rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-08-13
rok: 2010
data dokumentu: 2010-08-13
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1593/10
KIO 1593/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 28 lipca 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: 1. Andrzej Wołoszyn, prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą Zakład Budowlany „AWO” Andrzej Wołoszyn (lider), 2. Jarosław Nowak,
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowa „NOWAK” Jarosław
Nowak, 3. Spółdzielnia Rzemieślnicza Wielobranżowa, 4. „DENDROL” Zakład
Zadrzewiania Chirurgii i Pielęgnacji Drzew z siedzibą dla lidera: ul. Mickiewicza 15,
57-500 Bystrzyca Kłodzka odwołania w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego, którym jest Gmina Bystrzyca Kłodzka, ul. Henryka Sienkiewicza 6,
57-500 Bystrzyca Kłodzka
wniesionego w dniu 28 lipca 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: 1. Andrzej Wołoszyn, prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą Zakład Budowlany „AWO” Andrzej Wołoszyn (lider), 2. Jarosław Nowak,
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowa „NOWAK” Jarosław
Nowak, 3. Spółdzielnia Rzemieślnicza Wielobranżowa, 4. „DENDROL” Zakład
Zadrzewiania Chirurgii i Pielęgnacji Drzew z siedzibą dla lidera: ul. Mickiewicza 15,
57-500 Bystrzyca Kłodzka odwołania w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego, którym jest Gmina Bystrzyca Kłodzka, ul. Henryka Sienkiewicza 6,
57-500 Bystrzyca Kłodzka
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: 1. Andrzej Wołoszyn, prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Budowlany „AWO” Andrzej Wołoszyn (lider),
2. Jarosław Nowak, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma
Usługowa „NOWAK” Jarosław Nowak, 3. Spółdzielnia Rzemieślnicza
Wielobranżowa, 4. „DENDROL” Zakład Zadrzewiania Chirurgii i Pielęgnacji
Drzew z siedzibą dla lidera: ul. Mickiewicza 15, 57-500 Bystrzyca Kłodzka
KIO 1593/10
i nakazuje:
1) zaliczyć
na
rzecz
Urzędu
Zamówień
Publicznych
wpis
w
wysokości
10 000
zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Andrzej
Wołoszyn, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Budowlany „AWO” Andrzej Wołoszyn (lider), 2. Jarosław Nowak, prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowa „NOWAK” Jarosław
Nowak, 3. Spółdzielnia Rzemieślnicza Wielobranżowa, 4. „DENDROL” Zakład
Zadrzewiania Chirurgii i Pielęgnacji Drzew z siedzibą dla lidera:
ul. Mickiewicza 15, 57-500 Bystrzyca Kłodzka stanowiący koszty postępowania
odwoławczego,
2) dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. Andrzej Wołoszyn, prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą Zakład Budowlany „AWO” Andrzej Wołoszyn (lider), 2. Jarosław
Nowak, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowa
„NOWAK” Jarosław Nowak, 3. Spółdzielnia Rzemieślnicza Wielobranżowa, 4.
„DENDROL”
Zakład
Zadrzewiania
Chirurgii
i
Pielęgnacji
Drzew
z siedzibą dla lidera: ul. Mickiewicza 15, 57-500 Bystrzyca Kłodzka na rzecz
Gminy Bystrzyca Kłodzka, ul. Henryka Sienkiewicza 6, 57-500 Bystrzyca
Kłodzka stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w
Ś
widnicy.
Przewodniczący:
………………………
UZASADNIENIE
KIO 1593/10
do wyroku z dnia 13.08.2010 r. o sygn. akt: KIO 1593/10
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na wykonanie roboty budowlanej pn. „Rewitalizacja Parku
Zdrojowego w Długopolu Zdroju" wykonawca - konsorcjum w składzie: Zakład Budowlany
„AWO" Andrzej WOŁOSZYN, Firma Usługowa „NOWAK" Jarosław NOWAK, Spółdzielnia
Rzemieślnicza Wielobranżowa oraz „DENDROL " Zakład Zadrzewiania Chirurgii i Pielęgnacji
Drzew (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia przez
zamawiającego - GminęBystrzyca Kłodzka złożonej przez odwołującego oferty.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 2 pkt. 7a, art. 7 ust. 1 i 2, art. 89
ust. 1 pkt 6 oraz art. 93 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) (dalej „ustawa Pzp”) oraz wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3. powtórzenie czynności badania i oceny złożonych ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego,
4. wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej,
5. zasądzenie kosztów postępowania stosownie do treści art. 191 ust. 9 ustawy Pzp
wraz z uwzględnieniem kosztów pełnomocnika.
Odwołujący wyjaśnił,że 02.06.2010 r. złożył odwołanie na bezprawne odrzucenie
jego oferty oraz unieważnienie postępowania, które w dniu 28.06.2010 r. Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględniła i nakazała zamawiającemu powtórzenie czynności oceny ofert
z uwzględnieniem oferty odwołującego (sygn. akt: KIO 1104/10).
Wskazał,że w wyniku powtórzenia nakazanej czynności oceny ofert zamawiający
poinformował go o odrzuceniu jego oferty i unieważnieniu postępowania, podając
w uzasadnieniu,że decyzjętakąpodjął zgodnie z treściąotrzymanej przez zamawiającego
Interpretacji Indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu, ponieważoferta
odwołującego zawiera błędy w obliczeniu ceny, polegające na zastosowaniu niewłaściwej
stawki podatku VAT, tj. dla rozdziału opłaty za umieszczanie odpadów na wysypiskuśmieci
oraz dla rozdziału kształtowanie terenów zielonych odwołujący zastosował stawkęVAT 22%
zamiast 7%.
Odwołujący podniósł,że w uzasadnieniu zamawiający zobowiązany był przytoczyć
w pełnym brzmieniu InterpretacjęIndywidualnąDyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu, a nie
jej fragment, gdyżmoże to prowadzićdo nadinterpretacji wystąpienia Dyrektora Izby, co
w ocenie odwołującego ma tym większe znaczenie,że w uzasadnieniu Dyrektor powołał się
na „PolskąKlasyfikacjęWyrobów i Usług" (PKWiU), odnosząc do niej obowiązujące stawki
KIO 1593/10
VAT na poszczególne zadania, zaśzamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia
nie tylko nie posługiwał siępowyższąklasyfikacją, lecz określił rodzaj zamówienia jako
roboty budowlane.
Wskazał też,że problematyka ta była przedmiotem badania zamawiającego na etapie
oceny złożonych ofert - wyjaśnienia odwołującego zostały przyjęte przez zamawiającego bez
zastrzeżeń. Odwołujący wyjaśnił,że jużw odpowiedzi z dnia 22.03.2010 r. na wezwanie
zamawiającego do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp dotyczących
zastosowanej 22% stawki VAT „dla zakresu zestawienia robót w części dotyczącej odpadów
z rozbiórki nawierzchni mineralno - bitumicznej" podtrzymał swoje stanowisko zawarte
w piśmie z dnia 17.03.2010 r., w którym odwołujący podkreślił,że brak jest podstaw
prawnych do badania cen jednostkowych w poszczególnych pozycjach załączonych do
oferty kosztorysów, gdyżzgodnie z zapisami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia:
„(...) 13. Opis sposobu obliczenia ceny. 13.1. Wykonawca określi cenęoferty brutto,
która stanowićbędzie wynagrodzenie ryczałtowe za realizacjęcałego przedmiotu
zamówienia, podając jąw zapisie liczbowym i słownie, z dokładnościądo grosza, tj. do
dwóch miejsc po przecinku", a także,że wynagrodzenie ryczałtowe jest stałe
i niezmienne, nawet w sytuacji, gdy w trakcie zawierania umowy nie można było przewidzieć
rozmiaru lub kosztów prac. Dodał także, iżto do obowiązków podatnika należy
przyporządkowanie wykonywanej dostawy, usługi czy roboty do danej stawki VAT, co wynika
m.in. faktu, iżwystawiając fakturęza wykonane zadanie podatnik zobowiązany jest do
wskazania w niej stawki wraz z kwotąpodatku (art. 106 ustawy o podatku od towarów
i usług), w konsekwencji czego na wykonawcy ciąży równieżodpowiedzialnośćza
prawidłowe jej zastosowanie, a organem uprawnionym do kontroli decyzji podatnika w tym
zakresie jest, zgodnie z art. 281 § 1 ustawy ordynacja podatkowa, organ podatkowy
pierwszej instancji.
Odwołujący podniósł,że zgodnie z postanowieniem art. 29 ustawy Pzp to na
zamawiającym spoczywa obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny, zrozumiały z uwzględnieniem wszystkich wymagańi określeń, mogących
miećwpływ na sporządzenie oferty i podał,że w załączniku nr 1 do SIWZ, będącym
opisem przedmiotu zamówienia, zamawiający zawarł jedynie wymagania w zakresie procesu
realizacji przedmiotu zamówienia, nie wskazał natomiast kodu Polskiej Klasyfikacji Wyrobów
i Usług (PKWiU), która jest wyznacznikiem zastosowania stawki podatku VAT. Dodał,że
w pkt. 12 SIWZ (strona 6) w tytule „Opis sposobu obliczenia ceny" zamawiający dokonał
zapisu (...) według kalkulacji oferenta (...), zaśw formularzu oferty (załącznik nr 2 do SIWZ)
zamawiający wymagał jedynie podania kwoty netto, podatku VAT w % oraz wartości brutto.
KIO 1593/10
W ocenie odwołującego oznacza to,że wykonawca winien podaćcenęłącznąza
całkowitąrealizacjęprzedmiotu zamówienia, zatem cenęryczałtową. Zamawiający w treści
SIWZ nieżądał przedłożenia kalkulacji szczegółowej.
Podniósł także,że jest to stanowisko zasadne tym bardziej,że zamawiający
nie wskazał w SIWZ, która stawka, w jego ocenie, jest właściwa.
W podsumowaniu odwołujący stwierdził,że nie ma podstaw do weryfikacji przez
zamawiającego wskazanych w ofertach stawek VAT, a zatem zamawiający zobowiązany jest
przyjąćoferty bez względu na wysokośćzastosowanych do obliczenia ceny stawek, gdyż
cena ryczałtowa jest właściwa bez względu na sposób jej kalkulacji.
Odwołujący zwrócił także uwagęna niekonsekwencjęzamawiającego, polegająca na
odrzuceniu oferty firmy „EKOLAS" Przedsiębiorstwo Usługowe, w której wykonawca
zastosował dokładnie odwrotnąstawkęVAT niżw odwołujący, co - zdaniem odwołującego -
mogłoby doprowadzićdo daleko idącego wniosku,żeżadna stawka podatku VAT nie jest
właściwa w tym postępowaniu.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk stron,
zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby zaliczył w poczet materiału dowodowego i przeprowadził
dowód z dokumentacji postępowania załączonej przez zamawiającego do akt sprawy
w potwierdzonej przez niego kopii, w tym w szczególności specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, opracowanej przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, pisma
zamawiającego z dnia 15.03.2010 r. wzywającego odwołującego do złożenia wyjaśnieńna
okolicznośćzastosowania w ofercie stawki podatku VAT na zakres robót dotyczących
kształtowania terenów zielonych w wysokości 22%, odpowiedzi odwołującego na to
wezwanie z dnia 17.03.2010 r., pisma zamawiającego z dnia 18.03.2010 r. wzywającego
odwołującego do wyjaśnieńna okolicznośćzastosowania w ofercie stawki podatku VAT na
zakres zamówienia dotyczący opłat za umieszczanie odpadów na wysypisku odpadów
w wysokości 22%, odpowiedzi odwołującego na to wezwanie z dnia 22.03.2010 r., pisma
zamawiającego z dnia 23.07.2010 r. - zawiadomienie o odrzuceniu oferty oraz z dnia
23.07.2010 r. - zawiadomienie o unieważnieniu postępowania, odwołania z dnia
27.07.2010 r., odpowiedzi na odwołanie z dnia 09.08.2010 r. wraz z załącznikami w tym
Interpretacji Indywidualnej (ILPP2/443-500/10-7/EN) wydanej w dniu 01.07.2010 r. przez
Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu.
KIO 1593/10
Zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego sięz tego powodu,że
w złożonej ofercie zastosował w przypadku robót budowlanych: opłaty za umieszczenie
odpadów na wysypisku oraz w przypadku kształtowania terenów zielonych stawkępodatku
VAT w wysokości 22% nie potwierdził się.
Zgodnie z CzęściąI (Instrukcja dla wykonawców) pkt 13 (Opis sposobu obliczenia
ceny) SIWZ zamawiający zobowiązał wykonawców do określenia ceny brutto, którąjak
wskazał zamawiający stanowićbędzie wynagrodzenie ryczałtowe za realizacjęcałego
przedmiotu zamówienia. Wykonawcy zostali zobowiązani do obliczenia ceny oferty na
podstawie Projektów budowlanych, STWiOR, wizji w terenie i przedmiarów robót
załączonych do SIWZ, a następnie do dodania do tak wyliczonej ceny wartości podatku VAT.
Niewątpliwie zatem wskazany w SIWZ sposób obliczenia ceny przewidywał
obowiązek - wobec obowiązku doliczenia wartości podatku VAT oraz wobec faktu,że na
przedmiot zamówienia składa sięsześćróżnych zakresów robót - uprzedniego ustalenia
stawki tego podatku dla wszystkich tych zakresów, co potwierdza budowa opracowanego
przez zamawiającego formularza ofertowego, o czym mowa w dalszej części wyroku.
Bezsporny między stronami był fakt,że w złożonej ofercie odwołujący zastosował
stawkępodatku VAT w wysokości 22% na wszystkie sześćzakresów robót, składających się
na przedmiot zamówienia.
Bezsporne był także fakt,że zamawiający odrzucił ofertęodwołującego w wyniku
uznania,że w przypadku dwóch zakresów (Roboty budowlane - opłaty za umieszczenie
odpadów na wysypisku odpadów oraz kształtowanie terenów zielonych) właściwąjest
stawka w wysokości 7%.
Bezpodstawnośćdziałania zamawiającego odwołujący wiąże po pierwsze z brakiem
po stronie zamawiającego prawa do weryfikacji wskazanych w ofertach stawek VAT
ze względu na przyjęcie wynagrodzenia ryczałtowego, po drugie z faktem, iżumowa zawarta
w wyniku przedmiotowego postępowania będzie zawarta na wykonanie zadania pn.
„Rewitalizacja Parku Zdrojowego w Długopolu Zdroju”, a zamawiający wskazany przedmiot
zamówienia
opisał
jako
jedno
kompleksowe
zadanie
(robota
budowlana),
co
w ocenie odwołującego przesądza o tym,że brak jest podstaw do zastosowania różnych
stawek podatkowych dla tej jednej, kompleksowej usługi.
Stanowisko takie odwołujący prezentował zarówno w złożonych na wezwanie
zamawiającego wyjaśnieniach z dnia 17.03.2010 r. oraz 22.03.2010 r., jak i w odwołaniu.
Odwołujący na rozprawie nie zanegował prawdziwościżadnej z informacji, jakie stały
siępodstawąwydania Interpretacji Indywidualnej z dnia 01.07.2010 r., nie zanegował także
samej Interpretacji, a jedynie twierdził,że zadane przez zamawiającego pytanie było
niewłaściwe, ponieważzamawiający powinien był ograniczyćsiędo zadania pytania, jaka
KIO 1593/10
jest prawidłowa stawka podatku VAT dla roboty budowlanej „Rewitalizacja Parku
Zdrojowego
w Długopolu Zdroju”.
Odnosząc
się
do
podnoszonej
przez
odwołującego kwestii
uprawnienia
zamawiającego (a tym samym w konsekwencji Krajowej Izby Odwoławczej, orzekającej
o zgodności z przepisami ustawy Pzp działańlub zaniechańzamawiającego) do badania
prawidłowości zastosowanej przez wykonawcęw ofercie stawki podatku VAT skład
orzekający Izby stoi na stanowisku, wyrażonym w szczególności w wyroku z dnia
27 lutego 2009 r. o sygn. akt: KIO/UZP 178/09, zgodnie z którym: „skład orzekający Izby
stwierdza, iżnie jest organem formalnie właściwym do podejmowania wiążących
rozstrzygnięć
w
przedmiocie
zastosowania
właściwej
stawki
podatku
VAT
w odniesieniu do określonych towarów, czy usług. Niemniej jednak skład orzekający Izby
wyraża pogląd,że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdzie
przedmiotem oceny i porównania złożonych ofert - zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia
5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050 ze zm.) w związku z art. 2 pkt 1 ustawy -
jest cena brutto, istotnym jest jednak ocena, czy wykonawca, biorąc pod uwagę
obowiązujące przepisy prawa, w sposób właściwy dokonał obliczenia ceny ofertowej.
Tak więc istotne jest również, jakąstawkępodatku VAT wykonawca ujął w cenie ofertowej
(cenie brutto). Podatek VAT - stosownie do definicji ceny z przywołanego przepisu ustawy
o cenach - wchodzi bowiem w zakres tej ceny. Ustawodawca w przepisach ustawy Prawo
zamówieńpublicznych założył również,że oferta zawierająca błędy w obliczeniu ceny -
stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy - powinna byćbezwzględnie odrzucona. Tym
samym w ocenie składu orzekającego, Izba ma prawo i obowiązek, przy rozstrzyganiu
zarzutów dotyczących naruszenia art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy podejmowaćrozstrzygnięcia
w przedmiocie właściwego obliczenia ceny przez wykonawców, równieżw zakresie
zastosowania stawki VAT, jeśli wymóg wskazania takiej stawki wynikał z zapisów SIWZ”.
Ponadto „obliczyć- obliczać” w języku polskim oznacza „licząc, ustalićwielkośćlub
wartośćczegoś”, „uwzględnićcośw swoich planach”, „zaplanowaćcoś, zwykle jakiśtermin
lub ilośćczegoś”, co w ocenie składu orzekającego Izby oznacza, iżpod pojęciem obliczeń
nie należy rozumiećwyłącznie operacji wykonywanych na liczbach, ale także ustalenie
wielkości - w tym przypadku wysokości stawki podatku VAT przy obliczaniu ceny oferty (ceny
brutto).
Zwraca także uwagęobowiązek zamawiającego, przewidziany w przepisie
art. 91 ust. 3a ustawy Pzp, polegający na doliczeniu podatku od towarów i usług do ceny
przedstawionej w ofercie, której wybór prowadziłby do powstania obowiązku podatkowego
(wewnątrzwspólnotowe nabycie towarów), które to doliczenie, podobnie jak obliczenie ceny
KIO 1593/10
ofertowej przez „wykonawców polskich” - musi byćpoprzedzone ustaleniem właściwej stawki
podatku VAT. Nie można w takiej sytuacji odmówićżadnemu z wykonawców prawa do
złożenia odwołania wobec czynności zamawiającego, polegającej na doliczeniu kwoty
podatku, wynikającej z niewłaściwej stawki (np. preferencyjnej 7% w sytuacji, gdy wszyscy
inni wykonawcy zastosowali stawkępodstawowąw wysokości 22%). Czynnośćta -
pozostawiona „do uznania zamawiającego” - podobnie miałoby to miećmiejsce w przypadku
obliczania ceny przez samego wykonawcę, ustalającego uprzednio wysokośćstawki podatku
zachwiałaby porównywalnośćzłożonych ofert w zakresie ceny, a tym samym zasadę
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Podnieśćtakże należy,że przyjęcie przez zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu wynagrodzenia ryczałtowego pozostaje bez wpływu na obowiązek
zamawiającego badania ceny ryczałtowej pod kątem zastosowanej stawki podatku VAT,
ponieważ, o czym była jużmowa powyżej, cena ryczałtowa, będąc cenąbrutto wymaga
weryfikacji pod tym właśnie kątem.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 nie zawierażadnych wyjątków w szczególności nie zwalnia
zamawiającego z obowiązku badania, czy oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny, gdy oferta
zawiera cenę- wynagrodzenia ryczałtowe.
Odnosząc siędo kwestii opisania przez zamawiającego przedmiotu zamówienia jako
jednego, kompleksowego zadania, to stwierdzićnależy,że sam fakt, iżzamawiający nadał
zamówieniu „tytuł” - „skrótowe określenie” - „nazwę” jako „Rewitalizacja Parku Zdrojowego
w Długopolu Zdroju” nie przesądza jeszcze o tym w jakiej „relacji” pozostająposzczególne
zakresy robót składające sięna to kompleksowe zadanie, co ma kluczowe znaczenie dla
oceny prawidłowości zastosowanej stawki podatku VAT, a co każdy wykonawca winien
ostatecznie ustalićna podstawie wszystkich postanowieńSIWZ.
Uwzględniając choćby budowęopracowanego przez zamawiającego formularza
ofertowego (załącznik nr 1 do Części I SIWZ) stwierdzićnależy,że na zadanie
pn. „Rewitalizacja Parku Zdrojowego w Długopolu Zdroju” składa sięsześćzakresów robót,
dla których zamawiającyżądał odrębnego wskazania stawki oraz kwoty podatku VAT,
niezależnie odżądania wskazania ceny netto i ceny brutto każdego z zakresów.
Nadto, co podnosił zamawiający na rozprawie, zamawiający opisał przedmiot
zamówienia w szczególności za pomocąsześciu odrębnych przedmiarów robót, zaśwe
wzorze umowy przewidział w § 3 ust. 2 wynagrodzenie za poszczególne elementy robót.
Budowa formularza ofertowego, tj. z jednej strony fakt,że zamawiającyżądał podania
stawki i kwoty podatku VAT dla każdego z sześciu zakresów robót, z drugiej zaśfakt,że
zamawiający nie zażądał wskazania w przypadku całkowitej ceny ofertowej stawki, a jedynie
KIO 1593/10
kwoty podatku VAT pośrednio wskazująna celowe działanie zamawiającego, wynikające
z faktu, iżnie wszystkie zakresy robót sąobjęte takąsamąstawkąpodatku VAT.
Odnosząc siędo argumentu odwołującego,że zamawiający nie wskazał w SIWZ
kodów z PKWiU, „która jest wyznacznikiem zastosowania stawki podatku VAT” (str. 4
odwołania) stwierdzićnależy,że ustawa Prawo zamówieńpublicznych nakłada na
zamawiającego jedynie obowiązek opisania przedmiotu zamówienia za pomocąnazw
i kodów określonych we Wspólnym Słowniku Zamówień(art. 30 ust. 7 ustawy Pzp), co
zamawiający uczynił (CzęśćI pkt 3.4. SIWZ), nie nakłada natomiast na zamawiającego
obowiązku wskazania kodów PKWiU.
Wobec braku po stronie zamawiającego obowiązku wskazywania kodów PKWiU,
która, jak wskazywał sam odwołujący, jest „wyznacznikiem zastosowania stawki podatku
VAT” skład orzekający Izby za nietrafny uznał argument odwołującego, iżto zamawiający
winien wcześniej wystąpićo uzyskanie Indywidualnej Interpretacji i podaćwykonawcom
stawkęVAT, tym bardziej,że - na co także wskazywał odwołujący w odwołaniu - to „do
obowiązków podatnika należy przyporządkowanie wykonywanej dostawy, usługi czy roboty
budowlanej do danej stawki VAT” (str. 4 odwołania).
Wżadnej mierze nie zmienia to jednak obowiązku zamawiającego, polegającego na
weryfikacji prawidłowości zastosowanej stawki podatku VAT, które to ustalenie przesądza
o poprawnym, bezbłędnym obliczeniu ceny ofertowej (ceny brutto zawierającej podatek
VAT), wynikającym z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Odwołujący nie podnosił natomiast,że w PKWiU znajduje sięsymbol dla usługi
„Rewitalizacja Parku Zdrojowego”, nie podnosił też,że symbole klasyfikacji statystycznej,
jakie zostały podane przez zamawiającego (po uzyskaniu odpowiedzi z Urzędu
Statystycznego w Łodzi) dla usług wchodzących w skład przedmiotowego zamówienia nie są
prawidłowe.
Odwołujący wżaden sposób nie odniósł sięwreszcie do Interpretacji Indywidualnej
z dnia 01.07.2010 r., na której podstawie zamawiający odrzucił ofertęodwołującego, nie
zanegował też,że jakiekolwiek dane, jakakolwiek informacja, będące podstawąjej wydania
sąnieprawidłowe lub nieprawdziwe, a sama Interpretacja obarczona błędem jakiejkolwiek
natury.
Uznaćzatem należy,że odwołujący jako prawidłowe przyjął stanowisko,że
w przedmiotowej sprawie występuje kilka równorzędnych czynności tj. roboty budowlane,
roboty w zakresie instalacji sanitarnych, roboty w zakresie instalacji elektrycznych,
wyposażenie parku w ławki i kosze naśmieci oraz kształtowanie terenów zielonych, które
opodatkowane sąróżnymi - właściwymi dla siebie stawkami podatku VAT (str. 7
Interpretacji).
KIO 1593/10
Skład orzekający Izby za nietrafny uznał także argument odwołującego, iżsama treść
pytania, sformułowana przez zamawiającego w celu uzyskania Indywidualnej Interpretacji
winna odnosićsiędożądania wskazania stawki VAT dla całości zadania nazwanego
„Rewitalizacja Parku Zdrojowego Długopolu Zdroju”, ponieważwiedza wszystkich
wykonawców co do tego,że na kompleksowe zadanie pn. „Rewitalizacja Parku Zdrojowego
Długopolu Zdroju” składająsięróżne zakresy robót wynikała wprost z postanowieńSIWZ
i ujęcie tej informacji w piśmie zamawiającego nie sprawiło,że Interpretacja została wydane
na podstawie innych informacji niżdysponowali wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego.
Skład orzekający Izby, odnosząc siędo argumentu braku po stronie zamawiającego
konsekwencji - wobec wcześniejszego, tj. na etapie pierwotnej oceny ofert, odrzucenia oferty
innego wykonawcy, który zastosował 7% podatku VAT w przypadku zakresu: kształtowanie
terenów zielonych stwierdza,że argument ten sam w sobie nie może stanowićo uznaniu,że
zamawiającemu nie powinien odrzucaćoferty odwołującego, który zastosował stawkę
podatku VAT w wysokości 22%.
Skład orzekający Izby wskazuje także,że fakt, iżzamawiający pierwotnie nie odrzucił
oferty odwołującego - po złożonych przez odwołującego wyjaśnieniach co do wysokości
zastosowanej stawki podatku VAT, nie pozbawił zamawiającego prawa, a jednocześnie
obowiązku odrzucenia oferty, która zawiera błąd w obliczeniu ceny. Zamawiający jest
zobligowany zweryfikowaćswoje wcześniejsze błędne decyzje co do istnienia lub braku
podstaw do odrzucenia poszczególnych ofert, o ile dopiero na etapie późniejszym, tj. jużpo
dokonaniu badania i oceny ofert uzyska nowa wiedzę, któraświadczy o naruszeniu przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp, w szczególności poprzez zaniechanie odrzucenia
którejkolwiek z ofert. Weryfikacja własnej decyzji zamawiającego nie narusza jednocześnie
prawa wykonawców do obrony swoich ofert, poprzez złożenie odwołania - w sytuacji zmiany
stanowiska przez zamawiającego.
W tym stanie rzeczy skład orzekający Izby uznał,że zamawiający zasadnie odrzucił
ofertęodwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, opierając sięna
Indywidualnej Interpretacji wydanej w toku przedmiotowego postępowania, w której uznano,że „Wykonawcy powinni dla każdej czynności wchodzącej w skład całego zamówienia
pn. „Rewitalizacja Parku Zdrojowego w Długopolu Zdroju" zastosowaćstawkępodatku VAT
właściwądla danej czynności. (…) wykonanie usługi polegającej na kształtowaniu terenów
zielonych,
zaklasyfikowanej
do
grupowania
PKWiU
01.41.12
„Usługi
związane
z zagospodarowaniem terenów zielonych" podlega opodatkowaniu 7% stawkąpodatku VAT,
zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy w związku z poz. 135 załącznika nr 3 do ustawy. 7% stawką
podatku VAT, należy równieżopodatkowaćczynnośćumieszczenia odpadów na wysypisku
KIO 1593/10
odpadów, zaklasyfikowanądo grupowania PKWiU 90.00.21-00.00, zgodnie z powołanym
wyżej art. 41 ust. 2 ustawy jednakże na podstawie poz. 153 załącznika nr 3 do ustawy, jako
„Usługi w zakresie gospodarkiściekami oraz wywozu i unieszkodliwiania odpadów, usługi
sanitarne i pokrewne".
W konsekwencji zasadnego odrzucenia oferty odwołującego skład orzekający Izby
nie znalazł podstaw do przypisania zamawiającemu naruszeniażadnego ze wskazanych
w treści odwołania przepisów ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby nie rozpoznał zarzutu bezpodstawnego unieważnienia
postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, ponieważ
przedmiotowy przetarg nieograniczony jest postępowaniem, którego wartośćzamówienia
jest mniejsza niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp, a zatem - zgodnie z art. 180 ust. 2 (a contrario) - odwołanie wobec czynności
unieważnienia postępowania odwołującemu nie przysługuje.
Unieważnienie czynności unieważnienia postępowania przez zamawiającego nie
może byćw tym przypadku także konsekwencjąuznania zarzutu bezpodstawnego
odrzucenia oferty odwołującego za zasadny, ponieważ, jak skład orzekający Izby wskazał
powyżej, zamawiający zasadnie odrzucił ofertęodwołującego.
Mając powyższe na uwadze skład orzekający Izby, na podstawie przepisu
art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze, orzekł jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego skład orzekający Izby orzekł na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy, uwzględniając koszty zamawiającego z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika w kwocie 3 600,00 zł na podstawie przedłożonego rachunku, zgodnie z § 3
pkt 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: 1. Andrzej Wołoszyn, prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Budowlany „AWO” Andrzej Wołoszyn (lider),
2. Jarosław Nowak, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma
Usługowa „NOWAK” Jarosław Nowak, 3. Spółdzielnia Rzemieślnicza
Wielobranżowa, 4. „DENDROL” Zakład Zadrzewiania Chirurgii i Pielęgnacji
Drzew z siedzibą dla lidera: ul. Mickiewicza 15, 57-500 Bystrzyca Kłodzka
KIO 1593/10
i nakazuje:
1) zaliczyć
na
rzecz
Urzędu
Zamówień
Publicznych
wpis
w
wysokości
10 000
zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Andrzej
Wołoszyn, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Budowlany „AWO” Andrzej Wołoszyn (lider), 2. Jarosław Nowak, prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowa „NOWAK” Jarosław
Nowak, 3. Spółdzielnia Rzemieślnicza Wielobranżowa, 4. „DENDROL” Zakład
Zadrzewiania Chirurgii i Pielęgnacji Drzew z siedzibą dla lidera:
ul. Mickiewicza 15, 57-500 Bystrzyca Kłodzka stanowiący koszty postępowania
odwoławczego,
2) dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. Andrzej Wołoszyn, prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą Zakład Budowlany „AWO” Andrzej Wołoszyn (lider), 2. Jarosław
Nowak, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowa
„NOWAK” Jarosław Nowak, 3. Spółdzielnia Rzemieślnicza Wielobranżowa, 4.
„DENDROL”
Zakład
Zadrzewiania
Chirurgii
i
Pielęgnacji
Drzew
z siedzibą dla lidera: ul. Mickiewicza 15, 57-500 Bystrzyca Kłodzka na rzecz
Gminy Bystrzyca Kłodzka, ul. Henryka Sienkiewicza 6, 57-500 Bystrzyca
Kłodzka stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w
Ś
widnicy.
Przewodniczący:
………………………
UZASADNIENIE
KIO 1593/10
do wyroku z dnia 13.08.2010 r. o sygn. akt: KIO 1593/10
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na wykonanie roboty budowlanej pn. „Rewitalizacja Parku
Zdrojowego w Długopolu Zdroju" wykonawca - konsorcjum w składzie: Zakład Budowlany
„AWO" Andrzej WOŁOSZYN, Firma Usługowa „NOWAK" Jarosław NOWAK, Spółdzielnia
Rzemieślnicza Wielobranżowa oraz „DENDROL " Zakład Zadrzewiania Chirurgii i Pielęgnacji
Drzew (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia przez
zamawiającego - GminęBystrzyca Kłodzka złożonej przez odwołującego oferty.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 2 pkt. 7a, art. 7 ust. 1 i 2, art. 89
ust. 1 pkt 6 oraz art. 93 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) (dalej „ustawa Pzp”) oraz wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3. powtórzenie czynności badania i oceny złożonych ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego,
4. wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej,
5. zasądzenie kosztów postępowania stosownie do treści art. 191 ust. 9 ustawy Pzp
wraz z uwzględnieniem kosztów pełnomocnika.
Odwołujący wyjaśnił,że 02.06.2010 r. złożył odwołanie na bezprawne odrzucenie
jego oferty oraz unieważnienie postępowania, które w dniu 28.06.2010 r. Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględniła i nakazała zamawiającemu powtórzenie czynności oceny ofert
z uwzględnieniem oferty odwołującego (sygn. akt: KIO 1104/10).
Wskazał,że w wyniku powtórzenia nakazanej czynności oceny ofert zamawiający
poinformował go o odrzuceniu jego oferty i unieważnieniu postępowania, podając
w uzasadnieniu,że decyzjętakąpodjął zgodnie z treściąotrzymanej przez zamawiającego
Interpretacji Indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu, ponieważoferta
odwołującego zawiera błędy w obliczeniu ceny, polegające na zastosowaniu niewłaściwej
stawki podatku VAT, tj. dla rozdziału opłaty za umieszczanie odpadów na wysypiskuśmieci
oraz dla rozdziału kształtowanie terenów zielonych odwołujący zastosował stawkęVAT 22%
zamiast 7%.
Odwołujący podniósł,że w uzasadnieniu zamawiający zobowiązany był przytoczyć
w pełnym brzmieniu InterpretacjęIndywidualnąDyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu, a nie
jej fragment, gdyżmoże to prowadzićdo nadinterpretacji wystąpienia Dyrektora Izby, co
w ocenie odwołującego ma tym większe znaczenie,że w uzasadnieniu Dyrektor powołał się
na „PolskąKlasyfikacjęWyrobów i Usług" (PKWiU), odnosząc do niej obowiązujące stawki
KIO 1593/10
VAT na poszczególne zadania, zaśzamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia
nie tylko nie posługiwał siępowyższąklasyfikacją, lecz określił rodzaj zamówienia jako
roboty budowlane.
Wskazał też,że problematyka ta była przedmiotem badania zamawiającego na etapie
oceny złożonych ofert - wyjaśnienia odwołującego zostały przyjęte przez zamawiającego bez
zastrzeżeń. Odwołujący wyjaśnił,że jużw odpowiedzi z dnia 22.03.2010 r. na wezwanie
zamawiającego do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp dotyczących
zastosowanej 22% stawki VAT „dla zakresu zestawienia robót w części dotyczącej odpadów
z rozbiórki nawierzchni mineralno - bitumicznej" podtrzymał swoje stanowisko zawarte
w piśmie z dnia 17.03.2010 r., w którym odwołujący podkreślił,że brak jest podstaw
prawnych do badania cen jednostkowych w poszczególnych pozycjach załączonych do
oferty kosztorysów, gdyżzgodnie z zapisami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia:
„(...) 13. Opis sposobu obliczenia ceny. 13.1. Wykonawca określi cenęoferty brutto,
która stanowićbędzie wynagrodzenie ryczałtowe za realizacjęcałego przedmiotu
zamówienia, podając jąw zapisie liczbowym i słownie, z dokładnościądo grosza, tj. do
dwóch miejsc po przecinku", a także,że wynagrodzenie ryczałtowe jest stałe
i niezmienne, nawet w sytuacji, gdy w trakcie zawierania umowy nie można było przewidzieć
rozmiaru lub kosztów prac. Dodał także, iżto do obowiązków podatnika należy
przyporządkowanie wykonywanej dostawy, usługi czy roboty do danej stawki VAT, co wynika
m.in. faktu, iżwystawiając fakturęza wykonane zadanie podatnik zobowiązany jest do
wskazania w niej stawki wraz z kwotąpodatku (art. 106 ustawy o podatku od towarów
i usług), w konsekwencji czego na wykonawcy ciąży równieżodpowiedzialnośćza
prawidłowe jej zastosowanie, a organem uprawnionym do kontroli decyzji podatnika w tym
zakresie jest, zgodnie z art. 281 § 1 ustawy ordynacja podatkowa, organ podatkowy
pierwszej instancji.
Odwołujący podniósł,że zgodnie z postanowieniem art. 29 ustawy Pzp to na
zamawiającym spoczywa obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny, zrozumiały z uwzględnieniem wszystkich wymagańi określeń, mogących
miećwpływ na sporządzenie oferty i podał,że w załączniku nr 1 do SIWZ, będącym
opisem przedmiotu zamówienia, zamawiający zawarł jedynie wymagania w zakresie procesu
realizacji przedmiotu zamówienia, nie wskazał natomiast kodu Polskiej Klasyfikacji Wyrobów
i Usług (PKWiU), która jest wyznacznikiem zastosowania stawki podatku VAT. Dodał,że
w pkt. 12 SIWZ (strona 6) w tytule „Opis sposobu obliczenia ceny" zamawiający dokonał
zapisu (...) według kalkulacji oferenta (...), zaśw formularzu oferty (załącznik nr 2 do SIWZ)
zamawiający wymagał jedynie podania kwoty netto, podatku VAT w % oraz wartości brutto.
KIO 1593/10
W ocenie odwołującego oznacza to,że wykonawca winien podaćcenęłącznąza
całkowitąrealizacjęprzedmiotu zamówienia, zatem cenęryczałtową. Zamawiający w treści
SIWZ nieżądał przedłożenia kalkulacji szczegółowej.
Podniósł także,że jest to stanowisko zasadne tym bardziej,że zamawiający
nie wskazał w SIWZ, która stawka, w jego ocenie, jest właściwa.
W podsumowaniu odwołujący stwierdził,że nie ma podstaw do weryfikacji przez
zamawiającego wskazanych w ofertach stawek VAT, a zatem zamawiający zobowiązany jest
przyjąćoferty bez względu na wysokośćzastosowanych do obliczenia ceny stawek, gdyż
cena ryczałtowa jest właściwa bez względu na sposób jej kalkulacji.
Odwołujący zwrócił także uwagęna niekonsekwencjęzamawiającego, polegająca na
odrzuceniu oferty firmy „EKOLAS" Przedsiębiorstwo Usługowe, w której wykonawca
zastosował dokładnie odwrotnąstawkęVAT niżw odwołujący, co - zdaniem odwołującego -
mogłoby doprowadzićdo daleko idącego wniosku,żeżadna stawka podatku VAT nie jest
właściwa w tym postępowaniu.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk stron,
zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby zaliczył w poczet materiału dowodowego i przeprowadził
dowód z dokumentacji postępowania załączonej przez zamawiającego do akt sprawy
w potwierdzonej przez niego kopii, w tym w szczególności specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, opracowanej przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, pisma
zamawiającego z dnia 15.03.2010 r. wzywającego odwołującego do złożenia wyjaśnieńna
okolicznośćzastosowania w ofercie stawki podatku VAT na zakres robót dotyczących
kształtowania terenów zielonych w wysokości 22%, odpowiedzi odwołującego na to
wezwanie z dnia 17.03.2010 r., pisma zamawiającego z dnia 18.03.2010 r. wzywającego
odwołującego do wyjaśnieńna okolicznośćzastosowania w ofercie stawki podatku VAT na
zakres zamówienia dotyczący opłat za umieszczanie odpadów na wysypisku odpadów
w wysokości 22%, odpowiedzi odwołującego na to wezwanie z dnia 22.03.2010 r., pisma
zamawiającego z dnia 23.07.2010 r. - zawiadomienie o odrzuceniu oferty oraz z dnia
23.07.2010 r. - zawiadomienie o unieważnieniu postępowania, odwołania z dnia
27.07.2010 r., odpowiedzi na odwołanie z dnia 09.08.2010 r. wraz z załącznikami w tym
Interpretacji Indywidualnej (ILPP2/443-500/10-7/EN) wydanej w dniu 01.07.2010 r. przez
Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu.
KIO 1593/10
Zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego sięz tego powodu,że
w złożonej ofercie zastosował w przypadku robót budowlanych: opłaty za umieszczenie
odpadów na wysypisku oraz w przypadku kształtowania terenów zielonych stawkępodatku
VAT w wysokości 22% nie potwierdził się.
Zgodnie z CzęściąI (Instrukcja dla wykonawców) pkt 13 (Opis sposobu obliczenia
ceny) SIWZ zamawiający zobowiązał wykonawców do określenia ceny brutto, którąjak
wskazał zamawiający stanowićbędzie wynagrodzenie ryczałtowe za realizacjęcałego
przedmiotu zamówienia. Wykonawcy zostali zobowiązani do obliczenia ceny oferty na
podstawie Projektów budowlanych, STWiOR, wizji w terenie i przedmiarów robót
załączonych do SIWZ, a następnie do dodania do tak wyliczonej ceny wartości podatku VAT.
Niewątpliwie zatem wskazany w SIWZ sposób obliczenia ceny przewidywał
obowiązek - wobec obowiązku doliczenia wartości podatku VAT oraz wobec faktu,że na
przedmiot zamówienia składa sięsześćróżnych zakresów robót - uprzedniego ustalenia
stawki tego podatku dla wszystkich tych zakresów, co potwierdza budowa opracowanego
przez zamawiającego formularza ofertowego, o czym mowa w dalszej części wyroku.
Bezsporny między stronami był fakt,że w złożonej ofercie odwołujący zastosował
stawkępodatku VAT w wysokości 22% na wszystkie sześćzakresów robót, składających się
na przedmiot zamówienia.
Bezsporne był także fakt,że zamawiający odrzucił ofertęodwołującego w wyniku
uznania,że w przypadku dwóch zakresów (Roboty budowlane - opłaty za umieszczenie
odpadów na wysypisku odpadów oraz kształtowanie terenów zielonych) właściwąjest
stawka w wysokości 7%.
Bezpodstawnośćdziałania zamawiającego odwołujący wiąże po pierwsze z brakiem
po stronie zamawiającego prawa do weryfikacji wskazanych w ofertach stawek VAT
ze względu na przyjęcie wynagrodzenia ryczałtowego, po drugie z faktem, iżumowa zawarta
w wyniku przedmiotowego postępowania będzie zawarta na wykonanie zadania pn.
„Rewitalizacja Parku Zdrojowego w Długopolu Zdroju”, a zamawiający wskazany przedmiot
zamówienia
opisał
jako
jedno
kompleksowe
zadanie
(robota
budowlana),
co
w ocenie odwołującego przesądza o tym,że brak jest podstaw do zastosowania różnych
stawek podatkowych dla tej jednej, kompleksowej usługi.
Stanowisko takie odwołujący prezentował zarówno w złożonych na wezwanie
zamawiającego wyjaśnieniach z dnia 17.03.2010 r. oraz 22.03.2010 r., jak i w odwołaniu.
Odwołujący na rozprawie nie zanegował prawdziwościżadnej z informacji, jakie stały
siępodstawąwydania Interpretacji Indywidualnej z dnia 01.07.2010 r., nie zanegował także
samej Interpretacji, a jedynie twierdził,że zadane przez zamawiającego pytanie było
niewłaściwe, ponieważzamawiający powinien był ograniczyćsiędo zadania pytania, jaka
KIO 1593/10
jest prawidłowa stawka podatku VAT dla roboty budowlanej „Rewitalizacja Parku
Zdrojowego
w Długopolu Zdroju”.
Odnosząc
się
do
podnoszonej
przez
odwołującego kwestii
uprawnienia
zamawiającego (a tym samym w konsekwencji Krajowej Izby Odwoławczej, orzekającej
o zgodności z przepisami ustawy Pzp działańlub zaniechańzamawiającego) do badania
prawidłowości zastosowanej przez wykonawcęw ofercie stawki podatku VAT skład
orzekający Izby stoi na stanowisku, wyrażonym w szczególności w wyroku z dnia
27 lutego 2009 r. o sygn. akt: KIO/UZP 178/09, zgodnie z którym: „skład orzekający Izby
stwierdza, iżnie jest organem formalnie właściwym do podejmowania wiążących
rozstrzygnięć
w
przedmiocie
zastosowania
właściwej
stawki
podatku
VAT
w odniesieniu do określonych towarów, czy usług. Niemniej jednak skład orzekający Izby
wyraża pogląd,że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdzie
przedmiotem oceny i porównania złożonych ofert - zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia
5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050 ze zm.) w związku z art. 2 pkt 1 ustawy -
jest cena brutto, istotnym jest jednak ocena, czy wykonawca, biorąc pod uwagę
obowiązujące przepisy prawa, w sposób właściwy dokonał obliczenia ceny ofertowej.
Tak więc istotne jest również, jakąstawkępodatku VAT wykonawca ujął w cenie ofertowej
(cenie brutto). Podatek VAT - stosownie do definicji ceny z przywołanego przepisu ustawy
o cenach - wchodzi bowiem w zakres tej ceny. Ustawodawca w przepisach ustawy Prawo
zamówieńpublicznych założył również,że oferta zawierająca błędy w obliczeniu ceny -
stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy - powinna byćbezwzględnie odrzucona. Tym
samym w ocenie składu orzekającego, Izba ma prawo i obowiązek, przy rozstrzyganiu
zarzutów dotyczących naruszenia art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy podejmowaćrozstrzygnięcia
w przedmiocie właściwego obliczenia ceny przez wykonawców, równieżw zakresie
zastosowania stawki VAT, jeśli wymóg wskazania takiej stawki wynikał z zapisów SIWZ”.
Ponadto „obliczyć- obliczać” w języku polskim oznacza „licząc, ustalićwielkośćlub
wartośćczegoś”, „uwzględnićcośw swoich planach”, „zaplanowaćcoś, zwykle jakiśtermin
lub ilośćczegoś”, co w ocenie składu orzekającego Izby oznacza, iżpod pojęciem obliczeń
nie należy rozumiećwyłącznie operacji wykonywanych na liczbach, ale także ustalenie
wielkości - w tym przypadku wysokości stawki podatku VAT przy obliczaniu ceny oferty (ceny
brutto).
Zwraca także uwagęobowiązek zamawiającego, przewidziany w przepisie
art. 91 ust. 3a ustawy Pzp, polegający na doliczeniu podatku od towarów i usług do ceny
przedstawionej w ofercie, której wybór prowadziłby do powstania obowiązku podatkowego
(wewnątrzwspólnotowe nabycie towarów), które to doliczenie, podobnie jak obliczenie ceny
KIO 1593/10
ofertowej przez „wykonawców polskich” - musi byćpoprzedzone ustaleniem właściwej stawki
podatku VAT. Nie można w takiej sytuacji odmówićżadnemu z wykonawców prawa do
złożenia odwołania wobec czynności zamawiającego, polegającej na doliczeniu kwoty
podatku, wynikającej z niewłaściwej stawki (np. preferencyjnej 7% w sytuacji, gdy wszyscy
inni wykonawcy zastosowali stawkępodstawowąw wysokości 22%). Czynnośćta -
pozostawiona „do uznania zamawiającego” - podobnie miałoby to miećmiejsce w przypadku
obliczania ceny przez samego wykonawcę, ustalającego uprzednio wysokośćstawki podatku
zachwiałaby porównywalnośćzłożonych ofert w zakresie ceny, a tym samym zasadę
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Podnieśćtakże należy,że przyjęcie przez zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu wynagrodzenia ryczałtowego pozostaje bez wpływu na obowiązek
zamawiającego badania ceny ryczałtowej pod kątem zastosowanej stawki podatku VAT,
ponieważ, o czym była jużmowa powyżej, cena ryczałtowa, będąc cenąbrutto wymaga
weryfikacji pod tym właśnie kątem.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 nie zawierażadnych wyjątków w szczególności nie zwalnia
zamawiającego z obowiązku badania, czy oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny, gdy oferta
zawiera cenę- wynagrodzenia ryczałtowe.
Odnosząc siędo kwestii opisania przez zamawiającego przedmiotu zamówienia jako
jednego, kompleksowego zadania, to stwierdzićnależy,że sam fakt, iżzamawiający nadał
zamówieniu „tytuł” - „skrótowe określenie” - „nazwę” jako „Rewitalizacja Parku Zdrojowego
w Długopolu Zdroju” nie przesądza jeszcze o tym w jakiej „relacji” pozostająposzczególne
zakresy robót składające sięna to kompleksowe zadanie, co ma kluczowe znaczenie dla
oceny prawidłowości zastosowanej stawki podatku VAT, a co każdy wykonawca winien
ostatecznie ustalićna podstawie wszystkich postanowieńSIWZ.
Uwzględniając choćby budowęopracowanego przez zamawiającego formularza
ofertowego (załącznik nr 1 do Części I SIWZ) stwierdzićnależy,że na zadanie
pn. „Rewitalizacja Parku Zdrojowego w Długopolu Zdroju” składa sięsześćzakresów robót,
dla których zamawiającyżądał odrębnego wskazania stawki oraz kwoty podatku VAT,
niezależnie odżądania wskazania ceny netto i ceny brutto każdego z zakresów.
Nadto, co podnosił zamawiający na rozprawie, zamawiający opisał przedmiot
zamówienia w szczególności za pomocąsześciu odrębnych przedmiarów robót, zaśwe
wzorze umowy przewidział w § 3 ust. 2 wynagrodzenie za poszczególne elementy robót.
Budowa formularza ofertowego, tj. z jednej strony fakt,że zamawiającyżądał podania
stawki i kwoty podatku VAT dla każdego z sześciu zakresów robót, z drugiej zaśfakt,że
zamawiający nie zażądał wskazania w przypadku całkowitej ceny ofertowej stawki, a jedynie
KIO 1593/10
kwoty podatku VAT pośrednio wskazująna celowe działanie zamawiającego, wynikające
z faktu, iżnie wszystkie zakresy robót sąobjęte takąsamąstawkąpodatku VAT.
Odnosząc siędo argumentu odwołującego,że zamawiający nie wskazał w SIWZ
kodów z PKWiU, „która jest wyznacznikiem zastosowania stawki podatku VAT” (str. 4
odwołania) stwierdzićnależy,że ustawa Prawo zamówieńpublicznych nakłada na
zamawiającego jedynie obowiązek opisania przedmiotu zamówienia za pomocąnazw
i kodów określonych we Wspólnym Słowniku Zamówień(art. 30 ust. 7 ustawy Pzp), co
zamawiający uczynił (CzęśćI pkt 3.4. SIWZ), nie nakłada natomiast na zamawiającego
obowiązku wskazania kodów PKWiU.
Wobec braku po stronie zamawiającego obowiązku wskazywania kodów PKWiU,
która, jak wskazywał sam odwołujący, jest „wyznacznikiem zastosowania stawki podatku
VAT” skład orzekający Izby za nietrafny uznał argument odwołującego, iżto zamawiający
winien wcześniej wystąpićo uzyskanie Indywidualnej Interpretacji i podaćwykonawcom
stawkęVAT, tym bardziej,że - na co także wskazywał odwołujący w odwołaniu - to „do
obowiązków podatnika należy przyporządkowanie wykonywanej dostawy, usługi czy roboty
budowlanej do danej stawki VAT” (str. 4 odwołania).
Wżadnej mierze nie zmienia to jednak obowiązku zamawiającego, polegającego na
weryfikacji prawidłowości zastosowanej stawki podatku VAT, które to ustalenie przesądza
o poprawnym, bezbłędnym obliczeniu ceny ofertowej (ceny brutto zawierającej podatek
VAT), wynikającym z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Odwołujący nie podnosił natomiast,że w PKWiU znajduje sięsymbol dla usługi
„Rewitalizacja Parku Zdrojowego”, nie podnosił też,że symbole klasyfikacji statystycznej,
jakie zostały podane przez zamawiającego (po uzyskaniu odpowiedzi z Urzędu
Statystycznego w Łodzi) dla usług wchodzących w skład przedmiotowego zamówienia nie są
prawidłowe.
Odwołujący wżaden sposób nie odniósł sięwreszcie do Interpretacji Indywidualnej
z dnia 01.07.2010 r., na której podstawie zamawiający odrzucił ofertęodwołującego, nie
zanegował też,że jakiekolwiek dane, jakakolwiek informacja, będące podstawąjej wydania
sąnieprawidłowe lub nieprawdziwe, a sama Interpretacja obarczona błędem jakiejkolwiek
natury.
Uznaćzatem należy,że odwołujący jako prawidłowe przyjął stanowisko,że
w przedmiotowej sprawie występuje kilka równorzędnych czynności tj. roboty budowlane,
roboty w zakresie instalacji sanitarnych, roboty w zakresie instalacji elektrycznych,
wyposażenie parku w ławki i kosze naśmieci oraz kształtowanie terenów zielonych, które
opodatkowane sąróżnymi - właściwymi dla siebie stawkami podatku VAT (str. 7
Interpretacji).
KIO 1593/10
Skład orzekający Izby za nietrafny uznał także argument odwołującego, iżsama treść
pytania, sformułowana przez zamawiającego w celu uzyskania Indywidualnej Interpretacji
winna odnosićsiędożądania wskazania stawki VAT dla całości zadania nazwanego
„Rewitalizacja Parku Zdrojowego Długopolu Zdroju”, ponieważwiedza wszystkich
wykonawców co do tego,że na kompleksowe zadanie pn. „Rewitalizacja Parku Zdrojowego
Długopolu Zdroju” składająsięróżne zakresy robót wynikała wprost z postanowieńSIWZ
i ujęcie tej informacji w piśmie zamawiającego nie sprawiło,że Interpretacja została wydane
na podstawie innych informacji niżdysponowali wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego.
Skład orzekający Izby, odnosząc siędo argumentu braku po stronie zamawiającego
konsekwencji - wobec wcześniejszego, tj. na etapie pierwotnej oceny ofert, odrzucenia oferty
innego wykonawcy, który zastosował 7% podatku VAT w przypadku zakresu: kształtowanie
terenów zielonych stwierdza,że argument ten sam w sobie nie może stanowićo uznaniu,że
zamawiającemu nie powinien odrzucaćoferty odwołującego, który zastosował stawkę
podatku VAT w wysokości 22%.
Skład orzekający Izby wskazuje także,że fakt, iżzamawiający pierwotnie nie odrzucił
oferty odwołującego - po złożonych przez odwołującego wyjaśnieniach co do wysokości
zastosowanej stawki podatku VAT, nie pozbawił zamawiającego prawa, a jednocześnie
obowiązku odrzucenia oferty, która zawiera błąd w obliczeniu ceny. Zamawiający jest
zobligowany zweryfikowaćswoje wcześniejsze błędne decyzje co do istnienia lub braku
podstaw do odrzucenia poszczególnych ofert, o ile dopiero na etapie późniejszym, tj. jużpo
dokonaniu badania i oceny ofert uzyska nowa wiedzę, któraświadczy o naruszeniu przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp, w szczególności poprzez zaniechanie odrzucenia
którejkolwiek z ofert. Weryfikacja własnej decyzji zamawiającego nie narusza jednocześnie
prawa wykonawców do obrony swoich ofert, poprzez złożenie odwołania - w sytuacji zmiany
stanowiska przez zamawiającego.
W tym stanie rzeczy skład orzekający Izby uznał,że zamawiający zasadnie odrzucił
ofertęodwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, opierając sięna
Indywidualnej Interpretacji wydanej w toku przedmiotowego postępowania, w której uznano,że „Wykonawcy powinni dla każdej czynności wchodzącej w skład całego zamówienia
pn. „Rewitalizacja Parku Zdrojowego w Długopolu Zdroju" zastosowaćstawkępodatku VAT
właściwądla danej czynności. (…) wykonanie usługi polegającej na kształtowaniu terenów
zielonych,
zaklasyfikowanej
do
grupowania
PKWiU
01.41.12
„Usługi
związane
z zagospodarowaniem terenów zielonych" podlega opodatkowaniu 7% stawkąpodatku VAT,
zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy w związku z poz. 135 załącznika nr 3 do ustawy. 7% stawką
podatku VAT, należy równieżopodatkowaćczynnośćumieszczenia odpadów na wysypisku
KIO 1593/10
odpadów, zaklasyfikowanądo grupowania PKWiU 90.00.21-00.00, zgodnie z powołanym
wyżej art. 41 ust. 2 ustawy jednakże na podstawie poz. 153 załącznika nr 3 do ustawy, jako
„Usługi w zakresie gospodarkiściekami oraz wywozu i unieszkodliwiania odpadów, usługi
sanitarne i pokrewne".
W konsekwencji zasadnego odrzucenia oferty odwołującego skład orzekający Izby
nie znalazł podstaw do przypisania zamawiającemu naruszeniażadnego ze wskazanych
w treści odwołania przepisów ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby nie rozpoznał zarzutu bezpodstawnego unieważnienia
postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, ponieważ
przedmiotowy przetarg nieograniczony jest postępowaniem, którego wartośćzamówienia
jest mniejsza niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp, a zatem - zgodnie z art. 180 ust. 2 (a contrario) - odwołanie wobec czynności
unieważnienia postępowania odwołującemu nie przysługuje.
Unieważnienie czynności unieważnienia postępowania przez zamawiającego nie
może byćw tym przypadku także konsekwencjąuznania zarzutu bezpodstawnego
odrzucenia oferty odwołującego za zasadny, ponieważ, jak skład orzekający Izby wskazał
powyżej, zamawiający zasadnie odrzucił ofertęodwołującego.
Mając powyższe na uwadze skład orzekający Izby, na podstawie przepisu
art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze, orzekł jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego skład orzekający Izby orzekł na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy, uwzględniając koszty zamawiającego z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika w kwocie 3 600,00 zł na podstawie przedłożonego rachunku, zgodnie z § 3
pkt 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
