rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-08-13
rok: 2010
data dokumentu: 2010-08-13
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1620/10
KIO 1620/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołania z dnia 30
lipca 2010 r. wniesionego przez AGAT Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowo-
Handlowe Sp. z o.o., 25-320 Kielce, ul. Domaszowska 106 w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Młodzieżowy Ośrodek Wychowawczy w Podzamczu, 26-060
Chęciny, Podzamcze 46
lipca 2010 r. wniesionego przez AGAT Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowo-
Handlowe Sp. z o.o., 25-320 Kielce, ul. Domaszowska 106 w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Młodzieżowy Ośrodek Wychowawczy w Podzamczu, 26-060
Chęciny, Podzamcze 46
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
unieważnienie
odrzucenia
oferty
odwołującego
AGAT
Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowo-Handlowe Sp. z o.o., 25-320 Kielce, ul.
Domaszowska 106 oraz dokonanie czynności ponownego badania i oceny ofert, z
uwzględnieniem oferty odwołującego AGAT Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowo-
Handlowe Sp. z o.o., 25-320 Kielce, ul. Domaszowska 106,
2. kosztami postępowania obciąża Młodzieżowy Ośrodek Wychowawczy w Podzamczu,
26-060 Chęciny, Podzamcze 46 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 10 000
zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez
AGAT
Przedsiębiorstwo
Budowlano-Usługowo-
Handlowe Sp. z o.o., 25-320 Kielce, ul. Domaszowska 106,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Młodzieżowy Ośrodek Wychowawczy w
Podzamczu,
26-060
Chęciny,
Podzamcze
46
na
rzecz
AGAT
Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowo-Handlowe Sp. z o.o., 25-320
Kielce, ul. Domaszowska 106 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1620/10
Uzasadnienie
Zamawiający - Młodzieżowy Ośrodek Wychowawczy w Podzamczu, Podzamcze 46, 26-
060 Chęciny, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759) (dalej „ustawa Pzp”), którego
przedmiotem jest „Przebudowa, rozbudowa wraz z termomodernizacją istniejącego budynku
Młodzieżowego Ośrodka Wychowawczego w Podzamczu gm. Chęciny". Wartość
przedmiotowego zamówienia na roboty budowlane oszacowano na kwotęnieprzekraczającą
wyrażonej w złotych równowartości kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie
ZamówieńPublicznych dnia 23 czerwca 2010 r. pod pozycją164013- 2010.
W dniu 30 lipca 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowo - Handlowe „AGAT" Sp. z o. o, ul.
Domaszowska 106, 25-320 Kielce. Odwołujący podnosił niezgodnośćz ustawąPzp
czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp, gdyżzdaniem Zamawiającego zawierała błędy w obliczeniu ceny związane
z zastosowaniem przez Odwołującego niewłaściwej stawki podatku VAT. Powyżej
wskazanym czynności zarzucał naruszenie art. 7 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 6 oraz art. 91 ust. 1
ustawy Pzp i wnosił o uznanie oferty Odwołującego jako ważnej i nie podlegającej odrzuceniu,
dokonanie powtórnego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
anulowania decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Informacjęo odrzuceniu jego oferty
powziął w dniu 27 lipca 2010 r. (przekazana drogąfaxową). Kopia odwołania została
przekazana Zamawiającemu w dniu 30 lipca 2010 r.
Odwołujący argumentował, iżnie zgadza sięz uzasadnieniem faktycznym
Zamawiającego do odrzucenia oferty, jakoby wskazanie stawki 7% VAT do części
mieszkalnej remontowanego budynku było błędem ze strony Odwołującego w obliczeniu
ceny. Kwestionował twierdzenie zawarte w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty,że
budynek jest wykorzystywany do celów nauczania i jest sklasyfikowany w grupie PKOB grupa
126 klasa 1263 „Budynki szkoły i instytucji badawczych", zaśzgodnie z tąklasyfikacja
należało zastosować22% stawkępodatku od towarów i usług. Odwołujący podnosił,że
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) w pkt III
zobowiązał wykonawców do dokonania wizji lokalnej w celu uzyskania wszelkich informacji
niezbędnych do prawidłowego przygotowania oferty. Dokonana wizja lokalna oraz weryfikacja
załącznika do SIWZ, który w pkt 4 „Podstawowe dane liczbowe” wskazywał precyzyjnie na
powierzchnięposzczególnych pomieszczeńw budynku przeznaczonym do remontu, pozwolił
Odwołującemu na właściwe określenie stawki podatku VAT. Odwołujący zwracał uwagę,że
Zamawiający nie jest organem uprawnionym do oceny, czy stawka VAT została określona w
sposób właściwy, gdyżkonsekwencje za błędnie przyjętąstawkęVAT ponosi podmiot, który
podatek VAT naliczył. Wskazywał ponadto,że ustawa Pzp wżadnym przepisie nie reguluje
kwestii odnoszącej sięwłaściwego lub niewłaściwego naliczania podatku VAT, stąd
przypisywanie takiego znaczenia normie prawnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
jest nadinterpretacjątego przepisu przez Zamawiającego. Powołał wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 29 marca 2010 r. sygn. KIO/UZP 260/10, w którym podniesiono m.in.,że
przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, który stanowi o odrzucaniu ofert zawierających błędy
w obliczaniu ceny nie odnosi siędo przypadku przyjęcia i zastosowania przez wykonawcę
nieprawidłowej wświetle przepisów ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i
usług (Dz. U. z 2004 r. Nr 54 poz. 535 ze zm.) stawki podatku VAT, a tym samym brak jest
w ustawie Pzp normy stanowiącej podstawędo odrzucenia oferty wykonawcy z ww. powodu.
W kolejnym powoływanym wyroku Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła brak swojej
kompetencji do samodzielnego dokonywania interpretacji przepisów prawa podatkowego
(wyrok z 19 marca 2010 r. sygn. akt. KIO/UZP 205/10). Odwołujący wskazywał,że z
powyższych względów kwestionowanie przez Zamawiającego zastosowanej przez niego
stawki podatku VAT w złożonej ofercie jest nieuprawnione.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący przytoczył jednak uzasadnienie swojego
stanowiska odnośnie zastosowanej stawki podatku VAT. Argumentował,że wysokość
stawek podatku VAT w Polsce jest w pierwszej kolejności uregulowana postanowieniami
ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535, ze zm.);
(dalej „ustawa o VAT"'). Na podstawie ustawy o VAT wydane zostało między innymi
rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 24 grudnia 2009 r. w sprawie wykonania niektórych
przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2009 r.. Nr 224. poz. 1799 ze zm.)
Zgodnie z § 37 pkt 1 tego rozporządzenia w okresie do 31 grudnia 2010 r. podstawowąstawkę
VAT (22%) obniża siędo wysokości 7% w odniesieniu do „robót budowlano-montażowych oraz
remontów i robót konserwacyjnych dotyczących obiektów budownictwa mieszkaniowego, o
których mowa w art. 2 pkt. 12 ustawy (ustawy o VAT) lub ich części, z wyłączeniem lokali
użytkowych, oraz lokali mieszkalnych w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w
Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, a także obiektów sklasyfikowanych
w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji
ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską,
zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych". Z kolei zgodnie z powołanym w
powyższym przepisie art. 2 pkt 12 ustawy o VAT pod pojęciem „obiekt budownictwa
mieszkaniowego" dla potrzeb podatku VAT rozumie się„budynki mieszkalne stałego
zamieszkania sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 11".
W oparciu o powyższe regulacje, zdaniem Odwołującego, należy uznać,że dla określenia
właściwej stawki VAT w przypadku wykonywania prac budowlanych decydujące znaczenie
ma charakter danego budynku i jego klasyfikacja w oparciu o PolskąKlasyfikacjęObiektów
Budowlanych (dalej „PKOB") wprowadzonąrozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) (Dz. U. z 1999
r., Nr 112, poz. 1316 ze zm.). Zgodnie z objaśnieniami wstępnymi do PKOB, które stanowią
prawnie wiążącączęśćmetodycznącałej klasyfikacji, PKOB dzieli budynki na „mieszkalne" i
„niemieszkalne". „Budynki mieszkalne" sąto obiekty budowlane, których co najmniej połowa
całkowitej powierzchni użytkowej jest wykorzystywana do celów mieszkalnych. W przypadku,
gdy mniej niżpołowa całkowitej powierzchni użytkowej wykorzystywana jest na cele
mieszkalne, dany budynek klasyfikowany jest jako niemieszkalny. „Budynki niemieszkalne" są
to obiekty budowlane wykorzystywane głównie dla potrzeb niemieszkalnych.
„Całkowita powierzchnia użytkowa" w rozumieniu PKOB obejmuje całąpowierzchnię
budynku z wyjątkiem:
- powierzchni elementów budowlanych, m.in. podpór, kolumn, filarów, szybów, kominów;
- powierzchni zajmowanych przez pomieszczenia techniczne instalacji ogólnobudowlanych;
- powierzchni komunikacji, np. klatki schodowe, dźwigi, przenośniki.
Wyjaśnienia do PKOB wskazująrównież,że częśćmieszkaniowa budynku mieszkalnego
obejmuje pomieszczenia mieszkalne (kuchnie, pokoje wypoczynkowe, sypialnie),
pomieszczenia pomocnicze, piwnice oraz pomieszczenia ogólnego użytkowania (np.
wózkarnie, suszarnie). PKOB przewiduje ponadto wyraźnąmetodęklasyfikacji w przypadku
obiektów budowlanych użytkowanych lub przeznaczonych do wielu celów (np. budynek taki
jak przedmiotowy młodzieżowy ośrodek wychowawczy, gdzie występujązarówno funkcje
mieszkalne, jak i dydaktyczne). W takich przypadkach dany budek klasyfikuje sięw jednej
pozycji zgodnie z jego głównym użytkowaniem. Zgodnie z wyjaśnieniami do PKOB:
,, Główne użytkowanie powinno byt określane następująco:
- Należy określić jaki procent całkowitej powierzchni użytkowej przeznaczony jest na różne
cele, zgodnie z grupowaniami klasyfikacji - na najbardziej szczegółowym poziomie;
- Następnie obiekt budowlany klasyfikowany jest zgodnie z metodą „góra - dół (kryterium
zaklasyfikowania jest przewaga całkowitej powierzchni użytkowej): najpierw określa się
sekcję - 1 cyfra (budynek lub obiekt inżynierii lądowej i wodnej), następnie dział na poziomie
2 znaków (budynek mieszkalny, budynek niemieszkalny, infrastruktura transportu, itp.)
najbardziej znaczący w ramach sekcji, następnie grupę (3 cyfry) najważniejszą w ramach
działu, klasę (4 cyfry) mającą największy udział w powierzchni użytkowej w ramach grupy".
Biorąc pod uwagęinformacje uzyskane na podstawie SIWZ i wizji lokalnej w odniesieniu do
budynku Odwołujący ustalił, co następuje:
-
całkowita powierzchnia budynku wynosi 2763,81 m2,
-
całkowita powierzchnia użytkowa wynosi 2396,04 m2 (całkowita powierzchnia z
wyłączeniem powierzchni elementów budowlanych, m.in. podpór, szybów, kominów,
powierzchni pomieszczeńtechnicznych instalacji ogólnobudowlanych oraz powierzchni
komunikacji),
-
w ramach całkowitej powierzchni użytkowej częśćmieszkalna budynku zajmuje 1403,47
m2 (powierzchnia pomieszczeńmieszkalnych, w tym kuchni, pokoi wypoczynkowych
i sypialni, a także pomieszczenia pomocnicze, piwnice oraz pomieszczenia ogólnego
użytkowania jak np. wózkarnie, suszarnie).
Opierając sięna powyższych informacjach Odwołujący uznał,że będący
przedmiotem
planowanych
prac
budowlanych
budynek
młodzieżowego
ośrodka
wychowawczego należy zaklasyfikowaćjako budynek mieszkalny, a co za tym idzie możliwe
jest zastosowanie preferencyjnej stawki VAT 7% w stosunku do prac budowlanych
wykonywanych w związku z takim obiektem. Konkluzja taka wynikała z analizy
przeznaczenia poszczególnych części budynku młodzieżowego ośrodka wychowawczego.
W celu właściwej klasyfikacji budynku według PKOB niezbędne było określenie jego
głównego użytkowania. W tym celu należało obliczyćprocentowy udział poszczególnych
części budynku służących odmiennym celom (mieszkalnym bądźniemieszkalnym) w
całkowitej powierzchni użytkowej (por. A. Bartosiewicz, R. Kubacki, Komentarz VAT, Wyd.4.,
Warszawa 2010, s. 54; J. Zubrzycki, Leksykon VAT, tom 1., Wrocław 2010, s.789). Jeżeli
częśćmieszkalna przedmiotowego budynku zajmuje 1403,47 m2, to powierzchnia ta stanowi
58,57% całkowitej powierzchni użytkowej (2396,04 m2), czyli więcej niżpołowę. W takim
przypadku w oparciu o zasady klasyfikacyjne PKOB przedmiotowy budynek należy
sklasyfikowaćjako budynek mieszkalny sklasyfikowany w dziale 11 PKOB. Odwołujący
podkreślał,że w oparciu o PKOB do powierzchni mieszkalnej budynku należało włączyćnie
tylko pokoje, w którychśpiąwychowankowie młodzieżowego ośrodka wychowawczego, ale
równieżwszelkie inne pomieszczenia umożliwiające właściwe korzystanie z funkcji
mieszkalnych, takie jak np. kuchnie i pomieszczenia kuchenne, ubikacje, łazienki, jadalnie,
pokoje wypoczynkowe, pralnie, suszarnie, pomieszczenia pomocnicze, odpowiednie
magazyny i inne pomieszczenia ogólnego użytkowania. Przyjmując,że budynek
młodzieżowego ośrodka wychowawczego stanowi budynek mieszkalny sklasyfikowany w
dziale 11 PKOB, należy stwierdzić,że wykonując związane z nim prace budowlane można
zastosowaćpreferencyjnąstawkę7% na podstawie § 37 pkt. 1 rozporządzenia
wykonawczego do ustawy o VAT cytowanego powyżej.
Odwołujący na potwierdzenie swojego stanowiska powołał równieżwyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 18 czerwca 2010 r. sygn. akt. KIO 1053/10, w którym skład orzekający Izby
przyjął stanowisko, iż: „utożsamienie błędnej stawki podatku VAT z błędem w obliczeniu
ceny jest nieuprawnione. Przez błąd w obliczeniu ceny należy rozumieć niepodlegające
poprawieniu omyłki rachunkowe łub rzeczowe dotyczące sposobu wyceny przedmiotu świadczenia, podstaw wyliczenia, objęcia obliczeniem wszystkich elementów, kompletności i
prawidłowości wyliczeń itp. Natomiast nie mieści się w tej kategorii działanie polegające na świadomym i celowym zastosowaniu przez wykonawców będących przedsiębiorcami
prowadzącymi profesjonalną działalność gospodarczą, takiej a nie innej stawki podatku VAT,
za której prawidłowość w świetle obowiązujących przepisów ponoszą oni odpowiedzialność,
aż do karnoskarbowej włącznie. Nie ma dostatecznych argumentów przemawiających za
interpretacją przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 6 pzp nakładającą de facto na zamawiających
obowiązki, często przekraczające ich możliwości i kompetencje, przypisane aparatowi
skarbowemu państwa. Zamawiający nie są i nie powinni być traktowani jako organy
podatkowe weryfikujące wysokość zobowiązań podatkowych wykonawców. Zamawiający,
reguł płynących z powyższych orzeczeń, nie uwzględnił, czym dopuścił się naruszenia
przepisów ustawy dokonując odrzucenia oferty odwołującego, która w majestacie
przytoczonego orzecznictwa jest ofertą ważną. Zamawiający w wyniku błędnej interpretacji
ustawy dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem art. 7 ust. 3, art. 89 ust. 1
pkt. 6 ustawy”.
W dniu 12 sierpnia 2010 r. Zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odpowiedźna odwołanie, w której podtrzymał dotychczasowe stanowisko i
wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający ustalił,że powierzchnia mieszkalna
budynku w stosunku do jego całkowitej powierzchni użytkowej jest mniejsza niż50%. Na
potwierdzenie swojego stanowiska załączył ekspertyzębudowlanąsporządzonąprzez
rzeczoznawcębudowlanego Stowarzyszenia Inżynierów i Techników Przemysłu Materiałów
Budowlanych Naczelnej Organizacji Technicznej. Z ekspertyzy tej wynika,że udział części
mieszkalnej budynku Młodzieżowego Ośrodka Wychowawczego w Podzamczu w stosunku
do powierzchni użytkowej budynku łącznie wynosi 34,88%. W oparciu o powyższe
Zamawiający wskazywał,że zastosowanie stawki VAT w wysokości 7% i 22% do obliczenia
ceny ofertowej było niezgodne ze stanowiskiem Zamawiającego, który na podstawie PKOB
uznał,że obiekt będący przedmiotem zamówienia należy zakwalifikowaćdo grupy 126, klasa
1263 – budynki szkół i instytucji badawczych. W tym zakresie wytycznądla Zamawiającego
był przepis pkt 5 PKOB, zgodnie z którym „(…) w przypadku gdy nie posiadamy
szczegółowych informacji na temat klasyfikowanego kompleksu, całość klasyfikowana jest w
pozycji 1263 zgodnie z główną funkcją jaką pełni szkoła w przykładowym kompleksie
obiektów budowlanych”. Ponadto Zamawiający wystąpił do Urzędu Statystycznego w Łodzi i
w odpowiedzi otrzymał informację(pismo z dnia 22 lipca 2010 r.), która, zdaniem
Zamawiającego, potwierdziła słusznośćjego ustaleń. Z powyższego pisma wynika bowiem,że „(…) zgodnie z zasadami metodycznymi Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (…)
wymieniony w piśmie budynek Młodzieżowego Ośrodka Wychowawczego klasyfikowany jest
w zależności od głównego użytkowania budynku w grupowaniach:
-
w przypadku gdy w w/w budynku co najmniej połowa całkowitej powierzchni
użytkowej wykorzystywana jest do celów mieszkalnych, mieści się on w grupowaniu
PKOB grupa 113 klasa 1130 Budynki zbiorowego zamieszkania
-
w przypadku gdy w w/w budynku ponad połowa całkowitej powierzchni użytkowej
wykorzystywana jest do celów nauczania (szkoła), mieści się on w grupowaniu
PKOB grupa 126 klasa 1263 Budynki szkół i instytucji badawczych.”
W związku takimi ustaleniami Zamawiający uznał,że do całego przedmiotu zamówienia
należy zastosowaćpodstawowąstawkęVAT w wysokości 22% jako zakwalifikowanego do
klasy 1263. Nie można w tym przypadku było zastosowaćdwóch różnych stawek podatku
VAT (7% i 22%) w zależności od tego, do której części obiektu prace miały byćwykonywane.
W przedmiotowej sprawie Odwołujący nie popełnił omyłki, bowiem jak sam przyznał w
odwołaniu zamierzał zastosowaćpreferencyjnąstawkęVAT i takąstawkęw obliczeniu ceny
zastosował. Z tego powodu Zamawiający był zobowiązany do odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp z uwagi na popełniony błąd w obliczeniu ceny
polegający na zastosowaniu przez Odwołującego do obliczenia podatku niewłaściwej stawki
VAT (7%) zamiast stawki wynikającej z opisu przedmiotu zamówienia, tj. 22%. Taka decyzja
Zamawiającego wynikała z prawidłowego zakwalifikowania przedmiotu zamówienia dla klasy
1263 „Budynki szkół i instytucji badawczych”, a nie jak twierdzi Odwołujący do klasy 1130
„Budynki zbiorowego zamieszkania”, który byłby wówczas objęty stawkąVAT wynoszącą
7%. W wyniku zastosowania niewłaściwej stawki VAT cała cena ofertowa została obliczona
błędnie, a wobec niewłaściwego obliczenia ceny przez Odwołującego zasadnym było
odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający podnosił,że
Odwołujący, kwestionując stanowisko Zamawiającego, powołał argumentacjędwóch
orzeczeńKrajowej Izby Odwoławczej. Zamawiający podnosił jednak,że w dotychczasowym
dorobku orzeczniczym Krajowej Izby Odwoławczej, sądów okręgowych oraz w doktrynie
dominuje pogląd, iżprzyjęcie określonej stawki podatku VAT ma wpływ na ustalenie ceny
ofertowej wykonawcy, zaśewentualne błędy w tym zakresie stanowiąo jej błędnym
obliczeniu wskazanym w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Na potwierdzenie przywołał wyrok
Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 8 marca 2007 r. (sygn. akt X Ga 41/07) oraz wyroki
Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 9 marca 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 74/10), z dnia 16
marca 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 225/10), z dnia 9 czerwca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP
681/09), z dnia 21 grudnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1771/09), z dnia 27 lutego 2009 r.
(sygn. akt Kio/UZP 178/09) , z dnia 31 sierpnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1060/09). Wobec
powyższego Zamawiający był uprawniony i zobowiązany do podjęcia decyzji o odrzuceniu
oferty Odwołującego. Zamawiający podkreślał,że wprawdzie nie jest organem uprawnionym
do określenia prawidłowej stawki VAT, jednak nie zwalnia go to z obowiązku respektowania
przepisów ustawy Pzp i postanowieńSIWZ, a tym samym ustalenia prawidłowej stawki VAT.
Niedokonanie takiej czynności spowodowałoby bowiem, iżwykonawcy stosujący różne
stawki podatkowe byli traktowani niejednakowo, a skutkiem tego byłoby naruszenie art. 7
ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 30 lipca 2010 r. wezwał wykonawców do udziału w
postępowaniu odwoławczym, przekazując kopięodwołania. Do dnia posiedzenia Krajowej
Izby Odwoławczej nikt nie zgłosił przystąpienia pożadnej ze stron.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając materiał dowodowy zawarty w aktach
sprawy, w tym dokumentację postępowania, odwołanie, odpowiedź na odwołanie, jak
również wyjaśnienia złożone na rozprawie, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że nie zaistniały przesłanki odrzucenia odwołania
określone ustawąPzp. W ocenie Izby Odwołujący spełnił równieżwymogi warunkujące
wniesienie odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. ma lub miał interes w
uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Jego oferta jest bowiem ofertąnajtańszą(kryterium
oceny ofert – cena 100%) i w razie uznania zarzutów odwołania ma on możliwośćuzyskania
zamówienia, zaśodrzucenie jego oferty możliwości tej go pozbawiło.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów w oparciu o zgromadzony
w sprawie materiał dowodowy, uwzględniając stanowiska stron postępowania, Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Przedmiotem sporu pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym jest czynność
Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na zastosowanie
przez tego wykonawcęnieprawidłowej, zdaniem Zamawiającego, stawki mieszanej 7 % i
22% podatku od towarów i usług (VAT) w ramach przedmiotowego zamówienia zamiast
jednolitej stawki 22 %. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, którego dotyczy rozpatrywane przez KrajowąIzbęOdwoławcząodwołanie,
stawka podatku od towarów i usług nie została wprost określona i narzucona przez
Zamawiającego w postanowieniach SIWZ jako wiążąca dla wykonawców. Powyższe
oznacza,że Zamawiający nie wprowadził w powyższym zakresie w SIWZ reguł dotyczących
sposobu obliczania ceny, w ramach których niejako narzuciłby stawkępodatku od towarów i
usług.
Należy podkreślić,że orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w odniesieniu do
zagadnienia odrzucenia oferty z powodu zastosowania niewłaściwej stawki podatku od
towarów i usług wywołuje rozbieżności. Wyrażane sąpoglądy, na które powoływał się
Zamawiający,że podanie nieprawidłowej stawki tego podatku stanowi błąd w obliczeniu ceny
nie podlegający poprawieniu, co skutkuje obowiązkiem odrzucenia oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, jak iże kwestia podatku od towarów i usług w ogóle nie może
byćprzedmiotem analizy ze strony zamawiającego oraz następnie Krajowej Izby
Odwoławczej – w ramachśrodków ochrony prawnej, na które z kolei powoływał się
Odwołujący.
Skład orzekający Izby, na gruncie tej sprawy, po przeanalizowaniu występujących
okoliczności, z uwzględnieniem argumentacji, która stała siępodstawąwcześniejszych
orzeczeńKrajowej Izby Odwoławczej w odniesieniu do przedmiotowego zagadnienia
prawnego, uznał, iżniewłaściwe wskazanie stawki podatku od towarów i usług nie stanowi
błędu w obliczeniu ceny. Z tego względu Izba nie ustalała prawidłowości stawki podatku od
towarów i usług zastosowanej w ofercie Odwołującego, z uwagi na fakt,że w ocenie Izby jest
to zbędne dla rozstrzygnięcia sprawy. Istotąsporu jest bowiem nie tyle wysokośćstawki
podatku, co możliwośćodrzucenia oferty w przypadku zastosowania stawki, zdaniem
Zamawiającego, niewłaściwej jako oferty obarczonej błędem w obliczeniu ceny na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. W ocenie Izby, na pytanie, czy przepis art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp znajduje zastosowanie w przypadku niewłaściwego naliczenia w ofercie podatku
od towarów i usług, należy udzielićodpowiedzi negatywnej. Izba w pełni podzieliła
stanowisko i argumentacjęwyrażonąw podobnych sprawach w wyrokach Krajowej Izby
Odwoławczej: z dnia 29 marca 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP/260/10), 18 czerwca 2010 r.
(sygn. akt KIO 1053/10), z 7 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO 1287/10), z 7 lipca 2010 r. (sygn.
akt KIO 1280/10).
Za powyższąocenąprzemawiająnastępujące argumenty.
Przepis art. 89 ust. 1 ustawy Pzp, który określa zamknięty katalog okoliczności
stanowiących podstawędo odrzucenia oferty, nie ustanawia expressis verbis jako podstawy
jej odrzucenia zastosowania do obliczenia ceny ofertowej nieprawidłowej stawki podatku od
towarów i usług. Przyjęcie za takąpodstawępunktu 6 tego artykułu może zatem wynikać
jedynie z określonej wykładni tego przepisu, prowadzącej do utożsamienia błędu w
obliczeniu ceny z niewłaściwym naliczeniem podatku od towarów i usług. W ocenie Izby
wykładnia taka nie jest jednak nieuprawniona.
Przede wszystkim podkreślićnależy,że cena jest zasadniczym elementem oferty
stanowiącej oświadczenie woli wykonawcy. Określenie ceny, za jakąwykonawca
zobowiązuje sięwykonaćprzedmiot zamówienia opisany szczegółowo w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, objęte jest zatem sferąjego dyspozytywności. Podatek od
towarów i usług zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr
97, poz. 1050 ze zm.) jest elementem ceny, a tym samym zastosowanie właściwej stawki
podatku równieżobjęte jest sferądyspozytywności wykonawcy. Cena oraz jej element
składowy - podatek od towarów i usług w kwocie ustalonej w wyniku zastosowania właściwej
stawki jest zatem kategoriąw pełni umowną, podlegająca dyspozycji wykonawcy, który
składa ofertęi na rzecz którego będzie dokonywana zapłata za wykonanie zamówienia.
Wskazanie stawki podatku od towarów i usług staje sięelementem oświadczenia woli
wykonawcy w części dotyczącej zaoferowanej ceny i jako takie oświadczenie woli (w myśl
art. 60, 66 § 1 KC) nie może byćprzez drugąstronętransakcji kwestionowane, chybaże
budzi wątpliwości. Odpowiedzialnośćza prawidłowe naliczenie i odprowadzenie podatku od
towarów i usług obciąża wykonawcęjako podatnika i to on ponosi ryzyko i pełną
odpowiedzialnośćz tego tytułu, w tym odpowiedzialnośćkarnoskarbową. W związku z tym
należy przyjąć,że cena i zastosowana stawka podatku od towarów i usług podlega kontroli
zamawiającego tylko w takim zakresie, jaki wynika wprost z przepisów prawa. Jeżeli zatem
intencja wykonawcy co do wykonania zamówienia za podanącenę, uwzględniającą
odpowiedni wedle uznania tego wykonawcy podatek od towarów i usług nie budzi
wątpliwości, to zamawiający winien przyjąćtak złożone oświadczenie woli i poddaćje ocenie
zgodnie z jego treścią. W przedmiotowej sprawie Odwołujący podkreślał,że zastosowana
przez niego stawka nie miała charakteru omyłkowego, była jegoświadomym wyborem, za
który bierze pełnąodpowiedzialność, nie można zatem uznać, aby jego oświadczenie woli w
tym zakresie było objęte jakąśwadąbudzącąwątpliwości Zamawiającego co do jego
skuteczności czy prawidłowości.
Potwierdzeniem powyższego stanowiska jest uchwała Sądu Najwyższego z dnia 21
lipca 2006r. (sygn. III CZP 54/06) przywołana w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7
lipca 2010 r. (sygn. akt KIO 1280/10). Wydana na gruncie postępowania w sprawie o
zamówienie publiczne dotyczące robót budowlanych zawiera istotne wskazówki w
odniesieniu do ceny, jej charakteru, jak równieżznaczenia w jej ustaleniu podatku od
towarów i usług. Sąd Najwyższy wskazał, iżpostawione pytanie prawne należy rozważaćw
szerszym kontekście dotyczącym zagadnienia wpływu zmian podatku VAT na treść
zobowiązania, w szczególności na obowiązek zapłaty ceny (wynagrodzenia), któregoźródłem jest umowa zawarta przed zmianąstawki VAT. Rozważania Sądu Najwyższego
potwierdzają,że cena obejmująca także podatek od towarów i usług w określonej stawce jest
kategoriąumowną, a zmiana stawki (podwyższenie) po zawarciu umowy nie stwarza per se
podstawy prawnej dożądania zapłaty ceny z uwzględnieniem powiększonej kwoty podatku.
Z podstawowych zasad prawa zobowiązańwynika bowiem,że zakres obowiązku dłużnika w
zasadzie obejmuje to, co wynika z treści zobowiązania. Jeżeli zatem przy zawieraniu umowy
uzgodniono cenęobejmującąpodatek od towarów i usług w określonej stawce, to art. 3 ust.
1 pkt 1 ustawy o cenach nie stwarza uprawnienia do jej podniesienia w razie zmiany stawki
tego podatku. Sąd Najwyższy wskazywał,że takiego uprawnienia nie daje równieżustawa o
VAT, która wżadnym razie nie przesądza o wysokości wynagrodzenia, pozostawiając to
uzgodnieniom między stronami. Strony zwyczajowo przy ustalaniu wysokościświadczenia
uzgadniajątakże wysokośćpodatku, jednak nie oznacza to, iżz mocy prawa wysokość
podatku rozstrzyga o wysokościświadczenia.
Uwzględniając powołany powyżej cywilistyczny charakter oferty, a tym samym i
wskazanej w niej ceny obejmującej podatek od towarów i usług, Izba nie podzieliła
stanowiska Zamawiającego o obowiązku weryfikacji prawidłowości zastosowania stawek
podatkowych w złożonych ofertach. W ocenie Izby brak jest podstaw do przypisania
Zamawiającemu takiego obowiązku czy nawet uprawnienia. Byłoby to bowiem przypisanie
podmiotom
prowadzącym
postępowania
o
zamówienie
publiczne
kompetencji
przysługujących wyłącznie organom podatkowym. Podkreślićnależy,że nie tylko przepisy
ustawy Pzp nie zobowiązujązamawiających do weryfikowania prawidłowości obliczenia
podatku. Równieżprzepisy Kodeksu cywilnego, mające zastosowanie do umów
o zamówienia publiczne, nie przewidująsankcji nieważności czynności prawnych
w przypadku wystąpienia błędów o charakterze podatkowym, a strony tych czynności nie są
zobowiązane do kontrolowania prawidłowośćwywiązywania sięprzez ich kontrahentów
z obowiązków podatkowych. Jak zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku
KIO/UZP/260/10, przyporządkowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT do błędu w
obliczeniu ceny stanowi nadmierne przenoszenie regulacji administracyjnoprawnych w sferę
normowania prawa cywilnego, którego zamówienia publiczne jako umowy pomiędzy
zamawiającymi a wykonawcami są częścią (art. 2 pkt 13 i art. 14 Pzp).
Ponadto niezależnie od zastosowanej w ofercie przez wykonawców stawki podatku od
towarów i usług w trakcie oceny ofert porównywana jest zawsze cena brutto, którąnastępnie
zamawiający obowiązani będązapłacić, a która, niezależnie od rozliczeńpłatnika z urzędem
skarbowym, pozostaje, co do zasady, niezmienna w całym okresie realizacji zamówienia.
Jednocześnie zawarta umowa cywilnoprawna nieprawidłowo opodatkowana i rozliczona nie
jest dotknięta w tym zakresie sankcjąnieważności. Równieżw przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający wyraźnie wskazał w SIWZ, iżkryterium oceny ofert jest cena
brutto, cena brutto wpisana była także we wzorze umowy w § 3 ze wskazaniem,że zawiera
podatek VAT i obowiązuje do końca realizacji przedmiotu umowy (z zastrzeżeniem
możliwości zmiany na warunkach przewidzianych w umowie, przy czym wzór umowy nie
obejmował przypadku zmiany ceny w razie zmiany stawki podatku od towarów i usług).
Przyjmując za punkt wyjścia porównywane w trakcie postępowania (i płacone w trakcie
realizacji umowy) ceny brutto, ryzykiem wykonawców, zarówno w odniesieniu do
rzeczywistych stawek podatku od towarów i usług, które będzie musiał zastosowaći
odprowadzićod uzyskanej ceny, jak i ewentualnej odpowiedzialności karnoskarbowej, jest
przyjęcie odpowiednich stawek podatku, natomiast dla zamawiającego jest to okoliczność
zupełnie irrelewantna.
W tym kontekście za nieuprawnione należy ustaćreprezentowane w części doktryny
stanowisko, iżprzyjęcie różnych stawek podatku od towarów i usług w ofertach przez
wykonawców w ramach tego samego postępowania nie można pogodzićz wyrażonąw art. 7
ust. 1 ustawy Pzp zasadąrównego traktowania wykonawców. Zasada ta w tym przypadku
nie doznaje bowiem uszczerbku – wykonawcy w każdym przypadku (z wyłączeniem sytuacji
opisywanej w art. 91 ust. 3a Pzp) otrzymująod zamawiającego cenębrutto, którąwedług
własnej decyzji i ryzyka pomniejsząo wynikającąz adekwatnych przepisów stawkępodatku
od towarów i usług. Zastosowana stawka tego podatku nie wpływa zatem wżaden sposób
ani na wynik oceny ofert, ani na ponoszone przez Zamawiającego koszty realizacji
zamówienia. Zamawiający, dokonując oceny ofert bierze pod uwagęceny ofertowe brutto, a
więc wykonawca nie może – stosując innąstawkęniżwynikająca z obowiązujących
przepisów – wpłynąćna swojąpozycjęw rankingu ofert. Zatem fakt zastosowania określonej
stawki nie ma wpływu na zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców. Co więcej, zaoferowana cena brutto wiąże wykonawcęi pozostaje niezmienna
w toku realizacji zamówienia, niezależnie od jego rozliczeńz organami podatkowymi, nie
stwarza więcżadnego ryzyka po stronie Zamawiającego.
Izba podnosi,że równieżprzepisy prawa podatkowego przemawiająza przyjęciem
tezy, iżustalenie wysokości podatku od towarów i usług obejmujące także wybór stawki,
należy wyłącznie do wykonawcy. Obowiązek zaklasyfikowania do właściwego grupowania
statystycznego, a w konsekwencji zastosowania właściwej stawki podatku od towarów i
usług spoczywa na wykonawcy (podatniku – na gruncie przepisów prawa podatkowego). To
na wykonawcy (na gruncie prawa podatkowego: podatniku podatku od towarów i usług, a
zarazem wystawcy faktury) ciąży obowiązek prawidłowego ustalenia stawki podatku od
towarów i usług w odniesieniu do dokonywanej transakcji. W myśl bowiem art. 103 ustawy o
VAT podatnicy oraz inne podmioty wystawiające faktury sąobowiązani, bez wezwania
naczelnika urzędu skarbowego, do obliczania i wpłacania podatku w ustalonych terminach
na rachunek urzędu skarbowego. Komunikat Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego z
dnia 24 stycznia 2005r. w sprawie trybu udzielania informacji dotyczących standardów
klasyfikacyjnych (Dz.Urz. GUS z 2005 r., Nr 1, poz. 11), stanowi,że zgodnie z zasadami
metodycznymi klasyfikacji, zasadąjest,że zainteresowany podmiot sam klasyfikuje
prowadzonądziałalność, swoje produkty (wyroby i usługi), towary,środki trwałe i obiekty
budowlane według zasad określonych w poszczególnych klasyfikacjach i nomenklaturach,
wprowadzonych rozporządzeniami Rady Ministrów lub stosowanych bezpośrednio na
podstawie przepisów Wspólnoty Europejskiej. W przypadku trudności w ustaleniu
właściwego grupowania, w tym rodzaju prowadzonej działalności zainteresowany podmiot
może zwrócićsięz wnioskiem do Urzędu Statystycznego w Łodzi, który udziela informacji w
zakresie stosowania niektórych standardów klasyfikacyjnych. Zatem to wykonawca
składający ofertęwinien w niej uwzględnićodpowiednią- jego zdaniem - stawkępodatku od
towarów i usług, to on potem będzie wystawiał na rzecz zamawiającego fakturę(lub faktury)
za wykonanie zamówienia/jego części. Powyższe oznacza,że przyjęcie w cenie towaru lub
usługi takiej lub innej stawki podatku od towarów i usług jest wyłącznym uprawnieniem
podatnika - wystawcy faktury (czyli wykonawcy na gruncie zamówieńpublicznych).
W przedmiotowej sprawieżadna ze stron nie dysponowała interpretacją
indywidualną, lecz dla określenia prawidłowej stawki podatku od towarów i usług dokonała
samodzielnych ustaleńdotyczących charakteru budynku Młodzieżowego Ośrodka
Wychowawczego popartych ze strony Zamawiającego – ekspertyząbudowlaną, ze strony
Odwołującego – opiniądoradcy podatkowego. Analiza stanu faktycznego w kontekście
odpowiednich przepisów prawa podatkowego doprowadziła je do odmiennych wniosków w
zakresie prawidłowości zastosowanej stawki, przy czym Zamawiający uzewnętrznił swój
pogląd na temat właściwej stawki dopiero na etapie badania i oceny ofert. Zadaniem Izby w
przedmiotowej sprawie byłaby zatem weryfikacja zarówno podstaw faktycznych dla przyjętej
kwalifikacji, jak i prawidłowości interpretacji właściwych przepisów podatkowych. Należy
zauważyć,że zarówno Zamawiający jak równieżKrajowa Izba Odwoławcza nie jest organem
właściwym do rozpatrywania sporów na płaszczyźnie interpretacji przepisów prawa
podatkowego – to zadanie wykonuje bowiem Minister Finansów (z jego upoważnienia
dyrektorzy czterech izb skarbowych – wydając interpretacje indywidualne; lub samodzielnie –
wydając interpretacje ogólne w celu zapewnienia jednolitego stosowania prawa
podatkowego przez organy podatkowe oraz organy kontroli skarbowej, przy uwzględnieniu
orzecznictwa sądów oraz Trybunału Konstytucyjnego lub Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości, zgodnie z art. 14 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja
podatkowa (Dz.U. t.j. Dz.U. z 2005 r., Nr 8, poz. 60 ze zm.), bądź– w ramach postępowania
podatkowego a następnie kontroli skarbowej – naczelnicy urzędów skarbowych, lub w
ramach kontroli skarbowej – dyrektorzy urzędów kontroli skarbowej. W związku z powyższym
należało stwierdzić,że Zamawiający, który nie wydał jednoznacznych dyspozycji co do
sposobu obliczenia ceny ofertowej w zakresie naliczenia podatku, nie miał prawa - na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp - odrzucićoferty, w której cena została obliczona w
inny sposób, aniżeli Zamawiający zakładał lub uznaje za zgodny z obowiązującymi
przepisami prawa podatkowego. Ponadto, zgodnie z art. 103 ustawy o VAT, to na
wykonawcy ciąży obowiązek obliczenia i wpłacenia podatku w odpowiednim terminie.
Dlatego zamawiający, który w SIWZ nie przedstawił swoich wymagańdotyczących stawek
podatku powinien oprzećsięna wyliczeniach wykonawcy. W przypadku wystąpienia
ewentualnych błędów w zastosowaniu stawki podatku od towarów i usług to na podatniku –
wystawcy faktury (wykonawcy) będzie ciążyćobowiązek właściwego uregulowania podatku
oraz to on będzie odpowiadał za jego niewłaściwe naliczenie i przekazanie przed organami
skarbowymi, a także poniesie ewentualnąodpowiedzialnośćna gruncie prawa karnego
skarbowego.
Powyższe potwierdza,że zamawiający nie jest uprawniony do dokonywania wiążącej
interpretacji w zakresie właściwej stawki podatku od towarów i usług, w inny sposób aniżeli
poprzez wyraźne wskazanie sposobu obliczenia ceny w ofercie. W konsekwencji
zamawiający nie jest uprawniony do weryfikowania tej stawki w ofercie wykonawcy, tak jak
nie jest uprawniony do weryfikowania oświadczenia woli wykonania zamówienia za
wskazanącenęw innym zakresie, aniżeli wyznaczony przepisami art. 91 ustawy Pzp.
Właściwe do weryfikacji i przeprowadzania kontroli w tym zakresie sąorgany podatkowe i
organy kontroli skarbowej, zaśwykonawca (podatnik) określa jedynie stawkępodatku,
zgodnie z przytoczonym przepisem art. 103 ustawy o VAT (por. uzasadnienie wyroku KIO z
dnia 12 sierpnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 987/09). Kompetencja ta nie może być
domniemywana. Wynika to choćby z konstytucyjnej zasady legalizmu. Nie sposób znaleźć
takiej wyraźnej podstawy w ustawie Pzp, w szczególności przepis art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp nie stanowi o kognicji zamawiającego ani Krajowej Izby Odwoławczej w tym
zakresie. Skoro bowiem, zamawiający nie ma podstaw do określania w sposób wiążący dla
podatnika stawek podatku od towarów i usług, które to uprawnienie przysługuje organom
podatkowym, to równieżKrajowej Izbie Odwoławczej, w trybie dokonywania kontroli decyzji
zamawiającego, takie uprawnienie nie przysługuje.
Konsekwencje przyjęcia odmiennej interpretacji, zobowiązującej Zamawiającego do
weryfikacji prawidłowości zastosowanych do obliczenia cen ofertowych stawek podatku od
towarów i usług oraz do odrzucenia ofert, w których przyjęto niewłaściwe stawki,
wywoływałoby istotne problemy w postępowaniach o zamówienia publiczne w sytuacji, gdy
w jednym postępowaniu różni wykonawcy dysponująodmiennymi, wzajemnie sprzecznymi
interpretacjami właściwych organów podatkowych. W takim przypadku wykonawcy z jednej
strony byliby zabezpieczeni – zgodnie z art. 14k ustawy Ordynacja podatkowa – przed
negatywnymi konsekwencjami zastosowania określonych stawek podatkowych w zakresie
ewentualnych domiarów podatkowych i odpowiedzialności karnoskarbowej, z drugiej –
narażeni na odrzucenie oferty, w przypadku odmiennego stanowiska Zamawiającego, który
uznając jednąstawkępodatku za właściwą, innąmusiałby uznaćza nieprawidłową.
Podkreślićrównieżnależy,że rozstrzyganie o prawidłowości stawki podatku nierzadko,
zwłaszcza w sprawach szczególnie skomplikowanych, może przekraczaćmożliwości
i kompetencje zamawiających (tak wyrok KIO z dnia 7 lipca 2010 r. sygn. akt KIO 1287/10).
Prowadzićby to mogło do niekorzystnych z punktu widzenia bezpieczeństwa obrotu sytuacji,
gdy wykonawcy dochowując staranności w celu zabezpieczenia swoich interesów uzyskują
interpretacjępodatkowąi w oparciu o niąw dobrej wierze przygotowująofertę, nie mając
równocześnieżadnej gwarancji,że ich oferta nie zostanie przez zamawiającego odrzucona
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, który w zakresie stawki podatku od towarów i
usług zajmie inne stanowisko.
Powyższe prowadzi do wniosku,że w postępowaniach o zamówienia publiczne ani
Zamawiający, ani organy orzekające, nie sąuprawnione do rozstrzygania o prawidłowości
zastosowanej stawki podatku od towarów i usług. Stanowisko odmienne, prezentowane
przez Zamawiającego, jest zarówno niecelowe, nie służy bowiem ani ochronie jego
interesów, ani zapewnieniu wyboru oferty zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, ale przede wszystkim nie wpisuje sięw obowiązujący
system prawny i jest nie do pogodzenia z założeniem racjonalności ustawodawcy.
Reasumując należy stwierdzić,że błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, mogący stanowićpodstawęodrzucenia oferty, odnosi siędo omyłek
rachunkowych lub innych błędów rzeczowych dotyczących wyceny przedmiotu zamówienia,
(podstawy wyliczenia, objęcia nim wszystkich elementów, kompletności i prawidłowości
wyliczeń) niepodlegających poprawieniu, a nie do wynikającej z przepisów prawa stawki
podatku, co do której zastosowania, naliczenia i odprowadzenia sprzedawcy towarów i usług
będący płatnikami tego podatku, czyli przedsiębiorcy prowadzących profesjonalną
działalnośćgospodarczą, podejmująświadome decyzje, bezpośrednio obciążające ich
konsekwencjami nieprawidłowości w tym zakresie (z odpowiedzialnościąkarnoskarbową
włącznie). Przyjęcie takiego stanowiska nie tylko pozwala uniknąćnegatywnych
konsekwencji dla pewności i bezpieczeństwa prowadzenia działalności gospodarczej, ale
jest spójne z obowiązującym systemem prawnym, przypisującym poszczególnym podmiotom
określone kompetencje i odpowiedzialność.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła,że Zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp. W związku z zaniechaniem dalszego badania i oceny oferty Odwołującego
Zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, gdyżdokonał wyboru
oferty najkorzystniejszej bez oceniania oferty, która nie podlegała odrzuceniu ze względu na
powody wskazane przez Zamawiającego.
Z powyższych względów na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp orzeczono, jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt
1) i 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3600 zł.
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
unieważnienie
odrzucenia
oferty
odwołującego
AGAT
Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowo-Handlowe Sp. z o.o., 25-320 Kielce, ul.
Domaszowska 106 oraz dokonanie czynności ponownego badania i oceny ofert, z
uwzględnieniem oferty odwołującego AGAT Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowo-
Handlowe Sp. z o.o., 25-320 Kielce, ul. Domaszowska 106,
2. kosztami postępowania obciąża Młodzieżowy Ośrodek Wychowawczy w Podzamczu,
26-060 Chęciny, Podzamcze 46 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 10 000
zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez
AGAT
Przedsiębiorstwo
Budowlano-Usługowo-
Handlowe Sp. z o.o., 25-320 Kielce, ul. Domaszowska 106,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Młodzieżowy Ośrodek Wychowawczy w
Podzamczu,
26-060
Chęciny,
Podzamcze
46
na
rzecz
AGAT
Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowo-Handlowe Sp. z o.o., 25-320
Kielce, ul. Domaszowska 106 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1620/10
Uzasadnienie
Zamawiający - Młodzieżowy Ośrodek Wychowawczy w Podzamczu, Podzamcze 46, 26-
060 Chęciny, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759) (dalej „ustawa Pzp”), którego
przedmiotem jest „Przebudowa, rozbudowa wraz z termomodernizacją istniejącego budynku
Młodzieżowego Ośrodka Wychowawczego w Podzamczu gm. Chęciny". Wartość
przedmiotowego zamówienia na roboty budowlane oszacowano na kwotęnieprzekraczającą
wyrażonej w złotych równowartości kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie
ZamówieńPublicznych dnia 23 czerwca 2010 r. pod pozycją164013- 2010.
W dniu 30 lipca 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez Przedsiębiorstwo Budowlano – Usługowo - Handlowe „AGAT" Sp. z o. o, ul.
Domaszowska 106, 25-320 Kielce. Odwołujący podnosił niezgodnośćz ustawąPzp
czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp, gdyżzdaniem Zamawiającego zawierała błędy w obliczeniu ceny związane
z zastosowaniem przez Odwołującego niewłaściwej stawki podatku VAT. Powyżej
wskazanym czynności zarzucał naruszenie art. 7 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 6 oraz art. 91 ust. 1
ustawy Pzp i wnosił o uznanie oferty Odwołującego jako ważnej i nie podlegającej odrzuceniu,
dokonanie powtórnego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
anulowania decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Informacjęo odrzuceniu jego oferty
powziął w dniu 27 lipca 2010 r. (przekazana drogąfaxową). Kopia odwołania została
przekazana Zamawiającemu w dniu 30 lipca 2010 r.
Odwołujący argumentował, iżnie zgadza sięz uzasadnieniem faktycznym
Zamawiającego do odrzucenia oferty, jakoby wskazanie stawki 7% VAT do części
mieszkalnej remontowanego budynku było błędem ze strony Odwołującego w obliczeniu
ceny. Kwestionował twierdzenie zawarte w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty,że
budynek jest wykorzystywany do celów nauczania i jest sklasyfikowany w grupie PKOB grupa
126 klasa 1263 „Budynki szkoły i instytucji badawczych", zaśzgodnie z tąklasyfikacja
należało zastosować22% stawkępodatku od towarów i usług. Odwołujący podnosił,że
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) w pkt III
zobowiązał wykonawców do dokonania wizji lokalnej w celu uzyskania wszelkich informacji
niezbędnych do prawidłowego przygotowania oferty. Dokonana wizja lokalna oraz weryfikacja
załącznika do SIWZ, który w pkt 4 „Podstawowe dane liczbowe” wskazywał precyzyjnie na
powierzchnięposzczególnych pomieszczeńw budynku przeznaczonym do remontu, pozwolił
Odwołującemu na właściwe określenie stawki podatku VAT. Odwołujący zwracał uwagę,że
Zamawiający nie jest organem uprawnionym do oceny, czy stawka VAT została określona w
sposób właściwy, gdyżkonsekwencje za błędnie przyjętąstawkęVAT ponosi podmiot, który
podatek VAT naliczył. Wskazywał ponadto,że ustawa Pzp wżadnym przepisie nie reguluje
kwestii odnoszącej sięwłaściwego lub niewłaściwego naliczania podatku VAT, stąd
przypisywanie takiego znaczenia normie prawnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
jest nadinterpretacjątego przepisu przez Zamawiającego. Powołał wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 29 marca 2010 r. sygn. KIO/UZP 260/10, w którym podniesiono m.in.,że
przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, który stanowi o odrzucaniu ofert zawierających błędy
w obliczaniu ceny nie odnosi siędo przypadku przyjęcia i zastosowania przez wykonawcę
nieprawidłowej wświetle przepisów ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i
usług (Dz. U. z 2004 r. Nr 54 poz. 535 ze zm.) stawki podatku VAT, a tym samym brak jest
w ustawie Pzp normy stanowiącej podstawędo odrzucenia oferty wykonawcy z ww. powodu.
W kolejnym powoływanym wyroku Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła brak swojej
kompetencji do samodzielnego dokonywania interpretacji przepisów prawa podatkowego
(wyrok z 19 marca 2010 r. sygn. akt. KIO/UZP 205/10). Odwołujący wskazywał,że z
powyższych względów kwestionowanie przez Zamawiającego zastosowanej przez niego
stawki podatku VAT w złożonej ofercie jest nieuprawnione.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący przytoczył jednak uzasadnienie swojego
stanowiska odnośnie zastosowanej stawki podatku VAT. Argumentował,że wysokość
stawek podatku VAT w Polsce jest w pierwszej kolejności uregulowana postanowieniami
ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535, ze zm.);
(dalej „ustawa o VAT"'). Na podstawie ustawy o VAT wydane zostało między innymi
rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 24 grudnia 2009 r. w sprawie wykonania niektórych
przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2009 r.. Nr 224. poz. 1799 ze zm.)
Zgodnie z § 37 pkt 1 tego rozporządzenia w okresie do 31 grudnia 2010 r. podstawowąstawkę
VAT (22%) obniża siędo wysokości 7% w odniesieniu do „robót budowlano-montażowych oraz
remontów i robót konserwacyjnych dotyczących obiektów budownictwa mieszkaniowego, o
których mowa w art. 2 pkt. 12 ustawy (ustawy o VAT) lub ich części, z wyłączeniem lokali
użytkowych, oraz lokali mieszkalnych w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w
Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, a także obiektów sklasyfikowanych
w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji
ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską,
zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych". Z kolei zgodnie z powołanym w
powyższym przepisie art. 2 pkt 12 ustawy o VAT pod pojęciem „obiekt budownictwa
mieszkaniowego" dla potrzeb podatku VAT rozumie się„budynki mieszkalne stałego
zamieszkania sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 11".
W oparciu o powyższe regulacje, zdaniem Odwołującego, należy uznać,że dla określenia
właściwej stawki VAT w przypadku wykonywania prac budowlanych decydujące znaczenie
ma charakter danego budynku i jego klasyfikacja w oparciu o PolskąKlasyfikacjęObiektów
Budowlanych (dalej „PKOB") wprowadzonąrozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) (Dz. U. z 1999
r., Nr 112, poz. 1316 ze zm.). Zgodnie z objaśnieniami wstępnymi do PKOB, które stanowią
prawnie wiążącączęśćmetodycznącałej klasyfikacji, PKOB dzieli budynki na „mieszkalne" i
„niemieszkalne". „Budynki mieszkalne" sąto obiekty budowlane, których co najmniej połowa
całkowitej powierzchni użytkowej jest wykorzystywana do celów mieszkalnych. W przypadku,
gdy mniej niżpołowa całkowitej powierzchni użytkowej wykorzystywana jest na cele
mieszkalne, dany budynek klasyfikowany jest jako niemieszkalny. „Budynki niemieszkalne" są
to obiekty budowlane wykorzystywane głównie dla potrzeb niemieszkalnych.
„Całkowita powierzchnia użytkowa" w rozumieniu PKOB obejmuje całąpowierzchnię
budynku z wyjątkiem:
- powierzchni elementów budowlanych, m.in. podpór, kolumn, filarów, szybów, kominów;
- powierzchni zajmowanych przez pomieszczenia techniczne instalacji ogólnobudowlanych;
- powierzchni komunikacji, np. klatki schodowe, dźwigi, przenośniki.
Wyjaśnienia do PKOB wskazująrównież,że częśćmieszkaniowa budynku mieszkalnego
obejmuje pomieszczenia mieszkalne (kuchnie, pokoje wypoczynkowe, sypialnie),
pomieszczenia pomocnicze, piwnice oraz pomieszczenia ogólnego użytkowania (np.
wózkarnie, suszarnie). PKOB przewiduje ponadto wyraźnąmetodęklasyfikacji w przypadku
obiektów budowlanych użytkowanych lub przeznaczonych do wielu celów (np. budynek taki
jak przedmiotowy młodzieżowy ośrodek wychowawczy, gdzie występujązarówno funkcje
mieszkalne, jak i dydaktyczne). W takich przypadkach dany budek klasyfikuje sięw jednej
pozycji zgodnie z jego głównym użytkowaniem. Zgodnie z wyjaśnieniami do PKOB:
,, Główne użytkowanie powinno byt określane następująco:
- Należy określić jaki procent całkowitej powierzchni użytkowej przeznaczony jest na różne
cele, zgodnie z grupowaniami klasyfikacji - na najbardziej szczegółowym poziomie;
- Następnie obiekt budowlany klasyfikowany jest zgodnie z metodą „góra - dół (kryterium
zaklasyfikowania jest przewaga całkowitej powierzchni użytkowej): najpierw określa się
sekcję - 1 cyfra (budynek lub obiekt inżynierii lądowej i wodnej), następnie dział na poziomie
2 znaków (budynek mieszkalny, budynek niemieszkalny, infrastruktura transportu, itp.)
najbardziej znaczący w ramach sekcji, następnie grupę (3 cyfry) najważniejszą w ramach
działu, klasę (4 cyfry) mającą największy udział w powierzchni użytkowej w ramach grupy".
Biorąc pod uwagęinformacje uzyskane na podstawie SIWZ i wizji lokalnej w odniesieniu do
budynku Odwołujący ustalił, co następuje:
-
całkowita powierzchnia budynku wynosi 2763,81 m2,
-
całkowita powierzchnia użytkowa wynosi 2396,04 m2 (całkowita powierzchnia z
wyłączeniem powierzchni elementów budowlanych, m.in. podpór, szybów, kominów,
powierzchni pomieszczeńtechnicznych instalacji ogólnobudowlanych oraz powierzchni
komunikacji),
-
w ramach całkowitej powierzchni użytkowej częśćmieszkalna budynku zajmuje 1403,47
m2 (powierzchnia pomieszczeńmieszkalnych, w tym kuchni, pokoi wypoczynkowych
i sypialni, a także pomieszczenia pomocnicze, piwnice oraz pomieszczenia ogólnego
użytkowania jak np. wózkarnie, suszarnie).
Opierając sięna powyższych informacjach Odwołujący uznał,że będący
przedmiotem
planowanych
prac
budowlanych
budynek
młodzieżowego
ośrodka
wychowawczego należy zaklasyfikowaćjako budynek mieszkalny, a co za tym idzie możliwe
jest zastosowanie preferencyjnej stawki VAT 7% w stosunku do prac budowlanych
wykonywanych w związku z takim obiektem. Konkluzja taka wynikała z analizy
przeznaczenia poszczególnych części budynku młodzieżowego ośrodka wychowawczego.
W celu właściwej klasyfikacji budynku według PKOB niezbędne było określenie jego
głównego użytkowania. W tym celu należało obliczyćprocentowy udział poszczególnych
części budynku służących odmiennym celom (mieszkalnym bądźniemieszkalnym) w
całkowitej powierzchni użytkowej (por. A. Bartosiewicz, R. Kubacki, Komentarz VAT, Wyd.4.,
Warszawa 2010, s. 54; J. Zubrzycki, Leksykon VAT, tom 1., Wrocław 2010, s.789). Jeżeli
częśćmieszkalna przedmiotowego budynku zajmuje 1403,47 m2, to powierzchnia ta stanowi
58,57% całkowitej powierzchni użytkowej (2396,04 m2), czyli więcej niżpołowę. W takim
przypadku w oparciu o zasady klasyfikacyjne PKOB przedmiotowy budynek należy
sklasyfikowaćjako budynek mieszkalny sklasyfikowany w dziale 11 PKOB. Odwołujący
podkreślał,że w oparciu o PKOB do powierzchni mieszkalnej budynku należało włączyćnie
tylko pokoje, w którychśpiąwychowankowie młodzieżowego ośrodka wychowawczego, ale
równieżwszelkie inne pomieszczenia umożliwiające właściwe korzystanie z funkcji
mieszkalnych, takie jak np. kuchnie i pomieszczenia kuchenne, ubikacje, łazienki, jadalnie,
pokoje wypoczynkowe, pralnie, suszarnie, pomieszczenia pomocnicze, odpowiednie
magazyny i inne pomieszczenia ogólnego użytkowania. Przyjmując,że budynek
młodzieżowego ośrodka wychowawczego stanowi budynek mieszkalny sklasyfikowany w
dziale 11 PKOB, należy stwierdzić,że wykonując związane z nim prace budowlane można
zastosowaćpreferencyjnąstawkę7% na podstawie § 37 pkt. 1 rozporządzenia
wykonawczego do ustawy o VAT cytowanego powyżej.
Odwołujący na potwierdzenie swojego stanowiska powołał równieżwyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 18 czerwca 2010 r. sygn. akt. KIO 1053/10, w którym skład orzekający Izby
przyjął stanowisko, iż: „utożsamienie błędnej stawki podatku VAT z błędem w obliczeniu
ceny jest nieuprawnione. Przez błąd w obliczeniu ceny należy rozumieć niepodlegające
poprawieniu omyłki rachunkowe łub rzeczowe dotyczące sposobu wyceny przedmiotu świadczenia, podstaw wyliczenia, objęcia obliczeniem wszystkich elementów, kompletności i
prawidłowości wyliczeń itp. Natomiast nie mieści się w tej kategorii działanie polegające na świadomym i celowym zastosowaniu przez wykonawców będących przedsiębiorcami
prowadzącymi profesjonalną działalność gospodarczą, takiej a nie innej stawki podatku VAT,
za której prawidłowość w świetle obowiązujących przepisów ponoszą oni odpowiedzialność,
aż do karnoskarbowej włącznie. Nie ma dostatecznych argumentów przemawiających za
interpretacją przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 6 pzp nakładającą de facto na zamawiających
obowiązki, często przekraczające ich możliwości i kompetencje, przypisane aparatowi
skarbowemu państwa. Zamawiający nie są i nie powinni być traktowani jako organy
podatkowe weryfikujące wysokość zobowiązań podatkowych wykonawców. Zamawiający,
reguł płynących z powyższych orzeczeń, nie uwzględnił, czym dopuścił się naruszenia
przepisów ustawy dokonując odrzucenia oferty odwołującego, która w majestacie
przytoczonego orzecznictwa jest ofertą ważną. Zamawiający w wyniku błędnej interpretacji
ustawy dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem art. 7 ust. 3, art. 89 ust. 1
pkt. 6 ustawy”.
W dniu 12 sierpnia 2010 r. Zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odpowiedźna odwołanie, w której podtrzymał dotychczasowe stanowisko i
wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający ustalił,że powierzchnia mieszkalna
budynku w stosunku do jego całkowitej powierzchni użytkowej jest mniejsza niż50%. Na
potwierdzenie swojego stanowiska załączył ekspertyzębudowlanąsporządzonąprzez
rzeczoznawcębudowlanego Stowarzyszenia Inżynierów i Techników Przemysłu Materiałów
Budowlanych Naczelnej Organizacji Technicznej. Z ekspertyzy tej wynika,że udział części
mieszkalnej budynku Młodzieżowego Ośrodka Wychowawczego w Podzamczu w stosunku
do powierzchni użytkowej budynku łącznie wynosi 34,88%. W oparciu o powyższe
Zamawiający wskazywał,że zastosowanie stawki VAT w wysokości 7% i 22% do obliczenia
ceny ofertowej było niezgodne ze stanowiskiem Zamawiającego, który na podstawie PKOB
uznał,że obiekt będący przedmiotem zamówienia należy zakwalifikowaćdo grupy 126, klasa
1263 – budynki szkół i instytucji badawczych. W tym zakresie wytycznądla Zamawiającego
był przepis pkt 5 PKOB, zgodnie z którym „(…) w przypadku gdy nie posiadamy
szczegółowych informacji na temat klasyfikowanego kompleksu, całość klasyfikowana jest w
pozycji 1263 zgodnie z główną funkcją jaką pełni szkoła w przykładowym kompleksie
obiektów budowlanych”. Ponadto Zamawiający wystąpił do Urzędu Statystycznego w Łodzi i
w odpowiedzi otrzymał informację(pismo z dnia 22 lipca 2010 r.), która, zdaniem
Zamawiającego, potwierdziła słusznośćjego ustaleń. Z powyższego pisma wynika bowiem,że „(…) zgodnie z zasadami metodycznymi Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (…)
wymieniony w piśmie budynek Młodzieżowego Ośrodka Wychowawczego klasyfikowany jest
w zależności od głównego użytkowania budynku w grupowaniach:
-
w przypadku gdy w w/w budynku co najmniej połowa całkowitej powierzchni
użytkowej wykorzystywana jest do celów mieszkalnych, mieści się on w grupowaniu
PKOB grupa 113 klasa 1130 Budynki zbiorowego zamieszkania
-
w przypadku gdy w w/w budynku ponad połowa całkowitej powierzchni użytkowej
wykorzystywana jest do celów nauczania (szkoła), mieści się on w grupowaniu
PKOB grupa 126 klasa 1263 Budynki szkół i instytucji badawczych.”
W związku takimi ustaleniami Zamawiający uznał,że do całego przedmiotu zamówienia
należy zastosowaćpodstawowąstawkęVAT w wysokości 22% jako zakwalifikowanego do
klasy 1263. Nie można w tym przypadku było zastosowaćdwóch różnych stawek podatku
VAT (7% i 22%) w zależności od tego, do której części obiektu prace miały byćwykonywane.
W przedmiotowej sprawie Odwołujący nie popełnił omyłki, bowiem jak sam przyznał w
odwołaniu zamierzał zastosowaćpreferencyjnąstawkęVAT i takąstawkęw obliczeniu ceny
zastosował. Z tego powodu Zamawiający był zobowiązany do odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp z uwagi na popełniony błąd w obliczeniu ceny
polegający na zastosowaniu przez Odwołującego do obliczenia podatku niewłaściwej stawki
VAT (7%) zamiast stawki wynikającej z opisu przedmiotu zamówienia, tj. 22%. Taka decyzja
Zamawiającego wynikała z prawidłowego zakwalifikowania przedmiotu zamówienia dla klasy
1263 „Budynki szkół i instytucji badawczych”, a nie jak twierdzi Odwołujący do klasy 1130
„Budynki zbiorowego zamieszkania”, który byłby wówczas objęty stawkąVAT wynoszącą
7%. W wyniku zastosowania niewłaściwej stawki VAT cała cena ofertowa została obliczona
błędnie, a wobec niewłaściwego obliczenia ceny przez Odwołującego zasadnym było
odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający podnosił,że
Odwołujący, kwestionując stanowisko Zamawiającego, powołał argumentacjędwóch
orzeczeńKrajowej Izby Odwoławczej. Zamawiający podnosił jednak,że w dotychczasowym
dorobku orzeczniczym Krajowej Izby Odwoławczej, sądów okręgowych oraz w doktrynie
dominuje pogląd, iżprzyjęcie określonej stawki podatku VAT ma wpływ na ustalenie ceny
ofertowej wykonawcy, zaśewentualne błędy w tym zakresie stanowiąo jej błędnym
obliczeniu wskazanym w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Na potwierdzenie przywołał wyrok
Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 8 marca 2007 r. (sygn. akt X Ga 41/07) oraz wyroki
Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 9 marca 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 74/10), z dnia 16
marca 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 225/10), z dnia 9 czerwca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP
681/09), z dnia 21 grudnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1771/09), z dnia 27 lutego 2009 r.
(sygn. akt Kio/UZP 178/09) , z dnia 31 sierpnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1060/09). Wobec
powyższego Zamawiający był uprawniony i zobowiązany do podjęcia decyzji o odrzuceniu
oferty Odwołującego. Zamawiający podkreślał,że wprawdzie nie jest organem uprawnionym
do określenia prawidłowej stawki VAT, jednak nie zwalnia go to z obowiązku respektowania
przepisów ustawy Pzp i postanowieńSIWZ, a tym samym ustalenia prawidłowej stawki VAT.
Niedokonanie takiej czynności spowodowałoby bowiem, iżwykonawcy stosujący różne
stawki podatkowe byli traktowani niejednakowo, a skutkiem tego byłoby naruszenie art. 7
ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 30 lipca 2010 r. wezwał wykonawców do udziału w
postępowaniu odwoławczym, przekazując kopięodwołania. Do dnia posiedzenia Krajowej
Izby Odwoławczej nikt nie zgłosił przystąpienia pożadnej ze stron.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając materiał dowodowy zawarty w aktach
sprawy, w tym dokumentację postępowania, odwołanie, odpowiedź na odwołanie, jak
również wyjaśnienia złożone na rozprawie, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że nie zaistniały przesłanki odrzucenia odwołania
określone ustawąPzp. W ocenie Izby Odwołujący spełnił równieżwymogi warunkujące
wniesienie odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. ma lub miał interes w
uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Jego oferta jest bowiem ofertąnajtańszą(kryterium
oceny ofert – cena 100%) i w razie uznania zarzutów odwołania ma on możliwośćuzyskania
zamówienia, zaśodrzucenie jego oferty możliwości tej go pozbawiło.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów w oparciu o zgromadzony
w sprawie materiał dowodowy, uwzględniając stanowiska stron postępowania, Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Przedmiotem sporu pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym jest czynność
Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na zastosowanie
przez tego wykonawcęnieprawidłowej, zdaniem Zamawiającego, stawki mieszanej 7 % i
22% podatku od towarów i usług (VAT) w ramach przedmiotowego zamówienia zamiast
jednolitej stawki 22 %. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, którego dotyczy rozpatrywane przez KrajowąIzbęOdwoławcząodwołanie,
stawka podatku od towarów i usług nie została wprost określona i narzucona przez
Zamawiającego w postanowieniach SIWZ jako wiążąca dla wykonawców. Powyższe
oznacza,że Zamawiający nie wprowadził w powyższym zakresie w SIWZ reguł dotyczących
sposobu obliczania ceny, w ramach których niejako narzuciłby stawkępodatku od towarów i
usług.
Należy podkreślić,że orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w odniesieniu do
zagadnienia odrzucenia oferty z powodu zastosowania niewłaściwej stawki podatku od
towarów i usług wywołuje rozbieżności. Wyrażane sąpoglądy, na które powoływał się
Zamawiający,że podanie nieprawidłowej stawki tego podatku stanowi błąd w obliczeniu ceny
nie podlegający poprawieniu, co skutkuje obowiązkiem odrzucenia oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, jak iże kwestia podatku od towarów i usług w ogóle nie może
byćprzedmiotem analizy ze strony zamawiającego oraz następnie Krajowej Izby
Odwoławczej – w ramachśrodków ochrony prawnej, na które z kolei powoływał się
Odwołujący.
Skład orzekający Izby, na gruncie tej sprawy, po przeanalizowaniu występujących
okoliczności, z uwzględnieniem argumentacji, która stała siępodstawąwcześniejszych
orzeczeńKrajowej Izby Odwoławczej w odniesieniu do przedmiotowego zagadnienia
prawnego, uznał, iżniewłaściwe wskazanie stawki podatku od towarów i usług nie stanowi
błędu w obliczeniu ceny. Z tego względu Izba nie ustalała prawidłowości stawki podatku od
towarów i usług zastosowanej w ofercie Odwołującego, z uwagi na fakt,że w ocenie Izby jest
to zbędne dla rozstrzygnięcia sprawy. Istotąsporu jest bowiem nie tyle wysokośćstawki
podatku, co możliwośćodrzucenia oferty w przypadku zastosowania stawki, zdaniem
Zamawiającego, niewłaściwej jako oferty obarczonej błędem w obliczeniu ceny na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. W ocenie Izby, na pytanie, czy przepis art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp znajduje zastosowanie w przypadku niewłaściwego naliczenia w ofercie podatku
od towarów i usług, należy udzielićodpowiedzi negatywnej. Izba w pełni podzieliła
stanowisko i argumentacjęwyrażonąw podobnych sprawach w wyrokach Krajowej Izby
Odwoławczej: z dnia 29 marca 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP/260/10), 18 czerwca 2010 r.
(sygn. akt KIO 1053/10), z 7 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO 1287/10), z 7 lipca 2010 r. (sygn.
akt KIO 1280/10).
Za powyższąocenąprzemawiająnastępujące argumenty.
Przepis art. 89 ust. 1 ustawy Pzp, który określa zamknięty katalog okoliczności
stanowiących podstawędo odrzucenia oferty, nie ustanawia expressis verbis jako podstawy
jej odrzucenia zastosowania do obliczenia ceny ofertowej nieprawidłowej stawki podatku od
towarów i usług. Przyjęcie za takąpodstawępunktu 6 tego artykułu może zatem wynikać
jedynie z określonej wykładni tego przepisu, prowadzącej do utożsamienia błędu w
obliczeniu ceny z niewłaściwym naliczeniem podatku od towarów i usług. W ocenie Izby
wykładnia taka nie jest jednak nieuprawniona.
Przede wszystkim podkreślićnależy,że cena jest zasadniczym elementem oferty
stanowiącej oświadczenie woli wykonawcy. Określenie ceny, za jakąwykonawca
zobowiązuje sięwykonaćprzedmiot zamówienia opisany szczegółowo w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, objęte jest zatem sferąjego dyspozytywności. Podatek od
towarów i usług zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr
97, poz. 1050 ze zm.) jest elementem ceny, a tym samym zastosowanie właściwej stawki
podatku równieżobjęte jest sferądyspozytywności wykonawcy. Cena oraz jej element
składowy - podatek od towarów i usług w kwocie ustalonej w wyniku zastosowania właściwej
stawki jest zatem kategoriąw pełni umowną, podlegająca dyspozycji wykonawcy, który
składa ofertęi na rzecz którego będzie dokonywana zapłata za wykonanie zamówienia.
Wskazanie stawki podatku od towarów i usług staje sięelementem oświadczenia woli
wykonawcy w części dotyczącej zaoferowanej ceny i jako takie oświadczenie woli (w myśl
art. 60, 66 § 1 KC) nie może byćprzez drugąstronętransakcji kwestionowane, chybaże
budzi wątpliwości. Odpowiedzialnośćza prawidłowe naliczenie i odprowadzenie podatku od
towarów i usług obciąża wykonawcęjako podatnika i to on ponosi ryzyko i pełną
odpowiedzialnośćz tego tytułu, w tym odpowiedzialnośćkarnoskarbową. W związku z tym
należy przyjąć,że cena i zastosowana stawka podatku od towarów i usług podlega kontroli
zamawiającego tylko w takim zakresie, jaki wynika wprost z przepisów prawa. Jeżeli zatem
intencja wykonawcy co do wykonania zamówienia za podanącenę, uwzględniającą
odpowiedni wedle uznania tego wykonawcy podatek od towarów i usług nie budzi
wątpliwości, to zamawiający winien przyjąćtak złożone oświadczenie woli i poddaćje ocenie
zgodnie z jego treścią. W przedmiotowej sprawie Odwołujący podkreślał,że zastosowana
przez niego stawka nie miała charakteru omyłkowego, była jegoświadomym wyborem, za
który bierze pełnąodpowiedzialność, nie można zatem uznać, aby jego oświadczenie woli w
tym zakresie było objęte jakąśwadąbudzącąwątpliwości Zamawiającego co do jego
skuteczności czy prawidłowości.
Potwierdzeniem powyższego stanowiska jest uchwała Sądu Najwyższego z dnia 21
lipca 2006r. (sygn. III CZP 54/06) przywołana w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7
lipca 2010 r. (sygn. akt KIO 1280/10). Wydana na gruncie postępowania w sprawie o
zamówienie publiczne dotyczące robót budowlanych zawiera istotne wskazówki w
odniesieniu do ceny, jej charakteru, jak równieżznaczenia w jej ustaleniu podatku od
towarów i usług. Sąd Najwyższy wskazał, iżpostawione pytanie prawne należy rozważaćw
szerszym kontekście dotyczącym zagadnienia wpływu zmian podatku VAT na treść
zobowiązania, w szczególności na obowiązek zapłaty ceny (wynagrodzenia), któregoźródłem jest umowa zawarta przed zmianąstawki VAT. Rozważania Sądu Najwyższego
potwierdzają,że cena obejmująca także podatek od towarów i usług w określonej stawce jest
kategoriąumowną, a zmiana stawki (podwyższenie) po zawarciu umowy nie stwarza per se
podstawy prawnej dożądania zapłaty ceny z uwzględnieniem powiększonej kwoty podatku.
Z podstawowych zasad prawa zobowiązańwynika bowiem,że zakres obowiązku dłużnika w
zasadzie obejmuje to, co wynika z treści zobowiązania. Jeżeli zatem przy zawieraniu umowy
uzgodniono cenęobejmującąpodatek od towarów i usług w określonej stawce, to art. 3 ust.
1 pkt 1 ustawy o cenach nie stwarza uprawnienia do jej podniesienia w razie zmiany stawki
tego podatku. Sąd Najwyższy wskazywał,że takiego uprawnienia nie daje równieżustawa o
VAT, która wżadnym razie nie przesądza o wysokości wynagrodzenia, pozostawiając to
uzgodnieniom między stronami. Strony zwyczajowo przy ustalaniu wysokościświadczenia
uzgadniajątakże wysokośćpodatku, jednak nie oznacza to, iżz mocy prawa wysokość
podatku rozstrzyga o wysokościświadczenia.
Uwzględniając powołany powyżej cywilistyczny charakter oferty, a tym samym i
wskazanej w niej ceny obejmującej podatek od towarów i usług, Izba nie podzieliła
stanowiska Zamawiającego o obowiązku weryfikacji prawidłowości zastosowania stawek
podatkowych w złożonych ofertach. W ocenie Izby brak jest podstaw do przypisania
Zamawiającemu takiego obowiązku czy nawet uprawnienia. Byłoby to bowiem przypisanie
podmiotom
prowadzącym
postępowania
o
zamówienie
publiczne
kompetencji
przysługujących wyłącznie organom podatkowym. Podkreślićnależy,że nie tylko przepisy
ustawy Pzp nie zobowiązujązamawiających do weryfikowania prawidłowości obliczenia
podatku. Równieżprzepisy Kodeksu cywilnego, mające zastosowanie do umów
o zamówienia publiczne, nie przewidująsankcji nieważności czynności prawnych
w przypadku wystąpienia błędów o charakterze podatkowym, a strony tych czynności nie są
zobowiązane do kontrolowania prawidłowośćwywiązywania sięprzez ich kontrahentów
z obowiązków podatkowych. Jak zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku
KIO/UZP/260/10, przyporządkowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT do błędu w
obliczeniu ceny stanowi nadmierne przenoszenie regulacji administracyjnoprawnych w sferę
normowania prawa cywilnego, którego zamówienia publiczne jako umowy pomiędzy
zamawiającymi a wykonawcami są częścią (art. 2 pkt 13 i art. 14 Pzp).
Ponadto niezależnie od zastosowanej w ofercie przez wykonawców stawki podatku od
towarów i usług w trakcie oceny ofert porównywana jest zawsze cena brutto, którąnastępnie
zamawiający obowiązani będązapłacić, a która, niezależnie od rozliczeńpłatnika z urzędem
skarbowym, pozostaje, co do zasady, niezmienna w całym okresie realizacji zamówienia.
Jednocześnie zawarta umowa cywilnoprawna nieprawidłowo opodatkowana i rozliczona nie
jest dotknięta w tym zakresie sankcjąnieważności. Równieżw przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający wyraźnie wskazał w SIWZ, iżkryterium oceny ofert jest cena
brutto, cena brutto wpisana była także we wzorze umowy w § 3 ze wskazaniem,że zawiera
podatek VAT i obowiązuje do końca realizacji przedmiotu umowy (z zastrzeżeniem
możliwości zmiany na warunkach przewidzianych w umowie, przy czym wzór umowy nie
obejmował przypadku zmiany ceny w razie zmiany stawki podatku od towarów i usług).
Przyjmując za punkt wyjścia porównywane w trakcie postępowania (i płacone w trakcie
realizacji umowy) ceny brutto, ryzykiem wykonawców, zarówno w odniesieniu do
rzeczywistych stawek podatku od towarów i usług, które będzie musiał zastosowaći
odprowadzićod uzyskanej ceny, jak i ewentualnej odpowiedzialności karnoskarbowej, jest
przyjęcie odpowiednich stawek podatku, natomiast dla zamawiającego jest to okoliczność
zupełnie irrelewantna.
W tym kontekście za nieuprawnione należy ustaćreprezentowane w części doktryny
stanowisko, iżprzyjęcie różnych stawek podatku od towarów i usług w ofertach przez
wykonawców w ramach tego samego postępowania nie można pogodzićz wyrażonąw art. 7
ust. 1 ustawy Pzp zasadąrównego traktowania wykonawców. Zasada ta w tym przypadku
nie doznaje bowiem uszczerbku – wykonawcy w każdym przypadku (z wyłączeniem sytuacji
opisywanej w art. 91 ust. 3a Pzp) otrzymująod zamawiającego cenębrutto, którąwedług
własnej decyzji i ryzyka pomniejsząo wynikającąz adekwatnych przepisów stawkępodatku
od towarów i usług. Zastosowana stawka tego podatku nie wpływa zatem wżaden sposób
ani na wynik oceny ofert, ani na ponoszone przez Zamawiającego koszty realizacji
zamówienia. Zamawiający, dokonując oceny ofert bierze pod uwagęceny ofertowe brutto, a
więc wykonawca nie może – stosując innąstawkęniżwynikająca z obowiązujących
przepisów – wpłynąćna swojąpozycjęw rankingu ofert. Zatem fakt zastosowania określonej
stawki nie ma wpływu na zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców. Co więcej, zaoferowana cena brutto wiąże wykonawcęi pozostaje niezmienna
w toku realizacji zamówienia, niezależnie od jego rozliczeńz organami podatkowymi, nie
stwarza więcżadnego ryzyka po stronie Zamawiającego.
Izba podnosi,że równieżprzepisy prawa podatkowego przemawiająza przyjęciem
tezy, iżustalenie wysokości podatku od towarów i usług obejmujące także wybór stawki,
należy wyłącznie do wykonawcy. Obowiązek zaklasyfikowania do właściwego grupowania
statystycznego, a w konsekwencji zastosowania właściwej stawki podatku od towarów i
usług spoczywa na wykonawcy (podatniku – na gruncie przepisów prawa podatkowego). To
na wykonawcy (na gruncie prawa podatkowego: podatniku podatku od towarów i usług, a
zarazem wystawcy faktury) ciąży obowiązek prawidłowego ustalenia stawki podatku od
towarów i usług w odniesieniu do dokonywanej transakcji. W myśl bowiem art. 103 ustawy o
VAT podatnicy oraz inne podmioty wystawiające faktury sąobowiązani, bez wezwania
naczelnika urzędu skarbowego, do obliczania i wpłacania podatku w ustalonych terminach
na rachunek urzędu skarbowego. Komunikat Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego z
dnia 24 stycznia 2005r. w sprawie trybu udzielania informacji dotyczących standardów
klasyfikacyjnych (Dz.Urz. GUS z 2005 r., Nr 1, poz. 11), stanowi,że zgodnie z zasadami
metodycznymi klasyfikacji, zasadąjest,że zainteresowany podmiot sam klasyfikuje
prowadzonądziałalność, swoje produkty (wyroby i usługi), towary,środki trwałe i obiekty
budowlane według zasad określonych w poszczególnych klasyfikacjach i nomenklaturach,
wprowadzonych rozporządzeniami Rady Ministrów lub stosowanych bezpośrednio na
podstawie przepisów Wspólnoty Europejskiej. W przypadku trudności w ustaleniu
właściwego grupowania, w tym rodzaju prowadzonej działalności zainteresowany podmiot
może zwrócićsięz wnioskiem do Urzędu Statystycznego w Łodzi, który udziela informacji w
zakresie stosowania niektórych standardów klasyfikacyjnych. Zatem to wykonawca
składający ofertęwinien w niej uwzględnićodpowiednią- jego zdaniem - stawkępodatku od
towarów i usług, to on potem będzie wystawiał na rzecz zamawiającego fakturę(lub faktury)
za wykonanie zamówienia/jego części. Powyższe oznacza,że przyjęcie w cenie towaru lub
usługi takiej lub innej stawki podatku od towarów i usług jest wyłącznym uprawnieniem
podatnika - wystawcy faktury (czyli wykonawcy na gruncie zamówieńpublicznych).
W przedmiotowej sprawieżadna ze stron nie dysponowała interpretacją
indywidualną, lecz dla określenia prawidłowej stawki podatku od towarów i usług dokonała
samodzielnych ustaleńdotyczących charakteru budynku Młodzieżowego Ośrodka
Wychowawczego popartych ze strony Zamawiającego – ekspertyząbudowlaną, ze strony
Odwołującego – opiniądoradcy podatkowego. Analiza stanu faktycznego w kontekście
odpowiednich przepisów prawa podatkowego doprowadziła je do odmiennych wniosków w
zakresie prawidłowości zastosowanej stawki, przy czym Zamawiający uzewnętrznił swój
pogląd na temat właściwej stawki dopiero na etapie badania i oceny ofert. Zadaniem Izby w
przedmiotowej sprawie byłaby zatem weryfikacja zarówno podstaw faktycznych dla przyjętej
kwalifikacji, jak i prawidłowości interpretacji właściwych przepisów podatkowych. Należy
zauważyć,że zarówno Zamawiający jak równieżKrajowa Izba Odwoławcza nie jest organem
właściwym do rozpatrywania sporów na płaszczyźnie interpretacji przepisów prawa
podatkowego – to zadanie wykonuje bowiem Minister Finansów (z jego upoważnienia
dyrektorzy czterech izb skarbowych – wydając interpretacje indywidualne; lub samodzielnie –
wydając interpretacje ogólne w celu zapewnienia jednolitego stosowania prawa
podatkowego przez organy podatkowe oraz organy kontroli skarbowej, przy uwzględnieniu
orzecznictwa sądów oraz Trybunału Konstytucyjnego lub Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości, zgodnie z art. 14 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja
podatkowa (Dz.U. t.j. Dz.U. z 2005 r., Nr 8, poz. 60 ze zm.), bądź– w ramach postępowania
podatkowego a następnie kontroli skarbowej – naczelnicy urzędów skarbowych, lub w
ramach kontroli skarbowej – dyrektorzy urzędów kontroli skarbowej. W związku z powyższym
należało stwierdzić,że Zamawiający, który nie wydał jednoznacznych dyspozycji co do
sposobu obliczenia ceny ofertowej w zakresie naliczenia podatku, nie miał prawa - na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp - odrzucićoferty, w której cena została obliczona w
inny sposób, aniżeli Zamawiający zakładał lub uznaje za zgodny z obowiązującymi
przepisami prawa podatkowego. Ponadto, zgodnie z art. 103 ustawy o VAT, to na
wykonawcy ciąży obowiązek obliczenia i wpłacenia podatku w odpowiednim terminie.
Dlatego zamawiający, który w SIWZ nie przedstawił swoich wymagańdotyczących stawek
podatku powinien oprzećsięna wyliczeniach wykonawcy. W przypadku wystąpienia
ewentualnych błędów w zastosowaniu stawki podatku od towarów i usług to na podatniku –
wystawcy faktury (wykonawcy) będzie ciążyćobowiązek właściwego uregulowania podatku
oraz to on będzie odpowiadał za jego niewłaściwe naliczenie i przekazanie przed organami
skarbowymi, a także poniesie ewentualnąodpowiedzialnośćna gruncie prawa karnego
skarbowego.
Powyższe potwierdza,że zamawiający nie jest uprawniony do dokonywania wiążącej
interpretacji w zakresie właściwej stawki podatku od towarów i usług, w inny sposób aniżeli
poprzez wyraźne wskazanie sposobu obliczenia ceny w ofercie. W konsekwencji
zamawiający nie jest uprawniony do weryfikowania tej stawki w ofercie wykonawcy, tak jak
nie jest uprawniony do weryfikowania oświadczenia woli wykonania zamówienia za
wskazanącenęw innym zakresie, aniżeli wyznaczony przepisami art. 91 ustawy Pzp.
Właściwe do weryfikacji i przeprowadzania kontroli w tym zakresie sąorgany podatkowe i
organy kontroli skarbowej, zaśwykonawca (podatnik) określa jedynie stawkępodatku,
zgodnie z przytoczonym przepisem art. 103 ustawy o VAT (por. uzasadnienie wyroku KIO z
dnia 12 sierpnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 987/09). Kompetencja ta nie może być
domniemywana. Wynika to choćby z konstytucyjnej zasady legalizmu. Nie sposób znaleźć
takiej wyraźnej podstawy w ustawie Pzp, w szczególności przepis art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp nie stanowi o kognicji zamawiającego ani Krajowej Izby Odwoławczej w tym
zakresie. Skoro bowiem, zamawiający nie ma podstaw do określania w sposób wiążący dla
podatnika stawek podatku od towarów i usług, które to uprawnienie przysługuje organom
podatkowym, to równieżKrajowej Izbie Odwoławczej, w trybie dokonywania kontroli decyzji
zamawiającego, takie uprawnienie nie przysługuje.
Konsekwencje przyjęcia odmiennej interpretacji, zobowiązującej Zamawiającego do
weryfikacji prawidłowości zastosowanych do obliczenia cen ofertowych stawek podatku od
towarów i usług oraz do odrzucenia ofert, w których przyjęto niewłaściwe stawki,
wywoływałoby istotne problemy w postępowaniach o zamówienia publiczne w sytuacji, gdy
w jednym postępowaniu różni wykonawcy dysponująodmiennymi, wzajemnie sprzecznymi
interpretacjami właściwych organów podatkowych. W takim przypadku wykonawcy z jednej
strony byliby zabezpieczeni – zgodnie z art. 14k ustawy Ordynacja podatkowa – przed
negatywnymi konsekwencjami zastosowania określonych stawek podatkowych w zakresie
ewentualnych domiarów podatkowych i odpowiedzialności karnoskarbowej, z drugiej –
narażeni na odrzucenie oferty, w przypadku odmiennego stanowiska Zamawiającego, który
uznając jednąstawkępodatku za właściwą, innąmusiałby uznaćza nieprawidłową.
Podkreślićrównieżnależy,że rozstrzyganie o prawidłowości stawki podatku nierzadko,
zwłaszcza w sprawach szczególnie skomplikowanych, może przekraczaćmożliwości
i kompetencje zamawiających (tak wyrok KIO z dnia 7 lipca 2010 r. sygn. akt KIO 1287/10).
Prowadzićby to mogło do niekorzystnych z punktu widzenia bezpieczeństwa obrotu sytuacji,
gdy wykonawcy dochowując staranności w celu zabezpieczenia swoich interesów uzyskują
interpretacjępodatkowąi w oparciu o niąw dobrej wierze przygotowująofertę, nie mając
równocześnieżadnej gwarancji,że ich oferta nie zostanie przez zamawiającego odrzucona
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, który w zakresie stawki podatku od towarów i
usług zajmie inne stanowisko.
Powyższe prowadzi do wniosku,że w postępowaniach o zamówienia publiczne ani
Zamawiający, ani organy orzekające, nie sąuprawnione do rozstrzygania o prawidłowości
zastosowanej stawki podatku od towarów i usług. Stanowisko odmienne, prezentowane
przez Zamawiającego, jest zarówno niecelowe, nie służy bowiem ani ochronie jego
interesów, ani zapewnieniu wyboru oferty zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, ale przede wszystkim nie wpisuje sięw obowiązujący
system prawny i jest nie do pogodzenia z założeniem racjonalności ustawodawcy.
Reasumując należy stwierdzić,że błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, mogący stanowićpodstawęodrzucenia oferty, odnosi siędo omyłek
rachunkowych lub innych błędów rzeczowych dotyczących wyceny przedmiotu zamówienia,
(podstawy wyliczenia, objęcia nim wszystkich elementów, kompletności i prawidłowości
wyliczeń) niepodlegających poprawieniu, a nie do wynikającej z przepisów prawa stawki
podatku, co do której zastosowania, naliczenia i odprowadzenia sprzedawcy towarów i usług
będący płatnikami tego podatku, czyli przedsiębiorcy prowadzących profesjonalną
działalnośćgospodarczą, podejmująświadome decyzje, bezpośrednio obciążające ich
konsekwencjami nieprawidłowości w tym zakresie (z odpowiedzialnościąkarnoskarbową
włącznie). Przyjęcie takiego stanowiska nie tylko pozwala uniknąćnegatywnych
konsekwencji dla pewności i bezpieczeństwa prowadzenia działalności gospodarczej, ale
jest spójne z obowiązującym systemem prawnym, przypisującym poszczególnym podmiotom
określone kompetencje i odpowiedzialność.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła,że Zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp. W związku z zaniechaniem dalszego badania i oceny oferty Odwołującego
Zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, gdyżdokonał wyboru
oferty najkorzystniejszej bez oceniania oferty, która nie podlegała odrzuceniu ze względu na
powody wskazane przez Zamawiającego.
Z powyższych względów na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp orzeczono, jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt
1) i 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3600 zł.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
