rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2010-08-11
rok: 2010
data dokumentu: 2010-08-11
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 1575/10
KIO 1575/10
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu w dniu 11 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 23 lipca 2010 r. przez Adama Papierskiego prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MULTIKOM
Adam Papierski, 85 – 741 Bydgoszcz, ul. Fabryczna 15 od czynności podjętych
w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zamawiającego: Poczta Polska S.A.
Centrum Infrastruktury Oddział Regionalny w Lublinie, 20 – 940 Lublin, ul. Krakowskie
Przedmieście 50
przy udziale wykonawcy MAK Sp. z o.o., 87 – 100 Toruń, ul. Kozacka 3 zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
wniesionego w dniu 23 lipca 2010 r. przez Adama Papierskiego prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MULTIKOM
Adam Papierski, 85 – 741 Bydgoszcz, ul. Fabryczna 15 od czynności podjętych
w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zamawiającego: Poczta Polska S.A.
Centrum Infrastruktury Oddział Regionalny w Lublinie, 20 – 940 Lublin, ul. Krakowskie
Przedmieście 50
przy udziale wykonawcy MAK Sp. z o.o., 87 – 100 Toruń, ul. Kozacka 3 zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
postanawia:
1. Umorzyć postępowanie odwoławcze.
2. NakazaćUrzędowi ZamówieńPublicznych zwrot z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Adama Papierskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MULTIKOM Adam
Papierski, 85 – 741 Bydgoszcz, ul. Fabryczna 15 kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejsze postanowienie – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
…………………..
Sygn. akt KIO 1575/10
U z a s a d n i e n i e
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że w związku iżprzedmiotowe postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte w dniu 25 marca 2010 r., t.j. po dniu
wejścia wżycie nowelizacji ustawy Prawo zamówieńpublicznych z dnia 5 listopada 2009 r. o
zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w
sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) – tzw. „małej nowelizacji” oraz ustawy z dnia
2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) – tzw. „dużej nowelizacji”. Zatem w oparciu o art. 4 ust. 1
przepisów przejściowych ustawy nowelizującej do rozstrzygnięcia przedmiotowego
odwołania znajdujązastosowanie przepisy Prawa zamówieńpublicznych z uwzględnieniem
wskazanych powyżej nowelizacji, które weszły wżycie odpowiednio w dniu 22 grudnia 2009
r. oraz w dniu 29 stycznia 2010 r.
W związku z powyższym Izba ustaliła,że do przedmiotowego odwołania
zastosowanie znajdująprzepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca
2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. z 2010 r.,
Nr 48, poz. 280) oraz przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Nadto Izba ustaliła,że odwołanie zostało złożone w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na „Dostawę materiałów eksploatacyjnych do drukarek,
kserokopiarek, faksów” prowadzonym przez PocztęPolskąS.A., Centrum Infrastruktury
Oddział Regionalny w Lublinie ul. Moritza2 20-900 Lublin.
Odwołujący – Adam Papierski prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwąP.W.
MULTIKOM Adam Papierski, ul. Fabryczna 15 85-741 Bydgoszcz (zwany dalej:
„Odwołującym”) w dniu 23 lipca 2010 r., wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec rozstrzygnięcia przez Zamawiającego postępowania na „Dostawę
materiałów eksploatacyjnych do drukarek kserokopiarek, faksów” zawartego w piśmie z dnia
16.07.2010 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) naruszenie art. 26 ust. 3, art.89 ust. l pkt.2,art.84 ust. l art.87ust.l,art.7 ust. l i ust.3 ustawy
prawo zamówieńpublicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz.U. Nr 19, poz. 177,tekst jednolity
z dnia 20 listopada 2007 r. /Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm./ zwanej dalej pzp poprzez
bezprawny wybór oferty firmy MAK sp. z o.o. w Toruniu podlegającej odrzuceniu oraz
Sygn. akt KIO 1575/10
zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej firmy MULTIKOM, która jest ofertąważnąi
zgodnąze specyfikacją.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o :
1/unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty firmy MAK sp.z o.o.
2/ ponownąocenęofert i wybór oferty firmy Multikom
3/ odrzucenie oferty firmy MAK sp. z o.o.
4/zwrot kosztów postępowania.
Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący wskazał w odwołaniu w szczególności
na następujące okoliczności:
Zdaniem Odwołującego wykonawca MAK sp.z o.o. nie zawarł w formularzu ofertowymżadnych informacji na temat rodzaju oferowanego produktu deklarując zaoferowanie
produktu równoważnego poprzez przedłożenie różnych raportów z testów, specyfikacji
technicznych, kart produktów. Takie dokumenty w sposób nieuprawniony, zdaniem
Odwołującego przedłożono także dla urządzeńoznaczonych gwiazdkąw formularzu
ofertowym, a wiec gdzie obligatoryjne było dostarczenie oryginału.
Zdaniem Odwołującego z oferty firmy MAK Sp. z o.o. wynika, iżprzedłożono raporty z testów
deklarując tym samym w ofercie:
- dla poz. 29 zamiast oryginalnego tuszu HP PHOTO SMART 8050 czarny - L-HE N339
marki Lambda;
- dla poz. 30 zamiast oryginalnego tuszu HP PHOTO SMART 8050 kolor zaoferowano L-HE
N 344 marki Lambda;
- dla poz. 31 zamiast oryginalnego tuszu do HP CP 1700 black zaoferowano L-HE N 844 B
marki Lambda;
- dla poz. 32 zamiast oryginalnego tuszu do HP CP 1700 magenta zaoferowano L-He N 87
Marki Lambda;
- dla poz. 33 zamiast oryginalnego tuszu do HP CP 1700 cyan zaoferowano 1-HE N 836 C
marki Lambda
- dla poz. 34 zamiast oryginalnego HP CP 1700Yellow zaoferowano L-HE N838 Y marki
Lambda.
dla poz. 46 zamiast oryginalnego tonera do Canon MF 3220 zaoferowano L-CALN 27 marki
Lambda.
Złożone w ten sposób oświadczenie woli o zamiarze zaoferowania dla poz.
29,30,3132,33)34,46 zamienników czyni tąofertę, zdaniem Odwołującego niezgodnąze
specyfikacjąi rodzi to obowiązek odrzucenia takiej oferty na podstawie art. 89ust. 1 pkt. 2
ustawy Pzp. Ponadto należy zauważyć, iżjest pewnąregułę, iżoferta Wykonawcy, który
Sygn. akt KIO 1575/10
zaoferował oryginały będzie ofertądroższąniżoferta z zastosowaniem zamienników. W
analizowanym przypadku wartośćoryginalnych produktów z poz. 29,30,31,32,33,34,46
firmy Multikom jest o 1716,30 zł. wyższa niżwartośćproduktów zaoferowanych w tych
pozycjach przez firmęMAK. Wybór oferty opartej na zamiennikach z naruszeniem
postanowieńsiwz dyskryminuje pozostałe oferty Wykonawców, którzy zaoferowali
droższe, oryginalne produkty w wymaganych pozycjach formularza cenowego.
Zamawiający pierwotnie odrzucił ofertęfirmy MAK z tego powodu, iżrównoważne materiały
eksploatacyjne w poz. 90 i 91 formularza ofertowego nie spełniały wymaganych w kolumnie
drugiej parametrów. Na skutek uwzględnienia odwołania od czynności odrzucenia oferty
firmy MAK, do którego Odwołujący przystąpił po stronie Zamawiającego i nie wniósł
sprzeciwu - Zamawiający wezwał firmęMAK Sp. z o.o. do przedłożenia
certyfikatów,
wystawionych
przez
producentów
materiałów
równoważnych,
potwierdzających spełnienie wymaganych w kolumnie 3 formularza cenowego parametrów
przez produkt równoważny w poz. 90 i 91. Jednocześnie Zamawiający zwrócił sięo
wyjaśnienie treści złożonego oświadczenia woli poprzez jednoznaczne określenie czy w
wymienionych pozycjach zaoferowano produkty oryginalne. W przypadku negatywnej
odpowiedzi wezwano wykonawcęMAK Sp. z o.o. do przedłożenia certyfikatów dotyczących
zaoferowania materiałów równoważnych. Przy czym Zamawiający wezwał wykonawcęMAK
Sp. z o.o. do przedłożenia certyfikatów w poz. 129,130,231 w których to pozycjach
Zamawiający wymagał bezwzględnie przedłożenia oryginalnych materiałów z uwagi na
utratęgwarancji na urządzenia, do których przeznaczone sąmateriały eksploatacyjne w
przypadku zastosowania zamienników.
W odpowiedzi na wezwanie firma MAK Sp. z o.o. przedstawiła:
1/ raport z testów wykładów z tonerem marki Lambda o symbolu L-HEN 949 XC do
drukarek laserowych, monochromatycznych/ poz. 90 / oraz raport z testów wkładów z
tonerem
marki
Lambda
o
symbolu
L-HEN
613XC
do
drukarek
laserowych
monochromatycznych /poz/91/ w formie kserokopii podpisanej za zgodnośćz oryginałem
przez Prezesa Zarządu firmy MAK Sp. z o.o.
Zdaniem Odwołującego przedłożone raporty z testów nie zawierajążadnego podpisu
producenta produktu LAMBDA i z całąpewnościąnie są„ certyfikatem wystawionym przez
producenta materiałów równoważnych. Tym samym wymóg pkt. 5 ppkt.9 siwz nie został
spełniony a oferta winna zostaćodrzucona.
2/ W odpowiedzi na wezwanie firma MAK oświadczyła, iżw poz. 43 formularza cenowego
zaoferowała tusz Lambda o symbolu L-LEN 34 o wydajności co najmniej 200 stron na
potwierdzenie czego przedłożyła brakujący certyfikat.
Sygn. akt KIO 1575/10
Wżadnym miejscu złożonej /w terminie składania ofert / oferty firmy MAK nie wynika by
zaoferowała ona zamiennik - tusz Lambda 1-LEN 34. Wręcz przeciwnie sam Zamawiający
stwierdził, iżw ofercie brak certyfikatu na potwierdzenie równoważności co oznacza,że
zaoferowano materiał oryginalny. Zamiana materiału oryginalnego objętego ofertąna
rozwiązanie równoważne po terminie składania ofert jest niedopuszczalne. W tym zakresie
wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia oferty o oświadczenie woli w zakresie
zaoferowania materiałów równoważnych jest niezgodne z art. 84 ust. 1 ustawy Pzp ,art.87
ust.1 ustawy Pzp. Stworzenie możliwości dla jednego z Wykonawców na etapie badania
ofert możliwości zaoferowania rozwiązańrównoważnych w miejsce materiałów oryginalnych
stanowi niedozwolonązmianęoferty pod pozorem wyjaśnienia treści oferty oraz narusza
fundamentalnązasadęrównego traktowania wykonawców.
Ponadto zdaniem Odwołującego Zamawiający nie rozróżnia dwóch odrębnych sytuacji: 1/
zaoferowania rozwiązańrównoważnych od 2/ udowodnienia równoważności. Najpierw
Wykonawca musi zaoferowaćprodukt równoważny a potem dopiero powinien udowodnić,że
produkt zaoferowany spełnia postawione wymagania i przedstawićna tąokoliczność
stosowne dokumenty / na potwierdzenie,że zaoferowany produkt równoważny spełnienia
wymagane parametrów/. O ile uzupełnienie dokumentów na potwierdzenie,że zaoferowany
produkt równoważny spełnia określone wymagania jest dopuszczalne na mocy art. 26 ust. 3
Pzp to rozszerzanie oferty o oświadczenie w zakresie zaoferowania po terminie ofert
rozwiązania równoważnego tj. uzupełnienie elementów opisu oferowanego przedmiotu
zamówienia poprzez określenie co wykonawca oferuje stanowi niedozwolonązmianętreści
oferty. Przy rozróżnieniu kiedy dokument składany jest na potwierdzenie,że oferowane
dostawy odpowiadająwymaganiom określony w siwz czy stanowi on element opisu
przedmiotu zamówienia pomocne może byćdokonanie ustalenia,że „ treśćspecyfikacji to
zawarty w opisie przedmiotu zamówienia zakres potrzeb i wymagańzamawiającego, które
maja byćzaspokojone w wyniku postępowania przez zawarcie i zrealizowanie umowy.
Natomiast treśćoferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonegoświadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta wykonawcy
zostanie uznana za najkorzystniejszą. Generalizując treśćdokumentów składających sięna
ofertęwinna odpowiadaćtreści przyszłej umowy, natomiast dokumenty potwierdzające
spełnienie warunków powinny potwierdzaćwyłącznie te wymogi, które zamawiający umieścił
w specyfikacji./../ Zdaniem Odwołującego ważne jest, aby pamiętać,że uzupełnienie
dokumentów potwierdzających cechy oferowanych dostaw, usług czy robót budowlanych nie
może prowadzićdo zmiany treści złożonej oferty. Przez przedstawienie dodatkowych
dokumentów nie może dojśćw postępowaniu do zmiany oferowanego produktu, usługi czy
sposobu wykonania roboty budowlanej, byłoby to bowiem naruszeniem normy wyrażonej w
Sygn. akt KIO 1575/10
art. 87ust.l pzp. Z tych to powodów nie jest możliwe po terminie składania ofert zmiana
oświadczenia zawartego w formularzu ofertowym poprzez zaoferowanie materiałów
równoważnych. Zmiana asortymentu do którego dostarczenia zobowiązuje sięWykonawca
zawsze stanowi niedozwolonązmianęoferty. Zatem w zakresie poz.43 formularza
ofertowego Zamawiający winien przyjąć, iżzaoferowano za wskazana cenęmateriał
oryginalny a zmianęoferty po terminie składania ofert za nieskuteczną. Ponadto należy
wskazaćna wadliwośćwezwania Zamawiającego do przedłożenia dokumentów
równoważnych tam, gdzie Zamawiający wymagał oryginalnych materiałów /poz.
129.130.231/Stanowi to nieuprawnionązmianętreści siwz po terminie składania ofert- co
narusza treśćart. 38 ust.4 ustawy Pzp.
Badając ofertęfirmy MAK widaćwyraźnie, iżWykonawca ten deklarował zaoferowanie
zamienników poprzez przedłożenie różnych raportów z testów, specyfikacji technicznych,
kart produktów nazywając te dokumenty certyfikatami. Jednakże należy stwierdzić, iżw całej
ofercie firmy MAK nie ma ani jednego prawidłowego certyfikatu o jakim mowa w pkt. 5 ppkt.9
siwz.- dokumentu wystawionego przez producenta materiału równoważnego. Przykładowo
na stronie 33 i 34 oferty przedłożono nieprzetłumaczonąkartęproduktu dla poz. 4 formularz
ofertowego, na stronach 63,67 oferty przedłożono odpowiednio specyfikacje dla produktów z
poz. 87,111 formularza ofertowego.śaden z tych „dokumentów" nie jest wystawiony przez
Producenta zamienników. Ponadto wiele z przedłożonych raportów, kart, specyfikacji nie
potwierdza wymaganych parametrów, a Zamawiający nie wezwał wykonawcy do ich
uzupełnienia. O ile uzupełnienie właściwego dokumentu na potwierdzenie spełnienia
parametrów zaoferowanych urządzeńrównoważnych jest możliwe to staje sięto bezcelowe
wświetle faktu, iżnie przedłożono na wezwanie właściwego dokumentu dla produktów
równoważnych dla poz. 90 i 91 co winno skutkowaćodrzuceniem oferty. Zgodnie z art. 26
ust. 3 pzp nie wzywa sięWykonawcy do uzupełnienia dokumentów jeżeli oferta i tak
podległaby odrzuceniu.
Kolejnąnieprawidłowościązdaniem Odwołującego jest uzupełnienie oferty przez
Wykonawcę- firmęMAK po terminie składania ofert poprzez przedłożenie specyfikacji
technicznych produktów określonych w poz. 1,2,7,8 z naruszeniem art. 84 ust. 1 Pzp bez
uprzedniego wezwania Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 pzp. Zgodnie z
obowiązującym prawem zamówieńpublicznych - art. 26 ust. 3 ustawy jest jedynąpodstawą
do uzupełnienia oferty po terminie składania ofert iżaden Wykonawca nie może
samodzielnie uzupełnićswojej oferty po upływie tego terminu. Niemniejżaden z
uzupełnionych dokumentów nie jest dokumentem wymaganym w siwz.
Zdaniem Odwołującego powyższe zarzuty wskazują, iżZamawiający nie dochował należytej
staranności w trakcie ponownego badania ofert i nie dokonał prawidłowej oceny nowo
Sygn. akt KIO 1575/10
przedłożonych dokumentów. Zamawiający w sposób dyskryminujący pozostałych
wykonawców dokonał wyboru oferty, która winna ulec odrzuceniu, gdyżjej treśćnie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Mając powyższe na względzie Izba ustaliła, co następuje:
W dniu 27 lipca 2010 r. Odwołujący przesłał Zamawiającemu kopięodwołania.
Pismem z dnia 30 lipca 2010 r., Zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia
do postępowania odwoławczego. Do upływu terminu na przystąpienie (t.j. do dnia 30 lipca
2010 r.) do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie wykonawca MAK sp. z o.o.,
87 – 100 Toruń, ul. Kozacka 3.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
wykonawca MAK sp. z o.o. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. Zdaniem Izby zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego należy uznaćza skuteczne.
Ponadto Izba ustaliła, iżpismem z dnia 3 sierpnia 2010 r. (które wpłynęło do Krajowej
Izby Odwoławczej faksem w dniu 3 sierpnia o godz. 12.04, oraz pocztąw dniu 4 sierpnia
2010 r.) Zamawiający odpowiedział na odwołanie, uwzględniając w całości zarzuty iżądania
zawarte w odwołaniu.
Stwierdzono,że uwzględnienie w całości zarzutów wpłynęło do Izby po wyznaczeniu
terminu posiedzenia z udziałem stron oraz zawiadomieniu stron i jego uczestników o terminie
tego posiedzenia.
Ponadto Izba ustaliła, iżwykonawca MAK Sp. z o.o., nie stawił sięna niniejsze
posiedzenie Izby w wyznaczonym terminie (o czym został skutecznie powiadomiony).
W związku z powyższym należy uznać, iżwykonawca MAK Sp. z o.o. nie stawiając
sięna posiedzenie Izby zrezygnował z możliwości czynnego udziału w postępowaniu
odwoławczym oraz z możliwości wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia w całości
zarzutów zawartych w odwołaniu.
Mając powyższe na względzie Izba stwierdziła,że skoro Zamawiający w odpowiedzi
na odwołanie oświadczył,że uwzględnia odwołanie w całości oraz postanowił zgodzićsięz
zarzutami Odwołującego dotyczącymi naruszenia przepisów ustawy Pzp i jednocześnie
wskazując na posiedzeniu, iżpostanowi dokonaćczynności wymaganych odwołaniem, oraz
uwzględniając równieżoświadczenie Odwołującego złożone na posiedzeniu w dniu 11
sierpnia 2010 r., iżuznanie zarzutów przez Zamawiającego w sposób całkowity tożsame jest
z jegożądaniem podanym w odwołaniu, stwierdzićnależy,że Zamawiający uznał w pełni
zarzuty Odwołującego oraz uczynił zadośćjegożądaniu.
Sygn. akt KIO 1575/10
Wobec dokonanych przez Izbęustaleń,że:
1. Zamawiający przed otwarciem rozprawy uwzględnił w całości zarzuty
przedstawione w odwołaniu oraz uczynił zadośćw całościżądaniu
Odwołującego,
2. po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca MAK sp. z o.o., który to
jednocześnie
nie
wniósł
sprzeciwu
wobec
uwzględnienia
przez
Zamawiającego w całości zarzutów w odpowiedzi na odwołanie
Izba stwierdziła,że zaszły przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania na
posiedzeniu niejawnym z udziałem stron, na podstawie art. 186 ust. 3 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie § 5 ust. 1 pkt 2
lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) jednocześnie orzekając w
tym zakresie o konieczności dokonania zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu Zamówień
Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu.
………………………….
1. Umorzyć postępowanie odwoławcze.
2. NakazaćUrzędowi ZamówieńPublicznych zwrot z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Adama Papierskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MULTIKOM Adam
Papierski, 85 – 741 Bydgoszcz, ul. Fabryczna 15 kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejsze postanowienie – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
…………………..
Sygn. akt KIO 1575/10
U z a s a d n i e n i e
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że w związku iżprzedmiotowe postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte w dniu 25 marca 2010 r., t.j. po dniu
wejścia wżycie nowelizacji ustawy Prawo zamówieńpublicznych z dnia 5 listopada 2009 r. o
zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w
sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) – tzw. „małej nowelizacji” oraz ustawy z dnia
2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) – tzw. „dużej nowelizacji”. Zatem w oparciu o art. 4 ust. 1
przepisów przejściowych ustawy nowelizującej do rozstrzygnięcia przedmiotowego
odwołania znajdujązastosowanie przepisy Prawa zamówieńpublicznych z uwzględnieniem
wskazanych powyżej nowelizacji, które weszły wżycie odpowiednio w dniu 22 grudnia 2009
r. oraz w dniu 29 stycznia 2010 r.
W związku z powyższym Izba ustaliła,że do przedmiotowego odwołania
zastosowanie znajdująprzepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca
2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. z 2010 r.,
Nr 48, poz. 280) oraz przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Nadto Izba ustaliła,że odwołanie zostało złożone w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na „Dostawę materiałów eksploatacyjnych do drukarek,
kserokopiarek, faksów” prowadzonym przez PocztęPolskąS.A., Centrum Infrastruktury
Oddział Regionalny w Lublinie ul. Moritza2 20-900 Lublin.
Odwołujący – Adam Papierski prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwąP.W.
MULTIKOM Adam Papierski, ul. Fabryczna 15 85-741 Bydgoszcz (zwany dalej:
„Odwołującym”) w dniu 23 lipca 2010 r., wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec rozstrzygnięcia przez Zamawiającego postępowania na „Dostawę
materiałów eksploatacyjnych do drukarek kserokopiarek, faksów” zawartego w piśmie z dnia
16.07.2010 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) naruszenie art. 26 ust. 3, art.89 ust. l pkt.2,art.84 ust. l art.87ust.l,art.7 ust. l i ust.3 ustawy
prawo zamówieńpublicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz.U. Nr 19, poz. 177,tekst jednolity
z dnia 20 listopada 2007 r. /Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm./ zwanej dalej pzp poprzez
bezprawny wybór oferty firmy MAK sp. z o.o. w Toruniu podlegającej odrzuceniu oraz
Sygn. akt KIO 1575/10
zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej firmy MULTIKOM, która jest ofertąważnąi
zgodnąze specyfikacją.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o :
1/unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty firmy MAK sp.z o.o.
2/ ponownąocenęofert i wybór oferty firmy Multikom
3/ odrzucenie oferty firmy MAK sp. z o.o.
4/zwrot kosztów postępowania.
Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący wskazał w odwołaniu w szczególności
na następujące okoliczności:
Zdaniem Odwołującego wykonawca MAK sp.z o.o. nie zawarł w formularzu ofertowymżadnych informacji na temat rodzaju oferowanego produktu deklarując zaoferowanie
produktu równoważnego poprzez przedłożenie różnych raportów z testów, specyfikacji
technicznych, kart produktów. Takie dokumenty w sposób nieuprawniony, zdaniem
Odwołującego przedłożono także dla urządzeńoznaczonych gwiazdkąw formularzu
ofertowym, a wiec gdzie obligatoryjne było dostarczenie oryginału.
Zdaniem Odwołującego z oferty firmy MAK Sp. z o.o. wynika, iżprzedłożono raporty z testów
deklarując tym samym w ofercie:
- dla poz. 29 zamiast oryginalnego tuszu HP PHOTO SMART 8050 czarny - L-HE N339
marki Lambda;
- dla poz. 30 zamiast oryginalnego tuszu HP PHOTO SMART 8050 kolor zaoferowano L-HE
N 344 marki Lambda;
- dla poz. 31 zamiast oryginalnego tuszu do HP CP 1700 black zaoferowano L-HE N 844 B
marki Lambda;
- dla poz. 32 zamiast oryginalnego tuszu do HP CP 1700 magenta zaoferowano L-He N 87
Marki Lambda;
- dla poz. 33 zamiast oryginalnego tuszu do HP CP 1700 cyan zaoferowano 1-HE N 836 C
marki Lambda
- dla poz. 34 zamiast oryginalnego HP CP 1700Yellow zaoferowano L-HE N838 Y marki
Lambda.
dla poz. 46 zamiast oryginalnego tonera do Canon MF 3220 zaoferowano L-CALN 27 marki
Lambda.
Złożone w ten sposób oświadczenie woli o zamiarze zaoferowania dla poz.
29,30,3132,33)34,46 zamienników czyni tąofertę, zdaniem Odwołującego niezgodnąze
specyfikacjąi rodzi to obowiązek odrzucenia takiej oferty na podstawie art. 89ust. 1 pkt. 2
ustawy Pzp. Ponadto należy zauważyć, iżjest pewnąregułę, iżoferta Wykonawcy, który
Sygn. akt KIO 1575/10
zaoferował oryginały będzie ofertądroższąniżoferta z zastosowaniem zamienników. W
analizowanym przypadku wartośćoryginalnych produktów z poz. 29,30,31,32,33,34,46
firmy Multikom jest o 1716,30 zł. wyższa niżwartośćproduktów zaoferowanych w tych
pozycjach przez firmęMAK. Wybór oferty opartej na zamiennikach z naruszeniem
postanowieńsiwz dyskryminuje pozostałe oferty Wykonawców, którzy zaoferowali
droższe, oryginalne produkty w wymaganych pozycjach formularza cenowego.
Zamawiający pierwotnie odrzucił ofertęfirmy MAK z tego powodu, iżrównoważne materiały
eksploatacyjne w poz. 90 i 91 formularza ofertowego nie spełniały wymaganych w kolumnie
drugiej parametrów. Na skutek uwzględnienia odwołania od czynności odrzucenia oferty
firmy MAK, do którego Odwołujący przystąpił po stronie Zamawiającego i nie wniósł
sprzeciwu - Zamawiający wezwał firmęMAK Sp. z o.o. do przedłożenia
certyfikatów,
wystawionych
przez
producentów
materiałów
równoważnych,
potwierdzających spełnienie wymaganych w kolumnie 3 formularza cenowego parametrów
przez produkt równoważny w poz. 90 i 91. Jednocześnie Zamawiający zwrócił sięo
wyjaśnienie treści złożonego oświadczenia woli poprzez jednoznaczne określenie czy w
wymienionych pozycjach zaoferowano produkty oryginalne. W przypadku negatywnej
odpowiedzi wezwano wykonawcęMAK Sp. z o.o. do przedłożenia certyfikatów dotyczących
zaoferowania materiałów równoważnych. Przy czym Zamawiający wezwał wykonawcęMAK
Sp. z o.o. do przedłożenia certyfikatów w poz. 129,130,231 w których to pozycjach
Zamawiający wymagał bezwzględnie przedłożenia oryginalnych materiałów z uwagi na
utratęgwarancji na urządzenia, do których przeznaczone sąmateriały eksploatacyjne w
przypadku zastosowania zamienników.
W odpowiedzi na wezwanie firma MAK Sp. z o.o. przedstawiła:
1/ raport z testów wykładów z tonerem marki Lambda o symbolu L-HEN 949 XC do
drukarek laserowych, monochromatycznych/ poz. 90 / oraz raport z testów wkładów z
tonerem
marki
Lambda
o
symbolu
L-HEN
613XC
do
drukarek
laserowych
monochromatycznych /poz/91/ w formie kserokopii podpisanej za zgodnośćz oryginałem
przez Prezesa Zarządu firmy MAK Sp. z o.o.
Zdaniem Odwołującego przedłożone raporty z testów nie zawierajążadnego podpisu
producenta produktu LAMBDA i z całąpewnościąnie są„ certyfikatem wystawionym przez
producenta materiałów równoważnych. Tym samym wymóg pkt. 5 ppkt.9 siwz nie został
spełniony a oferta winna zostaćodrzucona.
2/ W odpowiedzi na wezwanie firma MAK oświadczyła, iżw poz. 43 formularza cenowego
zaoferowała tusz Lambda o symbolu L-LEN 34 o wydajności co najmniej 200 stron na
potwierdzenie czego przedłożyła brakujący certyfikat.
Sygn. akt KIO 1575/10
Wżadnym miejscu złożonej /w terminie składania ofert / oferty firmy MAK nie wynika by
zaoferowała ona zamiennik - tusz Lambda 1-LEN 34. Wręcz przeciwnie sam Zamawiający
stwierdził, iżw ofercie brak certyfikatu na potwierdzenie równoważności co oznacza,że
zaoferowano materiał oryginalny. Zamiana materiału oryginalnego objętego ofertąna
rozwiązanie równoważne po terminie składania ofert jest niedopuszczalne. W tym zakresie
wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia oferty o oświadczenie woli w zakresie
zaoferowania materiałów równoważnych jest niezgodne z art. 84 ust. 1 ustawy Pzp ,art.87
ust.1 ustawy Pzp. Stworzenie możliwości dla jednego z Wykonawców na etapie badania
ofert możliwości zaoferowania rozwiązańrównoważnych w miejsce materiałów oryginalnych
stanowi niedozwolonązmianęoferty pod pozorem wyjaśnienia treści oferty oraz narusza
fundamentalnązasadęrównego traktowania wykonawców.
Ponadto zdaniem Odwołującego Zamawiający nie rozróżnia dwóch odrębnych sytuacji: 1/
zaoferowania rozwiązańrównoważnych od 2/ udowodnienia równoważności. Najpierw
Wykonawca musi zaoferowaćprodukt równoważny a potem dopiero powinien udowodnić,że
produkt zaoferowany spełnia postawione wymagania i przedstawićna tąokoliczność
stosowne dokumenty / na potwierdzenie,że zaoferowany produkt równoważny spełnienia
wymagane parametrów/. O ile uzupełnienie dokumentów na potwierdzenie,że zaoferowany
produkt równoważny spełnia określone wymagania jest dopuszczalne na mocy art. 26 ust. 3
Pzp to rozszerzanie oferty o oświadczenie w zakresie zaoferowania po terminie ofert
rozwiązania równoważnego tj. uzupełnienie elementów opisu oferowanego przedmiotu
zamówienia poprzez określenie co wykonawca oferuje stanowi niedozwolonązmianętreści
oferty. Przy rozróżnieniu kiedy dokument składany jest na potwierdzenie,że oferowane
dostawy odpowiadająwymaganiom określony w siwz czy stanowi on element opisu
przedmiotu zamówienia pomocne może byćdokonanie ustalenia,że „ treśćspecyfikacji to
zawarty w opisie przedmiotu zamówienia zakres potrzeb i wymagańzamawiającego, które
maja byćzaspokojone w wyniku postępowania przez zawarcie i zrealizowanie umowy.
Natomiast treśćoferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonegoświadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta wykonawcy
zostanie uznana za najkorzystniejszą. Generalizując treśćdokumentów składających sięna
ofertęwinna odpowiadaćtreści przyszłej umowy, natomiast dokumenty potwierdzające
spełnienie warunków powinny potwierdzaćwyłącznie te wymogi, które zamawiający umieścił
w specyfikacji./../ Zdaniem Odwołującego ważne jest, aby pamiętać,że uzupełnienie
dokumentów potwierdzających cechy oferowanych dostaw, usług czy robót budowlanych nie
może prowadzićdo zmiany treści złożonej oferty. Przez przedstawienie dodatkowych
dokumentów nie może dojśćw postępowaniu do zmiany oferowanego produktu, usługi czy
sposobu wykonania roboty budowlanej, byłoby to bowiem naruszeniem normy wyrażonej w
Sygn. akt KIO 1575/10
art. 87ust.l pzp. Z tych to powodów nie jest możliwe po terminie składania ofert zmiana
oświadczenia zawartego w formularzu ofertowym poprzez zaoferowanie materiałów
równoważnych. Zmiana asortymentu do którego dostarczenia zobowiązuje sięWykonawca
zawsze stanowi niedozwolonązmianęoferty. Zatem w zakresie poz.43 formularza
ofertowego Zamawiający winien przyjąć, iżzaoferowano za wskazana cenęmateriał
oryginalny a zmianęoferty po terminie składania ofert za nieskuteczną. Ponadto należy
wskazaćna wadliwośćwezwania Zamawiającego do przedłożenia dokumentów
równoważnych tam, gdzie Zamawiający wymagał oryginalnych materiałów /poz.
129.130.231/Stanowi to nieuprawnionązmianętreści siwz po terminie składania ofert- co
narusza treśćart. 38 ust.4 ustawy Pzp.
Badając ofertęfirmy MAK widaćwyraźnie, iżWykonawca ten deklarował zaoferowanie
zamienników poprzez przedłożenie różnych raportów z testów, specyfikacji technicznych,
kart produktów nazywając te dokumenty certyfikatami. Jednakże należy stwierdzić, iżw całej
ofercie firmy MAK nie ma ani jednego prawidłowego certyfikatu o jakim mowa w pkt. 5 ppkt.9
siwz.- dokumentu wystawionego przez producenta materiału równoważnego. Przykładowo
na stronie 33 i 34 oferty przedłożono nieprzetłumaczonąkartęproduktu dla poz. 4 formularz
ofertowego, na stronach 63,67 oferty przedłożono odpowiednio specyfikacje dla produktów z
poz. 87,111 formularza ofertowego.śaden z tych „dokumentów" nie jest wystawiony przez
Producenta zamienników. Ponadto wiele z przedłożonych raportów, kart, specyfikacji nie
potwierdza wymaganych parametrów, a Zamawiający nie wezwał wykonawcy do ich
uzupełnienia. O ile uzupełnienie właściwego dokumentu na potwierdzenie spełnienia
parametrów zaoferowanych urządzeńrównoważnych jest możliwe to staje sięto bezcelowe
wświetle faktu, iżnie przedłożono na wezwanie właściwego dokumentu dla produktów
równoważnych dla poz. 90 i 91 co winno skutkowaćodrzuceniem oferty. Zgodnie z art. 26
ust. 3 pzp nie wzywa sięWykonawcy do uzupełnienia dokumentów jeżeli oferta i tak
podległaby odrzuceniu.
Kolejnąnieprawidłowościązdaniem Odwołującego jest uzupełnienie oferty przez
Wykonawcę- firmęMAK po terminie składania ofert poprzez przedłożenie specyfikacji
technicznych produktów określonych w poz. 1,2,7,8 z naruszeniem art. 84 ust. 1 Pzp bez
uprzedniego wezwania Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 pzp. Zgodnie z
obowiązującym prawem zamówieńpublicznych - art. 26 ust. 3 ustawy jest jedynąpodstawą
do uzupełnienia oferty po terminie składania ofert iżaden Wykonawca nie może
samodzielnie uzupełnićswojej oferty po upływie tego terminu. Niemniejżaden z
uzupełnionych dokumentów nie jest dokumentem wymaganym w siwz.
Zdaniem Odwołującego powyższe zarzuty wskazują, iżZamawiający nie dochował należytej
staranności w trakcie ponownego badania ofert i nie dokonał prawidłowej oceny nowo
Sygn. akt KIO 1575/10
przedłożonych dokumentów. Zamawiający w sposób dyskryminujący pozostałych
wykonawców dokonał wyboru oferty, która winna ulec odrzuceniu, gdyżjej treśćnie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Mając powyższe na względzie Izba ustaliła, co następuje:
W dniu 27 lipca 2010 r. Odwołujący przesłał Zamawiającemu kopięodwołania.
Pismem z dnia 30 lipca 2010 r., Zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia
do postępowania odwoławczego. Do upływu terminu na przystąpienie (t.j. do dnia 30 lipca
2010 r.) do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie wykonawca MAK sp. z o.o.,
87 – 100 Toruń, ul. Kozacka 3.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
wykonawca MAK sp. z o.o. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. Zdaniem Izby zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego należy uznaćza skuteczne.
Ponadto Izba ustaliła, iżpismem z dnia 3 sierpnia 2010 r. (które wpłynęło do Krajowej
Izby Odwoławczej faksem w dniu 3 sierpnia o godz. 12.04, oraz pocztąw dniu 4 sierpnia
2010 r.) Zamawiający odpowiedział na odwołanie, uwzględniając w całości zarzuty iżądania
zawarte w odwołaniu.
Stwierdzono,że uwzględnienie w całości zarzutów wpłynęło do Izby po wyznaczeniu
terminu posiedzenia z udziałem stron oraz zawiadomieniu stron i jego uczestników o terminie
tego posiedzenia.
Ponadto Izba ustaliła, iżwykonawca MAK Sp. z o.o., nie stawił sięna niniejsze
posiedzenie Izby w wyznaczonym terminie (o czym został skutecznie powiadomiony).
W związku z powyższym należy uznać, iżwykonawca MAK Sp. z o.o. nie stawiając
sięna posiedzenie Izby zrezygnował z możliwości czynnego udziału w postępowaniu
odwoławczym oraz z możliwości wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia w całości
zarzutów zawartych w odwołaniu.
Mając powyższe na względzie Izba stwierdziła,że skoro Zamawiający w odpowiedzi
na odwołanie oświadczył,że uwzględnia odwołanie w całości oraz postanowił zgodzićsięz
zarzutami Odwołującego dotyczącymi naruszenia przepisów ustawy Pzp i jednocześnie
wskazując na posiedzeniu, iżpostanowi dokonaćczynności wymaganych odwołaniem, oraz
uwzględniając równieżoświadczenie Odwołującego złożone na posiedzeniu w dniu 11
sierpnia 2010 r., iżuznanie zarzutów przez Zamawiającego w sposób całkowity tożsame jest
z jegożądaniem podanym w odwołaniu, stwierdzićnależy,że Zamawiający uznał w pełni
zarzuty Odwołującego oraz uczynił zadośćjegożądaniu.
Sygn. akt KIO 1575/10
Wobec dokonanych przez Izbęustaleń,że:
1. Zamawiający przed otwarciem rozprawy uwzględnił w całości zarzuty
przedstawione w odwołaniu oraz uczynił zadośćw całościżądaniu
Odwołującego,
2. po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca MAK sp. z o.o., który to
jednocześnie
nie
wniósł
sprzeciwu
wobec
uwzględnienia
przez
Zamawiającego w całości zarzutów w odpowiedzi na odwołanie
Izba stwierdziła,że zaszły przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania na
posiedzeniu niejawnym z udziałem stron, na podstawie art. 186 ust. 3 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie § 5 ust. 1 pkt 2
lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) jednocześnie orzekając w
tym zakresie o konieczności dokonania zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu Zamówień
Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu.
………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
