokumentacji technicznej i informuje,że produkcja tynku CT 137 w podanej
kolorystyce jest jak najbardziej możliwa. Producent powołał sięw rzeczonym piśmie na
przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, toteżnieuzasadnionym
sątwierdzenia, iżnie wiadomo, o co odwołujący sięw istocie zapytał. Należy zwrócićuwagę,że Henkel Polska Sp. z o.o. przyznaje,że o kolorystykępytało go wielu wykonawców. Miał
zatem dane z wieluźródeł co do wymogów zamawiającego w zakresie kolorystyki.
Izba uznała za zasadny zarzut odnoszący siędo nie wykazania równoważności
zaoferowanych przez odwołującego sięgrzejników PURMO z przewidzianymi przez
zamawiającego grzejnikami CosmoNova. Zamawiający dwukrotnie – pismami z dnia 1 lipca
2010 roku i 7 lipca 2010 roku – zwracał siędo odwołującego sięo wykazanie równoważności
zaoferowanych grzejników. Odwołujący siękażdorazowo udzielił szczegółowych odpowiedzi
na zadane pytania, załączył częśćżądanych dokumentów i wyjaśnił, z jakich powodów nie
może przekazaćpozostałych dokumentów. Swoje stanowisko odwołujący siępoparł
oświadczeniami producenta.
W ocenie Izby przedstawione wyjaśnienia należy uznaćza wystarczające. Nie bez
znaczenia jest fakt, iżw dokumentacji projektowej brak jest informacji na temat mocy
grzejników, które to dane stały siępodstawąopinii projektanta, odmawiającej stwierdzenia
równoważności grzejników zaoferowanych przez zamawiającego. Odwołujący sięnie może
ponosićkonsekwencji nie zamieszczenia w dokumentacji postępowania wszystkich
niezbędnych informacji niezbędnych do właściwego sporządzenia oferty.
Pomimo uznania części podniesionych w odwołaniu zarzutów Izba nie uwzględniła
odwołania ze względu na fakt przyznania, iżodwołujący sięnie zaoferował rozwiązania
równoważnego przewidzianemu w projekcie systemowi Baumit Mineral S i M. Stanowisko
takie oznacza,że treśćoferty odwołującego sięnie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w związku z czym czynnośćodrzucenia oferty była zasadna.
KIO/1535/10
Odwołanie jest niezasadne.
W ocenie Izby brak jest podstaw do nakazania zamawiającemu poprawienia omyłek
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zamawiający podniósł, iżodwołujący sięw ofercie zawarł informację, iżoferuje
ocieplenie ościeży z zastosowaniem tynku Baumit o uziarnieniu 1mm i ocieplenieścian z
zastosowaniem systemu Baumit o uziarnieniu 1,5mm, przy czym tynku o uziarnieniu 1,5mm
nie ma w ofercie firmy Baumit. Producent ten oferuje natomiast tynk mineralny o uziarnieniu
1mm, 2mm i 3 mm.
Odwołujący siępodnosił, iżzamawiający odrzucając jego ofertęużył zwrotu nie
występującego ani w siwz, ani w projekcie techniczno-budowlanym: „zaprawa tynkarska o
strukturze”. W ocenie odwołującego sięzwrot ten dotyczył grubości zaprawy tynkarskiej i
grubośćta została określona jako 1,5mm i jest to wielkośćsztywna. Odwołujący sięna
dowód powyższego wskazał na projekt budowlano-techniczny (nr rys. D-6), gdzie wskazano,że wyprawa z cienkowarstwowego tynku strukturalnego ma miećgrubość1,5 mm oraz na
aprobaty techniczne, z których wynika, iżżądany przez zamawiającego i zaoferowany przez
odwołującego siętynk nie występuje z uziarnieniem jednorodnym, ale z uziarnieniem
niejednorodnym, w którym grubośćziarna waha sięod 0-1,5mm, 0-2mm, 0-3mm, a
minimalna grubośćwarstwy wynosi 1,5mm.
W ocenie Izby brak jest podstaw do jednoznacznego twierdzenia, iżzamawiający
określając grubośćtynku miał na myśli grubośćzaprawy tynkarskiej, nie zaśgrubość
uziarnienia. W opozycji do stanowiska odwołującego sięstoi bowiem zapis pkt 2.2.7
Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, gdzie mowa jest o
uziarnieniu i jednocześnie podana jest jego grubość: od 1,5 do 6 mm.
Niejednoznacznośćzapisów dokumentacji postępowania może co najwyżej
prowadzićdo stwierdzenia, iżwykonawca, który dostosował siędo jednego z zapisów, nie
może ponosićnegatywnych dla siebie konsekwencji w sytuacji, gdy w innym miejscu
dokumentacji znajduje sięzapis nie odpowiadający zapisowi, który zastosował wykonawca.
W rozpoznawanym przypadku nie mamy jednak do czynienia z takąsytuacją.
Odwołujący sięzaoferował bowiem strukturęBaumitBayosan SEP baranek o grubości 1mm,
czyli o grubości, która nie występuje ani przy założeniu,że zamawiający określił grubość
zaprawy tynkarskiej ani teżw sytuacji, gdy chodziłoby o grubośćuziarnienia.
W przypadku tym brak jest podstaw do nakazania zamawiającemu dokonania
poprawienia oferty odwołującego się, albowiem zaoferowany tynk występuje z uziarnieniem
o różnorodnej grubości wskazanej w kilku zakresach, natomiast jego minimalna grubość
wynosi 1,5mm. Użycie sformułowania „minimalna” przy określeniu grubości warstwy
tynkowej oznacza, iżwarstwa ta występuje równieżw różnych grubościach, nie mniejszych
niż1,5mm. Zamawiający nie jest uprawniony do tego, by samodzielnie wybraćjednąspośród
wielu dostępnych warstw tynku i poprawićw ten sposób ofertęodwołującego się.
Procedura wyjaśniania treści oferty nie może skutkowaćwprowadzeniem jakichkolwiek
zmian w treści oferty, z wyjątkiem poprawiania omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy
Pzp. Wyjaśnienia musząwięc ograniczaćsiędo wskazania sposobu rozumienia treści
zawartych w ofercie. W ocenie Izby dokonanie zmiany w ofercie wykracza poza wykazanie,
w jaki sposób należy rozumiećtreśćoferty. Z kolei dokonanie poprawienia omyłki na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie jest możliwe z uwagi na to, iżzamawiający nie
dysponuje danymi pozwalającymi na samodzielnązmianęrodzaju tynku w ofercie
odwołującego się. Elementem istotnym w procesie dokonywania poprawy omyłki na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy jest to, iżzamawiający ma możliwośćsamodzielnego
dokonania poprawy, tzn. w ofercie zamieszczone sąinformacje, które umożliwiająmu
dokonanie poprawy bez ingerencji wykonawcy oraz wprowadzania do treści oferty informacji
z zewnątrz. Tak więc zamawiający, poprawiając ofertę, może wykorzystywaćjedynie
informacje w niej zamieszczone. W przedmiotowej sprawie niemożliwym byłoby dokonanie
poprawy bez wcześniejszego uzgodnienia z odwołującym się, jakągrubośćtynku chciał w
istocie zaoferować.
Izba nie zgadza sięz odwołującym się, iżart. 87 ust. 1 ustawy Pzp uprawnia do
negocjacji zamawiającego i wykonawcy w zakresie określonym w ust. 2 tegożartykułu. W
trakcie procedury uzyskiwania i oceny wyjaśnieńniedozwolone sąjakiekolwiek negocjacje
dotyczące oferty, co wprost wynika ze wskazanego przepisu.
W pozostałym zakresie Izba zarzuty odwołania uznała za zasadne. Jak jużwyżej
wskazano sam fakt zaoferowania przez odwołującego siętynku o grubości 1,5mm, nie
można uznaćza niewłaściwe w sytuacji braku jednoznaczności, czy chodzi o grubość
warstwy tynkowej, czy o grubośćuziarnienia. Z aprobat technicznych tynku BaumitBayoson
SEP baranek wynika, iżwystępuje on w warstwie o grubości 1,5mm.
Izba stwierdziła równieżzasadnośćżądańodwołującego sięw zakresie dotyczącym
styropianu (poz. 59, 81, 113, 183, 204, 231) oraz okien (poz. 68, 69, 101, 102, 281).
Poprawienie omyłek w kosztorysie we wskazanych pozycjach wymagałoby bowiem jedynie
zmiany oznaczenia styropianu na FS30 zamiast FS20 oraz dopisaniu symbolu EI 60 przy
oknach. Dokonanie powyższych zmian byłoby możliwe z uwagi na fakt, iżzamawiający
dysponował danymi umożliwiającymi dokonanie takiej poprawy. Izba nie nakazała wszakże
zamawiającemu dokonania poprawek z uwagi na nieuwzględnienie całości zarzutów, co w
konsekwencji prowadzi do zasadności odrzucenia oferty odwołującego sięna podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagępowyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
1. oddala odwołanie wniesione przez Przemysława Jędrzejczyka, prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo-Budowlany Jędrzejczyk, 41-219
Sosnowiec, ul. Łomżyńska 1/1
2. oddala odwołanie wniesione przez Agnieszkę Wiśniowską, prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą: P.H.U. „AGBUD” Agnieszka Wiśniowska, 33-380 Krynica Zdrój,
ul. Piłsudskiego 39-49
3. oddala odwołanie wniesione przez Ekokaloria PKB Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółkę komandytowo-akcyjną, 25-214 Kielce, ul. Hanke Bosaka 9
4. Kosztami postępowania obciąża Przemysława Jędrzejczyka, prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo-Budowlany Jędrzejczyk, 41-219 Sosnowiec,
ul. Łomżyńska 1/1, Agnieszkę Wiśniowską, prowadzącą działalność gospodarczą pod
firmą: P.H.U. „AGBUD” Agnieszka Wiśniowska, 33-380 Krynica Zdrój, ul. Piłsudskiego
39-49, Ekokaloria PKB Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością Spółkę komandytowo-
akcyjną, 25-214 Kielce, ul. Hanke Bosaka 9
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 30 000 zł
00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisów
uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przemysława Jędrzejczyka,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo-
Budowlany Jędrzejczyk, 41-219 Sosnowiec, ul. Łomżyńska 1/1
B
koszty w wysokości 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez P.H.U. Agnieszkę Wiśniowską,
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą: P.H.U. „AGBUD”
Agnieszka Wiśniowska, 33-380 Krynica Zdrój, ul. Piłsudskiego 39-49
C
koszty w wysokości 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Ekokaloria PKB Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółkę komandytowo-akcyjną, 25-214
Kielce, ul. Hanke Bosaka
………………………………….
………………………………….
………………………………….
Uzasadnienie
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Szpital Miejski w Sosnowcu, 41-219
Sosnowiec, ul. Szpitalna 1 – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
roboty budowlane pn. Szpital przyjaznyśrodowisku – proekologiczne zmiany budowlane w
budynku Szpitala Miejskiego – termomodernizacja – modernizacja gospodarki cieplnej
budynków Szpitala Miejskiego zlokalizowanego w Sosnowcu przy ul. Zegadłowicza 3.
Postępowanie jest prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759), zwanej dalej
ustawąPzp.
W dniu 21 lipca 2010 roku wykonawca Przemysław Jędrzejczyk prowadzący
działalnośćgospodarcząpod firmąZakład Remontowo-Budowlany Jędrzejczyk, 41-219
Sosnowiec, ul. Łomżyńska 1/1 wniósł odwołanie od czynności zamawiającego podjętej w toku
postępowania, polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego się. Odwołujący sięzarzucił
zamawiającemu naruszenie:
-
art. 89 ust. 1 punkt 2 ustawy w związku z art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez odrzu-
cenie oferty Odwołującego, pomimo,że jest całkowicie zgodna z wymaganiami SIWZ,
-
art. 87 ust. 1 i 2 ustawy w związku z art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez zaniechanie
wyjaśnienia domniemanych niezgodności oferty odwołującego sięz treściąSIWZ,
-
art. 7 ust. 3 w związku z art. 91 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu - oferty odwołującego się.
Odwołujący sięwniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego się
-
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako bezwzględnie wadliwej,
-
dokonanie wyboru oferty odwołującego sięw wyniku ponownego badania i oceny ofert.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący siępodniósł, iżw dniu 16 lipca 2010 roku
zamawiający poinformował odwołującego sięo odrzuceniu jego oferty z następujących
powodów:
I. W kosztorysie Ocieplenie ścian zewnętrznych i dachu: Poz. 11
brak krotności, Zamawiający wymagał krotność 55, Poz. 12 brak
krotności, Zamawiający wymagał krotność 10„ Poz. 17 brak
krotności, Zamawiający wymagał krotność 2, Poz. 21 brak
krotności, Zamawiający wymagał krotność 10, Poz. 24 brak
krotności, Zamawiający wymagał krotność 4, Poz. 36 brak
krotności, Zamawiający wymagał krotność 14,
Poz. 258 brak krotności, Zamawiający wymagał krotność 64, W kosztorysie Instalacja
wewnętrzna co. - segment B poz. 35 jest Zawory grzejnikowe o śr. nominalnej 15 mm,
Zamawiający wymagał Głowice termostatyczne o zakresie nastaw 6-28,(...)"
Tymczasem - w kosztorysie odwołującego sięzałączonym do oferty w pozycjach ozna-
czonych numerami:
11 - widnieje krotność55,
12 -widnieje krotność10,
17 - widnieje krotność2,
21 -widnieje krotność10,
24 - widnieje krotność4,
36 - zgodnie z podanąprzez Zamawiającego w przedmiarze robót podstawąwyceny
- KNR 0-19/0928-11 krotnośćnie była wymagana, nie ma teżtakiego zapisu w
przedmiarze robót dostarczonym przez Zamawiającego,
258 - widnieje krotność3, która jest zgodna z krotnością= 3 zapisanąw pozycji nr
258 przedmiaru robót dostarczonego przez Zamawiającego.
35 - widnieje zapis: M głowice termostatyczne o zakresie nast. 6-28 st. C.
Wszystkie wymienione przez Zamawiającego w tym punkcie niezgodności nie potwierdzają
stanu faktycznego jaki stwierdza Odwołujący w swoim kosztorysie załączonym do oferty,
zatem Zamawiający dokonał w tym zakresie błędnej oceny.
II. „(...) Wykonawca zastosował System GREINTPLAST jako system równoważny;
grubość zaprawy tynk. 1 mm, Zamawiający wymagał Baumit Minerał M; grubość
zaprawy tynk. min. 1,5 mm. Ponadto wykazany materiał jest niezgodny z kartą
katalogową producenta. Poz. 49, 51, 59, 72, 74, 104, 106, 143, 145, 173, 175, 193, 195,
220, 222, 246, 248, 265, 267, 287, 289, 325, 327, 363, 365, jest grubość zaprawy tynk. 1
mm. Zamawiający wymagał grubość zaprawy tynk. min.1,5 mm, (...)"
W tym przypadku Zamawiający nie dołożył należytej staranności i mimo,że przepis daje
takąmożliwośćnie zażądał od Odwołującego sięzłożenia wyjaśnień. Odwołujący
posiada dokument producenta potwierdzający,że produkuje on tynki mineralne
GREINTPLAST o grubości uziarnienia nie mniejszej niż1,5 mm. Posiada równieżdla
tego wyrobu: Deklaracjęzgodności nr A/0609, Atest Higieniczny HK/B/1775/14/2006
ważny do 2012.02.22.
III. „(...) Poz. 81, 113, 153, 183, 204, 231, 256, 275, 296, 373, jest grubość zaprawy tynk. 1
mm; Materiały: płyty styropianowe FS15. zamawiający wymagał grubość zaprawy
tynk. min. 1,5 mm; Materiały: płyty styropianowe FS30.(...)"
Płyty styropianowe o symbolu FS30 stosuje siędo izolacji stropów pod wylewki beto-
nowe, stropodachów, posadzek hal przemysłowych i magazynów oraz w budownictwie
drogowym i konstrukcjach inżynierskich.
Płyty styropianowe o symbolu FS15 stosuje siędo docieplaniaścian metodąlekką-mokrąlub
jako element izolacyjny i konstrukcyjny w klejonych płytach warstwowych. Wszystkie
wymienione pozycje kosztorysowe dotycząociepleniaścian, zatem zastosowane płyty
styropianowe o symbolu FS 15 sąwłaściwe.
W tym przypadku równieżZamawiający nie dołożył należytej staranności i mimo,że przepis
daje takąmożliwość, nie zażądał od Odwołującego sięzłożenia wyjaśnień.
IV. Stwierdzony
przez
Zamawiającego
brak
w
opisie
pozycji
kosztorysowych:
nr 138, 361 słowa „żaluzja Z1",
nr 139 słowa „żaluzja Z2",
nr 140 słowa „żaluzja Z3"
przy spełnieniu wszystkich innych wymogów dotyczących obmiaru, właściwości materiału, krotności i
poprawnej wyceny - pozwalał Zamawiającemu na zakwalifikowanie i dokonanie poprawienia jako
oczywistej omyłki pisarskiej. Z takiej możliwości Zamawiający jednak z niewiadomych powodów
nie skorzystał.
V. Stwierdzony przez Zamawiającego brak w pozycji kosztorysowej nr 8 i 7 Obmiaru dodatkowego -
jednej próby był możliwy do poprawienia przez Zamawiającego w oparciu o wycenę335 m próby
szczelności w pozycji 7 kosztorysu oraz 585 m w pozycji 8 kosztorysu załączonego do oferty.
VI. Stwierdzony przez Zamawiającego w kosztorysie Instalacja wewnętrzna c.o. -segment B w
pozycji 62 jednostki miary - „m", zamiast wymaganego „m
2
” przy spełnieniu wszystkich innych
wymogów dotyczących obmiaru, właściwości materiału i poprawnej wyceny - pozwalał
Zamawiającemu na zakwalifikowanie i dokonanie poprawienia jako oczywistej omyłki pisarskiej. Z
takiej możliwości Zamawiający jednak z niewiadomych powodów nie skorzystał.
W ocenie odwołującego zamawiający zaniechał możliwości dokładnego wyjaśnienia kwestii
zgodności treści oferty Odwołującego z treściąSIWZ, wprowadzając samodzielne domniemanie
niezgodności oferty Odwołującego, pomimo oświadczenia Odwołującego sięo wykonaniu przedmiotowego
zamówienia na warunkach określonych w SIWZ. Zamawiający nie powinien przecieżrezygnowaćz
wyjaśnienia niejasnych części oferty z góry zakładając, iżna pewno zmieniąone jej treść. Art. 87 ust. 1
zdanie 2 ustawy Pzp należy bowiem interpretowaćtak, iżdopiero ewentualne próby zmiany treści
oferty, w udzielonych wyjaśnieniach należy uznaćza bezskuteczne/nieważne. Poza tym, biorąc pod
uwagęobowiązek rzetelnego przeprowadzenia postępowania i prawidłowej oceny ofert, art. 87 ust. 1
ustawy, należy odczytywaćnie tylko jako uprawnienie zależne od uznania Zamawiającego, lecz jako
kompetencjęZamawiającego, a zatem prawo dożądania wyjaśnieńpołączone z obowiązkiem ich
zażądania w celu zachowania należytej staranności w przeprowadzeniu badania i oceny oferty.
KIO/1531/10
Wykonawca – Agnieszka Wiśniowska, prowadząca działalnośćgospodarcząpod
firmąP.H.U. Agnieszka Wiśniowska, 33-380 Krynica Zdrój, ul. Piłsudskiego 39/49 – wniósł
odwołanie na czynności zamawiającego podjęte w przedmiotowym postępowaniu i wniósł o:
1, uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej tj. oferty firmy „DAN-
POL" s.j. z siedzibąw Tychach przy ul. Murarskiej 28,
-
unieważnienie decyzji dotyczącej odrzucenia oferty odwołującego,
-
ponowne badanie i ocenęofert.
-
odrzucenie oferty firmy „DAN-POL" s.j. z siedzibąw Tychach przy ul. Murarskiej
28, jako niezgodnej z treściąSIWZ,
-
wybór oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w kryterium podanym w
SIWZ.
2. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Odwołujący sięzarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 oraz 3, art.
89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący sięprzedstawił szereg zarzutów i argumentów
na uzasadnienie bezprawności zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty DAN-
POL s.j.
Ponadto – w odniesieniu do bezprawności odrzucenia oferty odwołującego się
odwołujący siępodniósł, co następuje:
Odwołujący siępodniósł,że zarzut związany z brakiem równoważności
zastosowanego systemu ocieplenia jest tylko opiniąZamawiającego. Zamawiający zarzuca
odwołującemu,że tynk CT-137 występuje tylko w wersji do malowania lub w kolorze białym.
Zamawiający nie skontaktował sięz przedstawicielem producenta lub nie zajrzał do aprobat
technicznych systemów. Jako dowód odwołujący sięprzedstawił aprobaty techniczne
(Załącznik nr 4), z których wynika,że producent wykonuje tynk, który został zastosowany w
ofercie odwołującego a spełnia warunki stawiane przez Zamawiającego w SIWZ. Ponadto
przedstawiamy oświadczenie producenta o równoważności systemu z dnia 17.05.2010r.
(Załącznik nr 5) oraz dodatkowe wyjaśnienia dotyczące kolorystyki (Załącznik nr 6).
W ofercie odwołującego jako jedynej zastosowano tynk o uziarnieniu 1,5mm. Pozostali
wykonawcy zastosowali tynk o uziarnieniu 1,0mm lub 2,0mm. Zamawiający nie dokonał
zatem rzetelnej oceny ofert po raz kolejny łamiąc zasady uczciwej konkurencji zaniechał
czynności i nie wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień(art. 26 ust. 4 ustawy Pzp)
związanych z równoważnościąsystemu dociepleniowego, a sam ten fakt nie może być
podstawądo odrzucenia oferty odwołującego.
W projekcie i w ofercie występują2 pary systemów: Baumit Mineral M a odwołującego
Ceresit Ceretherm Wool Classic oraz Baumit Mineral S a odwołującego Ceresit Ceretherm
Classic. Zamawiający natomiast w uzasadnieniu odrzucenia odwołującego po pierwsze
wypisał listępozycji pomieszaną, ponieważczęśćodnosi siędo jednej z pary systemów,
częśćdo drugiej, częśćdo malowania oraz przy tym pominął w ogóle częśćpozycji z
przedmiaru odnośnie tych systemów. Zamawiający najpierw pisze o systemie Ceretherm
Wool Classic a później przytacza zapis odwołującego z kosztorysu dla drugiego systemu,
pisząc Ceresit Ceretherm Classic.
Odwołujący sięprzedstawił poprawną– w jego przekonaniu - klasyfikacjęi podział
pozycji kosztorysowych i przedmiarowych przy zamianie systemów równoważnych:
1. Baumit Minerał S -> Ceresit Ceretherm Classic poz. z kosztorysu: 59, 81. 113, 153.
183.204.231,256,275,296,373.
2. Baumit Minerał M -> Ceresit Ceretherm Wool Classic poz. z kosztorysu:
49,51,72,74, 104, 106, 143, 145, 173,175, 193, 195,220,222,246,248.265,267,287,289,
325.327,363,365.
3. Malowanie farbąakrylowąpoz. z kosztorysu: 52, 60, 75, 82, 107, 114, 146, 154, 176,
184.196, 205, 223, 232, 249, 257, 268, 276, 290, 297, 328, 366, 374.
Przedstawiając oświadczenia producenta oraz aprobaty techniczne odwołujący się
udowadnia,że
stawiany
mu
zarzut
odnośnie
braku równoważności
systemu
dociepleniowego jest całkowicie bezzasadny i powinien zostaćw całości oddalony.
Zamawiający odrzucając ofertęodwołującego pisze,że: „Wykonawca w dołączonym
kosztorysie ofertowym nie przewidział malowania tynku mineralnego CT 137", chociażsam
napisał udzielając odpowiedzi,że ma byćbarwiony w masie, czyli malowania nie ma,
dlatego pozycje związane z malowaniem zostały przez odwołującego „wyzerowane" co jest
zgodne z zapisami SIWZ rozdział XI pkt 4: ,,Wstawianie w pozycji kosztorysu ofertowego
zera jako wartości pozycji traktowane będzie jako upust kupiecki". Zatem oferta
odwołującego została sporządzona zgodnie z zasadami sztuki budowlanej oraz technologią
wykonania zaproponowanego systemu, z resztąjako jedyna.
Drugi zarzut stawiany ofercie odwołującego w ocenie odwołującego sięrównieżjest
bezzasadny. Pismem z dnia 01.07.2010 r. Zamawiający wezwał odwołującego do
udowodnienia równoważności tym razem w sprawie grzejników. Zamawiający w
dokumentacji wymagał zastosowania grzejników CosmoNova a odwołujący zastosował
PURMO. Sąto grzejniki produkowane przez ten sam końcem Retting Heating sp. z o.o. w
oparciu o te same normy na co przedstawił deklaracje zgodności obydwu typów grzejników
(Załącznik nr 7 i 8) oraz przekazał korespondencję(załącznik nr 9).
Odwołujący siępodniósł,że dlażadnych grzejników dostępnych na rynku, w tym
wymaganych CosmoNova oraz zastosowanych w ofercie PURMO nie ma i nie wydaje się
aprobat technicznych zatem wymaganie przez Zamawiającego ich przedstawienia jest z
góry
niewykonalne.
Ponadtożądanie
przedstawienia
przeliczenia
nastaw
dla
zastosowanych w ofercie grzejników wiąże sięz wykonaniem nowego projektu. Pomijając
fakt,że wykonanie takiego projektu zależne jest od parametrów kotłowni, która jeszcze nie
istnieje a Zamawiający nie dołączył do dokumentacji przetargowej projektu kotłowni, jest
niemożliwe do wykonania to na dodatek zaprojektowane grzejniki sąz nastawą1-5 w skali
od 1 do 7. Zatem nawet gdyby zastosowane przez odwołującego grzejniki różniły sięmocąo
kilka Wat (wielkośćpomijana przez projektantów) to i tak przy zmianie nastawy spełniają
wymagania stawiane w SIWZ. Nastawa wykonywana jest ręcznie, nie elektronicznie i jest to
wartośćumowna w zależności od osoby wykonującej tączynność. Dokładnośćtego
ustawienia jest z pewnątolerancjąi w zależności od tego, pod jakim kątem patrzy sięna
głowicęmoże ona byćw rzeczywistości powyżej lub poniżej wymaganej wartości.
Odwołujący sięprzedstawił oświadczenia producenta informujące o równoważności
zastosowanych przez odwołującego grzejnikach oraz zestawienie porównawcze obydwu
systemów (w załączniku nr 9). Przedstawił równieżatest higieniczny wraz z oświadczeniem
Narodowego Instytutu Zdrowia Publicznego dopuszczające do stosowania w jednostkach
takich jak Zamawiający. Zamawiający dokonując oceny oferty opierał się, jak sam napisał,
na opinii projektanta, nie biorąc pod uwagążadnego z oświadczeńproducenta.
KIO/1535/10
Wykonawca Ekokaloria PKB Sp. z o.o. S.K.A., 25-214 Kielce, ul. Hauke Bosaka 9
wniósł odwołanie na czynności zamawiającego niezgodne z przepisami ustawy Pzp.
Odwołujący sięzarzucił zamawiającemu:
1) dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem art. 7 ust. 1 13 ustawy oraz art.
91 ust. 1 ustawy Pzp,
2) odrzucenie oferty Odwołującego z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
3) zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego omyłki polegającej na niezgodności
oferty ze specyfikacja istotnych warunków zamówienia z naruszeniem art. 87 ust.2 pkt 3
ustawyPzp.
Odwołujący sięwniósł o:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego;
3)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert wraz z ofertąodwołującego;
4)
nakazanie Zamawiającemu poprawienia w ofercie Odwołującego omyłki polegającej na
niezgodności oferty ze specyfikacja istotnych warunków zamówienia,
5)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa prawnego na podstawie faktury przedłożonej na rozprawie.
Odwołujący siępodniósł,że Zamawiający dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty
naruszył art. 7 ust. 3 ustawy, gdyżza najkorzystniejsząofertęzostała uznana oferta Wykonawcy,
który został wyłoniony niezgodnie z przepisami ustawy. Najkorzystniejsząofertąjest bowiem
oferta odwołującego się.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treśćnie
odpowiada treści siwz, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
W doktrynie (por. J. Pieróg, Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz, C.H. Beck 2009,)
podkreśla się,że oferta nieodpowiadająca treści specyfikacji to taka, która jest sporządzona
odmiennie, niżokreślająto postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odmiennośćta powinna przejawiaćsięprzede wszystkim w zakresie proponowanego przedmiotu
zamówienia.
Oznacza to,że niezgodnośćtreści oferty z treściąspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot zamówienia nie odpowiada
opisanemu w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co do zakresu, ilości, warunków
realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu
zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego. Oczekiwania i interes Zamawiającego
zaspokaja oferta Odwołującego. Oferta ta obejmuje bowiem cały zakres zamówienia, a ujęte w
ofercie roboty i materiały odpowiadająwielkościom określonym w siwz. Oferta Odwołującego spełnia
równieżnarzucone przez Zamawiającego warunki realizacji zamówienia oraz wszelkie inne
wymagania istotne dla wykonania przedmiotu zamówienia.
W tym stanie faktycznym nie ma zatem podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego
jeżeli jej treśćzaspokaja interesy Zamawiającego, a co najwyżej można uznać, ze w jej
treści zawarte sąomyłki, o których mowa w art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy. We wskazanych przez
Zamawiającego, w piśmie z dnia 16 lipca 2010r., pozycjach mamy do czynienia z takimi
omyłkami. W pozycjach tych zawarto bowiem jedynie odmienny, czy teżniekompletny opis
materiałów użytych do realizacji zamówienia. Natomiast ilości materiałów i robót sązgodne z
wymaganiami zawartymi w siwz. Ponieważomyłki te nie powodująniezgodności treści oferty
z siwz, tym samym uznaćnależy,że brak było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego.
Konstrukcja przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy wskazuje,że Zamawiający jest
zobowiązany do poprawienia w ofercie innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, o ile nie powodująistotnych zmian w treści oferty. Nie
budzi wątpliwości, iżustawodawca, wprowadzając ten przepis, miał przede wszystkim na celu
umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogąsiępojawićw trakcie sporządzania
kosztorysu ofertowego, tak jak to miało miejsce w niniejszej sprawie.
Takie rozumienie przepisu prezentowane jest równieżw orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej. Jako nieistotnąnależy uznaćniezgodnośćpolegającąna odmiennym opisie sposobu
wykonania przedmiotu zamówienia oraz materiałów użytych do realizacji zamówienia, jeżeli
poprawienie omyłek nie powoduje ani zmiany ilości robót, ani teżich ceny. O istotnej zmianie
treści oferty można by mówićw okolicznościach, gdy poprawienie omyłki w istocie powodowałoby tak
wiele zmian w odniesieniu do podstawowych kwestii przedmiotu zamówienia,że moglibyśmy mówić
o nowej ofercie, a nie o pewnej korekcie pierwotnego oświadczenia woli wykonawcy.
Skoro zatem w ofercie Odwołującego zawarte sąomyłki w znaczeniu, jakie temu pojęciu
nadaje art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, to Zamawiający był zobowiązany do poprawienia ich.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, w tym specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, złożonych ofert, a także biorąc pod uwagę
wyjaśnienia i stanowiska stron i przystępującego złożone podczas rozprawy, Krajowa
Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wszyscy odwołujący sięw przedmiotowym
postępowaniu mająinteres w uzyskaniu zamówienia, uprawniający ich do wnoszeniaśrodków odwoławczych, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
KIO/1530/10
Odwołanie jest niezasadne.
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wymagał zaoferowania systemu Baumit
Mineral M lub równoważnego, grubośćzaprawy tynkowej od. 1,5 mm do 6 mm.
W złożonej przez siebie ofercie odwołujący sięzaoferował wykonanie prac w systemie
Greinplast z tynkiem mineralnym o uziarnieniu 1 mm i jest to okolicznośćbezsporna.
Odwołujący siępodnosił, iżw tym przypadku zamawiający winien był zażądaćod
odwołującego sięzłożenia wyjaśnień. Odwołujący sięposiada dokument potwierdzający,że
produkuje on tynki mineralne GREINPLAST o grubości uziarnienia nie mniejszej niż1,5 mm.
Zamawiający podnosił,że producent, którego produkt zaoferował odwołujący sięposiada w
swoim asortymencie tynki mineralne o uziarnieniu: 1,5 mm; 2 mm, 2,5 mm oraz 3 mm.
Zamawiający, aby móc samodzielnie dokonaćpoprawy w ofercie odwołującego się, musiałby
zwrócićsiędo niego z pytaniem, na jaki rodzaj tynku ma dokonaćpoprawy (czy na tynk o uziarnieniu
1,5 mm, 2 mm, 2,5 mm czy też3 mm).
Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający możeżądaćod wykonawców wyjaśnieńdotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcąnegocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Procedura wyjaśniania treści oferty nie może skutkowaćwprowadzeniem jakichkolwiek
zmian w treści oferty, z wyjątkiem poprawiania omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy
Pzp. Wyjaśnienia musząwięc ograniczaćsiędo wskazania sposobu rozumienia treści
zawartych w ofercie. W ocenie Izby dokonanie zmiany w ofercie wykracza poza wykazanie,
w jaki sposób należy rozumiećtreśćoferty. Z kolei dokonanie poprawienia omyłki na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie jest możliwe z uwagi na to, iżzamawiający nie
dysponuje danymi pozwalającymi na samodzielnązmianęrodzaju tynku w ofercie
odwołującego się. Elementem istotnym w procesie dokonywania poprawy omyłki na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy jest to, iżzamawiający ma możliwośćsamodzielnego
dokonania poprawy, tzn. w ofercie zamieszczone sąinformacje, które umożliwiająmu
dokonanie poprawy bez ingerencji wykonawcy oraz wprowadzania do treści oferty informacji
z zewnątrz. Tak więc zamawiający, poprawiając ofertę, może wykorzystywaćjedynie
informacje w niej zamieszczone. W przedmiotowej sprawie niemożliwym byłoby dokonanie
poprawy bez wcześniejszego uzgodnienia z odwołującym się, jakągrubośćtynku chciał w
istocie zaoferować.
Izba nie uznała także za zasadny zarzut dotyczący odrzucenia oferty odwołującego się
z powodu zaoferowania przez odwołującego siępłyt styropianowych FS15 zamiast
wymaganych FS30.
Zamawiający w dokumentacji projektowej wskazał wykonawcom,że ocieplenieścian
przyziemia należy wykonaćz płyty termoizolacyjnej ze styropianu o podwyższonej
odporności na wilgoći korozjębiologicznąo gęstości minimum FS30 lub polistyrenu
ekstrudowanego, gr. 5 cm.
Odwołujący sięzaoferował płyty FS15 i jest to okolicznośćbezsporna. Odwołujący się
przyznał ten fakt zarówno w odwołaniu, jak i w toku rozprawy.
Izba stwierdza, iżopis przedmiotu zamówienia, w tym równieżopis sposobu wykonania
tego przedmiotu, jest obowiązkiem zamawiającego. Wykonawcy nie mogąsamodzielnie
zmieniaćsposobu wykonania przedmiotu zamówienia, nawet jeżeli uważają,że wymagania
w zakresie tego wykonania sąnieadekwatne do samego przedmiotu zamówienia bądźteżz
innych względów nieuzasadnione.
W ocenie Izby nie ma równieżwątpliwości co do tego,że zamawiający w sposób
wyraźny, nie budzący wątpliwości, wskazał płyty o gęstości minimum FS30 lub polistyren
ekstrudowany o gr. 5 cm. Wynika to z zapisu Projektu budowlano-wykonawczego – rys. D-8.
Nie sposób równieżuznaćza zasadnąargumentacji odwołującego się, iżzamawiający
winien wezwaćgo o udzielenie wyjaśnieńw zakresie tej części oferty. Odwołujący sięzłożył
wyraźne, nie wymagające wyjaśnienia oświadczenie woli co do rodzaju zaoferowanych płyt i
stanowisko to konsekwentnie podtrzymywał w toku postępowania.
W pozostałym zakresie Izba uznała zasadnośćzarzutów odwołującego się. Wskazane
nieprawidłowości w kosztorysie odwołującego sięw pozycjach 138, 361, 139, 140 oraz w
kosztorysie – Instalacja wewnętrzna c.o. – segment B w pozycji 62 sąoczywistąomyłką
pisarską, które zamawiający obowiązany jest poprawićna podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp. W ocenie Izby odwołujący sięuzasadnił równieżbrak próby w pozycji
kosztorysowej nr 8 i 7 Obmiaru dodatkowego. Zamawiający uznał zaśza zasadny zarzut I
odwołania. Jednakże z uwagi na fakt,że uwzględnienie dwóch spośród sześciu zgłaszanych
zarzutów jest równoznaczne z zasadnościądecyzji zamawiającego co do odrzucenia oferty
odwołującego się, Izba oddaliła odwołanie.
KIO/1531/10
Odwołanie jest niezasadne.
Zarzuty odwołania dotyczyły niezasadności wyboru oferty Dan Pol M. Piechota S.j. jako
oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty odwołującego się.
Zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp jeżeli wartośćzamówienia jest mniejsza niżkwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie
wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego sięz postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego się.
Z powyższego wynika, iżpostępowaniu, w którym wartośćzamówienia jest niższa od tzw.
progów unijnych, odwołanie nie przysługuje na czynnośćwyboru najkorzystniejszej oferty. Ponieważ
w przedmiotowym postępowaniu wartośćzamówienia nie przekracza tych wartości, odwołanie
przysługuje jedynie wobec czynności wskazanych wyżej.
Izba pozostawiła zatem bez rozpoznania zarzuty dotyczące wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający wskazał w projekcie na system Baumit Mineral S i Baumit Mineral M jako
systemy dociepleń. Wykonawcy, którzy zaoferowali inne systemy winny, byli wykazaćich
równoważnośćwzględem rozwiązania przyjętego w projekcie.
Przewidziane przez zamawiającego systemy należądo systemów niepalnych i fakt ten nie
został zakwestionowany przezżadnąze stron.
Odwołujący sięzaoferował systemy Ceresit Ceretherm Wool Classic oraz Ceresit Ceretherm
Classic z wykończeniem w tynkach mineralnych bez malowania powłokąmalarską.
Zgodnie z aprobatątechnicznąAT-15-3717/2008 strona 13, tablica 15, pozycja 8 „Zestaw
wyrobów do wykonywania ociepleńsystemem Ceresit Ceretherm Wool Classic posiada klasyfikację
ogniowąjako system niepalny z wyprawątynkarskągrubości 1,5 mm i powłokąmalarską.
Zaoferowanie przez odwołującego siętynku bez malowania oznacza, iżprzyjęte rozwiązanie
nie będzie posiadało cechy niepalności i jako takie nie jest równoważne z systemem zastosowanym
w projekcie.
Zgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp wykonawca, który powołuje sięna rozwiązania
równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać,że oferowane
przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniająwymagania określone przez
zamawiającego. „Równoważność” oznacza możliwośćuzyskania efektu założonego przez
zamawiającego za pomocąinnych rozwiązańtechnicznych poprzez dopuszczenie ofert
opartych na równoważnych ustaleniach.
W rozpoznawanej
sprawie
nie
sposób
mówić
o
równoważności
systemu
zaprojektowanego i zaoferowanego w sytuacji, gdy w przypadku tego drugiego zabrakło tak
istotnej cechy, jakąjest niepalnośćtynku.
W ocenie Izby o istnieniu równoważności nie przesądza pismo producenta Henkel
Polska Sp. z o.o. z dnia 17 maja 2010 roku, w którym potwierdza sięrównoważnośćsystemu
Ceresit Ceretherm Wool Classic z systemem Baumit Mineral. Wymóg równoważności
pomiędzy obydwoma rodzajami systemu byłby spełniony, gdyby wykonawca pokrył
zaoferowany przez siebie produkt powłokąmalarską. Odwołujący sięzaoferował system bez
malowania i okoliczności tej nie zaprzeczył w toku postępowania.
W pozostałym zakresie Izba uznała za zasadne zarzuty podniesione w odwołaniu. W
szczególności brak jest podstaw do przyjęcia,że przyjęte przez odwołującego się
rozwiązanie uniemożliwia uzyskanie kolorystyki przewidzianej w projekcie budowlanym.
Powyższe wynika z pisma Henkel Polska Sp. z o.o. z dnia 19 lipca 2010 roku, gdzie
producent stwierdza, iżotrzymał liczne zapytania co do możliwości produkcji tynku CT 137 w
kolorystyce jak w dokumentacji technicznej i informuje,że produkcja tynku CT 137 w podanej
kolorystyce jest jak najbardziej możliwa. Producent powołał sięw rzeczonym piśmie na
przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, toteżnieuzasadnionym
sątwierdzenia, iżnie wiadomo, o co odwołujący sięw istocie zapytał. Należy zwrócićuwagę,że Henkel Polska Sp. z o.o. przyznaje,że o kolorystykępytało go wielu wykonawców. Miał
zatem dane z wieluźródeł co do wymogów zamawiającego w zakresie kolorystyki.
Izba uznała za zasadny zarzut odnoszący siędo nie wykazania równoważności
zaoferowanych przez odwołującego sięgrzejników PURMO z przewidzianymi przez
zamawiającego grzejnikami CosmoNova. Zamawiający dwukrotnie – pismami z dnia 1 lipca
2010 roku i 7 lipca 2010 roku – zwracał siędo odwołującego sięo wykazanie równoważności
zaoferowanych grzejników. Odwołujący siękażdorazowo udzielił szczegółowych odpowiedzi
na zadane pytania, załączył częśćżądanych dokumentów i wyjaśnił, z jakich powodów nie
może przekazaćpozostałych dokumentów. Swoje stanowisko odwołujący siępoparł
oświadczeniami producenta.
W ocenie Izby przedstawione wyjaśnienia należy uznaćza wystarczające. Nie bez
znaczenia jest fakt, iżw dokumentacji projektowej brak jest informacji na temat mocy
grzejników, które to dane stały siępodstawąopinii projektanta, odmawiającej stwierdzenia
równoważności grzejników zaoferowanych przez zamawiającego. Odwołujący sięnie może
ponosićkonsekwencji nie zamieszczenia w dokumentacji postępowania wszystkich
niezbędnych informacji niezbędnych do właściwego sporządzenia oferty.
Pomimo uznania części podniesionych w odwołaniu zarzutów Izba nie uwzględniła
odwołania ze względu na fakt przyznania, iżodwołujący sięnie zaoferował rozwiązania
równoważnego przewidzianemu w projekcie systemowi Baumit Mineral S i M. Stanowisko
takie oznacza,że treśćoferty odwołującego sięnie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w związku z czym czynnośćodrzucenia oferty była zasadna.
KIO/1535/10
Odwołanie jest niezasadne.
W ocenie Izby brak jest podstaw do nakazania zamawiającemu poprawienia omyłek
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zamawiający podniósł, iżodwołujący sięw ofercie zawarł informację, iżoferuje
ocieplenie ościeży z zastosowaniem tynku Baumit o uziarnieniu 1mm i ocieplenieścian z
zastosowaniem systemu Baumit o uziarnieniu 1,5mm, przy czym tynku o uziarnieniu 1,5mm
nie ma w ofercie firmy Baumit. Producent ten oferuje natomiast tynk mineralny o uziarnieniu
1mm, 2mm i 3 mm.
Odwołujący siępodnosił, iżzamawiający odrzucając jego ofertęużył zwrotu nie
występującego ani w siwz, ani w projekcie techniczno-budowlanym: „zaprawa tynkarska o
strukturze”. W ocenie odwołującego sięzwrot ten dotyczył grubości zaprawy tynkarskiej i
grubośćta została określona jako 1,5mm i jest to wielkośćsztywna. Odwołujący sięna
dowód powyższego wskazał na projekt budowlano-techniczny (nr rys. D-6), gdzie wskazano,że wyprawa z cienkowarstwowego tynku strukturalnego ma miećgrubość1,5 mm oraz na
aprobaty techniczne, z których wynika, iżżądany przez zamawiającego i zaoferowany przez
odwołującego siętynk nie występuje z uziarnieniem jednorodnym, ale z uziarnieniem
niejednorodnym, w którym grubośćziarna waha sięod 0-1,5mm, 0-2mm, 0-3mm, a
minimalna grubośćwarstwy wynosi 1,5mm.
W ocenie Izby brak jest podstaw do jednoznacznego twierdzenia, iżzamawiający
określając grubośćtynku miał na myśli grubośćzaprawy tynkarskiej, nie zaśgrubość
uziarnienia. W opozycji do stanowiska odwołującego sięstoi bowiem zapis pkt 2.2.7
Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, gdzie mowa jest o
uziarnieniu i jednocześnie podana jest jego grubość: od 1,5 do 6 mm.
Niejednoznacznośćzapisów dokumentacji postępowania może co najwyżej
prowadzićdo stwierdzenia, iżwykonawca, który dostosował siędo jednego z zapisów, nie
może ponosićnegatywnych dla siebie konsekwencji w sytuacji, gdy w innym miejscu
dokumentacji znajduje sięzapis nie odpowiadający zapisowi, który zastosował wykonawca.
W rozpoznawanym przypadku nie mamy jednak do czynienia z takąsytuacją.
Odwołujący sięzaoferował bowiem strukturęBaumitBayosan SEP baranek o grubości 1mm,
czyli o grubości, która nie występuje ani przy założeniu,że zamawiający określił grubość
zaprawy tynkarskiej ani teżw sytuacji, gdy chodziłoby o grubośćuziarnienia.
W przypadku tym brak jest podstaw do nakazania zamawiającemu dokonania
poprawienia oferty odwołującego się, albowiem zaoferowany tynk występuje z uziarnieniem
o różnorodnej grubości wskazanej w kilku zakresach, natomiast jego minimalna grubość
wynosi 1,5mm. Użycie sformułowania „minimalna” przy określeniu grubości warstwy
tynkowej oznacza, iżwarstwa ta występuje równieżw różnych grubościach, nie mniejszych
niż1,5mm. Zamawiający nie jest uprawniony do tego, by samodzielnie wybraćjednąspośród
wielu dostępnych warstw tynku i poprawićw ten sposób ofertęodwołującego się.
Procedura wyjaśniania treści oferty nie może skutkowaćwprowadzeniem jakichkolwiek
zmian w treści oferty, z wyjątkiem poprawiania omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy
Pzp. Wyjaśnienia musząwięc ograniczaćsiędo wskazania sposobu rozumienia treści
zawartych w ofercie. W ocenie Izby dokonanie zmiany w ofercie wykracza poza wykazanie,
w jaki sposób należy rozumiećtreśćoferty. Z kolei dokonanie poprawienia omyłki na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie jest możliwe z uwagi na to, iżzamawiający nie
dysponuje danymi pozwalającymi na samodzielnązmianęrodzaju tynku w ofercie
odwołującego się. Elementem istotnym w procesie dokonywania poprawy omyłki na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy jest to, iżzamawiający ma możliwośćsamodzielnego
dokonania poprawy, tzn. w ofercie zamieszczone sąinformacje, które umożliwiająmu
dokonanie poprawy bez ingerencji wykonawcy oraz wprowadzania do treści oferty informacji
z zewnątrz. Tak więc zamawiający, poprawiając ofertę, może wykorzystywaćjedynie
informacje w niej zamieszczone. W przedmiotowej sprawie niemożliwym byłoby dokonanie
poprawy bez wcześniejszego uzgodnienia z odwołującym się, jakągrubośćtynku chciał w
istocie zaoferować.
Izba nie zgadza sięz odwołującym się, iżart. 87 ust. 1 ustawy Pzp uprawnia do
negocjacji zamawiającego i wykonawcy w zakresie określonym w ust. 2 tegożartykułu. W
trakcie procedury uzyskiwania i oceny wyjaśnieńniedozwolone sąjakiekolwiek negocjacje
dotyczące oferty, co wprost wynika ze wskazanego przepisu.
W pozostałym zakresie Izba zarzuty odwołania uznała za zasadne. Jak jużwyżej
wskazano sam fakt zaoferowania przez odwołującego siętynku o grubości 1,5mm, nie
można uznaćza niewłaściwe w sytuacji braku jednoznaczności, czy chodzi o grubość
warstwy tynkowej, czy o grubośćuziarnienia. Z aprobat technicznych tynku BaumitBayoson
SEP baranek wynika, iżwystępuje on w warstwie o grubości 1,5mm.
Izba stwierdziła równieżzasadnośćżądańodwołującego sięw zakresie dotyczącym
styropianu (poz. 59, 81, 113, 183, 204, 231) oraz okien (poz. 68, 69, 101, 102, 281).
Poprawienie omyłek w kosztorysie we wskazanych pozycjach wymagałoby bowiem jedynie
zmiany oznaczenia styropianu na FS30 zamiast FS20 oraz dopisaniu symbolu EI 60 przy
oknach. Dokonanie powyższych zmian byłoby możliwe z uwagi na fakt, iżzamawiający
dysponował danymi umożliwiającymi dokonanie takiej poprawy. Izba nie nakazała wszakże
zamawiającemu dokonania poprawek z uwagi na nieuwzględnienie całości zarzutów, co w
konsekwencji prowadzi do zasadności odrzucenia oferty odwołującego sięna podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagępowyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
