rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-08-05
rok: 2010
data dokumentu: 2010-08-05
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1538/10
KIO 1538/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 21 lipca 2010 r. przez konsorcjum w składzie: Edward Chrupek, prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane
„Ład - Bud” Chrupek Edward (lider) oraz Paweł Kułaga i Sebastian Zając, prowadzący
działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą WMPS Wylewki
Maszynowe s.c. z siedzibą dla lidera konsorcjum 33-100 Tarnów, ul. Torowa 1
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
Tarnowskie
Towarzystwo
Budownictwa
Społecznego sp. z o.o., 33-100 Tranów, ul. Graniczna 8A
w dniu 21 lipca 2010 r. przez konsorcjum w składzie: Edward Chrupek, prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane
„Ład - Bud” Chrupek Edward (lider) oraz Paweł Kułaga i Sebastian Zając, prowadzący
działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą WMPS Wylewki
Maszynowe s.c. z siedzibą dla lidera konsorcjum 33-100 Tarnów, ul. Torowa 1
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
Tarnowskie
Towarzystwo
Budownictwa
Społecznego sp. z o.o., 33-100 Tranów, ul. Graniczna 8A
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie, unieważnia czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej
i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty odwołującego,
2. kosztami
postępowania
obciąża
Tarnowskie
Towarzystwo
Budownictwa
Społecznego sp. z o.o., 33-100 Tranów, ul. Graniczna 8A
KIO 1538/10
i nakazuje:
1) zaliczyćw poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy), uiszczonąprzez konsorcjum
w składzie: Edward Chrupek, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane „Ład - Bud” Chrupek Edward (lider)
oraz Paweł Kułaga i Sebastian Zając, prowadzący działalność gospodarczą
w formie spółki cywilnej pod nazwą WMPS Wylewki Maszynowe s.c. z siedzibą
dla lidera konsorcjum 33-100 Tarnów, ul. Torowa 1 tytułem wpisu od odwołania,
2) dokonaćwpłaty kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy)
przez Tarnowskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego sp. z o.o.,
33-100 Tranów, ul. Graniczna 8A na rzecz konsorcjum w składzie: Edward
Chrupek, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Inżynieryjno - Budowlane „Ład - Bud” Chrupek Edward (lider) oraz Paweł
Kułaga i Sebastian Zając, prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki
cywilnej pod nazwą WMPS Wylewki Maszynowe s.c. z siedzibą dla lidera
konsorcjum 33-100 Tarnów, ul. Torowa 1 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Opolu.
Przewodniczący:
…………………………
KIO 1538/10
U Z A S A D N I E N I E
do wyroku z dnia 05.08.2010 r. o sygn. akt: KIO 1538/10
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na „Budowębudynku mieszkalnego 10/TBS z instalacjami
wewnętrznymi oraz z infrastrukturątechnicznąi zagospodarowaniem terenu na działkach
nr 2/6, 166/22, 166/23, 166/24 obręb 101 przy ul. Abpa J. Ablewicza w Tarnowie"
wykonawca - konsorcjum w składzie: Edward Chrupek, prowadzący działalnośćgospodarczą
pod nazwąPrzedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane „Ład - Bud” Chrupek Edward oraz
Paweł Kułaga i Sebastian Zając, prowadzący działalnośćgospodarcząw formie spółki
cywilnej pod nazwąWMPS Wylewki Maszynowe s.c. (dalej „odwołujący”) złożył odwołania
wobec czynności zamawiającego - Tarnowskiego Towarzystwa Budownictwa Społecznego
Sp. z o.o. w Tarnowie, polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego z naruszeniem
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(Dz.U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) (dalej „ustawa Pzp”) oraz na wyborze ofertę
wykonawcy Usługi Budowlano - Transportowe „Anko" Stanisław Onak, Barbara Stanaszek
Sp. jawna jako najkorzystniejsząz naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. nakazanie ponownego badania ofert,
3. nakazania dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący stwierdził,że zamawiający zarzucił mu,że w kosztorysie w części
„instalacje sanitarne wewnętrzne" w pozycji pod nazwą„drenażopaskowy" podał cenęnetto
33.853,58 zł i cenębrutto 36.223,33 zł, z czego wynika,że dla tego elementu zastosowano
preferencyjnąstawkępodatku VAT w wysokości 7%.
Podał,że zdaniem zamawiającego art. 41 ust. 2 ustawy o VAT nie daje podstaw do
zastosowania dla tego typu robót preferencyjnej stawki, a więc w przedmiotowej sytuacji dla
drenażu winna byćzastosowana stawka podstawowa 22%, ponieważzgodnie z przepisem
art. 41 ust. 2 ustawy o VAT i poz. 161 załącznika nr 3 do tej ustawy, stawka preferencyjna
ma zastosowanie w przypadku „Dostawy, budowy, remontu lub przebudowy budynków
mieszkalnych (PKOB 11) i ich części, z wyjątkiem lokali użytkowych realizowanych w ramach
budownictwa społecznego".
Wskazał,że takie uregulowanie utraciło moc z dniem 1 stycznia 2008 r., a obecnie
powyższe kwestie reguluje art. 41 ust. 12 w związku z art. 41 ust. 2 ustawy o VAT oraz
art. 41 ust. 12a tej ustawy, jednocześnie potwierdzając,że aktualne unormowanie jest
KIO 1538/10
zbliżone do uregulowania poprzedniego, na które powołuje sięzamawiający, lecz nie
tożsame (nie w tej kwestii jednak występuje różnica zdańmiędzy zamawiającym
a odwołującym).
Zdaniem
Odwołującego,
wobec
sposobu
opisu
przedmiotu
zamówienia
w dokumentacji przetargowej, wykonanie drenażu obejmuje preferencyjna 7% stawka VAT.
Odwołujący wskazał,że zamawiający oparł swojądecyzjęo odrzuceniu oferty
z powodu zastosowania przez odwołującego niewłaściwej stawki VAT przede wszystkim
o indywidualnąinterpretacjęprawa podatkowego sygn. akt IBPP2/443-254/10/Lśwydaną
przez Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach w identycznej, zdaniem zamawiającego,
sprawie.
Odwołujący stwierdził,że zapoznał sięz tąinterpretacjąi uznał,że nie jest to sprawa
identyczna. Podniósł,że interpretacja ta została wydana w abstrakcyjnej sprawie, gdzie
organ podatkowy, wobec braku powiązania jej z konkretnądokumentacjąi sytuacją, słusznie
ocenił sprawę.
Odwołujący wyjaśnił,że przygotowując ofertębył przekonany,że rozpoznał intencje
zamawiającego i celowośćprzedstawionego w SIWZ opisu przedmiotu zamówienia.
Podniósł,że przepisy prawa podatkowego nie mogąbyćstosowane w oderwaniu od
rzeczywistości - stosuje sięje w konkretnej sytuacji faktycznej.
Wskazał,że przygotowując ofertęstał siępodmiotem stosującym prawo podatkowe -
zastosował preferencyjną7% stawkępodatku VAT na wykonanie drenażu opaskowego,
wobec następującej sytuacji faktycznej:
1. zamawiający w pkt 1.2.2 SIWZ wskazał,że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
jest zawarty w załącznikach, które sąintegralnączęściądokumentacji przetargowej i
wyliczył,że sąto m.in.: przedmiary robót i projekty wykonawcze,
2. przedmiary robót zamawiający podzielił na 2 zasadnicze części: przedmiar robót
kubaturowych oraz przedmiar robót zewnętrznych,
3. przedmiar dotyczący drenażu opaskowego został zamieszczony jako część
przedmiaru robót kubaturowych, w którym oprócz niego znalazły swoje miejsce
następujące przedmiary: roboty budowlane, instalacja wod. - kan., instalacja co.,
wymiennikownia WIO, wentylacja mechaniczna, instalacja gazowa, instalacje
elektryczne i teletechniczne zewnętrzne, instalacja AKPiA - wymiennikowni oraz
instalacja telemetryczna,
4. projekt wykonawczy został podzielony także na 2 zasadnicze części: projekt
dotyczący budynku i projekt dotyczący zewnętrznej części zadania,
5. połączony projekt wykonawczy instalacji sanitarnych i drenażu opaskowego znalazł
swoje miejsce w części projektu dotyczącej budynku, w której oprócz niego zostały
ujęte projekty wykonawcze następujących części zadania: konstrukcja, instalacja
KIO 1538/10
wod. - kan., instalacja co. i wymiennikownia, instalacja gazowa, instalacja wentylacji
wewnętrznej, instalacja elektryczna wewnętrzna, instalacja AKPiA wymiennikowni
i instalacja telemetryczna,
6. w projekcie wykonawczym dotyczącym instalacji sanitarnych i drenażu opaskowego,
w ust. 3 części opisowej zawarto: „Drenażnależy wykonywaćrównolegle z ławami
fundamentowymi wykorzystując wykopy realizowane pod ławy budynku".
Odwołujący stwierdził,że wskazany opis przedmiotu zamówienia w zakresie drenażu
opaskowego przekonał go,że zamawiający ze względu na technologięwykonania
zamówienia wliczył drenażopaskowy do instalacji nierozerwalnie połączonych z budynkiem,
a więc stanowiących jego część. Uznał,że wykorzystanie tych samych wykopów
przeznaczonych pod ławy fundamentowe, objętych 7% stawkąpodatku VAT, przy
obowiązkowym, równoległym wykonywaniu drenażu i ław fundamentowych, łączy
nierozerwalnie także samąrealizacjębudynku z realizacjądrenażu opaskowego, wobec
czego odwołujący miał pełne prawo zastosować7% stawkęVAT, tj. takąjakąnależy
zastosowaćdo wykonania podstawowej części zamówienia, czyli do budynku.
Dodatkowo wskazał, iżstosownie do przepisów rozporządzenia Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB)
(Dz. U. Nr 112, poz. 1316 ze zm.) przez obiekty budowlane rozumie siękonstrukcje
połączone z gruntem w sposób trwały, wykonane z materiałów budowlanych i elementów
składowych, będące wynikiem prac budowlanych. Budynkami natomiast sązadaszone
obiekty budowlane wraz z wbudowanymi instalacjami i urządzeniami technicznymi,
wykorzystywane dla potrzeb stałych, które przystosowane sądo przebywania ludzi, zwierząt
lub ochrony przedmiotów. W rozporządzeniu tym, które zgodnie z art. 2 pkt 12) ustawy
o VAT uszczegóławia pojęcie obiektu budownictwa mieszkaniowego, nie mówi sięwprost,że
wbudowane instalacje i urządzenia techniczne musząznajdowaćsięw obrysie przegród
(murów) budynku, aby mogły byćzaliczone do instalacji wbudowanych.
Wskazał,że także przecieżławy fundamentowe budynku po części wychodząpoza
przegrody (mury) budynku, a stanowiąjego część.
W ocenie odwołującego zamawiający bezpodstawnie zawęził pojęcie wbudowanych
instalacji do instalacji znajdujących sięw obrysie murów.
Ocenił,że zamawiający w trakcie oceny ofert zmienił sposób postrzegania opisu
przedmiotu zamówienia, podnosząc,że wykonawca przygotowując ofertęnie opiera sięna
zamysłach zamawiającego, lecz na opisie przedmiotu zamówienia zawartym w SIWZ.
Powołał sięna wyrok o sygn. akt: KIO/UZP 798/08 (Na zamawiającym ciąży
obowiązek jednoznacznego i wyczerpującego określenia przedmiotu zamówienia.
Wykonawcy nie mająobowiązku poszukiwania potrzebnych informacji dla przygotowania
oferty u innychźródeł niżzamawiający) oraz KIO/UZP 732/08 (Przy określeniu właściwej
KIO 1538/10
stawki podatku VAT istotna jest treśćopisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie miał
prawa odrzucićoferty Odwołującego ze względu na błąd w wyliczeniu ceny, bowiem cena
została wyliczona zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zamieszczonym przez
Zamawiającego w SIWZ, w szczególności w projekcie wykonawczym i przedmiarze robót,
stanowiącymi załączniki do SIWZ.)
Podkreślił,że gdyby zastosował na wykonanie drenażu opaskowego 22% stawkę
podatku VAT, to cena jego oferty wzrosłaby o 5.078,04 zł i byłaby nadal cenąnajniższą,
bowiem następna w kolejności cena oferty jest od ceny oferty odwołującego o 162.212,05 zł
wyższa.
Odwołujący stwierdził,że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej do niedawna
dominowały dwa poglądy dotyczące uprawnienia zamawiającego do oceny zasadności
zastosowania określonej stawki VAT w cenie oferty:
1. zamawiający ma pełne prawo do dokonania takiej oceny, bowiem podatek
VAT jest elementem ceny oferty i jeżeli zamawiający stwierdzi,że wykonawca
zastosował niewłaściwąstawkępodatku, to oferta powinna byćprzez niego
odrzucona jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny,
2. zamawiający nie jest organem podatkowym i nie posiada prawa do badania
właściwości zastosowania stawki, a ryzyko zastosowania niewłaściwej stawki
podatku VAT obciąża wyłącznie wykonawcęjako podatnika podatku VAT;
podstawąoceny ofert jest cena brutto i zamawiający powinien odnosićsię
wyłącznie do niej.
Odwołujący wskazał,że od niedawna pojawił siętrzeci pogląd, zgodnie z którym
ustawa nie daje zamawiającemu prawa badania zasadności zastosowania określonej stawki
podatku VAT, bowiem nawet zastosowanie błędnej stawki przez wykonawcęnie wpływa na
możliwośćodrzucenia jego oferty, gdyżprzepis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp nie obejmuje
takiej okoliczności. Wg tego poglądu błąd w zastosowaniu właściwej stawki VAT nie jest
błędem w wyliczeniu ceny, a zatem badanie stawki VAT jest bezprzedmiotowe.
Odwołujący przychylił siędo dwóch ostatnich poglądów.
Odnośnie poglądu drugiego powołał sięna wyroki o sygn. akt: KIO/UZP 144/10,
KIO/UZP 987/09, KIO/UZP 1514/08.
Odnośnie poglądu trzeciego powołał sięna wyrok o sygn. akt: KIO/UZP 1053/10.
Odwołujący stwierdził,że zamawiający naruszył równieżprzepis art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp, bowiem dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, która w rzeczywistości, na podstawie
kryterium oceny ofert określonego w SIWZ, nie jest najkorzystniejsza.
KIO 1538/10
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk stron,
zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby zaliczył w poczet materiału dowodowego i przeprowadził
dowód z dokumentacji postępowania załączonej przez zamawiającego do akt sprawy
w potwierdzonej przez niego kopii, w tym w szczególności specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, opracowanej przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, pisma
zamawiającego z dnia 16.07.2010 r. (zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz
o odrzuceniu niektórych ofert), interpretacji indywidualnej o sygn. IBPP2/443-254/10/Lś,
wydanej w dniu 26.04.2010 r. przez Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach, odwołania
z dnia 19.07.2010 r.
Zarzut niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego sięz tego powodu,że
w kosztorysie ofertowym w części „Instalacje sanitarne. Drenażopaskowy” podał cenęnetto
33 853,58 zł i cenębrutto 36 223,33 zł, z czego wynika,że dla tego elementu zastosowano
preferencyjnąstawkępodatku VAT w wysokości 7%, czym zamawiający naruszył przepis
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp potwierdził się.
W rozpoznawanej przez skład orzekający Izby sprawie sporna była kwestia, czy do
wykonania drenażu opaskowego, podobnie jak do budowy budynku mieszkalnego,
zaliczonego do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym (dział 12
PKOB), objętych przedmiotem zamówienia właściwąjest 7% stawka preferencyjna, czy też
do wykonania tego drenażu właściwa jest stawka podstawowa w wysokości 22%.
Zamawiający oparł sięna interpretacji indywidualnej o sygn. IBPP2/443-254/10/Lś,
wydanej w dniu 26.04.2010 r. przez Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach na wniosek
z dnia 17.03.2010 r., którego wnioskodawcąnie był ani zamawiający, ani odwołujący i nie
dotyczyła ona przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale
została wydana w związku udziałem wnioskodawcy w przetargach publicznych w ogólności
i dotyczyła budowy lub remontów budynków mieszkalnych sklasyfikowanych w PKOB
w dziale 11 wraz z infrastrukturątowarzyszącą.
Skład orzekający Izby przypomina,że brak jest podstaw prawnych, aby przyjmować
stanowisko co do prawidłowości stawki w oparciu o wydane interpretacje prawa
podatkowego w indywidualnych sprawach podatników (brak podstaw do przyznania im
wiążącego charakteru).
KIO 1538/10
Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertęodwołującego, ponieważw ocenie składu
orzekającego Izby wykonanie drenażu opaskowego winno byćuznane za wykonanie
instalacji, czy urządzeńtechnicznych, które wraz z budynkiem stanowiąobiekt budowlany,
dla którego na podstawie przepisu art. 41 ust. 12 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku
od towarów i usług (Dz.U. Nr 54, poz. 535 ze zm.) stawka podatku wynosi 7%.
Zamawiający, zgodnie z art. 31 ust. 1 ustawy Pzp, będącąprzedmiotem niniejszego
zamówienia robotębudowlanąopisał za pomocądokumentacji projektowej oraz specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót. W dokumentacji tej zamawiający przewidział
wykonanie drenażu opaskowego równolegle (w tym samym czasie) i z wykorzystaniem
wykopów realizowanych pod ławy fundamentowe.
W pierwszej kolejności wskazaćnależy,że „Niebezpieczne dla budynku jak i dla
podłoża np. spoistego jest pojawianie sięwody gruntowej powyżej poziomu posadowienia
budynku. Zbierająca sięw podłożu woda będzie napierała i na budynek, i na zalegające pod
nim podłoże spoiste. Ponadto będzie powodowała zawilgocenie i rozmiękanie gruntów pod
budynkiem, co doprowadzi do zmniejszenia nośności podłoża. Woda taka może pojawićsię
z różnych przyczyn (…), np.:
- w sposób naturalny, w postaci wody opadowej przesiąkającej przez przemieszany grunt po
zasypaniu wykopu,
- wskutek zmiany stosunków wodnych i napływ wody przesączającej sięprzez istniejące
w podłożu wkładki z gruntów przepuszczalnych, tworzących ciąg połączeń, przez tzw. okno
hydrologiczne (lokalnąnieciągłośćwarstw spoistych),
- wskutek ponownego pojawienia siępo okresie suszy wody zawieszonej,
- w sposób sztuczny, np.: w wyniku awarii instalacji wodociągowo - kanalizacyjnej.
Z tych względów budynek i podłoże gruntowe spoiste powinny byćzabezpieczone przed
niekorzystnym oddziaływaniem wody. Wokół budynku należy zastosowaćdrenażpoziomy.
Nadto „Podstawowe znaczenie przy likwidacjiźródeł zawilgocenia ma odpowiednio
skonstruowany drenażstrefy posadowienia budynku. Może to byćdrenażpowierzchniowy
(odprowadzający wody opadowe) lub drenażwgłębny (odprowadzający wody występujące
w gruncie (strony 467 - 468 oraz 983 Budownictwo ogólne. Tom 3. Elementy budynków,
podstawy projektowania. Praca zbiorowa pod redakcjądr. hab. inż. Lecha Lichołai).
Podnieśćtakże należy,że art. 5 ust.1 ustawy z dnia 7 lipca1994 r. Prawo budowlane
(t.j. Dz.U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm. (dalej „ustawa Prawo budowlane”) stanowi,że
obiekt budowlany wraz ze związanymi z nim urządzeniami budowlanymi należy, biorąc pod
uwagęprzewidywany okres użytkowania, projektowaći budowaćw sposób określony
KIO 1538/10
w przepisach, w tym techniczno - budowlanych, oraz zgodnie z zasadami wiedzy
technicznej, zapewniając:
1) spełnienie wymagańpodstawowych dotyczących:
a) bezpieczeństwa konstrukcji,
b) bezpieczeństwa pożarowego,
c) bezpieczeństwa użytkowania,
d) odpowiednich warunków higienicznych i zdrowotnych oraz ochronyśrodowiska,
e) ochrony przed hałasem i drganiami,
f) oszczędności energii odpowiedniej izolacyjności cieplnej przegród.
2) warunki użytkowe zgodne z przeznaczeniem obiektu, a w szczególności w zakresie:
a) zaopatrzenia w wodęi energięelektrycznąoraz, odpowiednio do potrzeb, w energięcieplnąi
paliwa, przy założeniu efektywnego wykorzystania tych czynników,
b) usuwaniaścieków, wody opadowej i odpadów,
a także,że zgodnie z warunkami określonymi w rozdziale 4 Ochrona przed zawilgoceniem
i korozjąbiologicznąRozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r.
w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadaćbudynki i ich usytuowanie
(t.j. Dz.U. z 2002 r. Nr 75 poz. 690 ze zm.):
§ 315. Budynek powinien byćzaprojektowany i wykonany w taki sposób, aby opady
atmosferyczne, woda w gruncie i na jego powierzchni, woda użytkowana w budynku oraz
para wodna w powietrzu w tym budynku nie powodowały zagrożenia zdrowia i higieny
użytkowania.
§ 316. 1. Budynek posadowiony na gruncie, na którym poziom wód gruntowych może
powodowaćprzenikanie wody do pomieszczeń, należy zabezpieczyćza pomocądrenażu
zewnętrznego lub w inny sposób przed infiltracjąwody do wnętrza oraz zawilgoceniem.
2. Ukształtowanie terenu wokół budynku powinno zapewniaćswobodny spływ wody
opadowej od budynku.
§ 317. 1.Ściany piwnic budynku oraz stykające sięz gruntem inne elementy budynku,
wykonane z materiałów podciągających wodękapilarnie, powinny byćzabezpieczone
odpowiedniąizolacjąprzeciwwilgociową.
2. Częściścian zewnętrznych, bezpośrednio nad otaczającym terenem, tarasami, balkonami
i dachami, powinny byćzabezpieczone przed przenikaniem wody opadowej i z topniejącegośniegu.
§ 318. Rozwiązania konstrukcyjno-materiałowe przegród zewnętrznych i ich uszczelnienie
powinny uniemożliwiaćprzenikanie wody opadowej do wnętrza budynków.
W ocenie składu orzekającego Izby z powyższego wynika,że występowanie wody
zewnętrznej, gdy
nie
zostanie
założony
drenaż,
będzie
stanowiło
naruszenie
KIO 1538/10
w/w warunków technicznych. Występowanie wody może miećwpływ na jego stan
techniczny, może stanowićzagrożenie dla budynku, poprzez np. wypłukiwanie warstw
nośnych spod fundamentów, osłabienie wytrzymałości elementów konstrukcyjnych oraz
może sprzyjaćrozwojowi grzyba domowego.
Nie sposób zatem nie dostrzec istotnego znaczenia drenażu opaskowego dla
możliwości użytkowania obiektu budowlanego zgodnie z jego przeznaczeniem.
Skład orzekający Izby wskazuje,że zgodnie z definicjąlegalnązawartąw art. 3 pkt 1
ppkt a) ustawy Prawo budowlane pod pojęciem obiektu budowlanego rozumiećnależy
budynek wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi, zaśpod pojęciem samego
budynku, zgodnie z art.3 pkt 2 tej ustawy, taki obiekt budowlany, który jest trwale związany
z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocąprzegród budowlanych oraz posiada
fundamenty i dach.
Zdaniem składu orzekającego Izby obiekt budowlany będący budynkiem
zdefiniowanym jak w art. 3 pkt 2 ustawy Prawo budowlane zawieraćmoże zarówno
instalacje w swoim obrębie, wydzielonym z przestrzeni za pomocąprzegród budowlanych,
jak i instalacje / urządzenia techniczne poza samym budynkiem - przykładem jest drenaż
opaskowy, który umiejscowiony jest poza wydzielonym budynkiem, ale który zapewnia
możliwośćużytkowania obiektu (budynku) zgodnie z jego przeznaczeniem (zgodnie z art. 3
pkt 9 urządzenia budowlane to urządzenia techniczne związane z obiektem budowlanym,
zapewniające możliwośćużytkowania obiektu budowlanego zgodnie z jego przeznaczeniem,
jak przyłącza i urządzenia instalacyjne, w tym służące oczyszczaniu lub gromadzeniuścieków, a także przejazdy, ogrodzenia, place postojowe i place podśmietniki).
Dlatego teżw ocenie składu orzekającego Izby niezależnie od tego, czy drenaż
opaskowy jest instalacją, czy urządzeniem technicznym, to ze względu na definicjęobiektu
budowlanego jest on objęty 7% stawkąpodatku VAT w sytuacji, gdy drenażten jest
zaprojektowany wraz z budynkiem i przewidziany do wykonania w tym samym czacie co sam
budynek (ławy fundamentowe).
Nie do zaakceptowania jest stanowisko,że równieżwykonanie instalacji odgromowej
albo instalacji wentylacji grawitacyjnej budynku (komin powinien miećwłasny fundament, ale
nie zawsze trasa kominowa musi przebiegaćw obrębie budynku) (obie instalacje poza
przestrzeniąbudynku) byłyby opodatkowane innąstawkąpodatku VAT niżsam budynek,
który bez nich nie mógłby byćużytkowany.
Wobec uznania,że dla wykonania drenażu opaskowego prawidłowa stawka podatku
VAT wynosi 7% skład orzekający Izby uznał,że zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę
odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
KIO 1538/10
Odnosząc siędo podnoszonej przez odwołującego kwestii rozbieżności poglądów
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej co do uprawnienia zamawiającego do badania
stawki podatku VAT skład orzekający Izby stoi na stanowisku, wyrażonym w szczególności
w wyroku z dnia 27 lutego 2009 r. o sygn. akr: KIO/UZP 178/09, zgodnie z którym: „skład
orzekający Izby stwierdza, iżnie jest organem formalnie właściwym do podejmowania
wiążących rozstrzygnięćw przedmiocie zastosowania właściwej stawki podatku VAT
w odniesieniu do określonych towarów, czy usług. Niemniej jednak skład orzekający Izby
wyraża pogląd,że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdzie
przedmiotem oceny i porównania złożonych ofert - zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia
5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050 ze zm.) w związku z art. 2 pkt 1 ustawy -
jest cena brutto, istotnym jest jednak ocena, czy wykonawca, biorąc pod uwagę
obowiązujące przepisy prawa, w sposób właściwy dokonał obliczenia ceny ofertowej. Tak
więc istotne jest również, jakąstawkępodatku VAT wykonawca ujął w cenie ofertowej (cenie
brutto). Podatek VAT - stosownie do definicji ceny z przywołanego przepisu ustawy o cenach
- wchodzi bowiem w zakres tej ceny. Ustawodawca w przepisach ustawy Prawo zamówień
publicznych założył również,że oferta zawierająca błędy w obliczeniu ceny - stosownie do
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy - powinna byćbezwzględnie odrzucona. Tym samym w ocenie
składu orzekającego, Izba ma prawo i obowiązek, przy rozstrzyganiu zarzutów dotyczących
naruszenia art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy podejmowaćrozstrzygnięcia w przedmiocie właściwego
obliczenia ceny przez wykonawców, równieżw zakresie zastosowania stawki VAT, jeśli
wymóg wskazania takiej stawki wynikał z zapisów SIWZ”.
Ponadto „obliczyć- obliczać” w języku polskim oznacza „licząc, ustalićwielkośćlub
wartośćczegoś”, „uwzględnićcośw swoich planach”, „zaplanowaćcoś, zwykle jakiśtermin
lub ilośćczegoś”, co w ocenie składu orzekającego Izby oznacza, iżpod pojęciem obliczeń
nie należy rozumiećwyłącznie operacji wykonywanych na liczbach, ale także ustalenie
wielkości - wysokości stawki podatku VAT przy obliczaniu ceny oferty (ceny brutto).
Zwraca także uwagęobowiązek zamawiającego, przewidziany w przepisie
art. 91 ust. 3a ustawy Pzp, polegający na doliczeniu podatku od towarów i usług do ceny
przedstawionej w ofercie, której wybór prowadziłby do powstania obowiązku podatkowego
(wewnątrzwspólnotowe nabycie towarów), które to doliczenie, podobnie jak obliczenie ceny
ofertowej przez „wykonawców polskich” - musi byćpoprzedzone ustaleniem właściwej stawki
podatku VAT. Nie można w takiej sytuacji odmówićżadnemu z wykonawców prawa do
złożenia odwołania wobec czynności zamawiającego, polegającej na doliczeniu kwoty
podatku, wynikającej z niewłaściwej stawki (np. preferencyjnej 7% w sytuacji, gdy wszyscy
inni wykonawcy zastosowali stawkępodstawowąw wysokości 22%). Czynnośćta -
pozostawiona „do uznania zamawiającego” - podobnie jak ma to miejsce w przypadku
obliczania ceny przez samego wykonawcę, ustalającego uprzednio wysokośćstawki podatku
KIO 1538/10
zachwiałaby porównywalnośćzłożonych ofert w zakresie ceny, a tym samym zasadę
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Skład orzekający Izby nie rozpoznał - jako odrębnego - zarzutu bezpodstawnego
wyboru oferty innego niżodwołujący wykonawcy, czym zamawiający naruszył przepis art. 91
ust. 1 ustawy Pzp, ponieważprzedmiotowy przetarg nieograniczony jest postępowaniem,
którego wartośćzamówienia jest mniejsza niżkwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, a zatem zgodnie z art. 180 ust. 2 (a contrario)
odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej odwołującemu nie przysługuje.
Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jest w tym przypadku
konsekwencjąuznania zarzutu niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego.
Mając powyższe na uwadze skład orzekający Izby, na podstawie przepisu
art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze, orzekł jak w sentencji.
O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy.
Przewodniczący:
………………………………
1. uwzględnia odwołanie, unieważnia czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej
i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty odwołującego,
2. kosztami
postępowania
obciąża
Tarnowskie
Towarzystwo
Budownictwa
Społecznego sp. z o.o., 33-100 Tranów, ul. Graniczna 8A
KIO 1538/10
i nakazuje:
1) zaliczyćw poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy), uiszczonąprzez konsorcjum
w składzie: Edward Chrupek, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane „Ład - Bud” Chrupek Edward (lider)
oraz Paweł Kułaga i Sebastian Zając, prowadzący działalność gospodarczą
w formie spółki cywilnej pod nazwą WMPS Wylewki Maszynowe s.c. z siedzibą
dla lidera konsorcjum 33-100 Tarnów, ul. Torowa 1 tytułem wpisu od odwołania,
2) dokonaćwpłaty kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy)
przez Tarnowskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego sp. z o.o.,
33-100 Tranów, ul. Graniczna 8A na rzecz konsorcjum w składzie: Edward
Chrupek, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Inżynieryjno - Budowlane „Ład - Bud” Chrupek Edward (lider) oraz Paweł
Kułaga i Sebastian Zając, prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki
cywilnej pod nazwą WMPS Wylewki Maszynowe s.c. z siedzibą dla lidera
konsorcjum 33-100 Tarnów, ul. Torowa 1 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Opolu.
Przewodniczący:
…………………………
KIO 1538/10
U Z A S A D N I E N I E
do wyroku z dnia 05.08.2010 r. o sygn. akt: KIO 1538/10
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na „Budowębudynku mieszkalnego 10/TBS z instalacjami
wewnętrznymi oraz z infrastrukturątechnicznąi zagospodarowaniem terenu na działkach
nr 2/6, 166/22, 166/23, 166/24 obręb 101 przy ul. Abpa J. Ablewicza w Tarnowie"
wykonawca - konsorcjum w składzie: Edward Chrupek, prowadzący działalnośćgospodarczą
pod nazwąPrzedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane „Ład - Bud” Chrupek Edward oraz
Paweł Kułaga i Sebastian Zając, prowadzący działalnośćgospodarcząw formie spółki
cywilnej pod nazwąWMPS Wylewki Maszynowe s.c. (dalej „odwołujący”) złożył odwołania
wobec czynności zamawiającego - Tarnowskiego Towarzystwa Budownictwa Społecznego
Sp. z o.o. w Tarnowie, polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego z naruszeniem
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(Dz.U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) (dalej „ustawa Pzp”) oraz na wyborze ofertę
wykonawcy Usługi Budowlano - Transportowe „Anko" Stanisław Onak, Barbara Stanaszek
Sp. jawna jako najkorzystniejsząz naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. nakazanie ponownego badania ofert,
3. nakazania dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący stwierdził,że zamawiający zarzucił mu,że w kosztorysie w części
„instalacje sanitarne wewnętrzne" w pozycji pod nazwą„drenażopaskowy" podał cenęnetto
33.853,58 zł i cenębrutto 36.223,33 zł, z czego wynika,że dla tego elementu zastosowano
preferencyjnąstawkępodatku VAT w wysokości 7%.
Podał,że zdaniem zamawiającego art. 41 ust. 2 ustawy o VAT nie daje podstaw do
zastosowania dla tego typu robót preferencyjnej stawki, a więc w przedmiotowej sytuacji dla
drenażu winna byćzastosowana stawka podstawowa 22%, ponieważzgodnie z przepisem
art. 41 ust. 2 ustawy o VAT i poz. 161 załącznika nr 3 do tej ustawy, stawka preferencyjna
ma zastosowanie w przypadku „Dostawy, budowy, remontu lub przebudowy budynków
mieszkalnych (PKOB 11) i ich części, z wyjątkiem lokali użytkowych realizowanych w ramach
budownictwa społecznego".
Wskazał,że takie uregulowanie utraciło moc z dniem 1 stycznia 2008 r., a obecnie
powyższe kwestie reguluje art. 41 ust. 12 w związku z art. 41 ust. 2 ustawy o VAT oraz
art. 41 ust. 12a tej ustawy, jednocześnie potwierdzając,że aktualne unormowanie jest
KIO 1538/10
zbliżone do uregulowania poprzedniego, na które powołuje sięzamawiający, lecz nie
tożsame (nie w tej kwestii jednak występuje różnica zdańmiędzy zamawiającym
a odwołującym).
Zdaniem
Odwołującego,
wobec
sposobu
opisu
przedmiotu
zamówienia
w dokumentacji przetargowej, wykonanie drenażu obejmuje preferencyjna 7% stawka VAT.
Odwołujący wskazał,że zamawiający oparł swojądecyzjęo odrzuceniu oferty
z powodu zastosowania przez odwołującego niewłaściwej stawki VAT przede wszystkim
o indywidualnąinterpretacjęprawa podatkowego sygn. akt IBPP2/443-254/10/Lśwydaną
przez Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach w identycznej, zdaniem zamawiającego,
sprawie.
Odwołujący stwierdził,że zapoznał sięz tąinterpretacjąi uznał,że nie jest to sprawa
identyczna. Podniósł,że interpretacja ta została wydana w abstrakcyjnej sprawie, gdzie
organ podatkowy, wobec braku powiązania jej z konkretnądokumentacjąi sytuacją, słusznie
ocenił sprawę.
Odwołujący wyjaśnił,że przygotowując ofertębył przekonany,że rozpoznał intencje
zamawiającego i celowośćprzedstawionego w SIWZ opisu przedmiotu zamówienia.
Podniósł,że przepisy prawa podatkowego nie mogąbyćstosowane w oderwaniu od
rzeczywistości - stosuje sięje w konkretnej sytuacji faktycznej.
Wskazał,że przygotowując ofertęstał siępodmiotem stosującym prawo podatkowe -
zastosował preferencyjną7% stawkępodatku VAT na wykonanie drenażu opaskowego,
wobec następującej sytuacji faktycznej:
1. zamawiający w pkt 1.2.2 SIWZ wskazał,że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
jest zawarty w załącznikach, które sąintegralnączęściądokumentacji przetargowej i
wyliczył,że sąto m.in.: przedmiary robót i projekty wykonawcze,
2. przedmiary robót zamawiający podzielił na 2 zasadnicze części: przedmiar robót
kubaturowych oraz przedmiar robót zewnętrznych,
3. przedmiar dotyczący drenażu opaskowego został zamieszczony jako część
przedmiaru robót kubaturowych, w którym oprócz niego znalazły swoje miejsce
następujące przedmiary: roboty budowlane, instalacja wod. - kan., instalacja co.,
wymiennikownia WIO, wentylacja mechaniczna, instalacja gazowa, instalacje
elektryczne i teletechniczne zewnętrzne, instalacja AKPiA - wymiennikowni oraz
instalacja telemetryczna,
4. projekt wykonawczy został podzielony także na 2 zasadnicze części: projekt
dotyczący budynku i projekt dotyczący zewnętrznej części zadania,
5. połączony projekt wykonawczy instalacji sanitarnych i drenażu opaskowego znalazł
swoje miejsce w części projektu dotyczącej budynku, w której oprócz niego zostały
ujęte projekty wykonawcze następujących części zadania: konstrukcja, instalacja
KIO 1538/10
wod. - kan., instalacja co. i wymiennikownia, instalacja gazowa, instalacja wentylacji
wewnętrznej, instalacja elektryczna wewnętrzna, instalacja AKPiA wymiennikowni
i instalacja telemetryczna,
6. w projekcie wykonawczym dotyczącym instalacji sanitarnych i drenażu opaskowego,
w ust. 3 części opisowej zawarto: „Drenażnależy wykonywaćrównolegle z ławami
fundamentowymi wykorzystując wykopy realizowane pod ławy budynku".
Odwołujący stwierdził,że wskazany opis przedmiotu zamówienia w zakresie drenażu
opaskowego przekonał go,że zamawiający ze względu na technologięwykonania
zamówienia wliczył drenażopaskowy do instalacji nierozerwalnie połączonych z budynkiem,
a więc stanowiących jego część. Uznał,że wykorzystanie tych samych wykopów
przeznaczonych pod ławy fundamentowe, objętych 7% stawkąpodatku VAT, przy
obowiązkowym, równoległym wykonywaniu drenażu i ław fundamentowych, łączy
nierozerwalnie także samąrealizacjębudynku z realizacjądrenażu opaskowego, wobec
czego odwołujący miał pełne prawo zastosować7% stawkęVAT, tj. takąjakąnależy
zastosowaćdo wykonania podstawowej części zamówienia, czyli do budynku.
Dodatkowo wskazał, iżstosownie do przepisów rozporządzenia Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB)
(Dz. U. Nr 112, poz. 1316 ze zm.) przez obiekty budowlane rozumie siękonstrukcje
połączone z gruntem w sposób trwały, wykonane z materiałów budowlanych i elementów
składowych, będące wynikiem prac budowlanych. Budynkami natomiast sązadaszone
obiekty budowlane wraz z wbudowanymi instalacjami i urządzeniami technicznymi,
wykorzystywane dla potrzeb stałych, które przystosowane sądo przebywania ludzi, zwierząt
lub ochrony przedmiotów. W rozporządzeniu tym, które zgodnie z art. 2 pkt 12) ustawy
o VAT uszczegóławia pojęcie obiektu budownictwa mieszkaniowego, nie mówi sięwprost,że
wbudowane instalacje i urządzenia techniczne musząznajdowaćsięw obrysie przegród
(murów) budynku, aby mogły byćzaliczone do instalacji wbudowanych.
Wskazał,że także przecieżławy fundamentowe budynku po części wychodząpoza
przegrody (mury) budynku, a stanowiąjego część.
W ocenie odwołującego zamawiający bezpodstawnie zawęził pojęcie wbudowanych
instalacji do instalacji znajdujących sięw obrysie murów.
Ocenił,że zamawiający w trakcie oceny ofert zmienił sposób postrzegania opisu
przedmiotu zamówienia, podnosząc,że wykonawca przygotowując ofertęnie opiera sięna
zamysłach zamawiającego, lecz na opisie przedmiotu zamówienia zawartym w SIWZ.
Powołał sięna wyrok o sygn. akt: KIO/UZP 798/08 (Na zamawiającym ciąży
obowiązek jednoznacznego i wyczerpującego określenia przedmiotu zamówienia.
Wykonawcy nie mająobowiązku poszukiwania potrzebnych informacji dla przygotowania
oferty u innychźródeł niżzamawiający) oraz KIO/UZP 732/08 (Przy określeniu właściwej
KIO 1538/10
stawki podatku VAT istotna jest treśćopisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie miał
prawa odrzucićoferty Odwołującego ze względu na błąd w wyliczeniu ceny, bowiem cena
została wyliczona zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zamieszczonym przez
Zamawiającego w SIWZ, w szczególności w projekcie wykonawczym i przedmiarze robót,
stanowiącymi załączniki do SIWZ.)
Podkreślił,że gdyby zastosował na wykonanie drenażu opaskowego 22% stawkę
podatku VAT, to cena jego oferty wzrosłaby o 5.078,04 zł i byłaby nadal cenąnajniższą,
bowiem następna w kolejności cena oferty jest od ceny oferty odwołującego o 162.212,05 zł
wyższa.
Odwołujący stwierdził,że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej do niedawna
dominowały dwa poglądy dotyczące uprawnienia zamawiającego do oceny zasadności
zastosowania określonej stawki VAT w cenie oferty:
1. zamawiający ma pełne prawo do dokonania takiej oceny, bowiem podatek
VAT jest elementem ceny oferty i jeżeli zamawiający stwierdzi,że wykonawca
zastosował niewłaściwąstawkępodatku, to oferta powinna byćprzez niego
odrzucona jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny,
2. zamawiający nie jest organem podatkowym i nie posiada prawa do badania
właściwości zastosowania stawki, a ryzyko zastosowania niewłaściwej stawki
podatku VAT obciąża wyłącznie wykonawcęjako podatnika podatku VAT;
podstawąoceny ofert jest cena brutto i zamawiający powinien odnosićsię
wyłącznie do niej.
Odwołujący wskazał,że od niedawna pojawił siętrzeci pogląd, zgodnie z którym
ustawa nie daje zamawiającemu prawa badania zasadności zastosowania określonej stawki
podatku VAT, bowiem nawet zastosowanie błędnej stawki przez wykonawcęnie wpływa na
możliwośćodrzucenia jego oferty, gdyżprzepis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp nie obejmuje
takiej okoliczności. Wg tego poglądu błąd w zastosowaniu właściwej stawki VAT nie jest
błędem w wyliczeniu ceny, a zatem badanie stawki VAT jest bezprzedmiotowe.
Odwołujący przychylił siędo dwóch ostatnich poglądów.
Odnośnie poglądu drugiego powołał sięna wyroki o sygn. akt: KIO/UZP 144/10,
KIO/UZP 987/09, KIO/UZP 1514/08.
Odnośnie poglądu trzeciego powołał sięna wyrok o sygn. akt: KIO/UZP 1053/10.
Odwołujący stwierdził,że zamawiający naruszył równieżprzepis art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp, bowiem dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, która w rzeczywistości, na podstawie
kryterium oceny ofert określonego w SIWZ, nie jest najkorzystniejsza.
KIO 1538/10
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk stron,
zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby zaliczył w poczet materiału dowodowego i przeprowadził
dowód z dokumentacji postępowania załączonej przez zamawiającego do akt sprawy
w potwierdzonej przez niego kopii, w tym w szczególności specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, opracowanej przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, pisma
zamawiającego z dnia 16.07.2010 r. (zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz
o odrzuceniu niektórych ofert), interpretacji indywidualnej o sygn. IBPP2/443-254/10/Lś,
wydanej w dniu 26.04.2010 r. przez Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach, odwołania
z dnia 19.07.2010 r.
Zarzut niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego sięz tego powodu,że
w kosztorysie ofertowym w części „Instalacje sanitarne. Drenażopaskowy” podał cenęnetto
33 853,58 zł i cenębrutto 36 223,33 zł, z czego wynika,że dla tego elementu zastosowano
preferencyjnąstawkępodatku VAT w wysokości 7%, czym zamawiający naruszył przepis
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp potwierdził się.
W rozpoznawanej przez skład orzekający Izby sprawie sporna była kwestia, czy do
wykonania drenażu opaskowego, podobnie jak do budowy budynku mieszkalnego,
zaliczonego do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym (dział 12
PKOB), objętych przedmiotem zamówienia właściwąjest 7% stawka preferencyjna, czy też
do wykonania tego drenażu właściwa jest stawka podstawowa w wysokości 22%.
Zamawiający oparł sięna interpretacji indywidualnej o sygn. IBPP2/443-254/10/Lś,
wydanej w dniu 26.04.2010 r. przez Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach na wniosek
z dnia 17.03.2010 r., którego wnioskodawcąnie był ani zamawiający, ani odwołujący i nie
dotyczyła ona przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale
została wydana w związku udziałem wnioskodawcy w przetargach publicznych w ogólności
i dotyczyła budowy lub remontów budynków mieszkalnych sklasyfikowanych w PKOB
w dziale 11 wraz z infrastrukturątowarzyszącą.
Skład orzekający Izby przypomina,że brak jest podstaw prawnych, aby przyjmować
stanowisko co do prawidłowości stawki w oparciu o wydane interpretacje prawa
podatkowego w indywidualnych sprawach podatników (brak podstaw do przyznania im
wiążącego charakteru).
KIO 1538/10
Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertęodwołującego, ponieważw ocenie składu
orzekającego Izby wykonanie drenażu opaskowego winno byćuznane za wykonanie
instalacji, czy urządzeńtechnicznych, które wraz z budynkiem stanowiąobiekt budowlany,
dla którego na podstawie przepisu art. 41 ust. 12 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku
od towarów i usług (Dz.U. Nr 54, poz. 535 ze zm.) stawka podatku wynosi 7%.
Zamawiający, zgodnie z art. 31 ust. 1 ustawy Pzp, będącąprzedmiotem niniejszego
zamówienia robotębudowlanąopisał za pomocądokumentacji projektowej oraz specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót. W dokumentacji tej zamawiający przewidział
wykonanie drenażu opaskowego równolegle (w tym samym czasie) i z wykorzystaniem
wykopów realizowanych pod ławy fundamentowe.
W pierwszej kolejności wskazaćnależy,że „Niebezpieczne dla budynku jak i dla
podłoża np. spoistego jest pojawianie sięwody gruntowej powyżej poziomu posadowienia
budynku. Zbierająca sięw podłożu woda będzie napierała i na budynek, i na zalegające pod
nim podłoże spoiste. Ponadto będzie powodowała zawilgocenie i rozmiękanie gruntów pod
budynkiem, co doprowadzi do zmniejszenia nośności podłoża. Woda taka może pojawićsię
z różnych przyczyn (…), np.:
- w sposób naturalny, w postaci wody opadowej przesiąkającej przez przemieszany grunt po
zasypaniu wykopu,
- wskutek zmiany stosunków wodnych i napływ wody przesączającej sięprzez istniejące
w podłożu wkładki z gruntów przepuszczalnych, tworzących ciąg połączeń, przez tzw. okno
hydrologiczne (lokalnąnieciągłośćwarstw spoistych),
- wskutek ponownego pojawienia siępo okresie suszy wody zawieszonej,
- w sposób sztuczny, np.: w wyniku awarii instalacji wodociągowo - kanalizacyjnej.
Z tych względów budynek i podłoże gruntowe spoiste powinny byćzabezpieczone przed
niekorzystnym oddziaływaniem wody. Wokół budynku należy zastosowaćdrenażpoziomy.
Nadto „Podstawowe znaczenie przy likwidacjiźródeł zawilgocenia ma odpowiednio
skonstruowany drenażstrefy posadowienia budynku. Może to byćdrenażpowierzchniowy
(odprowadzający wody opadowe) lub drenażwgłębny (odprowadzający wody występujące
w gruncie (strony 467 - 468 oraz 983 Budownictwo ogólne. Tom 3. Elementy budynków,
podstawy projektowania. Praca zbiorowa pod redakcjądr. hab. inż. Lecha Lichołai).
Podnieśćtakże należy,że art. 5 ust.1 ustawy z dnia 7 lipca1994 r. Prawo budowlane
(t.j. Dz.U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm. (dalej „ustawa Prawo budowlane”) stanowi,że
obiekt budowlany wraz ze związanymi z nim urządzeniami budowlanymi należy, biorąc pod
uwagęprzewidywany okres użytkowania, projektowaći budowaćw sposób określony
KIO 1538/10
w przepisach, w tym techniczno - budowlanych, oraz zgodnie z zasadami wiedzy
technicznej, zapewniając:
1) spełnienie wymagańpodstawowych dotyczących:
a) bezpieczeństwa konstrukcji,
b) bezpieczeństwa pożarowego,
c) bezpieczeństwa użytkowania,
d) odpowiednich warunków higienicznych i zdrowotnych oraz ochronyśrodowiska,
e) ochrony przed hałasem i drganiami,
f) oszczędności energii odpowiedniej izolacyjności cieplnej przegród.
2) warunki użytkowe zgodne z przeznaczeniem obiektu, a w szczególności w zakresie:
a) zaopatrzenia w wodęi energięelektrycznąoraz, odpowiednio do potrzeb, w energięcieplnąi
paliwa, przy założeniu efektywnego wykorzystania tych czynników,
b) usuwaniaścieków, wody opadowej i odpadów,
a także,że zgodnie z warunkami określonymi w rozdziale 4 Ochrona przed zawilgoceniem
i korozjąbiologicznąRozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r.
w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadaćbudynki i ich usytuowanie
(t.j. Dz.U. z 2002 r. Nr 75 poz. 690 ze zm.):
§ 315. Budynek powinien byćzaprojektowany i wykonany w taki sposób, aby opady
atmosferyczne, woda w gruncie i na jego powierzchni, woda użytkowana w budynku oraz
para wodna w powietrzu w tym budynku nie powodowały zagrożenia zdrowia i higieny
użytkowania.
§ 316. 1. Budynek posadowiony na gruncie, na którym poziom wód gruntowych może
powodowaćprzenikanie wody do pomieszczeń, należy zabezpieczyćza pomocądrenażu
zewnętrznego lub w inny sposób przed infiltracjąwody do wnętrza oraz zawilgoceniem.
2. Ukształtowanie terenu wokół budynku powinno zapewniaćswobodny spływ wody
opadowej od budynku.
§ 317. 1.Ściany piwnic budynku oraz stykające sięz gruntem inne elementy budynku,
wykonane z materiałów podciągających wodękapilarnie, powinny byćzabezpieczone
odpowiedniąizolacjąprzeciwwilgociową.
2. Częściścian zewnętrznych, bezpośrednio nad otaczającym terenem, tarasami, balkonami
i dachami, powinny byćzabezpieczone przed przenikaniem wody opadowej i z topniejącegośniegu.
§ 318. Rozwiązania konstrukcyjno-materiałowe przegród zewnętrznych i ich uszczelnienie
powinny uniemożliwiaćprzenikanie wody opadowej do wnętrza budynków.
W ocenie składu orzekającego Izby z powyższego wynika,że występowanie wody
zewnętrznej, gdy
nie
zostanie
założony
drenaż,
będzie
stanowiło
naruszenie
KIO 1538/10
w/w warunków technicznych. Występowanie wody może miećwpływ na jego stan
techniczny, może stanowićzagrożenie dla budynku, poprzez np. wypłukiwanie warstw
nośnych spod fundamentów, osłabienie wytrzymałości elementów konstrukcyjnych oraz
może sprzyjaćrozwojowi grzyba domowego.
Nie sposób zatem nie dostrzec istotnego znaczenia drenażu opaskowego dla
możliwości użytkowania obiektu budowlanego zgodnie z jego przeznaczeniem.
Skład orzekający Izby wskazuje,że zgodnie z definicjąlegalnązawartąw art. 3 pkt 1
ppkt a) ustawy Prawo budowlane pod pojęciem obiektu budowlanego rozumiećnależy
budynek wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi, zaśpod pojęciem samego
budynku, zgodnie z art.3 pkt 2 tej ustawy, taki obiekt budowlany, który jest trwale związany
z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocąprzegród budowlanych oraz posiada
fundamenty i dach.
Zdaniem składu orzekającego Izby obiekt budowlany będący budynkiem
zdefiniowanym jak w art. 3 pkt 2 ustawy Prawo budowlane zawieraćmoże zarówno
instalacje w swoim obrębie, wydzielonym z przestrzeni za pomocąprzegród budowlanych,
jak i instalacje / urządzenia techniczne poza samym budynkiem - przykładem jest drenaż
opaskowy, który umiejscowiony jest poza wydzielonym budynkiem, ale który zapewnia
możliwośćużytkowania obiektu (budynku) zgodnie z jego przeznaczeniem (zgodnie z art. 3
pkt 9 urządzenia budowlane to urządzenia techniczne związane z obiektem budowlanym,
zapewniające możliwośćużytkowania obiektu budowlanego zgodnie z jego przeznaczeniem,
jak przyłącza i urządzenia instalacyjne, w tym służące oczyszczaniu lub gromadzeniuścieków, a także przejazdy, ogrodzenia, place postojowe i place podśmietniki).
Dlatego teżw ocenie składu orzekającego Izby niezależnie od tego, czy drenaż
opaskowy jest instalacją, czy urządzeniem technicznym, to ze względu na definicjęobiektu
budowlanego jest on objęty 7% stawkąpodatku VAT w sytuacji, gdy drenażten jest
zaprojektowany wraz z budynkiem i przewidziany do wykonania w tym samym czacie co sam
budynek (ławy fundamentowe).
Nie do zaakceptowania jest stanowisko,że równieżwykonanie instalacji odgromowej
albo instalacji wentylacji grawitacyjnej budynku (komin powinien miećwłasny fundament, ale
nie zawsze trasa kominowa musi przebiegaćw obrębie budynku) (obie instalacje poza
przestrzeniąbudynku) byłyby opodatkowane innąstawkąpodatku VAT niżsam budynek,
który bez nich nie mógłby byćużytkowany.
Wobec uznania,że dla wykonania drenażu opaskowego prawidłowa stawka podatku
VAT wynosi 7% skład orzekający Izby uznał,że zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę
odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
KIO 1538/10
Odnosząc siędo podnoszonej przez odwołującego kwestii rozbieżności poglądów
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej co do uprawnienia zamawiającego do badania
stawki podatku VAT skład orzekający Izby stoi na stanowisku, wyrażonym w szczególności
w wyroku z dnia 27 lutego 2009 r. o sygn. akr: KIO/UZP 178/09, zgodnie z którym: „skład
orzekający Izby stwierdza, iżnie jest organem formalnie właściwym do podejmowania
wiążących rozstrzygnięćw przedmiocie zastosowania właściwej stawki podatku VAT
w odniesieniu do określonych towarów, czy usług. Niemniej jednak skład orzekający Izby
wyraża pogląd,że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdzie
przedmiotem oceny i porównania złożonych ofert - zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia
5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050 ze zm.) w związku z art. 2 pkt 1 ustawy -
jest cena brutto, istotnym jest jednak ocena, czy wykonawca, biorąc pod uwagę
obowiązujące przepisy prawa, w sposób właściwy dokonał obliczenia ceny ofertowej. Tak
więc istotne jest również, jakąstawkępodatku VAT wykonawca ujął w cenie ofertowej (cenie
brutto). Podatek VAT - stosownie do definicji ceny z przywołanego przepisu ustawy o cenach
- wchodzi bowiem w zakres tej ceny. Ustawodawca w przepisach ustawy Prawo zamówień
publicznych założył również,że oferta zawierająca błędy w obliczeniu ceny - stosownie do
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy - powinna byćbezwzględnie odrzucona. Tym samym w ocenie
składu orzekającego, Izba ma prawo i obowiązek, przy rozstrzyganiu zarzutów dotyczących
naruszenia art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy podejmowaćrozstrzygnięcia w przedmiocie właściwego
obliczenia ceny przez wykonawców, równieżw zakresie zastosowania stawki VAT, jeśli
wymóg wskazania takiej stawki wynikał z zapisów SIWZ”.
Ponadto „obliczyć- obliczać” w języku polskim oznacza „licząc, ustalićwielkośćlub
wartośćczegoś”, „uwzględnićcośw swoich planach”, „zaplanowaćcoś, zwykle jakiśtermin
lub ilośćczegoś”, co w ocenie składu orzekającego Izby oznacza, iżpod pojęciem obliczeń
nie należy rozumiećwyłącznie operacji wykonywanych na liczbach, ale także ustalenie
wielkości - wysokości stawki podatku VAT przy obliczaniu ceny oferty (ceny brutto).
Zwraca także uwagęobowiązek zamawiającego, przewidziany w przepisie
art. 91 ust. 3a ustawy Pzp, polegający na doliczeniu podatku od towarów i usług do ceny
przedstawionej w ofercie, której wybór prowadziłby do powstania obowiązku podatkowego
(wewnątrzwspólnotowe nabycie towarów), które to doliczenie, podobnie jak obliczenie ceny
ofertowej przez „wykonawców polskich” - musi byćpoprzedzone ustaleniem właściwej stawki
podatku VAT. Nie można w takiej sytuacji odmówićżadnemu z wykonawców prawa do
złożenia odwołania wobec czynności zamawiającego, polegającej na doliczeniu kwoty
podatku, wynikającej z niewłaściwej stawki (np. preferencyjnej 7% w sytuacji, gdy wszyscy
inni wykonawcy zastosowali stawkępodstawowąw wysokości 22%). Czynnośćta -
pozostawiona „do uznania zamawiającego” - podobnie jak ma to miejsce w przypadku
obliczania ceny przez samego wykonawcę, ustalającego uprzednio wysokośćstawki podatku
KIO 1538/10
zachwiałaby porównywalnośćzłożonych ofert w zakresie ceny, a tym samym zasadę
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Skład orzekający Izby nie rozpoznał - jako odrębnego - zarzutu bezpodstawnego
wyboru oferty innego niżodwołujący wykonawcy, czym zamawiający naruszył przepis art. 91
ust. 1 ustawy Pzp, ponieważprzedmiotowy przetarg nieograniczony jest postępowaniem,
którego wartośćzamówienia jest mniejsza niżkwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, a zatem zgodnie z art. 180 ust. 2 (a contrario)
odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej odwołującemu nie przysługuje.
Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jest w tym przypadku
konsekwencjąuznania zarzutu niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego.
Mając powyższe na uwadze skład orzekający Izby, na podstawie przepisu
art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze, orzekł jak w sentencji.
O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
