rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-08-20
rok: 2010
data dokumentu: 2010-08-20
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 1685/10
KIO 1685/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Jana Gutkowskiego, prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Firma Gutkowski Gutkowski Jan, 64 – 100 Leszno, ul. 17 Stycznia 92 od
czynności zamawiającego, którym jest Teatr Lalek „Pleciuga”, 70 – 405 Szczecin,
pl. Teatralny 1
przy udziale ERBUD S.A., 02 – 819 Warszawa, ul. Puławska 300a zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego przez Jana Gutkowskiego, prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Firma Gutkowski Gutkowski Jan, 64 – 100 Leszno, ul. 17 Stycznia 92 od
czynności zamawiającego, którym jest Teatr Lalek „Pleciuga”, 70 – 405 Szczecin,
pl. Teatralny 1
przy udziale ERBUD S.A., 02 – 819 Warszawa, ul. Puławska 300a zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Jana Gutkowskiego
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 10 000
zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy), tj. kwotęstanowiącą
równowartośćwpisu uiszczonego przez Jana Gutkowskiego,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 209 zł 00 gr (słownie cztery tysiące dwieście dziewięć
złotych zero groszy) przez Jana Gutkowskiego na rzecz Teatru Lalek
„Pleciuga”, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych
(t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759)
na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1685/10
U z a s a d n i e n i e
I. Teatr Lalek „PLECIUGA", pI. Teatralny 1, 71-405 Szczecin (zwany dalej Zamawiającym),
prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. ,,Przebudowa basenu
przeciwpożarowego na fontannęi podziemny rezerwowy zbiornik wody gaśniczej, wykonanie
ogrodzenia zaplecza oraz wyburzenieściany i montażbramy stalowej naścianie tylnej sceny
głównej Teatru”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych
z dnia 24.05.2010 r., poz. 132939 i Zamawiający zamieścił specyfikacjęistotnych warunków
zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest
w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759).
Wartośćzamówienia oszacowano na 819 092 euro.
W dniu 7.08.2010 r. Jan Gutkowski, prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwą
Firma Gutkowski Gutkowski Jan, ul. 17 Stycznia 92, 64-100 Leszno (dalej: Odwołujący)
wniósł odwołanie, w którym zakwestionował prawidłowośćswojego wykluczenia
z postępowania i zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 89
ust. 1 pkt 5, art. 91 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych.
Odwołujący swoje zarzuty uzasadnił następująco:
Zamawiający błędnie uznał,że Odwołujący nie dopełnił wymogu wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu, określonego postanowieniem pkt 2 ppkt 2 Rozdziału V
SIWZ, i w związku z tym podlega wykluczeniu z postępowania, a oferta jego podlega
odrzuceniu. Odwołujący kwestionował równieżprawidłowośćpodania art. 89 ust. 1 pkt 5 jako
podstawy odrzucenia jego oferty. W ocenie Odwołującego, Zamawiający na kolejnych
etapach postępowania ,,poszukuje podstaw do wykluczenia” go z postępowania, w wyniku
czego Zamawiający wraz z rzeczoznawcąbadali wskazanąprzez Odwołującego robotęna
Placu Dąbrowskiego w Łodzi ,,z nadzwyczajnądrobiazgowością”. Odwołujący dodatkowo
wskazał,że Zamawiający posiada wiedzę,że Odwołujący wybudował największąw Polsce
fontannętypu „woda -światło - dźwięk" podziwianąwe Wrocławiu przez widzów krajowych
i zagranicznych dokumentami i oświadczeniem Odwołującego potwierdzającymi,że spełnia
wymagania określone w SIWZ, mimo to podejmował działania, w celu poszukiwania
,,punktów zaczepienia pozwalających na wykluczenie Odwołującego z postępowania”.
Zdaniem Odwołującego okoliczność,że Zamawiający wykorzystał informację, którąpowziął
– według Odwołującego - z pominięciem przepisów prawa, stanowi naruszenie przepisów
Prawa zamówieńpublicznych. Odwołujący twierdził,że powierzchnia lustra wody fontanny
przy Placu Dąbrowskiego w Łodzi wypełnia warunek zawarty w postanowieniu pkt 2 ppkt 2
Rozdziału V SIWZ, co wykazał dokumentami, oświadczeniem i wyjaśnieniami przekazanymi
Zamawiającemu.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy „ERBUD" SA
jako
najkorzystniejszej,
unieważnienie
czynności
wykluczenia
Odwołującego
z postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, ponowienie
badania ofert oraz powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dn. 12 sierpnia 2010 r. nie zgodził się
z zarzutami Odwołującego.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił ERBUD S.A.,
02 – 819 Warszawa, ul. Puławska 300a (dalej: Przystępujący). Przystępujący w całości
poparł stanowisko Zamawiającego.
Na rozprawie Strony podtrzymały swoje stanowiska, z tym,że Odwołujący
zaprezentował odmiennąargumentację, niżuprzednio zawarta w odwołaniu – twierdził,że
błędna ocena spełnienia przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu wynika
z niekonsekwencji
Zamawiającego,
który
myli
pojęcia
,,powierzchnia
fontanny”
i ,,powierzchnia lustra wody”. Mianowicie Zamawiający używał różnych pojęćw SIWZ
określając warunek udziału w postępowaniu, a innych - udzielając odpowiedzi na pytania
wykonawców, natomiast obecnie, na etapie oceny i badania ofert, w sposób nieuprawniony
dokonuje zawężenia rozumienia tych określeń.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie. Jednak po zapoznaniu się
z dokumentacjąpostępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co
następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W odwołaniu brak argumentacji, dlaczego w ocenie Odwołującego sporna fontanna ma
wymaganąpowierzchnię– Odwołujący zasadniczo twierdził jedynie,że wykazał już
spełnienie warunków udziału za pomocąwyjaśnieńzłożonych Zamawiającemu, a sama
realizacja drugiej, niespornej fontanny potwierdza posiadanie adekwatnego do przedmiotu
zamówienia. Takie stanowisko może wskazywać,że Odwołujący kwestionował prawidłowość
określonych przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu – co jest spóźnione
na tym etapie postępowania. Niemniej jednak wszystkie podjęte przez Odwołującego
czynności w związku z wnoszeniemśrodków ochrony prawnej - zarzuty podniesione
w odwołaniu i stanowisko wyrażone na rozprawie –świadczyły o tym,że Odwołujący
podważał słusznośćwykluczenia go z postępowania, i ta kwestia była przedmiotem badania
Krajowej Izby Odwoławczej.
Izba, badając zasadnośćodwołania i podniesionych w nim zarzutów, bierze pod
uwagęcałokształt okoliczności ustalonych do chwili zamknięcia rozprawy. I tak, Izba ustaliła
następujący stan faktyczny:
1. Zamawiający w SIWZ określił warunek udziału w postępowaniu w sposób następujący:
należało udokumentowaćwykonanie minimum dwóch fontann, a każda z nich miała być
o określonej wartości i oraz reprezentowaćtyp fontanny ,,światło -woda – dźwięk”, przez
co Zamawiający rozumiał takąfontannę, w której poszczególne obrazy wodne oraz ich
odpowiednie oświetlenie sązsynchronizowane z muzyką. Zrealizowana fontanna miała
miećpowierzchnięlustra wody minimum 300,00 m2 ,,definiowana jako powierzchnia
zbiornika lub zbiorników stanowiących jednącałość, w których zainstalowane zostały
dysze tworzące poszczególne obrazy wodne” (Rozdział V pkt 2 ppkt 2 SIWZ, pkt III.3.2
ogłoszenia o zamówieniu w BZP).
2. Jeden z wykonawców zadał pytanie odnoszącego sięwprost do Rozdział V pkt 2 ppkt 2
SIWZ (pytający wprost w pytaniu zaznaczył,że dotyczy ono tego właśnie punktu SIWZ) -
pytał, jak obliczana będzie ,,powierzchnia fontanny”, ,,czy będzie uwzględniana
powierzchnia lustra wody, zbiorników połączonych ze sobą, np. kaskadowo, czy też
zbiorników, które funkcjonalnie sąod siebie niezależne (tzn. brak jest przepływu wody
między nimi), ale stanowiąelement tej samej budowli? Czy zbiorniki stanowiąjedną
całość, jeżeli woda pomiędzy nimi przepływa, czy teżjeśli stanowiąelementy tej samej
budowli? Jeśli fontanna jest wielowarstwowa, to jak będzie uwzględniana powierzchnia
fontanny: jako suma wszystkich warstw, czy jako powierzchnia największej warstwy, co
Zamawiający w takim wypadku będzie rozumiał przez warstwę?”.
3. Zamawiający na powyższe pytanie (w odpowiedzi nr 2 na pytania wykonawców,
udzielonej 2 czerwca 2010 r. ) wskazał,że ,,powierzchnia fontanny obliczana będzie jako
widoczna dla widza, pozioma powierzchni lustra wody zbiornika lub zbiorników
stanowiących jednącałość, w których zainstalowane zostały dysze tworzące
poszczególne obrazy wodne”.
4. Odwołujący do oferty załączył wykaz wykonanych przez siebie robót, z których jedna nie
była przedmiotem sporu (fontanna w Parku Szczytnickim we Wrocławiu – pozycja nr 1
wykazu prac podobnych ze strony 8 oferty Odwołującego). Druga z robót, fontanny przy
Placu Dąbrowskiego w Łodzi (pozycja nr 2 wykazu prac podobnych ze strony 8 oferty
Odwołującego), nie budziła wątpliwości co do jej wartości, natomiast sporne było, czy
posiada powierzchnięlustra wody, wymaganąprzez Zamawiającego w SIWZ.
5. Wątpliwości Zamawiającego co do spełnienia przez Odwołującego warunku udziału
w postępowaniu zapoczątkowało pismo Przystępującego, w którym zgłosił on
zastrzeżenia co do powierzchni fontanny w ofercie konkurencyjnej (Odwołującego).
6. Zamawiający w dniu 16 czerwca 2010 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnieńco
do powierzchni i Odwołujący takie wyjaśnienia złożył w dn. 18 czerwca 2010 r.,
wskazując,że powierzchnia lustra wody rozumianego zgodnie z postanowieniami SIWZ,
spełnia wymagania Zamawiającego. Do odpowiedzi załączył rysunek – rzut z góry
fontanny w Łodzi. Zamawiający, wzywając do złożenia wyjaśnieńodnośnie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, nie wskazywał na cechę,,widoczności do widza”.
7. Na rozprawie Odwołujący okazał rysunek – rzut z góry spornej fontanny, z którego
wynikało (taki sam rysunek, w mniejszym formacie, załączył do wyjaśnieńz dn.
18 czerwca 2010 r.),że fontanna jest zbudowana z trzech głównych elementów:
zbiornika - niecki basenowej (o pow. 251,13 m2), wypłycenia niecki z zainstalowanymi
dyszami (o powierzchni 7,2 m2) i zbiornika fali morskiej (o pow. 44 m2).
8. Budowa fontanny w Łodzi nie była sporna – Strony nie kwestionowały,że składa sięona
z trzech elementów, natomiast sporne było, czy można zsumowaćich powierzchnię, aby
uzyskaćwymaganąpowierzchnię300 m2 – Zamawiający i Przystępujący twierdzili,że
zgodnie z opisem warunku w SIWZ, można zsumowaćjedynie powierzchnięniecki
basenowej i wypłycenia niecki, co daje powierzchnięłączną258,33m2, a więc zbyt mało,
aby spełnićwarunek udziału w postępowaniu. Natomiast zdaniem Odwołującego można
było zsumowaćpowierzchnięwszystkich tych trzech elementów, a więc powierzchniałą
czna wynosi 302,33m2.
9. Odwołujący przyznał na rozprawie,że powierzchnia zbiornika fali morskiej jest
niewidoczna dla widza, natomiast jego zdaniem nie ma to znaczenia dla oceny spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, bowiem posiada inne elementy wymagane w SIWZ
(dysze do tworzenia poszczególnych obrazów wodnych – dzięki zbiornikowi fali morskiej
jest wytwarzany efekt ,,fala morska” górna). Zdaniem Odwołującego widocznośćdla
widza nie może byćbrana pod uwagę, ponieważtaki wymóg nie znalazł sięw opisie
warunku w SIWZ; element ten pojawił siędopiero w odpowiedziach na pytania, i to
w kontekście powierzchni fontanny, a nie powierzchni lustra wody.
Na podstawie tak ustalonego stanu faktycznego, Izba stwierdziła,że Odwołujący nie
wykazał, iżspełnił warunek udziału w postępowaniu polegający na wybudowaniu dwóch fontann
o powierzchni widocznego dla widza lustra wody min. 300 m2, ponieważjedna z fontann ujętych
w wykazie – fontanna w Łodzi powierzchni (lustra wody) o takim rozmiarze nie posiadała.
Faktem powszechnie znanym jest,że każdy zbiornik wodny (z wyjątkiem zbiornika
zamkniętego wypełnionego maksymalnie, do pokrycia), ma powierzchnię, nazywaną,,lustrem
wody” (granica wody i powietrza).
Fontanny mogąbyćzbudowane w taki sposób,że nie posiadająwidocznego dla widza zbiornika
wody (a więc i widocznej dla widza ,,powierzchni lustra wody”) – woda wytryskuje z dysz
umieszczonych w powierzchni twardej i spływa odpływami pod tąpowierzchnię(Odwołujący sam
zwrócił uwagęna możliwośćbudowy takich fontann, i przedłożył Izbie stosowne rysunki, włączone
do akt sprawy).
Zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu w taki sposób,że akcentował znaczenie
powierzchni lustra wody (jej wielkośćbyła parametrem granicznym), mającej udział w tworzeniu
obrazów widocznych dla widza. Dodatkowo, w odpowiedzi na zadane pytanie, wyjaśnił wprost,że
sumowane mogąbyćpowierzchnie widoczne dla widza.
Pytanie wykonawcy co do obliczania powierzchni, stanowiącej element warunku udziału
w postępowaniu, zostało zadane w określonym kontekście – Zamawiający w SIWZ, opisując
warunek udziału w postępowaniu, użył określenia ,,powierzchnia zbiornika lub zbiorników
stanowiących jednącałość”, co było równoznaczne z dopuszczeniem możliwości sumowania
powierzchni zbiorników – pytanie dotyczyło więc sposobu sumowania tych powierzchni. Jak
zauważył zadający pytanie wykonawca, istniejąfontanny o złożonej budowie, kaskadowe,
warstwowe (tj. mające więcej, niżjednąpowierzchnię,,czynną”, widocznądla widza), zatem
wątpliwości, w jaki sposób sumowaćprzedmiotowe powierzchnie, były uzasadnione. Powyższe
okoliczności należy wziąćpod uwagę, analizując odpowiedźZamawiającego na pytanie nr 2:
podano w niej sposób obliczana powierzchni, jakiej realizacjąnależy sięwykazaćw celu
udokumentowania spełnienia warunku udziału w postępowaniu: ma to być,,widoczna dla
widza, pozioma powierzchni lustra wody zbiornika lub zbiorników stanowiących jednącałość,
w których zainstalowane zostały dysze tworzące poszczególne obrazy wodne”. Oznacza to,że istotne były dla Zamawiającego powierzchnie ,,czynne”, budzące zainteresowanie publiczności,
biorące udział w tworzeniu obrazów w tym sensie,że mająbyćzauważalne dla widza.
Racjęma Odwołujący,że powierzchnia fontanny (cała powierzchnia, na której znajdująsię
urządzenia fontanny) i powierzchnia lustra wody fontanny to dwa odmienne pojęcia. Jednak
w ocenie Izby użycie zamiennie tych dwóch pojęćprzez Zamawiającego nie wprowadziło
wątpliwości co do określenia warunku udziału w postępowaniu – pojęcia te mogąbyćstosowane
zamiennie, nawet w opisie warunku udziału w postępowaniu (który z założenia winien być
precyzyjny), jeżeli z kontekstu jednoznacznie wynika, co określają. Kontekst w odpowiedzi na
pytanie nr 2 nie budziłżadnych wątpliwości, pytanie dotyczyło bowiem sumowania powierzchni
będącej przedmiotem oceny, a więc odpowiedźdotyczyła tej właśnie powierzchni (mimo,że użyto
pojęcia ,,powierzchnia fontanny” z kontekstu w sposób oczywisty wynikało,że chodzi
o ,,powierzchnięlustra wody fontanny”). Odpowiedźna pytanie nr 2 nie zmodyfikowała
dotychczasowego
warunku
udziału
w
postępowaniu,
jedynie
wyjaśniła
zagadnienie
dopuszczalności sumowania różnych powierzchni lustra wody fontanny, i jednoznacznie
sprecyzowała,że chodzi o powierzchnie widoczne dla widza.
Odwołujący na rozprawie przyznał,że powierzchnia zbiornika wody morskiej fontanny
w Łodzi jest niewidoczna dla widza, jednak twierdził,że nie ma to znaczenia, bowiem znajdująsię
w niej dysze, wytwarzające falęmorską– która jest obrazem, o którym mowa w Rozdziale V, pkt 2
ppkt 2 SIWZ.
Fontanna w Łodzi, jak wynika z opisu Odwołującego, posiada widoczny dla widza zbiornik wody
basenowej oraz niewidoczny dla widza zbiornik fali morskiej, pomiędzy nimi znajduje się
wypłycenie niecki basenowej. Wzdłużgranicy pomiędzy zbiornikiem fali morskiej a zbiornikiem fali
morskiej może byćtworzona ,,fala morska” górna – spiętrzenie wody przypominające morskąfalę.
Zbiornik fali morskiej jest więc technicznym elementem fontanny, niewidocznym dla widza,
zatem nieistotnym dla odbiorcy pokazu wizualnego, chociażniezbędnym do wytworzenia
elementów pokazu. Takąocenęroli zbiornika fali morskiej ilustruje zdjęcie przedłożone Izbie na
rozprawie przez Odwołującego – zbiornik fali morskiej jest poza kadrem, widoczna jest tylko ,,fala
morska”.
W konsekwencji, Izba uznała za słuszne stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, iż
zgodnie z opisem warunku w SIWZ, można było zsumowaćjedynie powierzchnięniecki
basenowej i wypłycenia niecki fontanny w Łodzi, co daje powierzchnięłączną258,33m2,
a więc zbyt mało, aby wykazaćsięspełnieniem warunku udziału w postępowaniu.
W ocenie Izby nie ma znaczenia, w jaki sposób Zamawiający powziął wątpliwości co do
potwierdzenia spełnienia przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu, i nie ma
przeszkód, aby Przystępujący poinformował Zamawiającego, nawet nieformalnie, o zastrzeżeniach
odnośnie spełnienia przez wykonawców konkurencyjnych warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z art. 24 ust. 4 Prawa zamówieńpublicznych, ofertęwykonawcy wykluczonego
uznaje sięza odrzuconą, dlatego nie ma istotnego znaczenia dla skuteczności wykluczenia
Odwołującego z postępowania podania przez Zamawiającego jako podstawy prawnej
odrzucenia oferty art. 89 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówieńpublicznych. Jeżeli w tym wypadku
doszło do naruszenia tego przepisu, to nie miało tożadnego wpływu na wynik postępowania
(art. 192 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych).
Reasumując, Izba nie stwierdziła naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 91 ust. 1 Prawa
zamówieńpublicznych i orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Jana Gutkowskiego
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 10 000
zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy), tj. kwotęstanowiącą
równowartośćwpisu uiszczonego przez Jana Gutkowskiego,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 209 zł 00 gr (słownie cztery tysiące dwieście dziewięć
złotych zero groszy) przez Jana Gutkowskiego na rzecz Teatru Lalek
„Pleciuga”, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych
(t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759)
na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1685/10
U z a s a d n i e n i e
I. Teatr Lalek „PLECIUGA", pI. Teatralny 1, 71-405 Szczecin (zwany dalej Zamawiającym),
prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. ,,Przebudowa basenu
przeciwpożarowego na fontannęi podziemny rezerwowy zbiornik wody gaśniczej, wykonanie
ogrodzenia zaplecza oraz wyburzenieściany i montażbramy stalowej naścianie tylnej sceny
głównej Teatru”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych
z dnia 24.05.2010 r., poz. 132939 i Zamawiający zamieścił specyfikacjęistotnych warunków
zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest
w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759).
Wartośćzamówienia oszacowano na 819 092 euro.
W dniu 7.08.2010 r. Jan Gutkowski, prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwą
Firma Gutkowski Gutkowski Jan, ul. 17 Stycznia 92, 64-100 Leszno (dalej: Odwołujący)
wniósł odwołanie, w którym zakwestionował prawidłowośćswojego wykluczenia
z postępowania i zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 89
ust. 1 pkt 5, art. 91 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych.
Odwołujący swoje zarzuty uzasadnił następująco:
Zamawiający błędnie uznał,że Odwołujący nie dopełnił wymogu wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu, określonego postanowieniem pkt 2 ppkt 2 Rozdziału V
SIWZ, i w związku z tym podlega wykluczeniu z postępowania, a oferta jego podlega
odrzuceniu. Odwołujący kwestionował równieżprawidłowośćpodania art. 89 ust. 1 pkt 5 jako
podstawy odrzucenia jego oferty. W ocenie Odwołującego, Zamawiający na kolejnych
etapach postępowania ,,poszukuje podstaw do wykluczenia” go z postępowania, w wyniku
czego Zamawiający wraz z rzeczoznawcąbadali wskazanąprzez Odwołującego robotęna
Placu Dąbrowskiego w Łodzi ,,z nadzwyczajnądrobiazgowością”. Odwołujący dodatkowo
wskazał,że Zamawiający posiada wiedzę,że Odwołujący wybudował największąw Polsce
fontannętypu „woda -światło - dźwięk" podziwianąwe Wrocławiu przez widzów krajowych
i zagranicznych dokumentami i oświadczeniem Odwołującego potwierdzającymi,że spełnia
wymagania określone w SIWZ, mimo to podejmował działania, w celu poszukiwania
,,punktów zaczepienia pozwalających na wykluczenie Odwołującego z postępowania”.
Zdaniem Odwołującego okoliczność,że Zamawiający wykorzystał informację, którąpowziął
– według Odwołującego - z pominięciem przepisów prawa, stanowi naruszenie przepisów
Prawa zamówieńpublicznych. Odwołujący twierdził,że powierzchnia lustra wody fontanny
przy Placu Dąbrowskiego w Łodzi wypełnia warunek zawarty w postanowieniu pkt 2 ppkt 2
Rozdziału V SIWZ, co wykazał dokumentami, oświadczeniem i wyjaśnieniami przekazanymi
Zamawiającemu.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy „ERBUD" SA
jako
najkorzystniejszej,
unieważnienie
czynności
wykluczenia
Odwołującego
z postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, ponowienie
badania ofert oraz powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dn. 12 sierpnia 2010 r. nie zgodził się
z zarzutami Odwołującego.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił ERBUD S.A.,
02 – 819 Warszawa, ul. Puławska 300a (dalej: Przystępujący). Przystępujący w całości
poparł stanowisko Zamawiającego.
Na rozprawie Strony podtrzymały swoje stanowiska, z tym,że Odwołujący
zaprezentował odmiennąargumentację, niżuprzednio zawarta w odwołaniu – twierdził,że
błędna ocena spełnienia przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu wynika
z niekonsekwencji
Zamawiającego,
który
myli
pojęcia
,,powierzchnia
fontanny”
i ,,powierzchnia lustra wody”. Mianowicie Zamawiający używał różnych pojęćw SIWZ
określając warunek udziału w postępowaniu, a innych - udzielając odpowiedzi na pytania
wykonawców, natomiast obecnie, na etapie oceny i badania ofert, w sposób nieuprawniony
dokonuje zawężenia rozumienia tych określeń.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie. Jednak po zapoznaniu się
z dokumentacjąpostępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co
następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W odwołaniu brak argumentacji, dlaczego w ocenie Odwołującego sporna fontanna ma
wymaganąpowierzchnię– Odwołujący zasadniczo twierdził jedynie,że wykazał już
spełnienie warunków udziału za pomocąwyjaśnieńzłożonych Zamawiającemu, a sama
realizacja drugiej, niespornej fontanny potwierdza posiadanie adekwatnego do przedmiotu
zamówienia. Takie stanowisko może wskazywać,że Odwołujący kwestionował prawidłowość
określonych przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu – co jest spóźnione
na tym etapie postępowania. Niemniej jednak wszystkie podjęte przez Odwołującego
czynności w związku z wnoszeniemśrodków ochrony prawnej - zarzuty podniesione
w odwołaniu i stanowisko wyrażone na rozprawie –świadczyły o tym,że Odwołujący
podważał słusznośćwykluczenia go z postępowania, i ta kwestia była przedmiotem badania
Krajowej Izby Odwoławczej.
Izba, badając zasadnośćodwołania i podniesionych w nim zarzutów, bierze pod
uwagęcałokształt okoliczności ustalonych do chwili zamknięcia rozprawy. I tak, Izba ustaliła
następujący stan faktyczny:
1. Zamawiający w SIWZ określił warunek udziału w postępowaniu w sposób następujący:
należało udokumentowaćwykonanie minimum dwóch fontann, a każda z nich miała być
o określonej wartości i oraz reprezentowaćtyp fontanny ,,światło -woda – dźwięk”, przez
co Zamawiający rozumiał takąfontannę, w której poszczególne obrazy wodne oraz ich
odpowiednie oświetlenie sązsynchronizowane z muzyką. Zrealizowana fontanna miała
miećpowierzchnięlustra wody minimum 300,00 m2 ,,definiowana jako powierzchnia
zbiornika lub zbiorników stanowiących jednącałość, w których zainstalowane zostały
dysze tworzące poszczególne obrazy wodne” (Rozdział V pkt 2 ppkt 2 SIWZ, pkt III.3.2
ogłoszenia o zamówieniu w BZP).
2. Jeden z wykonawców zadał pytanie odnoszącego sięwprost do Rozdział V pkt 2 ppkt 2
SIWZ (pytający wprost w pytaniu zaznaczył,że dotyczy ono tego właśnie punktu SIWZ) -
pytał, jak obliczana będzie ,,powierzchnia fontanny”, ,,czy będzie uwzględniana
powierzchnia lustra wody, zbiorników połączonych ze sobą, np. kaskadowo, czy też
zbiorników, które funkcjonalnie sąod siebie niezależne (tzn. brak jest przepływu wody
między nimi), ale stanowiąelement tej samej budowli? Czy zbiorniki stanowiąjedną
całość, jeżeli woda pomiędzy nimi przepływa, czy teżjeśli stanowiąelementy tej samej
budowli? Jeśli fontanna jest wielowarstwowa, to jak będzie uwzględniana powierzchnia
fontanny: jako suma wszystkich warstw, czy jako powierzchnia największej warstwy, co
Zamawiający w takim wypadku będzie rozumiał przez warstwę?”.
3. Zamawiający na powyższe pytanie (w odpowiedzi nr 2 na pytania wykonawców,
udzielonej 2 czerwca 2010 r. ) wskazał,że ,,powierzchnia fontanny obliczana będzie jako
widoczna dla widza, pozioma powierzchni lustra wody zbiornika lub zbiorników
stanowiących jednącałość, w których zainstalowane zostały dysze tworzące
poszczególne obrazy wodne”.
4. Odwołujący do oferty załączył wykaz wykonanych przez siebie robót, z których jedna nie
była przedmiotem sporu (fontanna w Parku Szczytnickim we Wrocławiu – pozycja nr 1
wykazu prac podobnych ze strony 8 oferty Odwołującego). Druga z robót, fontanny przy
Placu Dąbrowskiego w Łodzi (pozycja nr 2 wykazu prac podobnych ze strony 8 oferty
Odwołującego), nie budziła wątpliwości co do jej wartości, natomiast sporne było, czy
posiada powierzchnięlustra wody, wymaganąprzez Zamawiającego w SIWZ.
5. Wątpliwości Zamawiającego co do spełnienia przez Odwołującego warunku udziału
w postępowaniu zapoczątkowało pismo Przystępującego, w którym zgłosił on
zastrzeżenia co do powierzchni fontanny w ofercie konkurencyjnej (Odwołującego).
6. Zamawiający w dniu 16 czerwca 2010 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnieńco
do powierzchni i Odwołujący takie wyjaśnienia złożył w dn. 18 czerwca 2010 r.,
wskazując,że powierzchnia lustra wody rozumianego zgodnie z postanowieniami SIWZ,
spełnia wymagania Zamawiającego. Do odpowiedzi załączył rysunek – rzut z góry
fontanny w Łodzi. Zamawiający, wzywając do złożenia wyjaśnieńodnośnie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, nie wskazywał na cechę,,widoczności do widza”.
7. Na rozprawie Odwołujący okazał rysunek – rzut z góry spornej fontanny, z którego
wynikało (taki sam rysunek, w mniejszym formacie, załączył do wyjaśnieńz dn.
18 czerwca 2010 r.),że fontanna jest zbudowana z trzech głównych elementów:
zbiornika - niecki basenowej (o pow. 251,13 m2), wypłycenia niecki z zainstalowanymi
dyszami (o powierzchni 7,2 m2) i zbiornika fali morskiej (o pow. 44 m2).
8. Budowa fontanny w Łodzi nie była sporna – Strony nie kwestionowały,że składa sięona
z trzech elementów, natomiast sporne było, czy można zsumowaćich powierzchnię, aby
uzyskaćwymaganąpowierzchnię300 m2 – Zamawiający i Przystępujący twierdzili,że
zgodnie z opisem warunku w SIWZ, można zsumowaćjedynie powierzchnięniecki
basenowej i wypłycenia niecki, co daje powierzchnięłączną258,33m2, a więc zbyt mało,
aby spełnićwarunek udziału w postępowaniu. Natomiast zdaniem Odwołującego można
było zsumowaćpowierzchnięwszystkich tych trzech elementów, a więc powierzchniałą
czna wynosi 302,33m2.
9. Odwołujący przyznał na rozprawie,że powierzchnia zbiornika fali morskiej jest
niewidoczna dla widza, natomiast jego zdaniem nie ma to znaczenia dla oceny spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, bowiem posiada inne elementy wymagane w SIWZ
(dysze do tworzenia poszczególnych obrazów wodnych – dzięki zbiornikowi fali morskiej
jest wytwarzany efekt ,,fala morska” górna). Zdaniem Odwołującego widocznośćdla
widza nie może byćbrana pod uwagę, ponieważtaki wymóg nie znalazł sięw opisie
warunku w SIWZ; element ten pojawił siędopiero w odpowiedziach na pytania, i to
w kontekście powierzchni fontanny, a nie powierzchni lustra wody.
Na podstawie tak ustalonego stanu faktycznego, Izba stwierdziła,że Odwołujący nie
wykazał, iżspełnił warunek udziału w postępowaniu polegający na wybudowaniu dwóch fontann
o powierzchni widocznego dla widza lustra wody min. 300 m2, ponieważjedna z fontann ujętych
w wykazie – fontanna w Łodzi powierzchni (lustra wody) o takim rozmiarze nie posiadała.
Faktem powszechnie znanym jest,że każdy zbiornik wodny (z wyjątkiem zbiornika
zamkniętego wypełnionego maksymalnie, do pokrycia), ma powierzchnię, nazywaną,,lustrem
wody” (granica wody i powietrza).
Fontanny mogąbyćzbudowane w taki sposób,że nie posiadająwidocznego dla widza zbiornika
wody (a więc i widocznej dla widza ,,powierzchni lustra wody”) – woda wytryskuje z dysz
umieszczonych w powierzchni twardej i spływa odpływami pod tąpowierzchnię(Odwołujący sam
zwrócił uwagęna możliwośćbudowy takich fontann, i przedłożył Izbie stosowne rysunki, włączone
do akt sprawy).
Zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu w taki sposób,że akcentował znaczenie
powierzchni lustra wody (jej wielkośćbyła parametrem granicznym), mającej udział w tworzeniu
obrazów widocznych dla widza. Dodatkowo, w odpowiedzi na zadane pytanie, wyjaśnił wprost,że
sumowane mogąbyćpowierzchnie widoczne dla widza.
Pytanie wykonawcy co do obliczania powierzchni, stanowiącej element warunku udziału
w postępowaniu, zostało zadane w określonym kontekście – Zamawiający w SIWZ, opisując
warunek udziału w postępowaniu, użył określenia ,,powierzchnia zbiornika lub zbiorników
stanowiących jednącałość”, co było równoznaczne z dopuszczeniem możliwości sumowania
powierzchni zbiorników – pytanie dotyczyło więc sposobu sumowania tych powierzchni. Jak
zauważył zadający pytanie wykonawca, istniejąfontanny o złożonej budowie, kaskadowe,
warstwowe (tj. mające więcej, niżjednąpowierzchnię,,czynną”, widocznądla widza), zatem
wątpliwości, w jaki sposób sumowaćprzedmiotowe powierzchnie, były uzasadnione. Powyższe
okoliczności należy wziąćpod uwagę, analizując odpowiedźZamawiającego na pytanie nr 2:
podano w niej sposób obliczana powierzchni, jakiej realizacjąnależy sięwykazaćw celu
udokumentowania spełnienia warunku udziału w postępowaniu: ma to być,,widoczna dla
widza, pozioma powierzchni lustra wody zbiornika lub zbiorników stanowiących jednącałość,
w których zainstalowane zostały dysze tworzące poszczególne obrazy wodne”. Oznacza to,że istotne były dla Zamawiającego powierzchnie ,,czynne”, budzące zainteresowanie publiczności,
biorące udział w tworzeniu obrazów w tym sensie,że mająbyćzauważalne dla widza.
Racjęma Odwołujący,że powierzchnia fontanny (cała powierzchnia, na której znajdująsię
urządzenia fontanny) i powierzchnia lustra wody fontanny to dwa odmienne pojęcia. Jednak
w ocenie Izby użycie zamiennie tych dwóch pojęćprzez Zamawiającego nie wprowadziło
wątpliwości co do określenia warunku udziału w postępowaniu – pojęcia te mogąbyćstosowane
zamiennie, nawet w opisie warunku udziału w postępowaniu (który z założenia winien być
precyzyjny), jeżeli z kontekstu jednoznacznie wynika, co określają. Kontekst w odpowiedzi na
pytanie nr 2 nie budziłżadnych wątpliwości, pytanie dotyczyło bowiem sumowania powierzchni
będącej przedmiotem oceny, a więc odpowiedźdotyczyła tej właśnie powierzchni (mimo,że użyto
pojęcia ,,powierzchnia fontanny” z kontekstu w sposób oczywisty wynikało,że chodzi
o ,,powierzchnięlustra wody fontanny”). Odpowiedźna pytanie nr 2 nie zmodyfikowała
dotychczasowego
warunku
udziału
w
postępowaniu,
jedynie
wyjaśniła
zagadnienie
dopuszczalności sumowania różnych powierzchni lustra wody fontanny, i jednoznacznie
sprecyzowała,że chodzi o powierzchnie widoczne dla widza.
Odwołujący na rozprawie przyznał,że powierzchnia zbiornika wody morskiej fontanny
w Łodzi jest niewidoczna dla widza, jednak twierdził,że nie ma to znaczenia, bowiem znajdująsię
w niej dysze, wytwarzające falęmorską– która jest obrazem, o którym mowa w Rozdziale V, pkt 2
ppkt 2 SIWZ.
Fontanna w Łodzi, jak wynika z opisu Odwołującego, posiada widoczny dla widza zbiornik wody
basenowej oraz niewidoczny dla widza zbiornik fali morskiej, pomiędzy nimi znajduje się
wypłycenie niecki basenowej. Wzdłużgranicy pomiędzy zbiornikiem fali morskiej a zbiornikiem fali
morskiej może byćtworzona ,,fala morska” górna – spiętrzenie wody przypominające morskąfalę.
Zbiornik fali morskiej jest więc technicznym elementem fontanny, niewidocznym dla widza,
zatem nieistotnym dla odbiorcy pokazu wizualnego, chociażniezbędnym do wytworzenia
elementów pokazu. Takąocenęroli zbiornika fali morskiej ilustruje zdjęcie przedłożone Izbie na
rozprawie przez Odwołującego – zbiornik fali morskiej jest poza kadrem, widoczna jest tylko ,,fala
morska”.
W konsekwencji, Izba uznała za słuszne stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, iż
zgodnie z opisem warunku w SIWZ, można było zsumowaćjedynie powierzchnięniecki
basenowej i wypłycenia niecki fontanny w Łodzi, co daje powierzchnięłączną258,33m2,
a więc zbyt mało, aby wykazaćsięspełnieniem warunku udziału w postępowaniu.
W ocenie Izby nie ma znaczenia, w jaki sposób Zamawiający powziął wątpliwości co do
potwierdzenia spełnienia przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu, i nie ma
przeszkód, aby Przystępujący poinformował Zamawiającego, nawet nieformalnie, o zastrzeżeniach
odnośnie spełnienia przez wykonawców konkurencyjnych warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z art. 24 ust. 4 Prawa zamówieńpublicznych, ofertęwykonawcy wykluczonego
uznaje sięza odrzuconą, dlatego nie ma istotnego znaczenia dla skuteczności wykluczenia
Odwołującego z postępowania podania przez Zamawiającego jako podstawy prawnej
odrzucenia oferty art. 89 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówieńpublicznych. Jeżeli w tym wypadku
doszło do naruszenia tego przepisu, to nie miało tożadnego wpływu na wynik postępowania
(art. 192 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych).
Reasumując, Izba nie stwierdziła naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 91 ust. 1 Prawa
zamówieńpublicznych i orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówieńpublicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
