rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-08-20
rok: 2010
data dokumentu: 2010-08-20
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1655/10
KIO 1655/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołania z dnia 3
sierpnia 2010 r. wniesionego przez Przedsiębiorstwo Budowlane BUDIREM Lucjan
Macek, Ewa śurek Spółka Jawna, 41-219 Sosnowiec, ul. Kosynierów 34a w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Agencja Rozwoju Regionalnego
„MARR” Spółka Akcyjna, 39-300 Mielec, ul. Chopina 18
sierpnia 2010 r. wniesionego przez Przedsiębiorstwo Budowlane BUDIREM Lucjan
Macek, Ewa śurek Spółka Jawna, 41-219 Sosnowiec, ul. Kosynierów 34a w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Agencja Rozwoju Regionalnego
„MARR” Spółka Akcyjna, 39-300 Mielec, ul. Chopina 18
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budowlane BUDIREM Lucjan
Macek, Ewa śurek Spółka Jawna, 41-219 Sosnowiec, ul. Kosynierów 34a
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 10 000
zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Przedsiębiorstwo Budowlane BUDIREM Lucjan Macek,
Ewa śurek Spółka Jawna, 41-219 Sosnowiec, ul. Kosynierów 34a,
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający –
Agencja Rozwoju Regionalnego „MARR" Spółka Akcyjna w Mielcu
-
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na „Budowęhali usługowej z częściąadministracyjno-socjalnąwraz z
towarzyszącąinfrastrukturąoraz zbiorników retencyjnych dla Mieleckiego Parku
Przemysłowego obszar „C" w ramach projektu pn. Budowa Inkubatora Nowych Technologii
IN-TECH wraz z rozbudowąMieleckiego Parku Przemysłowego realizowanego w ramach
działania 1.3 Programu Operacyjnego Rozwój Polski Wschodniej 2007- 2013. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 ze zmianami), zwanej dalej „ustawą” lub
„Pzp”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 13 kwietnia 2010 roku.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Pismem z dnia 27 lipca 2010 r., doręczonym w tym samym dniu za pomocąfaksu,
Przedsiębiorstwo Budowlane BUDIREM Lucjan Macek, Ewaśurek Spółka Jawna z siedzibąw
Sosnowcu (dalej: „Odwołujący”), zostało poinformowane,że jego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu. W tym samym dniu, równieżza pomocą
faksu Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu pozostałych wykonawców z
postępowania i odrzuceniu ich ofert. W konsekwencji oferta Odwołującego była jedynąofertą,
która była ważna i nie podlegała odrzuceniu w przedmiotowym postępowaniu.
W dniu 29 lipca 2010 r. pismem nr MARR/AA/660/W/2010 Odwołujący został
poinformowany,że Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 7 ustawy z uwagi na fakt,że postępowanie obarczone jest niemożliwądo
usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. W uzasadnieniu Zamawiający podał,że powodem podjęcia decyzji
o unieważnieniu postępowania jest brak ważnych ofert tzn. w dniu 27.07 upłynął termin
związania ofertąOdwołującego, która została uznana za najkorzystniejszą.
W dniu 3 sierpnia 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy -
Przedsiębiorstwo Budowlane BUDIREM Lucjan Macek, Ewaśurek
Spółka Jawna.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1. naruszenie art. 24 ust 2 pkt 2 ustawy poprzez bezpodstawne wykluczenie
Odwołującego z postępowania,
2. naruszenie art. 92 ustawy poprzez nie poinformowanie Odwołującego o wykluczeniu
z postępowania i odrzuceniu jego oferty,
3. naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy poprzez bezpodstawne unieważnienie
postępowanie po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu.
Odwołującyżądał:
1. uwzględnienie odwołania,
2. unieważnienie
czynności
Zamawiającego
polegającej
na
unieważnieniu
postępowania,
3. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
4. orzeczenie o kosztach poprzez obciążenie Zamawiającego na rzecz odwołującego
siękwota wpisu zaliczonąna poczet kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania podnosił,że mimo iżtermin związania ofertąminął w dniu
27.07.2010 r. to Zamawiający dokonał w tym terminie wyboru najkorzystniejszej oferty i
poinformował o tym fakcie wszystkich wykonawców. Zgodnie z brzmieniem złożonej
gwarancji ubezpieczeniowej wraz z aneksem nr 1 była ona ważna do dnia 28.07.2010 r.
włącznie. Wykonawca w dniu 28.07.2010 r. złożył Zamawiającemu oświadczenie dotyczące
przedłużenia terminu związania ofertąo kolejne 10 dni (do dnia 06.08.2010 r.). Zatem
oświadczenie to wywołało skutki prawne, bowiem w tym dniu oferta była jeszcze
zabezpieczona wadialnie.
Ponadto, Odwołujący wskazywał,że do dnia złożenia Odwołania nie został pisemnie
poinformowany o wykluczeniu z postępowania i w konsekwencji o odrzuceniu jego oferty,
choćdomniemuje,że Zamawiający za takąjąuznał - inaczej bowiem nie miałby możliwości
skutecznego unieważnienia postępowania.
Odwołujący stwierdził,że ustawa Pzp nie daje możliwości Zamawiającemu pełnej
swobody w tym zakresie - bowiem art. 93 wskazuje konkretne, enumeratywnie wyliczone
przesłanki dotyczące możliwości unieważnienia postępowania, jakie muszązaistnieć.
Zamawiający swoim piśmie wskazuje,że zaistniała przesłanka z pkt 7 ww. artykułu,
jednakże Odwołujący ma w tym zakresie poważne wątpliwości, gdyżudowodnił w piśmie z
dnia 30 lipca 2010r.,że oferta była ważna i zabezpieczona wadialnie. Odnosząc siędo
uzasadnienia unieważnienia postępowania Odwołujący twierdził,że nie można mówićo
zaistnieniu wady, która powoduje niemożliwośćzawarcia niepodlegąjącej unieważnieniu
umowy, ponieważZamawiający wiedząc o oświadczeniu Wykonawcy w sprawie
przedłużenia terminu związania ofertąwinien poczekaćna dostarczenie nowego dokumentu
potwierdzającego zabezpieczenie oferty wadialnie, a nie unieważniaćpostępowanie. W
opinii Odwołującego czynnośćpowyższa była dokonana przez Zamawiającego niezgodnie z
przepisami ustawy Pzp, bowiem w dniu 29.07.20l0r. otrzymał od Wykonawcy wadium na
przedłużony termin związania ofertą. Nie można zatem powiedzieć,że zaistniała jakakolwiek
wada bowiem wcześniejsza gwarancja zabezpieczała ofertędo dnia 28.07.2010r., a nowa o
dnia 29.07.2010r., więc oferta jest zabezpieczona wadialnie w sposób ciągły.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, ofertę oraz
stanowiska i oświadczenia stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje.
Dokumentacja przedmiotowego postępowania zawierała m. in. dokument pt.
„WADIUM (GWARANCJA UBEZPIECZENIOWA)” o nr 250001226457 z dnia 26.04.2010,
wystawiony przez Sopockie Towarzystwo UbezpieczeńErgo Hestia Spółka Akcyjna
Przedstawicielstwo Korporacyjne w Gliwicach na kwotę80 tys. zł. W treści gwarancji
podano,że jest ona ważna od dnia 29.04.2010 r. do dnia 28.05.2010 r. włącznie (okres
ważności gwarancji).
Na prośbęZamawiającego o przedłużenie terminu związania ofertą(pismo z dnia
24.05.2010 r.) Odwołujący przedłużył termin związania ofertąo kolejne 60 dni, tj. do
27.07.2010
r.
(włącznie).
Aneksem
Nr
1
do
WADIUM
(GWARANCJA
UBEZPIECZENIOWA)” o nr 250001226457 z dnia 26.04.2010 („Gwarancja”), Gwarant
przedłużył termin ważności gwarancji do dnia 28.07.2010 r. włącznie (okres ważności
gwarancji).
Pismem z dnia 27.07.2010 r. drogąfaksowąZamawiający poinformował
Odwołującego o fakcie uznania jego oferty za najkorzystniejszą.
Izba ustaliła na rozprawie, co teżpotwierdziły strony,że w dniu 28.07.2010r. o godz.
14:03 do Zamawiającego, w formie faksu, wpłynęło pismo ze strony Odwołującego o
przedłużeniu terminu związania ofertąo kolejne 10 dni tj. do dnia 06.08.2010 r.
W dniu 29.07.2010 r. o godz. 9:15 Zamawiający przesłał Odwołującemu informacjęo
unieważnieniu postępowania w trybie art. 93 ust. pkt 7 Pzp. W piśmie podał m. in. „(…)
Powodem podjęcia takiej decyzji jest brak ważnych ofert tzn. w dniu 17 bm. upłynął termin
związania ofertąWykonawcy, który złożył jedynąważnąofertęjaka pozostała w
postępowaniu (…) a ponadto należy wskazaćna istotnąprzesłankęskutkującąjej
nieważnością, polegającąna tym,że dotychczasowe wadium w formie gwarancji
ubezpieczeniowej wygasło w dniu 28 bm. i na dzieńdzisiejszy oferta (nawet gdyby uznać,że
oświadczenie Wykonawcy wywołało skutki prawne) nie jest zabezpieczona wymaganym
wadium. (…)”
Podczas rozprawy Odwołujący oświadczył,że w dniu 29.07.2010 r. o godz. 15:10
Odwołujący przesłał za pomocąfaksu dowód zabezpieczenia oferty wadium w formie
gwarancji ubezpieczeniowej - „WADIUM (GWARANCJA UBEZPIECZENIOWA)” o nr
250001259476 z dnia 29.07.2010 - wystawionej przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń
Ergo Hestia Spółka Akcyjna Przedstawicielstwo Korporacyjne w Gliwicach na kwotę80 tys.
zł. W treści gwarancji podano,że jest ona ważna od dnia 29.04.2010 r. do dnia 07.08.2010
r. włącznie (okres ważności gwarancji). Na potwierdzenie przedstawił raport transmisji faksu
z pozytywnym wynikiem nadanego pod numer, który Zmawiający wskazał w SIWZ jako
numer do korespondencji w sprawie przedmiotowego zamówienia. Zamawiający nie
potwierdził otrzymania ww. gwarancji w drodze faksowej natomiast potwierdził otrzymanie
gwarancji w formie elektronicznej za pomocąe-mail.
W dniu 30.07.2010r. do Zamawiającego (bezpośrednio) wpłynęło pismo ze strony
Odwołującego wraz z oryginałem ww. gwarancji ubezpieczeniowej .
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła,że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp, gdyż
oferta Odwołującego została bowiem uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejsząw
przedmiotowym postępowaniu a następnie została uznana przez Zamawiającego za
nieważnąw konsekwencji czego unieważniono przedmiotowe postępowanie. Zatem interes
Odwołującego w uzyskaniu niniejszego zamówienia doznał konkretnego uszczerbku
(szkoda) w sferze praw wykonawcy oraz jego interesu gospodarczego, objawiającego sięw
możliwości utraty dostępu do zamówienia i przewidywanych z tytułu jego realizacji zysków.
Skład orzekający Izby stwierdził również,że nie zaistniały przesłanki do odrzucenia
odwołania wskazane w art. 189 ust. 2 ustawy, zatem odwołanie podlegało merytorycznemu
rozpoznaniu.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów w oparciu o zgromadzony
w sprawie materiał dowodowy Izba stwierdziła,że zarzut w zakresie naruszenia art. 24 ust. 2
pkt 2 ustawy, podniesiony w odwołaniu nie potwierdził się.
Bezsporne jest, iżw przedmiotowym postępowaniu termin związania ofertą, który na
wezwanie Zamawiającego był jużprzedłużany o kolejne 60 dni, w przedmiotowym
postępowaniu upływał z dniem 27.07.2010 r. godz. 24:00. Odwołujący o przedłużeniu
terminu związania ofertądo dnia 06.08.2010 r. poinformował Zamawiającego w dniu
28.07.2010 r. w formie faksu o godz. 14:03.
Izba stwierdziła,że nastąpiło przerwanie terminu związania ofertą, gdyżzgodnie z
art. 61 Kodeksu cywilnego oświadczenie woli, które ma byćzłożone innej osobie dokonującej
czynności prawnej, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, ze mogła
zapoznaćsięz jego treścią. W związku z powyższym należy Izba uznał,że oświadczenie
Odwołującego wywołało skutki prawne dopiero w dniu 28.07.2010 r. godz. 14:03, podczas
gdy termin związania ofertąupłynął z dniem 27.07.2010 r. godz. 24:00.
Podkreślićnależy,że w przedmiotowym postępowaniu to jedynie Odwołujący miał
możliwośći obowiązek - jeżeli był zainteresowanym dalszym uczestnictwem w przetargu -
samodzielnego przedłużenia terminu związania, gdyżustawodawca zgodnie z art. 85 ust. 2
Pzp uprawnił Zamawiającego wyłącznie do jednokrotnego wnioskowania o przedłożenie
terminu związania ofertą, którąto możliwośćZamawiający wykorzystał zwracając siędo
Odwołującego z wnioskiem w dniu 24.05.2010 r.
W przedmiotowej sytuacji istotą, co wynika z dyspozycji art. 85 ust. 4 ustawy, jest
przedłużenie terminu związania ofertą, które jest możliwe jedynie z jednoczesnym
przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwie, z wniesieniem
nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. W związku z tym obowiązkiem
każdego wykonawcy biorącego udział w postępowaniu jest złożenie wadium, które
zachowuje ważnośćprzez cały okres związania ofertą, co teżznajduje potwierdzenie w
uzasadnieniu wyroku z dnia 13 października 2005 r. Sądu Okręgowego w Katowicach (sygn.
IV Ca 468/05). Oznacza to, iżw przedmiotowym wypadku wadium powinno obejmować
nieprzerwanie okres: od dnia 29.04.2010 r. (termin składania ofert) do dnia 06.08.2010 r.
(przedłużony termin związania ofertą).
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł wadium w formie gwarancji
ubezpieczeniowej - Gwarancja Ubezpieczeniowa o nr 250001226457 z dnia 26.04.2010,
wystawione przez Sopockie Towarzystwo UbezpieczeńErgo Hestia Spółka Akcyjna
Przedstawicielstwo Korporacyjne w Gliwicach – której ważnośćokreślono od dnia
29.04.2010 r. do dnia 28.05.2010 r. włącznie (okres ważności gwarancji). Następnie
Aneksem Nr 1 przedłużono termin ważności gwarancji do dnia 28.07.2010 r. włącznie (okres
ważności gwarancji). W związku z tym okres ważności wadium upływał z dniem
28.07.2010 r. godz. 24:00.
Izba nie podzieliła poglądu Odwołującego, iżwadium zostało prawidłowo wniesione
w dniu 29.07.2010 r. o godz. 15:10 poprzez przesłanie gwarancji ubezpieczeniowej za
pomocąfaksu. Izba uznała,że na przedłużony termin związania ofertąOdwołujący
skutecznie wniósł nowe wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej (Gwarancja
ubezpieczeniowa o nr 250001259476 z dnia 29.07.2010), dopiero w dniu 30.07.2010 r.
(bezpośredni wpływ do Zamawiającego).
Zgodnie z ugruntowany orzecznictwem Izby stwierdzićnależy,że dla skuteczności
wniesienia wadium zarówno w formie gwarancji, jak i w formie pieniądza nie jest wymagane
ze strony wykonawców złożeniażadnego oświadczenia zamawiającemu, a jedynie
uprzednie wykonanie dyspozycji i czynności wobec podmiotów innych niżsam zamawiający
(złożenie dyspozycji przelewu, złożenie wniosku o udzielnie gwarancji), a w przypadku
gwarancji dodatkowo doręczenie dokumentu gwarancyjnego Zamawiającemu. Zachowanie
tych wymagańgwarantuje zamawiającemu zabezpieczenie jego interesów. Izba wskazuje, iż
należy odróżnićfakt wniesienia wadium od udokumentowania jego wniesienia. Podkreślić
należy,że Zamawiający winien miećpewność,że wadium zostało prawidłowo wniesione w
chwili przedłużenia terminu związania ofertą. O ile w przypadku wniesienia wadium w
pieniądzu istnieje możliwośćsprawdzenia stanu konta przez Zamawiającego, o tyle w
przypadku wnoszenia wadium w formach niepieniężnych fakt wniesienia wadium powinien
wynikaćwprost ze złożonych dokumentów. W ocenie składu orzekającego Izby przemawia
to za tym,że kwestie wadium nie mogąbyćinterpretowane w oderwaniu od cech samych
form wadium oraz celu jego wniesienia.
W rezultacie należy uznać,że Odwołujący nie wniósł skutecznie wadium na
przedłużony okres związania ofertąco spowodowało przerwanie ciągłości zabezpieczenia
oferty wadium.
Izba przyznała słusznośćrozumowania Zamawiającego,że w terminie unieważnienia
postępowania, tj. 29.07.2010 r. godz. 9:15 Zamawiający nie dysponowałżadnąinformacjąo
ciągłym zabezpieczeniu oferty Odwołującego wadium w związku czym właściwie podjął
decyzjęo unieważnieniu niniejszego postępowania.
Tym samym Izba potwierdziła słusznośćwykluczenia z postępowania Odwołującego
w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy, ponieważnie wniósł on prawidłowo wadium na
przedłużony okres związania ofertą.
Odnosząc siędo zarzutu Odwołującego o braku wykluczenia Odwołującego z
postępowania, Izba po analizie pisma z dnia 29.07.2010 r. „Zawiadomienie o unieważnieniu
postępowania o dzielenie zamówienia publicznego”, doszła do przekonania,że Zamawiający
skutecznie wykluczył z postępowania Odwołującego. W treści przedmiotowego pisma w
jasny sposób zostały wskazane przesłanki wykluczenia Odwołującego, tj. brak
zabezpieczenia oferty wadium. Jedynie uchybieniem formalnym, nie mającym wpływu na
wynik postępowania, jest brak wskazania podstawy prawnej niniejszej czynności dokonanej
przez Zamawiającego, co nie miało wpływu ma dalszy wynik postępowania.
Zarzut dotyczący unieważnienia przedmiotowego postępowania nie podlegał
rozpoznaniu przez Izbęz uwagi na fakt, iżzgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy w zakresie
postępowańo wartości niższej od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, Odwołującemu nie przysługująśrodki ochrony prawnej w
powyższym zakresie.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy,
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w
oparciu o przepisy § 1 ust. 2 pkt 1, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Izba nie uwzględniła kosztów Zamawiającego związanych udziałem w rozprawie przed Izbą,
ponieważnie przedstawiono w tym zakresie dokumentów w postaci rachunku lub faktury
VAT wymaganych § 3 ust. 2 powyższego rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budowlane BUDIREM Lucjan
Macek, Ewa śurek Spółka Jawna, 41-219 Sosnowiec, ul. Kosynierów 34a
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 10 000
zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Przedsiębiorstwo Budowlane BUDIREM Lucjan Macek,
Ewa śurek Spółka Jawna, 41-219 Sosnowiec, ul. Kosynierów 34a,
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający –
Agencja Rozwoju Regionalnego „MARR" Spółka Akcyjna w Mielcu
-
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na „Budowęhali usługowej z częściąadministracyjno-socjalnąwraz z
towarzyszącąinfrastrukturąoraz zbiorników retencyjnych dla Mieleckiego Parku
Przemysłowego obszar „C" w ramach projektu pn. Budowa Inkubatora Nowych Technologii
IN-TECH wraz z rozbudowąMieleckiego Parku Przemysłowego realizowanego w ramach
działania 1.3 Programu Operacyjnego Rozwój Polski Wschodniej 2007- 2013. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 ze zmianami), zwanej dalej „ustawą” lub
„Pzp”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 13 kwietnia 2010 roku.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Pismem z dnia 27 lipca 2010 r., doręczonym w tym samym dniu za pomocąfaksu,
Przedsiębiorstwo Budowlane BUDIREM Lucjan Macek, Ewaśurek Spółka Jawna z siedzibąw
Sosnowcu (dalej: „Odwołujący”), zostało poinformowane,że jego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu. W tym samym dniu, równieżza pomocą
faksu Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu pozostałych wykonawców z
postępowania i odrzuceniu ich ofert. W konsekwencji oferta Odwołującego była jedynąofertą,
która była ważna i nie podlegała odrzuceniu w przedmiotowym postępowaniu.
W dniu 29 lipca 2010 r. pismem nr MARR/AA/660/W/2010 Odwołujący został
poinformowany,że Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 7 ustawy z uwagi na fakt,że postępowanie obarczone jest niemożliwądo
usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. W uzasadnieniu Zamawiający podał,że powodem podjęcia decyzji
o unieważnieniu postępowania jest brak ważnych ofert tzn. w dniu 27.07 upłynął termin
związania ofertąOdwołującego, która została uznana za najkorzystniejszą.
W dniu 3 sierpnia 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy -
Przedsiębiorstwo Budowlane BUDIREM Lucjan Macek, Ewaśurek
Spółka Jawna.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1. naruszenie art. 24 ust 2 pkt 2 ustawy poprzez bezpodstawne wykluczenie
Odwołującego z postępowania,
2. naruszenie art. 92 ustawy poprzez nie poinformowanie Odwołującego o wykluczeniu
z postępowania i odrzuceniu jego oferty,
3. naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy poprzez bezpodstawne unieważnienie
postępowanie po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu.
Odwołującyżądał:
1. uwzględnienie odwołania,
2. unieważnienie
czynności
Zamawiającego
polegającej
na
unieważnieniu
postępowania,
3. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
4. orzeczenie o kosztach poprzez obciążenie Zamawiającego na rzecz odwołującego
siękwota wpisu zaliczonąna poczet kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania podnosił,że mimo iżtermin związania ofertąminął w dniu
27.07.2010 r. to Zamawiający dokonał w tym terminie wyboru najkorzystniejszej oferty i
poinformował o tym fakcie wszystkich wykonawców. Zgodnie z brzmieniem złożonej
gwarancji ubezpieczeniowej wraz z aneksem nr 1 była ona ważna do dnia 28.07.2010 r.
włącznie. Wykonawca w dniu 28.07.2010 r. złożył Zamawiającemu oświadczenie dotyczące
przedłużenia terminu związania ofertąo kolejne 10 dni (do dnia 06.08.2010 r.). Zatem
oświadczenie to wywołało skutki prawne, bowiem w tym dniu oferta była jeszcze
zabezpieczona wadialnie.
Ponadto, Odwołujący wskazywał,że do dnia złożenia Odwołania nie został pisemnie
poinformowany o wykluczeniu z postępowania i w konsekwencji o odrzuceniu jego oferty,
choćdomniemuje,że Zamawiający za takąjąuznał - inaczej bowiem nie miałby możliwości
skutecznego unieważnienia postępowania.
Odwołujący stwierdził,że ustawa Pzp nie daje możliwości Zamawiającemu pełnej
swobody w tym zakresie - bowiem art. 93 wskazuje konkretne, enumeratywnie wyliczone
przesłanki dotyczące możliwości unieważnienia postępowania, jakie muszązaistnieć.
Zamawiający swoim piśmie wskazuje,że zaistniała przesłanka z pkt 7 ww. artykułu,
jednakże Odwołujący ma w tym zakresie poważne wątpliwości, gdyżudowodnił w piśmie z
dnia 30 lipca 2010r.,że oferta była ważna i zabezpieczona wadialnie. Odnosząc siędo
uzasadnienia unieważnienia postępowania Odwołujący twierdził,że nie można mówićo
zaistnieniu wady, która powoduje niemożliwośćzawarcia niepodlegąjącej unieważnieniu
umowy, ponieważZamawiający wiedząc o oświadczeniu Wykonawcy w sprawie
przedłużenia terminu związania ofertąwinien poczekaćna dostarczenie nowego dokumentu
potwierdzającego zabezpieczenie oferty wadialnie, a nie unieważniaćpostępowanie. W
opinii Odwołującego czynnośćpowyższa była dokonana przez Zamawiającego niezgodnie z
przepisami ustawy Pzp, bowiem w dniu 29.07.20l0r. otrzymał od Wykonawcy wadium na
przedłużony termin związania ofertą. Nie można zatem powiedzieć,że zaistniała jakakolwiek
wada bowiem wcześniejsza gwarancja zabezpieczała ofertędo dnia 28.07.2010r., a nowa o
dnia 29.07.2010r., więc oferta jest zabezpieczona wadialnie w sposób ciągły.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, ofertę oraz
stanowiska i oświadczenia stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje.
Dokumentacja przedmiotowego postępowania zawierała m. in. dokument pt.
„WADIUM (GWARANCJA UBEZPIECZENIOWA)” o nr 250001226457 z dnia 26.04.2010,
wystawiony przez Sopockie Towarzystwo UbezpieczeńErgo Hestia Spółka Akcyjna
Przedstawicielstwo Korporacyjne w Gliwicach na kwotę80 tys. zł. W treści gwarancji
podano,że jest ona ważna od dnia 29.04.2010 r. do dnia 28.05.2010 r. włącznie (okres
ważności gwarancji).
Na prośbęZamawiającego o przedłużenie terminu związania ofertą(pismo z dnia
24.05.2010 r.) Odwołujący przedłużył termin związania ofertąo kolejne 60 dni, tj. do
27.07.2010
r.
(włącznie).
Aneksem
Nr
1
do
WADIUM
(GWARANCJA
UBEZPIECZENIOWA)” o nr 250001226457 z dnia 26.04.2010 („Gwarancja”), Gwarant
przedłużył termin ważności gwarancji do dnia 28.07.2010 r. włącznie (okres ważności
gwarancji).
Pismem z dnia 27.07.2010 r. drogąfaksowąZamawiający poinformował
Odwołującego o fakcie uznania jego oferty za najkorzystniejszą.
Izba ustaliła na rozprawie, co teżpotwierdziły strony,że w dniu 28.07.2010r. o godz.
14:03 do Zamawiającego, w formie faksu, wpłynęło pismo ze strony Odwołującego o
przedłużeniu terminu związania ofertąo kolejne 10 dni tj. do dnia 06.08.2010 r.
W dniu 29.07.2010 r. o godz. 9:15 Zamawiający przesłał Odwołującemu informacjęo
unieważnieniu postępowania w trybie art. 93 ust. pkt 7 Pzp. W piśmie podał m. in. „(…)
Powodem podjęcia takiej decyzji jest brak ważnych ofert tzn. w dniu 17 bm. upłynął termin
związania ofertąWykonawcy, który złożył jedynąważnąofertęjaka pozostała w
postępowaniu (…) a ponadto należy wskazaćna istotnąprzesłankęskutkującąjej
nieważnością, polegającąna tym,że dotychczasowe wadium w formie gwarancji
ubezpieczeniowej wygasło w dniu 28 bm. i na dzieńdzisiejszy oferta (nawet gdyby uznać,że
oświadczenie Wykonawcy wywołało skutki prawne) nie jest zabezpieczona wymaganym
wadium. (…)”
Podczas rozprawy Odwołujący oświadczył,że w dniu 29.07.2010 r. o godz. 15:10
Odwołujący przesłał za pomocąfaksu dowód zabezpieczenia oferty wadium w formie
gwarancji ubezpieczeniowej - „WADIUM (GWARANCJA UBEZPIECZENIOWA)” o nr
250001259476 z dnia 29.07.2010 - wystawionej przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń
Ergo Hestia Spółka Akcyjna Przedstawicielstwo Korporacyjne w Gliwicach na kwotę80 tys.
zł. W treści gwarancji podano,że jest ona ważna od dnia 29.04.2010 r. do dnia 07.08.2010
r. włącznie (okres ważności gwarancji). Na potwierdzenie przedstawił raport transmisji faksu
z pozytywnym wynikiem nadanego pod numer, który Zmawiający wskazał w SIWZ jako
numer do korespondencji w sprawie przedmiotowego zamówienia. Zamawiający nie
potwierdził otrzymania ww. gwarancji w drodze faksowej natomiast potwierdził otrzymanie
gwarancji w formie elektronicznej za pomocąe-mail.
W dniu 30.07.2010r. do Zamawiającego (bezpośrednio) wpłynęło pismo ze strony
Odwołującego wraz z oryginałem ww. gwarancji ubezpieczeniowej .
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła,że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp, gdyż
oferta Odwołującego została bowiem uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejsząw
przedmiotowym postępowaniu a następnie została uznana przez Zamawiającego za
nieważnąw konsekwencji czego unieważniono przedmiotowe postępowanie. Zatem interes
Odwołującego w uzyskaniu niniejszego zamówienia doznał konkretnego uszczerbku
(szkoda) w sferze praw wykonawcy oraz jego interesu gospodarczego, objawiającego sięw
możliwości utraty dostępu do zamówienia i przewidywanych z tytułu jego realizacji zysków.
Skład orzekający Izby stwierdził również,że nie zaistniały przesłanki do odrzucenia
odwołania wskazane w art. 189 ust. 2 ustawy, zatem odwołanie podlegało merytorycznemu
rozpoznaniu.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów w oparciu o zgromadzony
w sprawie materiał dowodowy Izba stwierdziła,że zarzut w zakresie naruszenia art. 24 ust. 2
pkt 2 ustawy, podniesiony w odwołaniu nie potwierdził się.
Bezsporne jest, iżw przedmiotowym postępowaniu termin związania ofertą, który na
wezwanie Zamawiającego był jużprzedłużany o kolejne 60 dni, w przedmiotowym
postępowaniu upływał z dniem 27.07.2010 r. godz. 24:00. Odwołujący o przedłużeniu
terminu związania ofertądo dnia 06.08.2010 r. poinformował Zamawiającego w dniu
28.07.2010 r. w formie faksu o godz. 14:03.
Izba stwierdziła,że nastąpiło przerwanie terminu związania ofertą, gdyżzgodnie z
art. 61 Kodeksu cywilnego oświadczenie woli, które ma byćzłożone innej osobie dokonującej
czynności prawnej, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, ze mogła
zapoznaćsięz jego treścią. W związku z powyższym należy Izba uznał,że oświadczenie
Odwołującego wywołało skutki prawne dopiero w dniu 28.07.2010 r. godz. 14:03, podczas
gdy termin związania ofertąupłynął z dniem 27.07.2010 r. godz. 24:00.
Podkreślićnależy,że w przedmiotowym postępowaniu to jedynie Odwołujący miał
możliwośći obowiązek - jeżeli był zainteresowanym dalszym uczestnictwem w przetargu -
samodzielnego przedłużenia terminu związania, gdyżustawodawca zgodnie z art. 85 ust. 2
Pzp uprawnił Zamawiającego wyłącznie do jednokrotnego wnioskowania o przedłożenie
terminu związania ofertą, którąto możliwośćZamawiający wykorzystał zwracając siędo
Odwołującego z wnioskiem w dniu 24.05.2010 r.
W przedmiotowej sytuacji istotą, co wynika z dyspozycji art. 85 ust. 4 ustawy, jest
przedłużenie terminu związania ofertą, które jest możliwe jedynie z jednoczesnym
przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwie, z wniesieniem
nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. W związku z tym obowiązkiem
każdego wykonawcy biorącego udział w postępowaniu jest złożenie wadium, które
zachowuje ważnośćprzez cały okres związania ofertą, co teżznajduje potwierdzenie w
uzasadnieniu wyroku z dnia 13 października 2005 r. Sądu Okręgowego w Katowicach (sygn.
IV Ca 468/05). Oznacza to, iżw przedmiotowym wypadku wadium powinno obejmować
nieprzerwanie okres: od dnia 29.04.2010 r. (termin składania ofert) do dnia 06.08.2010 r.
(przedłużony termin związania ofertą).
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł wadium w formie gwarancji
ubezpieczeniowej - Gwarancja Ubezpieczeniowa o nr 250001226457 z dnia 26.04.2010,
wystawione przez Sopockie Towarzystwo UbezpieczeńErgo Hestia Spółka Akcyjna
Przedstawicielstwo Korporacyjne w Gliwicach – której ważnośćokreślono od dnia
29.04.2010 r. do dnia 28.05.2010 r. włącznie (okres ważności gwarancji). Następnie
Aneksem Nr 1 przedłużono termin ważności gwarancji do dnia 28.07.2010 r. włącznie (okres
ważności gwarancji). W związku z tym okres ważności wadium upływał z dniem
28.07.2010 r. godz. 24:00.
Izba nie podzieliła poglądu Odwołującego, iżwadium zostało prawidłowo wniesione
w dniu 29.07.2010 r. o godz. 15:10 poprzez przesłanie gwarancji ubezpieczeniowej za
pomocąfaksu. Izba uznała,że na przedłużony termin związania ofertąOdwołujący
skutecznie wniósł nowe wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej (Gwarancja
ubezpieczeniowa o nr 250001259476 z dnia 29.07.2010), dopiero w dniu 30.07.2010 r.
(bezpośredni wpływ do Zamawiającego).
Zgodnie z ugruntowany orzecznictwem Izby stwierdzićnależy,że dla skuteczności
wniesienia wadium zarówno w formie gwarancji, jak i w formie pieniądza nie jest wymagane
ze strony wykonawców złożeniażadnego oświadczenia zamawiającemu, a jedynie
uprzednie wykonanie dyspozycji i czynności wobec podmiotów innych niżsam zamawiający
(złożenie dyspozycji przelewu, złożenie wniosku o udzielnie gwarancji), a w przypadku
gwarancji dodatkowo doręczenie dokumentu gwarancyjnego Zamawiającemu. Zachowanie
tych wymagańgwarantuje zamawiającemu zabezpieczenie jego interesów. Izba wskazuje, iż
należy odróżnićfakt wniesienia wadium od udokumentowania jego wniesienia. Podkreślić
należy,że Zamawiający winien miećpewność,że wadium zostało prawidłowo wniesione w
chwili przedłużenia terminu związania ofertą. O ile w przypadku wniesienia wadium w
pieniądzu istnieje możliwośćsprawdzenia stanu konta przez Zamawiającego, o tyle w
przypadku wnoszenia wadium w formach niepieniężnych fakt wniesienia wadium powinien
wynikaćwprost ze złożonych dokumentów. W ocenie składu orzekającego Izby przemawia
to za tym,że kwestie wadium nie mogąbyćinterpretowane w oderwaniu od cech samych
form wadium oraz celu jego wniesienia.
W rezultacie należy uznać,że Odwołujący nie wniósł skutecznie wadium na
przedłużony okres związania ofertąco spowodowało przerwanie ciągłości zabezpieczenia
oferty wadium.
Izba przyznała słusznośćrozumowania Zamawiającego,że w terminie unieważnienia
postępowania, tj. 29.07.2010 r. godz. 9:15 Zamawiający nie dysponowałżadnąinformacjąo
ciągłym zabezpieczeniu oferty Odwołującego wadium w związku czym właściwie podjął
decyzjęo unieważnieniu niniejszego postępowania.
Tym samym Izba potwierdziła słusznośćwykluczenia z postępowania Odwołującego
w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy, ponieważnie wniósł on prawidłowo wadium na
przedłużony okres związania ofertą.
Odnosząc siędo zarzutu Odwołującego o braku wykluczenia Odwołującego z
postępowania, Izba po analizie pisma z dnia 29.07.2010 r. „Zawiadomienie o unieważnieniu
postępowania o dzielenie zamówienia publicznego”, doszła do przekonania,że Zamawiający
skutecznie wykluczył z postępowania Odwołującego. W treści przedmiotowego pisma w
jasny sposób zostały wskazane przesłanki wykluczenia Odwołującego, tj. brak
zabezpieczenia oferty wadium. Jedynie uchybieniem formalnym, nie mającym wpływu na
wynik postępowania, jest brak wskazania podstawy prawnej niniejszej czynności dokonanej
przez Zamawiającego, co nie miało wpływu ma dalszy wynik postępowania.
Zarzut dotyczący unieważnienia przedmiotowego postępowania nie podlegał
rozpoznaniu przez Izbęz uwagi na fakt, iżzgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy w zakresie
postępowańo wartości niższej od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, Odwołującemu nie przysługująśrodki ochrony prawnej w
powyższym zakresie.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy,
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w
oparciu o przepisy § 1 ust. 2 pkt 1, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Izba nie uwzględniła kosztów Zamawiającego związanych udziałem w rozprawie przed Izbą,
ponieważnie przedstawiono w tym zakresie dokumentów w postaci rachunku lub faktury
VAT wymaganych § 3 ust. 2 powyższego rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
