rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-08-23
rok: 2010
data dokumentu: 2010-08-23
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1698/10
KIO/UZP 1698/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Klaudia Szczytowska – Maziarz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Klaudia Szczytowska – Maziarz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego: HERMANN Kirchner Polska Sp. z o.o., HERMANN Kirchner
Bauunternehmung Gmbh, Strabag Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług Technicznych
INTERCOR Sp. z o.o., 91-463 Łódź, ul. Łagiewnicka 54/56 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie,
03-808 Warszawa, ul. Mińska 25 protestu z dnia 16 lipca 2010r.
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego: HERMANN Kirchner Polska Sp. z o.o., HERMANN Kirchner
Bauunternehmung Gmbh, Strabag Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług Technicznych
INTERCOR Sp. z o.o., 91-463 Łódź, ul. Łagiewnicka 54/56 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie,
03-808 Warszawa, ul. Mińska 25 protestu z dnia 16 lipca 2010r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie modyfikacji specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
2. Kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Warszawie, 03-808 Warszawa, ul. Mińska 25
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego: HERMANN Kirchner Polska Sp. z
o.o., HERMANN Kirchner Bauunternehmung Gmbh, Strabag Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o., 91-463
Łódź, ul. Łagiewnicka 54/56,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Warszawie, 03-808 Warszawa, ul. Mińska 25 na
rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego: HERMANN Kirchner Polska Sp. z o.o., HERMANN Kirchner
Bauunternehmung Gmbh, Strabag Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług
Technicznych INTERCOR Sp. z o.o., 91-463 Łódź, ul. Łagiewnicka 54/56
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz zastępstwa procesowego,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
wykonawców
wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: HERMANN
Kirchner Polska Sp. z o.o., HERMANN Kirchner Bauunternehmung
Gmbh, Strabag Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług Technicznych
INTERCOR Sp. z o.o., 91-463 Łódź, ul. Łagiewnicka 54/56.
U z a s a d n i e n i e
W dniu 16 lipca 2010 roku Protestujący konsorcjum firm Hermann Kirchner Polska Sp.
z o.o., ul. Łagiewnicka 54/56, 91-463 Łódź; Hermann Kirchner Bauuntemehmung
GmbH, Bad Hersfeld D-36251, ul. Hermann Kirchner 6; Strabag Sp. z o.o., ul.
Parzniewska 10, 08-500 Pruszków oraz Przedsiębiorstwo Usług Technicznych
INTERCOR Sp. z o.o., ul. Okólna 10, 42-400 Zawiercie z liderem Hermann Kirchner Polska
Sp. z o.o. wniósł do Zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Warszawie protest na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.
Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. 2010 r. Nr 113 poz. 759), dalej „ustawa
Pzp” w postępowaniu pn. „Budowa drogi krajowej Nr S7 o parametrach drogi ekspresowej na
odcinku koniec obwodnicy Radomia - granica województwa mazowieckiego", znak:
173/2009. Dotyczył on treści wskazanych poniżej postanowieńSpecyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) - Szczególne Warunki Kontraktu (dalej: SWK) oraz
Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych D-M-00.00.00. (dalej:
Specyfikacja Techniczna).
Interes prawny Protestującego
Składając niniejszy protest Protestujący posiada interes prawny, który to w wyniku skarżonej
treści SIWZ może doznaćuszczerbku. W sytuacji, gdy oferta Protestującego zostanie
uznana za najlepszą, Protestujący będzie zobowiązany do podpisania umowy oraz realizacji
zamówienia zgodnie z jej warunkami, w tym Specyfikacji Technicznej, które w swej treści są
jednostronnie niekorzystne dla wykonawcy. TreśćSIWZ narusza zasady związane
z prawidłowym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego oraz stosowane zasad
określonych w Kodeksie cywilnym.
Przedstawienie zarzutów
Czynnościom Zamawiającego Protestujący zarzucał ukształtowanie treści SIWZ w sposób
powodujący nierównowagęstron stosunku cywilnoprawnego, naruszający zasady uczciwej
konkurencji. Protestujący zarzucał,że działania Zamawiającego naruszająprzepisy ustawy
Prawo zamówieńpublicznych oraz kodeksu cywilnego, a w szczególności:
a) art. 7 ustawy Pzp poprzez naruszenie przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji,
b) art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przez Zamawiającego w sposób
niejednoznaczny i niewystarczająco precyzyjny przedmiotu zamówienia,
c) art. 647 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 i 139 ustawy Pzp poprzez przerzucenie na
Wykonawcę
obowiązku
sprawdzenia
wad
w
projektach,
sporządzonych
przez
Zamawiającego oraz obciążeniem Wykonawcy obowiązkami związanymi z przekazaniem
placu budowy,
d) art. 353
kodeksu cywilnego w zw. z art. 483 § 1 kodeksu cywilnego i w zw. z art. 14 i 139
ustawy Pzp poprzez nałożenie kar umownych wyłącznie na Wykonawcę, z pominięciem
zachowania równowagi stron umowy.
Wniosek co do rozstrzygnięcia protestu
Protestujący wnosił o zmianęzapisów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
poprzez:
1.
Modyfikacjętreści Warunków Szczególnych Kontraktu tj. Subklauzuli 8.7.
„Odszkodowanie za umowne za opóźnienie" poprzez wprowadzenie do Subklauzuli 8.7.
nowego
akapitu,
przewidującego
karę
umowną
przysługującą
Wykonawcy
od
Zamawiającego, to jest zapisu: „Zamawiający zapłaci na rzecz Wykonawcy karęumowną:
(a) za przekroczenie terminu przekazania Wykonawcy prawa dostępu do wszystkich części
placu budowy i ich użytkowania w wysokości 0,01 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej,
określonej w Subklauzuli 1.1.4.1., za każdy dzieńzwłoki.
(b) za nie przekazanie w terminie Wykonawcy wszystkich projektów, decyzji, pozwoleń,
uzgodnieńi innych dokumentów, niezbędnych do prowadzenia prac budowlanych przez
Wykonawcę, w wysokości 0,03 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, określonej
w Subklauzuli 1.1.4.1., za każdy dzieńzwłoki.
(c) za przekroczenie przez Zamawiającego terminu dokonania odbioru końcowego robót
w wysokości 0,01 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, określonej w Subklauzuli 1.1.4.1.,
za każdy dzieńzwłoki.
Zamawiający jest zobowiązany zapłacićkaręumownątakże w przypadku, gdy Wykonawca
nie poniósł szkody.
Wykonawca ma prawo do odszkodowania uzupełniającego przenoszącego wysokośćkar
umownych do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody."
i naniesienie odpowiednich zmian w Warunkach Szczególnych Kontraktu.
2.
Modyfikacjętreści SIWZ - Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych (ST) D-M-00.00.00 Wymagania Ogólne - w zakresie punktu 1.5.3. poprzez
usunięcie zapisu:
„Wykonawca ma obowiązek sprawdzićprzekazane Dokumentacje Projektowe i SST oraz
zgłosićwszystkie uwagi do ich zawartości w terminie 4 tygodni od otrzymania tych
dokumentów. Wszystkie zgłoszenia braków, ewentualnych błędów, nieścisłości itp. po tym
terminie nie mogąskutkowaćopóźnieniami lub wstrzymaniem Robót. Działania takie będą
uznawane za występujące z winy Wykonawcy Robót."
3. Modyfikacjętreści SIWZ - Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych (ST) D-M-00.00.00 Wymagania Ogólne - w zakresie punktu 1.5.8.
poprzez usunięcie zapisu:
„Wykonawca pisemnie potwierdzi koniecznośćegzekucyjnego przejęcia nieruchomości
i będzie uczestniczył, zapewniając niezbędne zasoby, w egzekucyjnym przejęciu
nieruchomości. Potwierdzenie konieczności egzekucyjnego przejęcia nieruchomości może
nastąpićpo podjęciu próby rozpoczęcia robót (pierwszych czynności w ramach robót) na
danej działce. W przypadku braku możliwości przeprowadzenia robót Wykonawca sporządzi
notatkęumożliwiającąwszczęcie postępowania egzekucyjnego. Notatka winna być
sporządzona z udziałem właściciela/użytkownika wieczystego/władającego. Winno z niej
wynikać,że Wykonawca zamierzał przeprowadzićroboty na danej działce, jednak
właściciel/użytkownik wieczysty/władający uniemożliwił wykonanie tych robót. Notatka winna
byćopatrzona datąi miejscem sporządzenia oraz podpisami przedstawiciela Wykonawcy
i właściciela/użytkownika wieczystego/władającego, względnie adnotacjąo odmowie
złożenia podpisu."
ewentualnie
Modyfikacjętreści SIWZ - Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych (ST) D-M-00.00.00 Wymagania Ogólne - w zakresie punktu 1.5.8. poprzez
zmianęzacytowanego powyżej zdania na zapis o treści:
„W przypadku braku możliwości przeprowadzenia robót na nieruchomościach przekazanych
Wykonawcy, Wykonawca sporządzi pisemnąinformacjędo Zamawiającego o konieczności
egzekucyjnego przejęcia nieruchomości przez Zamawiającego. Jeżeli będzie to możliwe,
Wykonawca
sporządzi
tą
informację
z
udziałem
właściciela/użytkownika
wieczystego/władającego nieruchomości."
4. Modyfikacjętreści SIWZ - Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych
D-M-00.00.00
Wymagania
Ogólne
w
zakresie
punktu
1.5.15.
„Niewypały, niewybuchy" poprzez usunięcie zapisu:
„Koszty sprawdzenia i zabezpieczenia terenu oraz akcji usunięcia niewypałów/niewybuchów
Wykonawca uwzględni w cenie kontraktowej w ramach dostosowania sięi spełnienia
wymagań."
i w zakresie powyższychżądańw pkt 2-4 Protestujący wnosił o naniesienie odpowiednich
zmian w powołanej powyżej Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych D-M-00.00.00.
W uzasadnieniu Protestujący wskazywał,że w dniu 08 lipca 2010 roku otrzymał od
Zamawiającego zaproszenie do złożenia oferty wraz z SIWZ dla przedmiotowego
zamówienia. Po zapoznaniu sięz jego treściąProtestujący stwierdził, iżzawiera ona
postanowienia niezgodne z Prawem ZamówieńPublicznych oraz kodeksem cywilnym.
Odnosząc siędo poszczególnych zarzutów Protestujący podnosił:
Ad. 1)
Zamawiający w Szczególnych Warunkach Kontraktu - Subklauzuli 8.7 podpunkty (a) - (e),
wprowadził zapisy określające wysokośćkar umownych, tj.:
-
(a) za przekroczenie Czasu na Ukończenie Robót w wysokości 0,03 % Zaakceptowanej
Kwoty Kontraktowej, określonej w Subklauzuli 1.1.4.1., za każdy dzieńzwłoki.
-
(b) z tytułu odstąpienia od Kontraktu z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy
w wysokości 10% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, określonej w Subklauzuli 1.1.4.1.
-
(c) za niewykonanie Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania w terminie ustalonym
w Załączniku do Oferty - Dane Kontraktowe, w wysokości 0,01 % Zaakceptowanej Kwoty
Kontraktowej, określonej w Subklauzuli 1.1.4.1., za każdy dzieńzwłoki.
-
(d) za przekroczenie terminu przedłużenia: Harmonogramu (Subklauzula 8.3. i Subklauzula
8.6), raportów (Subklauzula 4.21), oraz terminu określonego w Subklauzuli 14.1 pkt (d)
w wysokości 0,03 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, określonej w Subklauzuli 1.1.4.1.,
za każdy dzieńzwłoki.
-
(e) za niedotrzymanie terminu usunięcia wad oraz wykonania drobnych zaległych praż
określonych wŚwiadectwie Przejęcia albo za niedotrzymanie terminu usunięcia wad oraz
wykonania drobnych zaległych prac w okresie rękojmi za wady w terminie określonym przez
Inżyniera / Zamawiającego, i wysokości 0,03 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej,
określonej w Subklauzuli 1.1.4.1., za każdy dzieńzwłoki.
Protestujący wskazywał,że umowa o roboty budowlane powinna zmierzaćdo
zabezpieczenia zarówno interesów Zamawiającego, jak teżWykonawcy robót. Kara
umowna, podobnie jak odszkodowanie, którego jest surogatem, nie może prowadzićdo
nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego. Protestujący podnosił,że kara umowna,
określona w Warunkach Szczególnych Kontraktu, stanowi jednostronne i nieuprawnione
uprzywilejowanie Zamawiającego, jako Strony przyszłej Umowy. Celem wprowadzenia kar
umownych, bez wątpienia, jest dyscyplinowanie stron do prawidłowego i terminowego
wywiązywania sięz przyjętych w umowie obowiązków. W ocenie Protestującego,
postanowienia przyszłej umowy, nie mogąsięograniczaćwyłącznie do przewidzenia kar
umownych za działania Wykonawcy. Należy miećna uwadze,że podczas realizacji robót
budowlanych dochodzi do sytuacji,że Wykonawca jest gotowy prowadzićroboty budowlane,
jednakże z uwagi na zaniechania Zamawiającego, prace nie sąrealizowane. Wskazywał na
wyroki KIO, i tak w wyroku z dnia 06.09.2006 r. (sygn. UZP /ZO/0-2430/06) Zespół Arbitrów
wskazał, iżumowa o zamówienie publiczne powinna chronićinteresy nie tylko
Zamawiającego, ale równieżWykonawców. W niniejszym postępowaniu zapisy Warunków
Szczególnych Kontraktu stawiająpotencjalnego wykonawcęw mniej korzystnej sytuacji niż
Zamawiającego.
W związku z powyższym, oraz dla zachowania zasad równego traktowania stron umowy,
zasadne jest wprowadzenie do Warunków Szczególnych Kontraktu do Subklauzuli 8.7.
nowego akapitu przewidującego kary umowne na rzecz Wykonawcy od Zamawiającego
w brzmieniu określonym wżądaniach protestu. Zdaniem Protestującego wprowadzenie
powyższych zapisów SIWZ doprowadzi do uwzględnia zasad współżycia społecznego, ale
także słusznego interesu społecznego, biorąc pod uwagęwagęplanowanego do wykonania
zamówienia i dodatkowo zabezpieczy kontraktowy termin realizacji.
Ad 2)
Zamawiający w treści SIWZ, tj. Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych (ST) D-M-00.00.00 Wymagania Ogólne w punkcie 1.5.3. wskazał,że
Wykonawca ma obowiązek sprawdzićprzekazane Dokumentacje Projektowe i SST oraz
zgłosićwszystkie uwagi do ich zawartości w terminie 4 tygodni od otrzymania tych
dokumentów. Wszystkie zgłoszenia braków, ewentualnych błędów, nieścisłości itp. po tym
terminie nie mogąskutkowaćopóźnieniami lub wstrzymaniem Robót. Działania takie będą
uznawane za występujące z winy Wykonawcy Robót.
Protestujący wskazywał,że powyższe zapisy naruszająart. 647 k.c, Zamawiający bowiem
dokonuje w sposób nieuprawniony przerzucenia na Wykonawców obowiązków, które
w procesie budowlanym leżąpo stronie Inwestora. Zgodnie z art. 647 k.c. - przez umowę
o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje siędo oddania przewidzianego w umowie
obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor
zobowiązuje sie do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych
z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia
projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.
Protestujący podnosił,że to obowiązkiem Zamawiającego jest przekazanie Wykonawcy
robót kompletnego i prawidłowego projektu budowlanego oraz innych dokumentów,
niezbędnych do realizacji inwestycji. Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za należyte
sporządzenie projektów przez Inwestora i autorów projektów. Należy podkreślić,że
Wykonawca nie jest odpowiedzialny za wykrywanie zamiast Inwestora wad projektu (tak też
stwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z 27 marca 2000 r., sygn. akt III CKN 629/98).
Protestujący zaznaczył także,że zamówienie nie jest realizowane na zasadzie „zaprojektuj -
zbuduj" W związku z powyższym, za nieuzasadnione należy uznaćobciążenie Wykonawców
obowiązkiem sprawdzania (za Zamawiającego i Projektanta) przekazanych Wykonawcom
projektów oraz obciążanie ich negatywnymi konsekwencjami wystąpienia w nich błędów, za
których nie ponosi odpowiedzialności Wykonawca. Zakwestionowane zapisy SIWZ
uzasadniająodwołanie sięprzez Protestującego do przepisów art. 14 oraz art. 139 PZP
zawierające odesłanie do przepisów Kodeksu cywilnego w zakresie nieuregulowanym
przepisami PZP. Zgodnie z powszechnie aprobowanymi poglądami doktryny, czynności
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegające na
konstruowaniu postanowieńprzyszłej umowy w sprawie zamówienia, podlegająocenie
z zastosowaniem przepisów Kodeksu cywilnego Tytułu IV Księgi Pierwszej „Czynności
prawne" jak równieżprzepisy Tytułu III Księgi Trzeciej „Ogólne przepisy o zobowiązaniach
umownych". Tezętępotwierdził Zespół Arbitrów m. in. w wyroku z dnia 29.10.2003 r. (sygn.
akt UZP/ZO/0-1736/03) jednoznacznie wskazując,że naruszenie zasad zawierania umów
określonych przepisami Kodeksu cywilnego należy uznaćza dopuszczalnąpodstawę
zarzutów do treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Ad 3)
Zamawiający zawarł w Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych
(ST) D-M-00.00.00 Wymagania Ogólne w punkcie 1.5.8. zapis,że Wykonawca pisemnie
potwierdzi koniecznośćegzekucyjnego przejęcia nieruchomości i będzie uczestniczył,
zapewniając niezbędne zasoby, w egzekucyjnym przejęciu nieruchomości. Potwierdzenie
konieczności egzekucyjnego przejęcia nieruchomości może nastąpićpo podjęciu próby
rozpoczęcia robót (pierwszych czynności w ramach robót) na danej działce. W przypadku
braku możliwości przeprowadzenia robót Wykonawca sporządzi notatkęumożliwiającą
wszczęcie postępowania egzekucyjnego. Notatka winna byćsporządzona z udziałem
właściciela/użytkownika wieczystego/władającego. Winno z niej wynikać,że Wykonawca
zamierzał
przeprowadzić
roboty
na
danej
działce,
jednak
właściciel/użytkownik
wieczysty/władający uniemożliwił wykonanie tych robót. Notatka winna byćopatrzona datą
i
miejscem
sporządzenia
oraz
podpisami
przedstawiciela
Wykonawcy
i właściciela/użytkownika wieczystego/władającego, względnie adnotacjąo odmowie
złożenia podpisu.
Protestujący podnosił,że zawarty w Specyfikacji Technicznej zapis narusza art. 29 ustawy
Pzp oraz art. 647 kodeksu cywilnego.
Zamawiający, zgodnie z art.29 ustawy Pzp, zobowiązany jest opisaćprzedmiot zamówienia
w sposób jednoznaczny za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie
oferty. Z zaskarżonego postanowienia ST nie wynika, jaki jest zakres obowiązków
Wykonawcy w sytuacji braku możliwości prowadzenia robót na określonej nieruchomości
w przypadku konieczności egzekucyjnego przejęcia nieruchomości. Protestujący podnosi,że
Zamawiający nałożył na Wykonawcęw sposób niedookreślony obowiązek:
a) uczestniczenia w egzekucyjnym przejęciu nieruchomości,
b) zapewnienia niezbędnych zasobów w przejęciu egzekucyjnym.
Zamawiający nie wskazał jednak w jakim zakresie Wykonawca ma braćudział w tym
postępowaniu oraz co należy rozumiećprzez zapewnienie niezbędnych zasobów
w egzekucji. W ocenie Protestującego, Zamawiający tym samym nie opisał w sposób
jednoznaczny przedmiotu zamówienia.
Protestujący wskazywał ponadto,że zgodnie z art. 647 k.c. obowiązkiem Inwestora
(Zamawiającego) jest przekazanie placu budowy Wykonawcy. Wykonawca nie jest
uprawniony do prowadzenia czynności związanych z postępowaniem egzekucyjnym.
Nieruchomości, na których mająbyćprowadzone prace (plac budowy) powinien zostać
przekazany w stanie umożliwiającym wykonanie umowy o roboty budowlane. W przypadku
niemożności wykonywania robót na nieruchomościach, Wykonawca nie ma uprawnień
i kompetencji władzy publicznej, aby uczestniczyćw czynnościach egzekucyjnych.
W związku z powyższymi zarzutami, Protestujący wnosił o usuniecie zaskarżonego zapisu,
albo ewentualnie o zmianęzapisu zgodnie z wnioskiem z petitum protestu.
Ad 4)
Zamawiający w punkcie 1.5.15. Specyfikacji Technicznej D-M-00.00.00. wskazał,że
Wykonawca jest zobowiązany do sprawdzenia terenu pod względem obecności
ewentualnych niewypałów/niewybuchów oraz zabezpieczenia nadzoru saperskiego na etapie
realizacji inwestycji. W przypadku natrafienia w czasie prowadzenia robót na
niewypały/niewybuchy Wykonawca zobowiązany jest do niezwłocznego przerwania robót,
zabezpieczenia terenu oraz wezwania odpowiednich służb (policja, strażpożarna, pogotowie
saperskie) i niezwłocznego powiadomienia Inżyniera. Koszty sprawdzenia i zabezpieczenia
terenu oraz akcji usunięcia niewypałów/niewybuchów Wykonawca uwzględni w cenie
kontraktowej w ramach dostosowania sięi spełnienia wymagańogólnych.
Protestujący podnosił,że zapis w pkt. 1.5.15. Specyfikacji Technicznej,że „Koszty
sprawdzenia i zabezpieczenia terenu oraz akcji usunięcia niewypałów/niewybuchów
Wykonawca uwzględni w cenie kontraktowej w ramach dostosowania sięi spełnienia
wymagańogólnych." jest sprzeczny z zasadami ponoszenia ryzyka przez Zamawiającego na
Kontrakcie, wynikającymi z Klauzuli 17.3 i 17.4 FIDIC, oraz z Klauzulą19.1 FIDIC.
W związku z powyższym zdanie trzecie powołanego punktu Specyfikacji powinno zostać
wykreślone, jako niezgodne z uregulowaniami pozostałych aktów wyższego rzędu,
obowiązujących na Kontrakcie. Protestujący wskazywał,że zgodnie z Klauzulą17.3 pkt (d)
FIDIC do zagrożeństanowiących ryzyko Zamawiającego należy między innymi odnalezienie
podczas realizacji robót: amunicji wojskowej, materiałów wybuchowych, jak też
promieniowanie jonizujące lub skażenie radioaktywne, za wyjątkiem tych które mogąbyć
przypisane użyciu przez Wykonawcę.
Jeżeli w trakcie robót budowlanych z powodu wystąpienia w/w zagrożeń, Wykonawca
poniesie koszty lub nastąpi opóźnienie w pracach, to zgodnie z Klauzulą17.4 FIDIC będzie
on uprawniony do: a) przedłużenia Czasu na Ukończenie oraz b) dodatkowej płatności za
poniesiony koszt. Postanowienia FIDIC uwzględniająrzeczywiste warunki wykonywania
robót budowlanych. Nie jest bowiem możliwe na etapie sporządzania oferty określenie
wartości przyszłych kosztów związanych z wystąpieniem niewypałów i niewybuchów na
budowie. Stanowisko Protestującego wyraża także obowiązująca na Kontrakcie Klauzula
19.1 „Siła Wyższa", zgodnie z którą- „siła wyższa oznacza wyjątkowe wydarzenie
i okoliczności, której nie można w istocie przypisaćdrugiej Stronie" - punkt (d),a także
pojęcie to obejmuje wystąpienie amunicji wojskowej, materiałów wybuchowych - punkt (iv).
Protestujący podkreślał,że zgodnie z Subklauzulą1.5. „Kolejnośćpierwszeństwa
dokumentów" w związku z pkt 2 Formularza Umowy - do celów interpretacji dokumenty
tworzące Kontrakt będąmiały pierwszeństwo zgodnie z następującąkolejnością:
a)
Umowa wraz z załącznikami
b)
Gwarancja Jakości - załącznik Nr 1
c)
Szczególne Warunki Kontraktu,
d)
„Warunki kontraktu na budowędla robót budowlanych i inżynieryjnych
projektowanych przez zamawiającego". COSMOPOLI CONSULTANTS Tłumaczenie
pierwszego wydania FIDIC 1999,
e)
Instrukcja dla Wykonawców - Tom I Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
f)
Dokumentacja Projektowa,
g)
Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych,
h)
Oferta Wykonawcy wraz z załącznikami,
i)
Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikiem „Potencjał
Kadrowy."
Z powyższych zapisów wynika,że przypadku wystąpienia rozbieżności interpretacyjnych
w dokumentach obowiązujących na Kontrakcie, postanowienia Umowy i FIDIC będą
nadrzędne nad postanowieniami Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych. Określenie zatem odmiennych warunków ponoszenia kosztów w przypadku
wystąpienia niewypałów lub niewybuchów na budowie jest bezprzedmiotowe. W związku
z powyższym zasadny jest wniosek Protestującego o wykreślenie zdania trzeciego
w punkcie 1.5.15. Specyfikacji Technicznej, jako sprzecznego z pozostałymi uregulowaniami,
obowiązującymi na Kontrakcie.
Zarzut ten został uznany przez Zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu.
W dniu 29 lipca 2010 roku Zamawiający działając na podstawie art. 183 ust. 1 i 4 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych rozstrzygnął protest poprzez jego
oddalenie w zakresie pkt 1, 2 i 3 oraz uwzględnienie w zakresie pkt 4.
Odnosząc siędo poszczególnych zarzutów iżądańZamawiający stwierdził,że
Ad. 1.
Zamawiający nie zgadza sięz twierdzeniem Protestującego, iżumowa o roboty budowlane
w sprawie zamówienia publicznego powinna zmierzaćdo zabezpieczenia zarówno
interesów Zamawiającego, jak I Wykonawcy. Umowy w sprawie zamówienia publicznego
doznają, na gruncie ustawy Prawo zamówieńpublicznych pewnych ograniczeń, a tym
samym przyznająZamawiającemu uprawnienie do swobodnego narzucania określonych
postanowieńwe wzorze umowy.
Przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych modyfikujązasadęrówności stron stosunku
zobowiązaniowego i stanowiąspecyficzne ograniczenie zasady swobody umów (art. 353
KC), co znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej umowy, Pewna nierównośćstron
umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika wprost z przepisów ustawy Prawo
zamówieńpublicznych zawierającej instrumenty prawne zastrzeżone wyłącznie na korzyść
zamawiającego np. zabezpieczenie należytego wykonania umowy przez wykonawcę(art.
147 i nast. PZP), prawo odstąpienia przez zamawiającego od umowy. Zasada równości
odnosi sięna gruncie ustawy Prawo zamówieńpublicznych, co do zasady, do relacji między
zamawiającym a ogółem wykonawców zainteresowanych zamówieniem lub ubiegających się
o jego udzielenie, nie zaśdo oceny praw i obowiązków stron wynikających z umowy
w sprawie zamówienia publicznego. (wyrok KIO z 2009-11-26 KIO/UZP 1547/09). Stąd
uprawnieniem, a nawet obowiązkiem Zamawiającego jest takie określenie postanowień
umowy w sprawie zamówienia publicznego, w tym kar umownych, aby cel zamówienia
publicznego, tj. zaspokojenia określonych potrzeb publicznych, został osiągnięty.
Dominująca pozycja Zamawiającego wynika nie z przewagi ekonomicznej, ale z faktu,że
reprezentuje on interes publiczny. Ustawa Prawo zamówieńpublicznych przyznaje
Zamawiającemu pewnąprzewagęw kształtowaniu postanowieńprzyszłej umowy w sprawie
zamówienia publicznego albowiem dysponującśrodkami publicznymi jest on poddany przy
ich wydatkowaniu dodatkowym rygorom, wynikającym m.in. z ustawy o finansach
publicznych oraz ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów
publicznych.
Błędem
jest
utożsamianie
przez
Protestującego
uprzywilejowania
Zamawiającego w zakresie kształtowania postanowieńumowy w sprawie zamówienia
publicznego z naruszeniem zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego.
Niezrozumiałym dla Zamawiającego jest równieżzarzut naruszenia art. 7 ust 1 ustawy PZP,
statuującego zasadęuczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Po
pierwsze dlatego,że nie został udowodniony, po drugie zamówienie dostępne jest przecież
dla wszystkich wykonawców, którzy spełniająwarunki udziału w postępowaniu. Bez względu
na to, który wykonawca uzyska zamówienie będzie zobowiązany do zrealizowania
zamówienia w terminie i na zasadach określonych w SIWZ i załącznikach do niej. Stąd
w ocenie Zamawiającego zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 353
KC w zw. z art.
14 i 139 Pzp uznaćnależy za chybione.
Zamawiający wskazał,że identyczne zarzuty odnośnie Subklauzuli 8.7 „Odszkodowanie
umowne za opóźnienie” ppkt (d, e, i f) zostały odrzucone wyrokiem KIO z dn. 2 listopada
2009 (Sygn. Akt. KIO/UZP 1485/09). W w/w przypadku Izba uznała,że zawarte tam kary
umowne nie naruszająart. 7 Pzp i art. 5 Kc, jak równieżart. 353 Kc w zw. z art. 14 i 139 Pzp.
Zgodnie z art. 139 ust. 1 Pzp do umów w sprawach zamówieńpublicznych stosuje się
przepisy kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowiąinaczej. Z kolei jedną
z podstawowych zasad obowiązujących w prawie cywilnym jest zasada swobody umów
określona w art. 353
1
kc. Swoboda stron w określaniu stosunku zobowiązaniowego nie jest
absolutna, doznaje ona ograniczenia w taki sposób, ze treśćlub cel umowy nie mogą, być
sprzeczne z właściwością, stosunku, ustawy ani zasadami współżycia społecznego. Pzp
wprowadza ograniczenia swobody umów, bowiem juz na etapie Siwz, zgodnie z art. 36 ust. 1
pkt 16 Pzp, Zamawiający zobowiązany jest określićistotne dla stron postanowienia, które
zostaną, wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego,
ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli Zamawiający wymaga od wykonawcy, aby
zawarł z nim umowęna takich warunkach. Zatem to do Zamawiającego należy określenie
warunków umowy. Zarzut Protestującego w tym zakresie nie znajduje zatem uzasadnienia.
Ad 2
Kwestionowany przez Protestującego zapis pkt 1.5.3 Specyfikacji Technicznej Wykonania
l Odbioru Robót Budowlanych (ST) D-M-00.00,00 Wymagania Ogólne, nie narusza
przepisów ustawy PZP, ani przepisów Kodeksu cywilnego. Zarzut, co do obowiązku
sprawdzenia dokumentacji projektowej oraz zgłoszenia wszelkich braków równieżnależy
uznaćza chybiony, bowiem wobec okoliczności sprawy stwierdzićnależy, iżzaproponowane
przez Zamawiającego postanowienia umowne odpowiadająregulacjom prawnym
obowiązującym w tym zakresie i w uzgodnieniu z treściątych regulacji należy rekonstruować
ich treśći znaczenie. Nie budzi wątpliwości, iżzgodnie z art. 647 kc to na inwestorze ciąży
obowiązek przygotowania robót, w szczególności przygotowania placu budowy oraz
sporządzenia i dostarczenia projektu, Z powyższego nie wynika jednak brak jakichkolwiek
obowiązków wykonawcy związanych z weryfikacjąotrzymanego do wykonania projektu,
Obowiązki te wynikająz art. 651 kc, według którego wykonawca jest obowiązany
zawiadomićinwestora o dostrzeżonych brakach w dokumentacji uniemożliwiających
prawidłowe wykonanie robót. Jak zauważył Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia
27.03.2000 r. (sygn. III CKN 629/98), na który także powołuje sięProtestujący, zakres
obowiązku sprawdzenia dokumentacji przez wykonawcąrobót ogranicza siędo przypadków
nie wymagających specjalistycznej wiedzy z zakresu projektowania. Wykonawca ma
obowiązek sprawdzićczy dostarczona dokumentacja jest kompletna, czy jest zatwierdzona
przez właściwe organy i czy nie zawiera wad i błędów dających sięwykryćprzy zachowaniu
należytej staranności. Tym samym Sąd Najwyższy przyznał i nie wykluczył istnienia
obowiązków związanych z weryfikacjądokumentacji wynikających z dyspozycji art. 651 kc,
a jedynie wskazał i ograniczył ich zakres. Wświetle powyższego stwierdzićnależy, iż
postanowienia pkt 1.5.3 Specyfikacji Technicznej Wykonania l Odbioru Robót Budowlanych
(ST) D-M-00.00.00 Wymagania Ogólne przewidziane przez Zamawiającego i kreowane
przez nie zobowiązania dotyczące sprawdzenia dokumentacji stanowiąodzwierciedlenie
obowiązków wynikających z ustanowionych przepisów i nie wykraczająpoza ich zakres.
Odnosząc siędo twierdzeńProtestującego,że niniejsze zamówienie nie jest realizowane na
zasadzie „zaprojektuj - zbuduj" tym samym nie można obciążyćwykonawców obowiązkiem
sprawdzenia przekazanych przez Zamawiającego projektów, Zamawiający wskazywał, iż
zgodnie z obowiązującąw polskim systemie prawnym zasadąrealizmu zobowiązań
umownych przedmiotem zamówienia (zobowiązaniem stron) będąwszystkie obowiązki
wynikające z postanowieńSIWZ i wzoru umowy, a nie tylko te wynikające z nazwy
przedmiotu zamówienia (tak wyrok z 30 marca 2009r., sygn. KIO/UZP 318/09). Reasumując,
w ocenie Zamawiającego w omawianym przypadku zobowiązania wymagane przez
Zamawiającego nie wykraczająpoza definiowane i określane w art. 647 i 651 kc obowiązki
wykonawcy robót budowlanych,
Ad 3.
Również, zarzut naruszenia art. 29 ustawy Pzp oraz art. 647 kc w ocenie Zamawiającego nie
potwierdził się. Przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych zobowiązująZamawiającego
do określenia przedmiotu zamówienia w sposób precyzyjny i jednoznaczny, przy
uwzględnieniu jego potrzeb i interesów. Zamawiający nie dopatrzył sięnaruszenia w tym
zakresie wprowadzając w pkt 1.5.8 Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych D-M-00.00.00 Wymagania Ogólne zapis konieczności egzekucyjnego
przejęcia nieruchomości i obowiązków wykonawcy z tym związanych. Tym bardziej,że
sporządzając SIWZ Zamawiający winien braćpod uwagęswoje potrzeby, ma on prawo
dokonaćoceny własnych potrzeb i po ustaleniu czynników obiektywnie uzasadnionych
opisaćprzedmiot zamówienia.
Zamawiający ponownie wskazywał, iżnie budzi wątpliwości, iżw zgodnie z art. 647 kc to na
Inwestorze ciąży obowiązek przygotowania robót, w szczególności do przekazania terenu
budowy. Z powyższego nie wynika jednak brak uprawnienia Zamawiającego do nałożenia na
wykonawcędodatkowych obowiązków, w tym uczestniczenia w egzekucyjnym przejęciu
nieruchomości. W omawianym przypadku zobowiązania wymagane przez Zamawiającego
nie wykraczająpoza definiowane i określane w art. 647 kc obowiązki wykonawcy robót
budowlanych, stąd zarzut Protestującego równieżw tym zakresie nie znajduje uzasadnienia.
W dniu 6 sierpnia 2010 roku protestujące konsorcjum na takie rozstrzygnięcie
Zamawiającego wniosło do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych odwołanie , na
podstawie art. 179 i art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo Zamówień
Publicznych, na treśćwskazanych poniżej postanowieńSpecyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej SIWZ) - Szczególnych Warunków Kontraktu (dalej: SWK) oraz
Specyfikacji
Technicznych
Wykonania
i
Odbioru
Robót
Budowlanych
D-M-00.00.00. (dalej: Specyfikacja Techniczna).
Odwołujący zarzuca,że działania Zamawiającego naruszająprzepisy ustawy Prawo
zamówieńpublicznych oraz kodeksu cywilnego, a w szczególności:
a) art. 7 Pzp poprzez naruszenie przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji,
b) art. 29 ust. 1 i 2 Pzp poprzez opisanie przez Zamawiającego w sposób niejednoznaczny
i niewystarczająco precyzyjny przedmiotu zamówienia,
c) art. 353
kodeksu cywilnego w zw. z art. 483 § 1 kodeksu cywilnego i w zw. z art. 14 i 139
Pzp poprzez nałożenie kar umownych wyłącznie na Wykonawcę, z pominięciem
zachowania równowagi stron umowy,
d) art. 647 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 i 139 Pzp poprzez przerzucenie na
Wykonawcę
obowiązku
sprawdzenia
wad
w
projektach,
sporządzonych
przez
Zamawiającego oraz obciążeniem Wykonawcy obowiązkami związanymi z przekazaniem
placu budowy.
Wskazując na powyższe naruszenia Ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz kodeksu
cywilnego, Odwołujący wnosi o:
-
uwzględnienie odwołania,
-
nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści SIWZ Zamówienia poprzez:
1.
Modyfikacjętreści Warunków Szczególnych Kontraktu tj. Subklauzuli 8.7.
„Odszkodowanie umowne za opóźnienie" poprzez wprowadzenie do Subklauzuli 8.7.
nowego
akapitu,
przewidującego
karę
umowną
przysługującą
Wykonawcy
od
Zamawiającego, to jest zapisu:
„Zamawiający zapłaci na rzecz Wykonawcy karęumowną:
(a) za przekroczenie terminu przekazania Wykonawcy prawa dostępu do wszystkich części
placu budowy i ich użytkowania w wysokości 0,01 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej,
określonej w Subklauzuli 1.1.4.1., za każdy dzieńzwłoki.
(b) za nie przekazanie w terminie Wykonawcy wszystkich projektów, decyzji, pozwoleń,
uzgodnieńi innych dokumentów, niezbędnych do prowadzenia prac budowlanych przez
Wykonawcę, w wysokości 0,03 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, określonej
w Subklauzuli 1.1.4.1., za każdy dzieńzwłoki.
(c) za przekroczenie przez Zamawiającego terminu dokonania odbioru końcowego robót
w wysokości 0,01 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, określonej w Subklauzuli 1.1.4.1.,
za każdy dzieńzwłoki.
Zamawiający jest zobowiązany zapłacićkaręumownątakże w przypadku, gdy Wykonawca
nie poniósł szkody. Wykonawca ma prawo do odszkodowania uzupełniającego
przenoszącego wysokośćkar umownych do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody."
i nakazanie Zamawiającemu naniesienia odpowiednich zmian w Warunkach Szczególnych
Kontraktu,
2.
Modyfikacjętreści SIWZ - Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych (ST) D-M-00.00.00 Wymagania Ogólne - w zakresie punktu 1.5.3.
poprzez usunięcie zapisu:
„Wykonawca ma obowiązek sprawdzićprzekazane Dokumentacje Projektowe i SST oraz
zgłosićwszystkie uwagi do ich zawartości w terminie 4 tygodni od otrzymania tych
dokumentów. Wszystkie zgłoszenia braków, ewentualnych błędów, nieścisłości itp. po tym
terminie nie mogąskutkowaćopóźnieniami lub wstrzymaniem Robót. Działania takie będą
uznawane za występujące z winy Wykonawcy Robót."
3.
Modyfikacjętreści SIWZ - Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych (ST) D-M-00.00.00 Wymagania Ogólne - w zakresie punktu 1.5.8.
poprzez usunięcie zapisu:
„Wykonawca pisemnie potwierdzi koniecznośćegzekucyjnego przejęcia nieruchomości
i będzie uczestniczył, zapewniając niezbędne zasoby, w egzekucyjnym przejęciu
nieruchomości. Potwierdzenie konieczności egzekucyjnego przejęcia nieruchomości może
nastąpićpo podjęciu próby rozpoczęcia robót (pierwszych czynności w ramach robót) na
danej działce. W przypadku braku możliwości przeprowadzenia robót Wykonawca sporządzi
notatkęumożliwiającąwszczęcie postępowania egzekucyjnego. Notatka winna być
sporządzona z udziałem właściciela/użytkownika wieczystego/władającego. Winno z niej
wynikać,że Wykonawca zamierzał przeprowadzićroboty na danej działce, jednak
właściciel/użytkownik wieczysty/władający uniemożliwił wykonanie tych robót. Notatka winna
byćopatrzona datąi miejscem sporządzenia oraz podpisami przedstawiciela Wykonawcy
i właściciela/użytkownika wieczystego/władającego, względnie adnotacjąo odmowie
złożenia podpisu." ewentualnie
Modyfikacjętreści SIWZ - Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych (ST) D-M-00.00.00 Wymagania Ogólne - w zakresie punktu 1.5.8. poprzez
zmianęzacytowanego powyżej zdania na zapis o treści: „W przypadku braku możliwości
przeprowadzenia robót na nieruchomościach przekazanych Wykonawcy, Wykonawca
sporządzi pisemnąinformacjędo Zamawiającego o konieczności egzekucyjnego przejęcia
nieruchomości przez Zamawiającego. Jeżeli będzie to możliwe, Wykonawca sporządzi tą
informacjęz udziałem właściciela/użytkownika wieczystego/władającego nieruchomości."
i w zakresie powyższychżądańw pkt 2-3 nakazanie Zamawiającemu naniesienia
odpowiednich zmian w powołanej powyżej Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru
Robót Budowlanych D-M-00.00.00.
W uzasadnieniu Odwołujący kwestionuje stanowisko Zamawiającego i zaskarża w części
rozstrzygnięcie protestu z dnia 29 lipca 2010r., to jest w zakresie, w którym Zamawiający
oddaliłżądanie dotyczące wskazanych powyżej zapisów SIWZ.
Odwołujący podnosi,że
Ad 1)
Zamawiający w Szczególnych Warunkach Kontraktu - Subklauzuli 8.7 podpunkty (a) - (e),
wprowadził zapisy określające wysokośćkar umownych. Odwołujący wskazuje natomiast,że
umowa o roboty budowlane powinna zmierzaćdo zabezpieczenia zarówno interesów
Zamawiającego, jak teżWykonawcy robót. Kara umowna, podobnie jak odszkodowanie,
którego jest surogatem, nie może prowadzićdo nieuzasadnionego wzbogacenia
Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja zawarta
w rozstrzygnięciu protestu, iżZamawiający jest uprawniony (a nawet zobowiązany) do
dowolnego wprowadzania zapisów do treści przyszłej umowy, które sąjednostronnie
korzystne wyłącznie dla jednej strony umowy - Zamawiającego.
Celem wprowadzenia kar umownych, bez wątpienia, jest dyscyplinowanie stron do
prawidłowego i terminowego wywiązywania sięz przyjętych w umowie obowiązków.
W ocenie Odwołującego, postanowienia przyszłej umowy, nie mogąsięograniczać
wyłącznie do przewidzenia kar umownych za działania Wykonawcy. Należy miećna uwadze,że podczas realizacji robót budowlanych dochodzi do sytuacji,że Wykonawca jest gotowy
prowadzićroboty budowlane, jednakże z uwagi na zaniechania Zamawiającego, prace nie są
realizowane.
W wyroku z dnia 06.09.2006 r. (sygn. UZP /ZO/0-2430/06) Zespół Arbitrów wskazał, iż
umowa o zamówienie publiczne powinna chronićinteresy nie tylko Zamawiającego, ale
równieżWykonawców. W niniejszym postępowaniu zapisy Warunków Szczególnych
Kontraktu
stawiają
potencjalnego
wykonawcę
w
mniej
korzystnej
sytuacji
niż
Zamawiającego. Za nietrafne należy uznaćtakże powołanie sięprzez Zamawiającego w
rozstrzygnięciu protestu na wyrok KIO z dnia 02 listopada 2009r. (sygn. akt: KIO/UZP
1485/2009). Zamawiający stwierdził,że „identyczne" zarzuty w zakresie Subklauzuli 8.7.
zostały jużoddalone w KIO, co potwierdza zasadnośćnie uwzględnienia w tej części
protestu Odwołującego.
Odwołujący wskazuje,że wbrew twierdzeniom Zamawiającego, powołany wyrok KIO:
1) zawiera rozstrzygnięcie w przedmiocie zupełnie innychżądańOdwołującego. W sprawie
rozstrzyganej przez KIO w wyroku z dnia 02 listopada 2009r., Odwołujący wnosił o usunięcie
z Subklauzli 8.7. postanowieńnakładających na wykonawcęrobót kary umowne.
W przedmiotowym postępowaniu, Odwołujący wnosi natomiast, aby dla równowagi stron
umowy, zapisy Subklauzuli 8.7. przewidywały także kary umowne dla Zamawiającego
w określonych przypadkach.
2) potwierdza zasadnośćzarzutów Odwołującego. Należy bowiem podkreślić,że
w uzasadnieniu w/w wyroku, Krajowa Izba Odwoławcza uznała,że kary umowne
przewidziane dla wykonawcy robót sązgodne z ustawąPZP, jak i kodeksem cywilnym,
wskazując jednocześnie,że także wykonawca robót powinien byćw umowie w sposób
należyty chroniony poprzez wprowadzenie odpowiednich kar umownych od Zamawiającego
na rzecz wykonawcy robót. Powyższe potwierdza treśćuzasadnienia wyroku, w którym KIO
stwierdziła, iż: „Ponadto, Izba zgodziła sięz Odwołującym, iżinteresy wykonawców,
z zastrzeżeniem specyfiki zamówieńpublicznych wynikającej ze silniejszej pozycji
Zamawiającego, w równym stopniu jak Zamawiającego, powinny byćzabezpieczone
w umowie o zamówienia, jednakże Odwołujący nie wskazał, zarzucając brak równowagi
stron w umowie, jakie obowiązki Zamawiającego powinny zostaćzabezpieczone karami
umownymi w omawianych Warunkach Kontraktu.
Odwołanie złożone w postępowaniu prowadzonym pod sygn. akt: KIO/UZP 1485/2009, nie
zostało uwzględnione z uwagi na treśćodmiennegożądania.
Zatem, mając na uwadze treśćuzasadnienia wyroku KIO, Odwołujący wskazuje,że
powołany wyrok KIO, potwierdza słusznośćżądania Odwołującego, aby łącząca strony
umowa przewidywała równieżkary umowne od Zamawiającego i wnosi o wprowadzenie
zapisów o treści określonej w petitum odwołania. Zdaniem Odwołującego wprowadzenie
powyższych zapisów SIWZ doprowadzi do uwzględnia zasad współżycia społecznego, ale
także słusznego interesu społecznego, biorąc pod uwagęwagęplanowanego do wykonania
zamówienia i dodatkowo zabezpieczy kontraktowy termin realizacji.
Ad 2)
Zamawiający w treści SIWZ, tj. Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych (ST) D-M-00.00.00 Wymagania Ogólne w punkcie 1.5.3. wskazał,że
Wykonawca ma obowiązek sprawdzićprzekazane Dokumentacje Projektowe i SST oraz
zgłosićwszystkie uwagi do ich zawartości w terminie 4 tygodni od otrzymania tych
dokumentów. Wszystkie zgłoszenia braków, ewentualnych błędów, nieścisłości itp. po tym
terminie nie mogąskutkowaćopóźnieniami lub wstrzymaniem Robót. Działania takie będą
uznawane za występujące z winy Wykonawcy Robót.
Odwołujący wskazuje,że powyższe zapisy naruszająart. 647 k.c, Zamawiający bowiem
dokonuje w sposób nieuprawniony przerzucenia na Wykonawców obowiązków, które
w procesie budowlanym leżąpo stronie Inwestora.
Zgodnie z art. 647 k.c. - przez umowęo roboty budowlane wykonawca zobowiązuje siędo
oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami
wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje siędo dokonania wymaganych przez właściwe
przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania
terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego
wynagrodzenia.
Odwołujący wskazuje,że to obowiązkiem Zamawiającego jest przekazanie Wykonawcy
robót kompletnego i prawidłowego projektu budowlanego oraz innych dokumentów,
niezbędnych do realizacji inwestycji.
Należy zaznaczyć,że Odwołujący nie kwestionuje obowiązku sprawdzenia przekazanej mu
Dokumentacji Projektowej, jednakże obowiązek ten ogranicza siędo sprawdzenia
kompletności dokumentacji, oraz przekazaniu informacji do Zamawiającego o wadach lub
błędach możliwych do wykrycia przy zachowaniu należytej staranności przez wykonawcę
robót. Wykonawca nie ponosi jednak odpowiedzialności za należyte sporządzenie projektów
przez Inwestora i autorów projektów. Należy podkreślić,że Wykonawca nie jest
odpowiedzialny za wykrywanie zamiast Inwestora wad projektu (tak teżSąd Najwyższy
w wyroku z 27 marca 2000 r., sygn. akt III CKN 629/98).
Nie sposób zgodzićsięz argumentacjąZamawiającego, iżobowiązek wykonawcy stanowi
„odzwierciedlenie obowiązków wynikających z ustanowionych przepisów i nie wykraczają
poza ich zakres”. Twierdzenie Zamawiającego pozostaje w sprzeczności z brzmieniem
zapisu zaskarżonego postanowienia SIWZ oraz stanowiskiem Zamawiającego, iż
Wykonawca zobowiązany jest wykonywaćwszystkie obowiązki wynikające z SIWZ wzoru
umowy, bez względu na nazwęprzedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazuje bowiem,że Zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał w punkcie
1.5.3. Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (ST) D-M-00.00.00
Wymagania Ogólne,że wykonawcy robót muszązgłosić:
1) wszystkie uwagi (bezżadnego ograniczenia) co do zawartości dokumentacji projektowej
i SST i to w terminie 4 tygodni od otrzymania tych dokumentów.
2) a ponadto wyprowadził z tego obowiązku negatywne wyłącznie dla wykonawcy robót
konsekwencje wad lub błędów tej dokumentacji wskazując, iżwszystkie zgłoszenia braków,
ewentualnych błędów, nieścisłości itp. po upływie 4 tygodni nie mogąskutkować
opóźnieniami lub wstrzymaniem Robót, a działania takie będąuznawane za występujące
z winy Wykonawcy Robót.
W ocenie Wykonawcy, zaskarżone zapisy - wbrew twierdzeniom Zamawiającego - w sposób
jednoznaczny wskazują,że to wyłącznie na wykonawcy robót będzie spoczywał obowiązek
sprawdzenia (za Zamawiającego) przekazanych dokumentów, i co więcej w razie błędnego
sporządzenia dokumentacji przez Inwestora - konsekwencje będzie także ponosićwyłącznie
wykonawca robót.
Zamawiający tym samym przerzucił na Wykonawcęcałe ryzyko związane z błędami
i wadami przekazywanych przez niego Dokumentacji projektowej i SST, pomimoże za ich
powstanie wżadne sposób nie ponosi odpowiedzialności Wykonawca. Niniejsze zamówienie
nie jest bowiem realizowane na zasadzie „zaprojektuj - zbuduj". Warunki realizacji
przedmiotowego Kontraktu zostały oparte na „czerwonej" książce FIDIC „Warunki kontraktu
na budowędla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez Zamawiającego"
W przypadku gdy zamierzeniem Zamawiającego jest aby to Wykonawca był projektantem
i weryfikował wykonany projekt Warunki Kontraktu opiera sięna „żółtej" książce FIDIC
„Warunki kontraktu na urządzenia i budowęz projektowaniem dla robót elektrycznych
i mechanicznych oraz dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez
Wykonawcę"
Ponadto, nawet doświadczony Wykonawca, nie posiadając elektronicznej wersji projektu,
posiadając dostęp do placu budowy w okresie zaledwie 4 tygodni, nie jest w stanie
zweryfikowaćotrzymanego projektu pod kątem wystąpienia - tak jak wymaga Zamawiający -
wszelkich „braków, ewentualnych błędów, nieścisłości itp."
Dlatego
też
najbardziej
doświadczeni
naświecie
inżynierowie,
kierując
się
kilkudziesięcioletniąpraktykąw realizacji Kontraktów, tworząc Warunki Kontraktowe FIDIC
(na których opiera sięKontrakt), przewidzieli w Subklauzulach 1.8, 1.9, 20.1 możliwość
zgłaszania roszczeńzwiązanych z niedostarczeniem rysunku lub błędem dokumentacji
Pozostawienie oprotestowanego zapisu w niezmienionym brzmieniu, spowoduje,że
składanie ewentualnych roszczeńprzez Wykonawcęstanie sięniemożliwe.
Zakwestionowane zapisy SIWZ uzasadniająodwołanie sięprzez Protestującego do
przepisów art. 14 oraz art. 139 PZP zawierające odesłanie do przepisów Kodeksu cywilnego
w zakresie nieuregulowanym przepisami PZP. Zgodnie z powszechnie aprobowanymi
poglądami doktryny, czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, polegające na konstruowaniu postanowieńprzyszłej umowy w sprawie
zamówienia, podlegająocenie z zastosowaniem przepisów Kodeksu cywilnego Tytułu IV
Księgi Pierwszej „Czynności prawne" jak równieżprzepisy Tytułu III Księgi Trzeciej „Ogólne
przepisy o zobowiązaniach umownych".
Ad 3)
Zamawiający zawarł w Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych
(ST) D-M-00.00.00 Wymagania Ogólne w punkcie 1.5.8. zapis,że Wykonawca pisemnie
potwierdzi koniecznośćegzekucyjnego przejęcia nieruchomości i będzie uczestniczył,
zapewniając niezbędne zasoby, w egzekucyjnym przejęciu nieruchomości. Potwierdzenie
konieczności egzekucyjnego przejęcia nieruchomości może nastąpićpo podjęciu próby
rozpoczęcia robót (pierwszych czynności w ramach robót) na danej działce. W przypadku
braku możliwości przeprowadzenia robót Wykonawca sporządzi notatkęumożliwiającą
wszczęcie postępowania egzekucyjnego. Notatka winna byćsporządzona z udziałem
właściciela/użytkownika wieczystego/władającego. Winno z niej wynikać,że Wykonawca
zamierzał
przeprowadzić
roboty
na
danej
działce,
jednak
właściciel/użytkownik
wieczysty/władający uniemożliwił wykonanie tych robót. Notatka winna byćopatrzona datą
i
miejscem
sporządzenia
oraz
podpisami
przedstawiciela
Wykonawcy
i właściciela/użytkownika wieczystego/władającego, względnie adnotacjąo odmowie
złożenia podpisu. Odwołujący w pełni podtrzymuje argumentacjęprzedstawionąw proteście
i wskazuje, iżzawarty w Specyfikacji Technicznej zapis narusza art. 29 Ustawy Prawo
zamówieńpublicznych oraz art. 647 kodeksu cywilnego.
Zamawiający, zgodnie z art. 29 Ustawy PZP, zobowiązany jest opisaćprzedmiot zamówienia
w sposób jednoznaczny za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie
oferty. Z zaskarżonego postanowienia ST nie wynika, jaki jest zakres obowiązków
Wykonawcy w sytuacji braku możliwości prowadzenia robót na określonej nieruchomości
w przypadku konieczności egzekucyjnego przejęcia nieruchomości.
Odwołujący podnosi,że Zamawiający nałożył na Wykonawcęw sposób niedookreślony
obowiązek:
a) uczestniczenia w egzekucyjnym przejęciu nieruchomości,
b) zapewnienia niezbędnych zasobów w przejęciu egzekucyjnym.
Zamawiający nie wskazał jednak w jakim zakresie Wykonawca ma braćudział w tym
postępowaniu oraz co należy rozumiećprzez zapewnienie niezbędnych zasobów
w egzekucji.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający tym samym nie opisał w sposób jednoznaczny
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazuje ponadto,że zgodnie z art. 647 k.c. obowiązkiem Inwestora
(Zamawiającego) jest przekazanie placu budowy Wykonawcy.
Wykonawca nie jest uprawniony do prowadzenia czynności związanych z postępowaniem
egzekucyjnym. Nieruchomości, na których mająbyćprowadzone prace (plac budowy)
powinien zostaćprzekazany w stanie umożliwiającym wykonanie umowy o roboty
budowlane. W przypadku niemożności wykonywania robót na nieruchomościach,
Wykonawca nie ma uprawnieńi kompetencji władzy publicznej, aby uczestniczyć
w czynnościach egzekucyjnych.
Ponadto w ocenie Odwołującego, uzasadnienie oddalenia zarzutów w zakresie w/w
postanowienia ST, przedstawione w rozstrzygnięciu protestu, nie stanowi nawet próby
wyjaśnienia wprowadzenia takiego zapisu do SIWZ. Zamawiający de facto ograniczył siędo
stwierdzenia, iż„sporządzając SIWZ Zamawiający winien braćpod uwagęswoje potrzeby",
przy czym w ocenie Odwołującego nadal nie sposób określićco jest rzeczywiście
przedmiotem jego obowiązku, wynikającym z zaskarżonego postanowienia.
Wskazując na interes prawny we wniesieniu odwołania, Odwołujący podnosi,że posiada
interes prawny w złożeniu niniejszego odwołania. Zamawiający nie uwzględniłżądania
usunięcia zaskarżonych postanowieńSIWZ. W sytuacji, gdy oferta Odwołującego zostanie
uznana za najkorzystniejszą, Odwołujący będzie zobowiązany do podpisania umowy oraz
realizacji zamówienia zgodnie z jej warunkami określonymi w Szczegółowych Warunkach
Kontraktu oraz Specyfikacji Technicznej D-M-00.00.00, które w swej treści sąjednostronnie
niekorzystne dla wykonawcy. Jak wskazał bowiem Odwołujący treśćSIWZ narusza zasady
związane z prawidłowym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stosowane zasad określonych w Kodeksie cywilnym.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, stanowisk
i oświadczeń stron zaprezentowanych w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje:
Odnosząc się do podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie,
przed dniem 29 stycznia 2010 roku, tj. przed dniem wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia
2 grudnia 2009 roku o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia wżycie
wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny w złożeniu odwołania. Izba
uznała,że interes prawny Odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznać
uszczerbku w przypadku potwierdzenia sięzarzutów, iżpostanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zostały opracowane z naruszeniem obowiązujących przepisów
ustawy Prawo zamówieńpublicznych i Kodeksu cywilnego. Tym samym wypełniona została
materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1
ustawy.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń odnośnie zarzutów:
Ad. 1.
Zgodnie z zapisami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający
w Szczególnych Warunkach Kontraktu – w Subklauzuli 8.7 podpunkty (a) - (e), wprowadził
następujące zapisy określające wysokośćkar umownych:
-
(a) za przekroczenie Czasu na Ukończenie Robót w wysokości 0,03 % Zaakceptowanej
Kwoty Kontraktowej, określonej w Subklauzuli 1.1.4.1., za każdy dzieńzwłoki.
-
(b) z tytułu odstąpienia od Kontraktu z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy
w wysokości 10% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, określonej w Subklauzuli 1.1.4.1.
-
(c) za niewykonanie Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania w terminie ustalonym
w Załączniku do Oferty - Dane Kontraktowe, w wysokości 0,01 % Zaakceptowanej Kwoty
Kontraktowej, określonej w Subklauzuli 1.1.4.1., za każdy dzieńzwłoki.
-
(d) za przekroczenie terminu przedłużenia: Harmonogramu (Subklauzula 8.3. i Subklauzula
8.6), raportów (Subklauzula 4.21), oraz terminu określonego w Subklauzuli 14.1 pkt (d)
w wysokości 0,03 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, określonej w Subklauzuli 1.1.4.1.,
za każdy dzieńzwłoki.
-
(e) za niedotrzymanie terminu usunięcia wad oraz wykonania drobnych zaległych praż
określonych wŚwiadectwie Przejęcia albo za niedotrzymanie terminu usunięcia wad oraz
wykonania drobnych zaległych prac w okresie rękojmi za wady w terminie określonym przez
Inżyniera / Zamawiającego, i wysokości 0,03 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej,
określonej w Subklauzuli 1.1.4.1., za każdy dzieńzwłoki.
Odwołujący natomiast domagał sięwprowadzenia do Subklauzuli 8.7. nowego
akapitu, przewidującego karęumownąprzysługującąWykonawcy od Zamawiającego, to jest
zapisu o brzmieniu:
„Zamawiający zapłaci na rzecz Wykonawcy karęumowną:
(f)
za przekroczenie terminu przekazania Wykonawcy prawa dostępu do wszystkich
części placu budowy i ich użytkowania w wysokości 0,01 % Zaakceptowanej Kwoty
Kontraktowej, określonej w Subklauzuli 1.1.4.1., za każdy dzieńzwłoki.
(g)
za nie przekazanie w terminie Wykonawcy wszystkich projektów, decyzji, pozwoleń,
uzgodnieńi innych dokumentów, niezbędnych do prowadzenia prac budowlanych przez
Wykonawcę, w wysokości 0,03 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, określonej
w Subklauzuli 1.1.4.1., za każdy dzieńzwłoki.
(h)
za przekroczenie przez Zamawiającego terminu dokonania odbioru końcowego robót
w wysokości 0,01 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, określonej w Subklauzuli 1.1.4.1.,
za każdy dzieńzwłoki.
Zamawiający jest zobowiązany zapłacićkaręumownątakże w przypadku, gdy Wykonawca
nie poniósł szkody.
Wykonawca ma prawo do odszkodowania uzupełniającego przenoszącego wysokośćkar
umownych do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody."
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje:
Zarzut powyższy zasługuje na uwzględnienie.
Jednąz podstawowych zasad obowiązujących w prawie zobowiązańjest zasada swobody
umów, wynikająca z przepisu art. 353
Kodeksu cywilnego. W literaturze przedmiotu
przyjmuje się, iżzasada ta oznacza,że istnieje swoboda zawarcia lub niezawarcia umowy,
możliwośćswobodnego wyboru kontrahenta, treśćumowy może byćco do zasady
kształtowana w dowolny sposób, forma umowy zależy od woli stron.
Swoboda stron doznaje ograniczeńco do celu i treści zawieranej umowy. Ograniczenia te
wiążąsięz tym, iżtreśćlub cel umowy nie mogąbyćsprzeczne z właściwością(naturą)
stosunku prawnego, ustawąlub zasadami współżycia społecznego. Nie jest zatem możliwe
takie ukształtowanie stosunku umownego, które prowadziłoby do naruszenia przepisów
ustawy, w tym zarówno postanowieńkodeksu cywilnego, jak teżinnych ustaw, w tym
przepisów Prawa
zamówieńpublicznych. Zgodzićsięnależy
z twierdzeniami
Zamawiającego, iżna gruncie przepisów Prawa zamówieńpublicznych dochodzi do
modyfikacji zasady równości i swobody stron stosunku zobowiązaniowego choćby przy
wyborze partnera, z którym zawierana będzie umowa w sprawie zamówienia publicznego.
To Zamawiający jest gospodarzem postępowania i autorem specyfikacji istotnych warunków,
która w swej treści zawieraćpowinna istotne postanowienia, które zostanąwprowadzone do
treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy lub jej
wzór. Tak więc to Zamawiający jest autorem sformułowańzawartych we wzorze umowy,
natomiast wykonawca nie ma dużego wpływu na jej kształt. Nie oznacza to jednak,że
postanowienia takiej umowy mogąbyćkorzystne tylko dla jednej strony lub nakładaćtylko na
jednąstronęodpowiednio same obowiązki lub przyznawaćjej same przywileje.
Zaproponowane przez Odwołującego sięzapisy dotyczące wprowadzenia kar umownych dla
Zamawiającego nie zniweczącelu zaspokojenia określonych potrzeb publicznych, jaki
przyświeca Zamawiającemu, czy teżwłaściwego wydatkowaniaśrodków publicznych.
W ocenie składu orzekającego Izby proponowane do wprowadzenia zapisy sąwyrazem
dążenia do zapewnienia pełnej ochrony interesu publicznego z jednoczesnym
poszanowaniem praw wykonawcy. Słuszne sątwierdzenia Odwołującego,że celem
wprowadzenia kar umownych jest dyscyplinowanie stron do prawidłowego i terminowego
wywiązywania sięz przyjętych w umowie obowiązków. Dotyczy to w równej mierze
wszystkich uczestników stosunku umownego.śadne z przepisów prawa, czy to cywilnego,
czy to zamówieńpublicznych, nie zakazują, iżpewne obowiązki czy zobowiązania nie mogą
byćnałożone równieżna Zamawiającego, zwłaszcza jeżeli to od tej strony stosunku
umownego zależy w dużej mierze terminowośćrealizowanego kontraktu. Odwołujący nie
neguje wprowadzenia kar umownych we wzorze umowy jako takich, czy teżich wysokości,
lecz podkreśla, iżnależy dążyćdo zachowania równowagi stron stosunku umownego, która
w ocenie Izby nie stoi w sprzeczności z właściwością(naturą) stosunku prawnego, ustawą
lub zasadami współżycia społecznego. Jak podkreślał na rozprawie pełnomocnik
Odwołującego siępropozycja wprowadzenia kar umownych dla Zamawiającego dotyczy
trzech kwestii: terminowego przekazania placu budowy, terminowego przekazania
dokumentacji projektowej oraz terminowego dokonywania odbiorów końcowych. W ocenie
składu orzekającego nie sąto roszczenia nadmierne, dlatego teżskład orzekający Izby
uwzględnia zarzut wżądanym przez Odwołującego zakresie i nakazuje modyfikację
specyfikacji w sposób określony przez Odwołującego sięw odwołaniu. Jednocześnie Izba
pragnie zauważyć, iżzgodnie z zawartymi jużSIWZ postanowieniami Subklauzuli 8.7.
Wykonawca ma jużmożliwośćdochodzenia odszkodowania uzupełniającego przenoszącego
wysokośćkar umownych do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody, dlatego teżw tym
zakresie nie zachodzi koniecznośćmodyfikacji postanowieńSpecyfikacji.
Ad. 2
Zamawiający w treści SIWZ, tj. Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych (ST) D-M-00.00.00 Wymagania Ogólne w punkcie 1.5.3. wskazał,że
Wykonawca ma obowiązek sprawdzićprzekazane Dokumentacje Projektowe i SST oraz
zgłosićwszystkie uwagi do ich zawartości w terminie 4 tygodni od otrzymania tych
dokumentów. Wszystkie zgłoszenia braków, ewentualnych błędów, nieścisłości itp. po tym
terminie nie mogąskutkowaćopóźnieniami lub wstrzymaniem Robót. Działania takie będą
uznawane za występujące z winy Wykonawcy Robót.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje:
Zarzut powyższy zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 647 Kodeksu cywilnego, w przypadku zawarcia umowy o roboty budowlane,
do obowiązków wykonawcy należy oddanie przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego
zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej. Do obowiązków inwestora zaśnależy
między innymi dostarczenie projektu. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia
6 października 2004 roku (sygn. akt I CK 71/04) jednym z składników umowy o roboty
budowlane jest dostarczenie projektu przez inwestora. Zatem umowa o budowębez
dostarczenia projektu przez inwestora jest zwykłąumowąo dzieło i nie majądo niej
zastosowania przepisy o umowie o roboty budowlane. Jak wynika z powyższych zapisów to
do obowiązków inwestora należy przekazanie projektu.
Zgodnie natomiast z art. 651 Kodeksu cywilnego, jeżeli dostarczona przez inwestora
dokumentacja, nie nadaje siędo prawidłowego wykonania robót albo zajdąinne
okoliczności, które mogąprzeszkodzićprawidłowemu wykonaniu robót, wykonawca ma
obowiązek niezwłocznie zawiadomićo tym fakcie inwestora. Ustawa nie ogranicza
wykonawcyżadnym terminem na zgłoszenie uwag, z zastrzeżeniemże musi to nastąpić
niezwłocznie od momentu dowiedzenia sięo zaistniałym fakcie.
Skład orzekający Izby zgadza sięz twierdzeniami Zamawiającego,że z uregulowańtych nie
wynika jednak brak jakichkolwiek obowiązków wykonawcy związanych z weryfikacją
otrzymanego do wykonania projektu, Obowiązki te jasno wynikająz art. 651 Kodeksu
cywilnego. Jak zauważył Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 27 marca 2000 roku
(sygn. III CKN 629/98), na który powołująsięobie strony, analizując tękwestięnależy przede
wszystkim zauważyć,że z brzmienia art. 651 k.c. nie sposób wyprowadzićwniosku, iż
wykonawca ma obowiązek dokonywaćw każdym przypadku szczegółowego sprawdzenia
dostarczonego projektu w celu wykrycia jego ewentualnych wad. Wykonawca robót
budowlanych nie musi bowiem dysponowaćspecjalistycznąwiedząz zakresu projektowania;
musi jedynie umiećodczytaćprojekt i realizowaćinwestycjęzgodnie z tym projektem oraz
zasadami sztuki budowlanej. Obowiązek nałożony na wykonawcęprzez art. 651 k.c. należy
rozumiećw ten sposób,że musi on niezwłocznie zawiadomićinwestora o niemożliwości
realizacji inwestycji na podstawie otrzymanego projektu lub teżo tym,że realizacja
dostarczonego projektu spowoduje powstanie obiektu wadliwego. W tym ostatnim przypadku
chodzi jednak tylko o sytuacje, w których stwierdzenie nieprawidłowości dostarczonej
dokumentacji nie wymaga specjalistycznej wiedzy z zakresu projektowania.
Zauważyćnależy, iżOdwołujący nie kwestionuje obowiązku sprawdzenia przekazanej mu
dokumentacji projektowej, jednakże wnosi, aby obowiązek ten ograniczał siędo sprawdzenia
kompletności dokumentacji, oraz przekazaniu informacji do Zamawiającego o wadach lub
błędach możliwych do wykrycia przy zachowaniu należytej staranności przez wykonawcę
robót. Wykonawca nie może ponosićodpowiedzialności za należyte sporządzenie projektów
przez Inwestora i autorów projektów.
W toku prowadzonej rozprawy Zamawiający nie złożył jasnego i klarownego oświadczenia,że kwestionowane zapisy Specyfikacji należy rozumiećzgodnie z przytoczonym przez niego
w rozstrzygnięciu protestu orzeczeniem
Sądu Najwyższego. Tym bardziej, iż
w przywoływanych zapisach znajduje sięograniczenie czasowe dla wykonawcy w postaci
4 tygodni na zgłoszenie wszelkich uwag, które nie znajduje oparcia w przepisach kodeksu
cywilnego czy teżprawa budowlanego. Zgłaszanie uwag w każdym terminie przewiduje
choćby klauzula nr 13 FIDIC.
Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, iżnawet złożenie oświadczenia o prawidłowości
i kompletności przekazanej dokumentacji projektowej nie oznacza,że obowiązek weryfikacji
dotyczy merytorycznej kontroli projektu przez wykonawcęorazże zgłoszenie uwag czy wad
ograniczone byćmoże jakimśczasookresem. Zawsze może zdarzyćsięsytuacja,że jakieś
usterki nie zostanąprzez kogokolwiek zauważane na etapie sprawdzania projektu i ujawnią
siędopiero na etapie jego realizacji. Tym bardziej nie można uznać, iżnie zgłoszenie jakiś
uwag traktowane może byćjako działanie zawinione ze strony Wykonawcy.
W ocenie składu orzekającego roszczenia Odwołującego nie sąnadmierne, dlatego też
skład orzekający Izby uwzględnia zarzut i nakazuje modyfikacjępostanowieńspecyfikacji
w punkcie 1.5.3 Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót w sposób
odpowiadający wskazówkom zawartym w przywoływanym przez strony wyroku Sądu
Najwyższego z dnia 27 marca 2000 roku, sygn. akt III CKN 629/98, iżsprawdzenie
dostarczonej dokumentacji projektowej ma odnosićsiędo sprawdzenia jej kompletności, czy
jest zatwierdzona ona przez właściwe organy i czy nie zawiera bledów lub wad dających się
wykryćprzy zachowaniu należytej staranności oraz nieograniczanie na zgłoszenie wykrytych
błędówżadnym czasookresem.
Ad.3.
Zamawiający zawarł w Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych
(ST) D-M-00.00.00 Wymagania Ogólne w punkcie 1.5.8. zapis,że Wykonawca pisemnie
potwierdzi koniecznośćegzekucyjnego przejęcia nieruchomości i będzie uczestniczył,
zapewniając niezbędne zasoby, w egzekucyjnym przejęciu nieruchomości. Potwierdzenie
konieczności egzekucyjnego przejęcia nieruchomości może nastąpićpo podjęciu próby
rozpoczęcia robót (pierwszych czynności w ramach robót) na danej działce. W przypadku
braku możliwości przeprowadzenia robót Wykonawca sporządzi notatkęumożliwiającą
wszczęcie postępowania egzekucyjnego. Notatka winna byćsporządzona z udziałem
właściciela/użytkownika wieczystego/władającego. Winno z niej wynikać,że Wykonawca
zamierzał
przeprowadzić
roboty
na
danej
działce,
jednak
właściciel/użytkownik
wieczysty/władający uniemożliwił wykonanie tych robót. Notatka winna byćopatrzona datą
i
miejscem
sporządzenia
oraz
podpisami
przedstawiciela
Wykonawcy
i właściciela/użytkownika wieczystego/władającego, względnie adnotacjąo odmowie
złożenia podpisu.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje:
Zarzut powyższy zasługuje na uwzględnienie.
Z zaskarżonego postanowienia ST nie wynika jednoznacznie, jaki jest zakres obowiązków
Wykonawcy w sytuacji niemożliwości prowadzenia robót na określonej nieruchomości
w przypadku konieczności egzekucyjnego przejęcia nieruchomości. Zamawiający nałożył na
Wykonawcęw sposób niedookreślony obowiązek:
a) uczestniczenia w egzekucyjnym przejęciu nieruchomości,
b) zapewnienia niezbędnych zasobów w przejęciu egzekucyjnym.
Zamawiający nie wskazał jednak w jakim zakresie Wykonawca ma braćudział w tym
postępowaniu,
na
czym
mają
polegać
zadania
Wykonawcy
uczestniczącego
w egzekucyjnym przejęciu nieruchomości, nie umiał wskazaćchoćby przykładowego zakresu
tych czynności równieżw toku prowadzonej rozprawy i zadawanych przez skład orzekający
pytań. Oczywistym dla Izby jest fakt, iżto nie wykonawca będzie przeprowadzał egzekucyjne
przejęcie nieruchomości ponieważnie jest on wżaden sposób faktyczny czy prawny do
takich
czynności
upoważniony.
Obowiązkiem
wykonawcy
będzie
uczestniczenie
w egzekucyjny przejęciu nieruchomości zapewne przy współudziale organów uprawnionych
do przeprowadzania takiej egzekucji. W zapisach SIWZ nie określono jednakże, co należy
rozumiećprzez zapewnienie niezbędnych zasobów w przejęciu egzekucji i jak należy
rozumiećsamo uczestnictwo. Podczas rozprawy Zamawiający tłumaczył,że na obecnym
etapie postępowania nie jest w stanie określić, jakie zasoby mogąokazaćsięniezbędne i nie
chce wżaden sposób ograniczaćwykonawców. Jednakże, skład orzekający Izby pragnie
zauważyć,że Zamawiający jest instytucją, która posiada duże doświadczenie w realizacji
inwestycji o podobnym rozmiarze i zapewne jest w stanie, jeżeli nie bardziej szczegółowo, to
z pewnościąprzykładowo określićjakiego rodzaju zasoby wykonawcy przy wycenie
niniejszej pozycji powinni braćpod uwagęoraz to, jaki charakter będzie miało samo
uczestnictwo w czynnościach egzekucyjnych przeprowadzanych przez właściwy organ. Jest
to o tyle uzasadnione, zważywszy na fakt,że wykonawca zobowiązany jest wycenićpozycje
związane z nałożonymi na niego obowiązkami w kosztach ogólnych kosztorysu
przedkładanego wraz z ofertą.
W ocenie składu orzekającego roszczenia Odwołującego nie sąnadmierne, dlatego też
skład orzekający Izby uwzględnia zarzut i nakazuje modyfikacjępostanowieńspecyfikacji
w punkcie 1.5.8 Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót poprzez dookreślenie
obowiązków nałożonych na wykonawcęi dookreślenie pojęcia zapewnienie niezbędnych
zasobów.
W ocenie Izby zarzuty Odwołującego w stosunku do czynności lub zaniechań
Zamawiającego potwierdziły się. Dlatego teżza zasadne należy uznaćzarzuty
Odwołującego.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach Zamawiającego skład orzekający
Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r.,
Nr 128, poz. 886 ze zmianami), tj. uwzględniając koszty uczestnika postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz.
U.
z
r.
Nr
223,
poz.
1655
ze
zm.)
na
niniejszy
wyrok
-
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie-Praga.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie modyfikacji specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
2. Kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Warszawie, 03-808 Warszawa, ul. Mińska 25
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego: HERMANN Kirchner Polska Sp. z
o.o., HERMANN Kirchner Bauunternehmung Gmbh, Strabag Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o., 91-463
Łódź, ul. Łagiewnicka 54/56,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Warszawie, 03-808 Warszawa, ul. Mińska 25 na
rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego: HERMANN Kirchner Polska Sp. z o.o., HERMANN Kirchner
Bauunternehmung Gmbh, Strabag Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług
Technicznych INTERCOR Sp. z o.o., 91-463 Łódź, ul. Łagiewnicka 54/56
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz zastępstwa procesowego,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
wykonawców
wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: HERMANN
Kirchner Polska Sp. z o.o., HERMANN Kirchner Bauunternehmung
Gmbh, Strabag Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług Technicznych
INTERCOR Sp. z o.o., 91-463 Łódź, ul. Łagiewnicka 54/56.
U z a s a d n i e n i e
W dniu 16 lipca 2010 roku Protestujący konsorcjum firm Hermann Kirchner Polska Sp.
z o.o., ul. Łagiewnicka 54/56, 91-463 Łódź; Hermann Kirchner Bauuntemehmung
GmbH, Bad Hersfeld D-36251, ul. Hermann Kirchner 6; Strabag Sp. z o.o., ul.
Parzniewska 10, 08-500 Pruszków oraz Przedsiębiorstwo Usług Technicznych
INTERCOR Sp. z o.o., ul. Okólna 10, 42-400 Zawiercie z liderem Hermann Kirchner Polska
Sp. z o.o. wniósł do Zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Warszawie protest na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.
Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. 2010 r. Nr 113 poz. 759), dalej „ustawa
Pzp” w postępowaniu pn. „Budowa drogi krajowej Nr S7 o parametrach drogi ekspresowej na
odcinku koniec obwodnicy Radomia - granica województwa mazowieckiego", znak:
173/2009. Dotyczył on treści wskazanych poniżej postanowieńSpecyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) - Szczególne Warunki Kontraktu (dalej: SWK) oraz
Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych D-M-00.00.00. (dalej:
Specyfikacja Techniczna).
Interes prawny Protestującego
Składając niniejszy protest Protestujący posiada interes prawny, który to w wyniku skarżonej
treści SIWZ może doznaćuszczerbku. W sytuacji, gdy oferta Protestującego zostanie
uznana za najlepszą, Protestujący będzie zobowiązany do podpisania umowy oraz realizacji
zamówienia zgodnie z jej warunkami, w tym Specyfikacji Technicznej, które w swej treści są
jednostronnie niekorzystne dla wykonawcy. TreśćSIWZ narusza zasady związane
z prawidłowym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego oraz stosowane zasad
określonych w Kodeksie cywilnym.
Przedstawienie zarzutów
Czynnościom Zamawiającego Protestujący zarzucał ukształtowanie treści SIWZ w sposób
powodujący nierównowagęstron stosunku cywilnoprawnego, naruszający zasady uczciwej
konkurencji. Protestujący zarzucał,że działania Zamawiającego naruszająprzepisy ustawy
Prawo zamówieńpublicznych oraz kodeksu cywilnego, a w szczególności:
a) art. 7 ustawy Pzp poprzez naruszenie przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji,
b) art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przez Zamawiającego w sposób
niejednoznaczny i niewystarczająco precyzyjny przedmiotu zamówienia,
c) art. 647 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 i 139 ustawy Pzp poprzez przerzucenie na
Wykonawcę
obowiązku
sprawdzenia
wad
w
projektach,
sporządzonych
przez
Zamawiającego oraz obciążeniem Wykonawcy obowiązkami związanymi z przekazaniem
placu budowy,
d) art. 353
kodeksu cywilnego w zw. z art. 483 § 1 kodeksu cywilnego i w zw. z art. 14 i 139
ustawy Pzp poprzez nałożenie kar umownych wyłącznie na Wykonawcę, z pominięciem
zachowania równowagi stron umowy.
Wniosek co do rozstrzygnięcia protestu
Protestujący wnosił o zmianęzapisów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
poprzez:
1.
Modyfikacjętreści Warunków Szczególnych Kontraktu tj. Subklauzuli 8.7.
„Odszkodowanie za umowne za opóźnienie" poprzez wprowadzenie do Subklauzuli 8.7.
nowego
akapitu,
przewidującego
karę
umowną
przysługującą
Wykonawcy
od
Zamawiającego, to jest zapisu: „Zamawiający zapłaci na rzecz Wykonawcy karęumowną:
(a) za przekroczenie terminu przekazania Wykonawcy prawa dostępu do wszystkich części
placu budowy i ich użytkowania w wysokości 0,01 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej,
określonej w Subklauzuli 1.1.4.1., za każdy dzieńzwłoki.
(b) za nie przekazanie w terminie Wykonawcy wszystkich projektów, decyzji, pozwoleń,
uzgodnieńi innych dokumentów, niezbędnych do prowadzenia prac budowlanych przez
Wykonawcę, w wysokości 0,03 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, określonej
w Subklauzuli 1.1.4.1., za każdy dzieńzwłoki.
(c) za przekroczenie przez Zamawiającego terminu dokonania odbioru końcowego robót
w wysokości 0,01 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, określonej w Subklauzuli 1.1.4.1.,
za każdy dzieńzwłoki.
Zamawiający jest zobowiązany zapłacićkaręumownątakże w przypadku, gdy Wykonawca
nie poniósł szkody.
Wykonawca ma prawo do odszkodowania uzupełniającego przenoszącego wysokośćkar
umownych do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody."
i naniesienie odpowiednich zmian w Warunkach Szczególnych Kontraktu.
2.
Modyfikacjętreści SIWZ - Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych (ST) D-M-00.00.00 Wymagania Ogólne - w zakresie punktu 1.5.3. poprzez
usunięcie zapisu:
„Wykonawca ma obowiązek sprawdzićprzekazane Dokumentacje Projektowe i SST oraz
zgłosićwszystkie uwagi do ich zawartości w terminie 4 tygodni od otrzymania tych
dokumentów. Wszystkie zgłoszenia braków, ewentualnych błędów, nieścisłości itp. po tym
terminie nie mogąskutkowaćopóźnieniami lub wstrzymaniem Robót. Działania takie będą
uznawane za występujące z winy Wykonawcy Robót."
3. Modyfikacjętreści SIWZ - Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych (ST) D-M-00.00.00 Wymagania Ogólne - w zakresie punktu 1.5.8.
poprzez usunięcie zapisu:
„Wykonawca pisemnie potwierdzi koniecznośćegzekucyjnego przejęcia nieruchomości
i będzie uczestniczył, zapewniając niezbędne zasoby, w egzekucyjnym przejęciu
nieruchomości. Potwierdzenie konieczności egzekucyjnego przejęcia nieruchomości może
nastąpićpo podjęciu próby rozpoczęcia robót (pierwszych czynności w ramach robót) na
danej działce. W przypadku braku możliwości przeprowadzenia robót Wykonawca sporządzi
notatkęumożliwiającąwszczęcie postępowania egzekucyjnego. Notatka winna być
sporządzona z udziałem właściciela/użytkownika wieczystego/władającego. Winno z niej
wynikać,że Wykonawca zamierzał przeprowadzićroboty na danej działce, jednak
właściciel/użytkownik wieczysty/władający uniemożliwił wykonanie tych robót. Notatka winna
byćopatrzona datąi miejscem sporządzenia oraz podpisami przedstawiciela Wykonawcy
i właściciela/użytkownika wieczystego/władającego, względnie adnotacjąo odmowie
złożenia podpisu."
ewentualnie
Modyfikacjętreści SIWZ - Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych (ST) D-M-00.00.00 Wymagania Ogólne - w zakresie punktu 1.5.8. poprzez
zmianęzacytowanego powyżej zdania na zapis o treści:
„W przypadku braku możliwości przeprowadzenia robót na nieruchomościach przekazanych
Wykonawcy, Wykonawca sporządzi pisemnąinformacjędo Zamawiającego o konieczności
egzekucyjnego przejęcia nieruchomości przez Zamawiającego. Jeżeli będzie to możliwe,
Wykonawca
sporządzi
tą
informację
z
udziałem
właściciela/użytkownika
wieczystego/władającego nieruchomości."
4. Modyfikacjętreści SIWZ - Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych
D-M-00.00.00
Wymagania
Ogólne
w
zakresie
punktu
1.5.15.
„Niewypały, niewybuchy" poprzez usunięcie zapisu:
„Koszty sprawdzenia i zabezpieczenia terenu oraz akcji usunięcia niewypałów/niewybuchów
Wykonawca uwzględni w cenie kontraktowej w ramach dostosowania sięi spełnienia
wymagań."
i w zakresie powyższychżądańw pkt 2-4 Protestujący wnosił o naniesienie odpowiednich
zmian w powołanej powyżej Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych D-M-00.00.00.
W uzasadnieniu Protestujący wskazywał,że w dniu 08 lipca 2010 roku otrzymał od
Zamawiającego zaproszenie do złożenia oferty wraz z SIWZ dla przedmiotowego
zamówienia. Po zapoznaniu sięz jego treściąProtestujący stwierdził, iżzawiera ona
postanowienia niezgodne z Prawem ZamówieńPublicznych oraz kodeksem cywilnym.
Odnosząc siędo poszczególnych zarzutów Protestujący podnosił:
Ad. 1)
Zamawiający w Szczególnych Warunkach Kontraktu - Subklauzuli 8.7 podpunkty (a) - (e),
wprowadził zapisy określające wysokośćkar umownych, tj.:
-
(a) za przekroczenie Czasu na Ukończenie Robót w wysokości 0,03 % Zaakceptowanej
Kwoty Kontraktowej, określonej w Subklauzuli 1.1.4.1., za każdy dzieńzwłoki.
-
(b) z tytułu odstąpienia od Kontraktu z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy
w wysokości 10% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, określonej w Subklauzuli 1.1.4.1.
-
(c) za niewykonanie Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania w terminie ustalonym
w Załączniku do Oferty - Dane Kontraktowe, w wysokości 0,01 % Zaakceptowanej Kwoty
Kontraktowej, określonej w Subklauzuli 1.1.4.1., za każdy dzieńzwłoki.
-
(d) za przekroczenie terminu przedłużenia: Harmonogramu (Subklauzula 8.3. i Subklauzula
8.6), raportów (Subklauzula 4.21), oraz terminu określonego w Subklauzuli 14.1 pkt (d)
w wysokości 0,03 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, określonej w Subklauzuli 1.1.4.1.,
za każdy dzieńzwłoki.
-
(e) za niedotrzymanie terminu usunięcia wad oraz wykonania drobnych zaległych praż
określonych wŚwiadectwie Przejęcia albo za niedotrzymanie terminu usunięcia wad oraz
wykonania drobnych zaległych prac w okresie rękojmi za wady w terminie określonym przez
Inżyniera / Zamawiającego, i wysokości 0,03 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej,
określonej w Subklauzuli 1.1.4.1., za każdy dzieńzwłoki.
Protestujący wskazywał,że umowa o roboty budowlane powinna zmierzaćdo
zabezpieczenia zarówno interesów Zamawiającego, jak teżWykonawcy robót. Kara
umowna, podobnie jak odszkodowanie, którego jest surogatem, nie może prowadzićdo
nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego. Protestujący podnosił,że kara umowna,
określona w Warunkach Szczególnych Kontraktu, stanowi jednostronne i nieuprawnione
uprzywilejowanie Zamawiającego, jako Strony przyszłej Umowy. Celem wprowadzenia kar
umownych, bez wątpienia, jest dyscyplinowanie stron do prawidłowego i terminowego
wywiązywania sięz przyjętych w umowie obowiązków. W ocenie Protestującego,
postanowienia przyszłej umowy, nie mogąsięograniczaćwyłącznie do przewidzenia kar
umownych za działania Wykonawcy. Należy miećna uwadze,że podczas realizacji robót
budowlanych dochodzi do sytuacji,że Wykonawca jest gotowy prowadzićroboty budowlane,
jednakże z uwagi na zaniechania Zamawiającego, prace nie sąrealizowane. Wskazywał na
wyroki KIO, i tak w wyroku z dnia 06.09.2006 r. (sygn. UZP /ZO/0-2430/06) Zespół Arbitrów
wskazał, iżumowa o zamówienie publiczne powinna chronićinteresy nie tylko
Zamawiającego, ale równieżWykonawców. W niniejszym postępowaniu zapisy Warunków
Szczególnych Kontraktu stawiająpotencjalnego wykonawcęw mniej korzystnej sytuacji niż
Zamawiającego.
W związku z powyższym, oraz dla zachowania zasad równego traktowania stron umowy,
zasadne jest wprowadzenie do Warunków Szczególnych Kontraktu do Subklauzuli 8.7.
nowego akapitu przewidującego kary umowne na rzecz Wykonawcy od Zamawiającego
w brzmieniu określonym wżądaniach protestu. Zdaniem Protestującego wprowadzenie
powyższych zapisów SIWZ doprowadzi do uwzględnia zasad współżycia społecznego, ale
także słusznego interesu społecznego, biorąc pod uwagęwagęplanowanego do wykonania
zamówienia i dodatkowo zabezpieczy kontraktowy termin realizacji.
Ad 2)
Zamawiający w treści SIWZ, tj. Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych (ST) D-M-00.00.00 Wymagania Ogólne w punkcie 1.5.3. wskazał,że
Wykonawca ma obowiązek sprawdzićprzekazane Dokumentacje Projektowe i SST oraz
zgłosićwszystkie uwagi do ich zawartości w terminie 4 tygodni od otrzymania tych
dokumentów. Wszystkie zgłoszenia braków, ewentualnych błędów, nieścisłości itp. po tym
terminie nie mogąskutkowaćopóźnieniami lub wstrzymaniem Robót. Działania takie będą
uznawane za występujące z winy Wykonawcy Robót.
Protestujący wskazywał,że powyższe zapisy naruszająart. 647 k.c, Zamawiający bowiem
dokonuje w sposób nieuprawniony przerzucenia na Wykonawców obowiązków, które
w procesie budowlanym leżąpo stronie Inwestora. Zgodnie z art. 647 k.c. - przez umowę
o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje siędo oddania przewidzianego w umowie
obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor
zobowiązuje sie do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych
z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia
projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.
Protestujący podnosił,że to obowiązkiem Zamawiającego jest przekazanie Wykonawcy
robót kompletnego i prawidłowego projektu budowlanego oraz innych dokumentów,
niezbędnych do realizacji inwestycji. Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za należyte
sporządzenie projektów przez Inwestora i autorów projektów. Należy podkreślić,że
Wykonawca nie jest odpowiedzialny za wykrywanie zamiast Inwestora wad projektu (tak też
stwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z 27 marca 2000 r., sygn. akt III CKN 629/98).
Protestujący zaznaczył także,że zamówienie nie jest realizowane na zasadzie „zaprojektuj -
zbuduj" W związku z powyższym, za nieuzasadnione należy uznaćobciążenie Wykonawców
obowiązkiem sprawdzania (za Zamawiającego i Projektanta) przekazanych Wykonawcom
projektów oraz obciążanie ich negatywnymi konsekwencjami wystąpienia w nich błędów, za
których nie ponosi odpowiedzialności Wykonawca. Zakwestionowane zapisy SIWZ
uzasadniająodwołanie sięprzez Protestującego do przepisów art. 14 oraz art. 139 PZP
zawierające odesłanie do przepisów Kodeksu cywilnego w zakresie nieuregulowanym
przepisami PZP. Zgodnie z powszechnie aprobowanymi poglądami doktryny, czynności
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegające na
konstruowaniu postanowieńprzyszłej umowy w sprawie zamówienia, podlegająocenie
z zastosowaniem przepisów Kodeksu cywilnego Tytułu IV Księgi Pierwszej „Czynności
prawne" jak równieżprzepisy Tytułu III Księgi Trzeciej „Ogólne przepisy o zobowiązaniach
umownych". Tezętępotwierdził Zespół Arbitrów m. in. w wyroku z dnia 29.10.2003 r. (sygn.
akt UZP/ZO/0-1736/03) jednoznacznie wskazując,że naruszenie zasad zawierania umów
określonych przepisami Kodeksu cywilnego należy uznaćza dopuszczalnąpodstawę
zarzutów do treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Ad 3)
Zamawiający zawarł w Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych
(ST) D-M-00.00.00 Wymagania Ogólne w punkcie 1.5.8. zapis,że Wykonawca pisemnie
potwierdzi koniecznośćegzekucyjnego przejęcia nieruchomości i będzie uczestniczył,
zapewniając niezbędne zasoby, w egzekucyjnym przejęciu nieruchomości. Potwierdzenie
konieczności egzekucyjnego przejęcia nieruchomości może nastąpićpo podjęciu próby
rozpoczęcia robót (pierwszych czynności w ramach robót) na danej działce. W przypadku
braku możliwości przeprowadzenia robót Wykonawca sporządzi notatkęumożliwiającą
wszczęcie postępowania egzekucyjnego. Notatka winna byćsporządzona z udziałem
właściciela/użytkownika wieczystego/władającego. Winno z niej wynikać,że Wykonawca
zamierzał
przeprowadzić
roboty
na
danej
działce,
jednak
właściciel/użytkownik
wieczysty/władający uniemożliwił wykonanie tych robót. Notatka winna byćopatrzona datą
i
miejscem
sporządzenia
oraz
podpisami
przedstawiciela
Wykonawcy
i właściciela/użytkownika wieczystego/władającego, względnie adnotacjąo odmowie
złożenia podpisu.
Protestujący podnosił,że zawarty w Specyfikacji Technicznej zapis narusza art. 29 ustawy
Pzp oraz art. 647 kodeksu cywilnego.
Zamawiający, zgodnie z art.29 ustawy Pzp, zobowiązany jest opisaćprzedmiot zamówienia
w sposób jednoznaczny za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie
oferty. Z zaskarżonego postanowienia ST nie wynika, jaki jest zakres obowiązków
Wykonawcy w sytuacji braku możliwości prowadzenia robót na określonej nieruchomości
w przypadku konieczności egzekucyjnego przejęcia nieruchomości. Protestujący podnosi,że
Zamawiający nałożył na Wykonawcęw sposób niedookreślony obowiązek:
a) uczestniczenia w egzekucyjnym przejęciu nieruchomości,
b) zapewnienia niezbędnych zasobów w przejęciu egzekucyjnym.
Zamawiający nie wskazał jednak w jakim zakresie Wykonawca ma braćudział w tym
postępowaniu oraz co należy rozumiećprzez zapewnienie niezbędnych zasobów
w egzekucji. W ocenie Protestującego, Zamawiający tym samym nie opisał w sposób
jednoznaczny przedmiotu zamówienia.
Protestujący wskazywał ponadto,że zgodnie z art. 647 k.c. obowiązkiem Inwestora
(Zamawiającego) jest przekazanie placu budowy Wykonawcy. Wykonawca nie jest
uprawniony do prowadzenia czynności związanych z postępowaniem egzekucyjnym.
Nieruchomości, na których mająbyćprowadzone prace (plac budowy) powinien zostać
przekazany w stanie umożliwiającym wykonanie umowy o roboty budowlane. W przypadku
niemożności wykonywania robót na nieruchomościach, Wykonawca nie ma uprawnień
i kompetencji władzy publicznej, aby uczestniczyćw czynnościach egzekucyjnych.
W związku z powyższymi zarzutami, Protestujący wnosił o usuniecie zaskarżonego zapisu,
albo ewentualnie o zmianęzapisu zgodnie z wnioskiem z petitum protestu.
Ad 4)
Zamawiający w punkcie 1.5.15. Specyfikacji Technicznej D-M-00.00.00. wskazał,że
Wykonawca jest zobowiązany do sprawdzenia terenu pod względem obecności
ewentualnych niewypałów/niewybuchów oraz zabezpieczenia nadzoru saperskiego na etapie
realizacji inwestycji. W przypadku natrafienia w czasie prowadzenia robót na
niewypały/niewybuchy Wykonawca zobowiązany jest do niezwłocznego przerwania robót,
zabezpieczenia terenu oraz wezwania odpowiednich służb (policja, strażpożarna, pogotowie
saperskie) i niezwłocznego powiadomienia Inżyniera. Koszty sprawdzenia i zabezpieczenia
terenu oraz akcji usunięcia niewypałów/niewybuchów Wykonawca uwzględni w cenie
kontraktowej w ramach dostosowania sięi spełnienia wymagańogólnych.
Protestujący podnosił,że zapis w pkt. 1.5.15. Specyfikacji Technicznej,że „Koszty
sprawdzenia i zabezpieczenia terenu oraz akcji usunięcia niewypałów/niewybuchów
Wykonawca uwzględni w cenie kontraktowej w ramach dostosowania sięi spełnienia
wymagańogólnych." jest sprzeczny z zasadami ponoszenia ryzyka przez Zamawiającego na
Kontrakcie, wynikającymi z Klauzuli 17.3 i 17.4 FIDIC, oraz z Klauzulą19.1 FIDIC.
W związku z powyższym zdanie trzecie powołanego punktu Specyfikacji powinno zostać
wykreślone, jako niezgodne z uregulowaniami pozostałych aktów wyższego rzędu,
obowiązujących na Kontrakcie. Protestujący wskazywał,że zgodnie z Klauzulą17.3 pkt (d)
FIDIC do zagrożeństanowiących ryzyko Zamawiającego należy między innymi odnalezienie
podczas realizacji robót: amunicji wojskowej, materiałów wybuchowych, jak też
promieniowanie jonizujące lub skażenie radioaktywne, za wyjątkiem tych które mogąbyć
przypisane użyciu przez Wykonawcę.
Jeżeli w trakcie robót budowlanych z powodu wystąpienia w/w zagrożeń, Wykonawca
poniesie koszty lub nastąpi opóźnienie w pracach, to zgodnie z Klauzulą17.4 FIDIC będzie
on uprawniony do: a) przedłużenia Czasu na Ukończenie oraz b) dodatkowej płatności za
poniesiony koszt. Postanowienia FIDIC uwzględniająrzeczywiste warunki wykonywania
robót budowlanych. Nie jest bowiem możliwe na etapie sporządzania oferty określenie
wartości przyszłych kosztów związanych z wystąpieniem niewypałów i niewybuchów na
budowie. Stanowisko Protestującego wyraża także obowiązująca na Kontrakcie Klauzula
19.1 „Siła Wyższa", zgodnie z którą- „siła wyższa oznacza wyjątkowe wydarzenie
i okoliczności, której nie można w istocie przypisaćdrugiej Stronie" - punkt (d),a także
pojęcie to obejmuje wystąpienie amunicji wojskowej, materiałów wybuchowych - punkt (iv).
Protestujący podkreślał,że zgodnie z Subklauzulą1.5. „Kolejnośćpierwszeństwa
dokumentów" w związku z pkt 2 Formularza Umowy - do celów interpretacji dokumenty
tworzące Kontrakt będąmiały pierwszeństwo zgodnie z następującąkolejnością:
a)
Umowa wraz z załącznikami
b)
Gwarancja Jakości - załącznik Nr 1
c)
Szczególne Warunki Kontraktu,
d)
„Warunki kontraktu na budowędla robót budowlanych i inżynieryjnych
projektowanych przez zamawiającego". COSMOPOLI CONSULTANTS Tłumaczenie
pierwszego wydania FIDIC 1999,
e)
Instrukcja dla Wykonawców - Tom I Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
f)
Dokumentacja Projektowa,
g)
Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych,
h)
Oferta Wykonawcy wraz z załącznikami,
i)
Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikiem „Potencjał
Kadrowy."
Z powyższych zapisów wynika,że przypadku wystąpienia rozbieżności interpretacyjnych
w dokumentach obowiązujących na Kontrakcie, postanowienia Umowy i FIDIC będą
nadrzędne nad postanowieniami Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych. Określenie zatem odmiennych warunków ponoszenia kosztów w przypadku
wystąpienia niewypałów lub niewybuchów na budowie jest bezprzedmiotowe. W związku
z powyższym zasadny jest wniosek Protestującego o wykreślenie zdania trzeciego
w punkcie 1.5.15. Specyfikacji Technicznej, jako sprzecznego z pozostałymi uregulowaniami,
obowiązującymi na Kontrakcie.
Zarzut ten został uznany przez Zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu.
W dniu 29 lipca 2010 roku Zamawiający działając na podstawie art. 183 ust. 1 i 4 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych rozstrzygnął protest poprzez jego
oddalenie w zakresie pkt 1, 2 i 3 oraz uwzględnienie w zakresie pkt 4.
Odnosząc siędo poszczególnych zarzutów iżądańZamawiający stwierdził,że
Ad. 1.
Zamawiający nie zgadza sięz twierdzeniem Protestującego, iżumowa o roboty budowlane
w sprawie zamówienia publicznego powinna zmierzaćdo zabezpieczenia zarówno
interesów Zamawiającego, jak I Wykonawcy. Umowy w sprawie zamówienia publicznego
doznają, na gruncie ustawy Prawo zamówieńpublicznych pewnych ograniczeń, a tym
samym przyznająZamawiającemu uprawnienie do swobodnego narzucania określonych
postanowieńwe wzorze umowy.
Przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych modyfikujązasadęrówności stron stosunku
zobowiązaniowego i stanowiąspecyficzne ograniczenie zasady swobody umów (art. 353
KC), co znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej umowy, Pewna nierównośćstron
umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika wprost z przepisów ustawy Prawo
zamówieńpublicznych zawierającej instrumenty prawne zastrzeżone wyłącznie na korzyść
zamawiającego np. zabezpieczenie należytego wykonania umowy przez wykonawcę(art.
147 i nast. PZP), prawo odstąpienia przez zamawiającego od umowy. Zasada równości
odnosi sięna gruncie ustawy Prawo zamówieńpublicznych, co do zasady, do relacji między
zamawiającym a ogółem wykonawców zainteresowanych zamówieniem lub ubiegających się
o jego udzielenie, nie zaśdo oceny praw i obowiązków stron wynikających z umowy
w sprawie zamówienia publicznego. (wyrok KIO z 2009-11-26 KIO/UZP 1547/09). Stąd
uprawnieniem, a nawet obowiązkiem Zamawiającego jest takie określenie postanowień
umowy w sprawie zamówienia publicznego, w tym kar umownych, aby cel zamówienia
publicznego, tj. zaspokojenia określonych potrzeb publicznych, został osiągnięty.
Dominująca pozycja Zamawiającego wynika nie z przewagi ekonomicznej, ale z faktu,że
reprezentuje on interes publiczny. Ustawa Prawo zamówieńpublicznych przyznaje
Zamawiającemu pewnąprzewagęw kształtowaniu postanowieńprzyszłej umowy w sprawie
zamówienia publicznego albowiem dysponującśrodkami publicznymi jest on poddany przy
ich wydatkowaniu dodatkowym rygorom, wynikającym m.in. z ustawy o finansach
publicznych oraz ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów
publicznych.
Błędem
jest
utożsamianie
przez
Protestującego
uprzywilejowania
Zamawiającego w zakresie kształtowania postanowieńumowy w sprawie zamówienia
publicznego z naruszeniem zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego.
Niezrozumiałym dla Zamawiającego jest równieżzarzut naruszenia art. 7 ust 1 ustawy PZP,
statuującego zasadęuczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Po
pierwsze dlatego,że nie został udowodniony, po drugie zamówienie dostępne jest przecież
dla wszystkich wykonawców, którzy spełniająwarunki udziału w postępowaniu. Bez względu
na to, który wykonawca uzyska zamówienie będzie zobowiązany do zrealizowania
zamówienia w terminie i na zasadach określonych w SIWZ i załącznikach do niej. Stąd
w ocenie Zamawiającego zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 353
KC w zw. z art.
14 i 139 Pzp uznaćnależy za chybione.
Zamawiający wskazał,że identyczne zarzuty odnośnie Subklauzuli 8.7 „Odszkodowanie
umowne za opóźnienie” ppkt (d, e, i f) zostały odrzucone wyrokiem KIO z dn. 2 listopada
2009 (Sygn. Akt. KIO/UZP 1485/09). W w/w przypadku Izba uznała,że zawarte tam kary
umowne nie naruszająart. 7 Pzp i art. 5 Kc, jak równieżart. 353 Kc w zw. z art. 14 i 139 Pzp.
Zgodnie z art. 139 ust. 1 Pzp do umów w sprawach zamówieńpublicznych stosuje się
przepisy kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowiąinaczej. Z kolei jedną
z podstawowych zasad obowiązujących w prawie cywilnym jest zasada swobody umów
określona w art. 353
1
kc. Swoboda stron w określaniu stosunku zobowiązaniowego nie jest
absolutna, doznaje ona ograniczenia w taki sposób, ze treśćlub cel umowy nie mogą, być
sprzeczne z właściwością, stosunku, ustawy ani zasadami współżycia społecznego. Pzp
wprowadza ograniczenia swobody umów, bowiem juz na etapie Siwz, zgodnie z art. 36 ust. 1
pkt 16 Pzp, Zamawiający zobowiązany jest określićistotne dla stron postanowienia, które
zostaną, wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego,
ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli Zamawiający wymaga od wykonawcy, aby
zawarł z nim umowęna takich warunkach. Zatem to do Zamawiającego należy określenie
warunków umowy. Zarzut Protestującego w tym zakresie nie znajduje zatem uzasadnienia.
Ad 2
Kwestionowany przez Protestującego zapis pkt 1.5.3 Specyfikacji Technicznej Wykonania
l Odbioru Robót Budowlanych (ST) D-M-00.00,00 Wymagania Ogólne, nie narusza
przepisów ustawy PZP, ani przepisów Kodeksu cywilnego. Zarzut, co do obowiązku
sprawdzenia dokumentacji projektowej oraz zgłoszenia wszelkich braków równieżnależy
uznaćza chybiony, bowiem wobec okoliczności sprawy stwierdzićnależy, iżzaproponowane
przez Zamawiającego postanowienia umowne odpowiadająregulacjom prawnym
obowiązującym w tym zakresie i w uzgodnieniu z treściątych regulacji należy rekonstruować
ich treśći znaczenie. Nie budzi wątpliwości, iżzgodnie z art. 647 kc to na inwestorze ciąży
obowiązek przygotowania robót, w szczególności przygotowania placu budowy oraz
sporządzenia i dostarczenia projektu, Z powyższego nie wynika jednak brak jakichkolwiek
obowiązków wykonawcy związanych z weryfikacjąotrzymanego do wykonania projektu,
Obowiązki te wynikająz art. 651 kc, według którego wykonawca jest obowiązany
zawiadomićinwestora o dostrzeżonych brakach w dokumentacji uniemożliwiających
prawidłowe wykonanie robót. Jak zauważył Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia
27.03.2000 r. (sygn. III CKN 629/98), na który także powołuje sięProtestujący, zakres
obowiązku sprawdzenia dokumentacji przez wykonawcąrobót ogranicza siędo przypadków
nie wymagających specjalistycznej wiedzy z zakresu projektowania. Wykonawca ma
obowiązek sprawdzićczy dostarczona dokumentacja jest kompletna, czy jest zatwierdzona
przez właściwe organy i czy nie zawiera wad i błędów dających sięwykryćprzy zachowaniu
należytej staranności. Tym samym Sąd Najwyższy przyznał i nie wykluczył istnienia
obowiązków związanych z weryfikacjądokumentacji wynikających z dyspozycji art. 651 kc,
a jedynie wskazał i ograniczył ich zakres. Wświetle powyższego stwierdzićnależy, iż
postanowienia pkt 1.5.3 Specyfikacji Technicznej Wykonania l Odbioru Robót Budowlanych
(ST) D-M-00.00.00 Wymagania Ogólne przewidziane przez Zamawiającego i kreowane
przez nie zobowiązania dotyczące sprawdzenia dokumentacji stanowiąodzwierciedlenie
obowiązków wynikających z ustanowionych przepisów i nie wykraczająpoza ich zakres.
Odnosząc siędo twierdzeńProtestującego,że niniejsze zamówienie nie jest realizowane na
zasadzie „zaprojektuj - zbuduj" tym samym nie można obciążyćwykonawców obowiązkiem
sprawdzenia przekazanych przez Zamawiającego projektów, Zamawiający wskazywał, iż
zgodnie z obowiązującąw polskim systemie prawnym zasadąrealizmu zobowiązań
umownych przedmiotem zamówienia (zobowiązaniem stron) będąwszystkie obowiązki
wynikające z postanowieńSIWZ i wzoru umowy, a nie tylko te wynikające z nazwy
przedmiotu zamówienia (tak wyrok z 30 marca 2009r., sygn. KIO/UZP 318/09). Reasumując,
w ocenie Zamawiającego w omawianym przypadku zobowiązania wymagane przez
Zamawiającego nie wykraczająpoza definiowane i określane w art. 647 i 651 kc obowiązki
wykonawcy robót budowlanych,
Ad 3.
Również, zarzut naruszenia art. 29 ustawy Pzp oraz art. 647 kc w ocenie Zamawiającego nie
potwierdził się. Przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych zobowiązująZamawiającego
do określenia przedmiotu zamówienia w sposób precyzyjny i jednoznaczny, przy
uwzględnieniu jego potrzeb i interesów. Zamawiający nie dopatrzył sięnaruszenia w tym
zakresie wprowadzając w pkt 1.5.8 Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych D-M-00.00.00 Wymagania Ogólne zapis konieczności egzekucyjnego
przejęcia nieruchomości i obowiązków wykonawcy z tym związanych. Tym bardziej,że
sporządzając SIWZ Zamawiający winien braćpod uwagęswoje potrzeby, ma on prawo
dokonaćoceny własnych potrzeb i po ustaleniu czynników obiektywnie uzasadnionych
opisaćprzedmiot zamówienia.
Zamawiający ponownie wskazywał, iżnie budzi wątpliwości, iżw zgodnie z art. 647 kc to na
Inwestorze ciąży obowiązek przygotowania robót, w szczególności do przekazania terenu
budowy. Z powyższego nie wynika jednak brak uprawnienia Zamawiającego do nałożenia na
wykonawcędodatkowych obowiązków, w tym uczestniczenia w egzekucyjnym przejęciu
nieruchomości. W omawianym przypadku zobowiązania wymagane przez Zamawiającego
nie wykraczająpoza definiowane i określane w art. 647 kc obowiązki wykonawcy robót
budowlanych, stąd zarzut Protestującego równieżw tym zakresie nie znajduje uzasadnienia.
W dniu 6 sierpnia 2010 roku protestujące konsorcjum na takie rozstrzygnięcie
Zamawiającego wniosło do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych odwołanie , na
podstawie art. 179 i art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo Zamówień
Publicznych, na treśćwskazanych poniżej postanowieńSpecyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej SIWZ) - Szczególnych Warunków Kontraktu (dalej: SWK) oraz
Specyfikacji
Technicznych
Wykonania
i
Odbioru
Robót
Budowlanych
D-M-00.00.00. (dalej: Specyfikacja Techniczna).
Odwołujący zarzuca,że działania Zamawiającego naruszająprzepisy ustawy Prawo
zamówieńpublicznych oraz kodeksu cywilnego, a w szczególności:
a) art. 7 Pzp poprzez naruszenie przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji,
b) art. 29 ust. 1 i 2 Pzp poprzez opisanie przez Zamawiającego w sposób niejednoznaczny
i niewystarczająco precyzyjny przedmiotu zamówienia,
c) art. 353
kodeksu cywilnego w zw. z art. 483 § 1 kodeksu cywilnego i w zw. z art. 14 i 139
Pzp poprzez nałożenie kar umownych wyłącznie na Wykonawcę, z pominięciem
zachowania równowagi stron umowy,
d) art. 647 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 i 139 Pzp poprzez przerzucenie na
Wykonawcę
obowiązku
sprawdzenia
wad
w
projektach,
sporządzonych
przez
Zamawiającego oraz obciążeniem Wykonawcy obowiązkami związanymi z przekazaniem
placu budowy.
Wskazując na powyższe naruszenia Ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz kodeksu
cywilnego, Odwołujący wnosi o:
-
uwzględnienie odwołania,
-
nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści SIWZ Zamówienia poprzez:
1.
Modyfikacjętreści Warunków Szczególnych Kontraktu tj. Subklauzuli 8.7.
„Odszkodowanie umowne za opóźnienie" poprzez wprowadzenie do Subklauzuli 8.7.
nowego
akapitu,
przewidującego
karę
umowną
przysługującą
Wykonawcy
od
Zamawiającego, to jest zapisu:
„Zamawiający zapłaci na rzecz Wykonawcy karęumowną:
(a) za przekroczenie terminu przekazania Wykonawcy prawa dostępu do wszystkich części
placu budowy i ich użytkowania w wysokości 0,01 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej,
określonej w Subklauzuli 1.1.4.1., za każdy dzieńzwłoki.
(b) za nie przekazanie w terminie Wykonawcy wszystkich projektów, decyzji, pozwoleń,
uzgodnieńi innych dokumentów, niezbędnych do prowadzenia prac budowlanych przez
Wykonawcę, w wysokości 0,03 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, określonej
w Subklauzuli 1.1.4.1., za każdy dzieńzwłoki.
(c) za przekroczenie przez Zamawiającego terminu dokonania odbioru końcowego robót
w wysokości 0,01 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, określonej w Subklauzuli 1.1.4.1.,
za każdy dzieńzwłoki.
Zamawiający jest zobowiązany zapłacićkaręumownątakże w przypadku, gdy Wykonawca
nie poniósł szkody. Wykonawca ma prawo do odszkodowania uzupełniającego
przenoszącego wysokośćkar umownych do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody."
i nakazanie Zamawiającemu naniesienia odpowiednich zmian w Warunkach Szczególnych
Kontraktu,
2.
Modyfikacjętreści SIWZ - Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych (ST) D-M-00.00.00 Wymagania Ogólne - w zakresie punktu 1.5.3.
poprzez usunięcie zapisu:
„Wykonawca ma obowiązek sprawdzićprzekazane Dokumentacje Projektowe i SST oraz
zgłosićwszystkie uwagi do ich zawartości w terminie 4 tygodni od otrzymania tych
dokumentów. Wszystkie zgłoszenia braków, ewentualnych błędów, nieścisłości itp. po tym
terminie nie mogąskutkowaćopóźnieniami lub wstrzymaniem Robót. Działania takie będą
uznawane za występujące z winy Wykonawcy Robót."
3.
Modyfikacjętreści SIWZ - Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych (ST) D-M-00.00.00 Wymagania Ogólne - w zakresie punktu 1.5.8.
poprzez usunięcie zapisu:
„Wykonawca pisemnie potwierdzi koniecznośćegzekucyjnego przejęcia nieruchomości
i będzie uczestniczył, zapewniając niezbędne zasoby, w egzekucyjnym przejęciu
nieruchomości. Potwierdzenie konieczności egzekucyjnego przejęcia nieruchomości może
nastąpićpo podjęciu próby rozpoczęcia robót (pierwszych czynności w ramach robót) na
danej działce. W przypadku braku możliwości przeprowadzenia robót Wykonawca sporządzi
notatkęumożliwiającąwszczęcie postępowania egzekucyjnego. Notatka winna być
sporządzona z udziałem właściciela/użytkownika wieczystego/władającego. Winno z niej
wynikać,że Wykonawca zamierzał przeprowadzićroboty na danej działce, jednak
właściciel/użytkownik wieczysty/władający uniemożliwił wykonanie tych robót. Notatka winna
byćopatrzona datąi miejscem sporządzenia oraz podpisami przedstawiciela Wykonawcy
i właściciela/użytkownika wieczystego/władającego, względnie adnotacjąo odmowie
złożenia podpisu." ewentualnie
Modyfikacjętreści SIWZ - Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych (ST) D-M-00.00.00 Wymagania Ogólne - w zakresie punktu 1.5.8. poprzez
zmianęzacytowanego powyżej zdania na zapis o treści: „W przypadku braku możliwości
przeprowadzenia robót na nieruchomościach przekazanych Wykonawcy, Wykonawca
sporządzi pisemnąinformacjędo Zamawiającego o konieczności egzekucyjnego przejęcia
nieruchomości przez Zamawiającego. Jeżeli będzie to możliwe, Wykonawca sporządzi tą
informacjęz udziałem właściciela/użytkownika wieczystego/władającego nieruchomości."
i w zakresie powyższychżądańw pkt 2-3 nakazanie Zamawiającemu naniesienia
odpowiednich zmian w powołanej powyżej Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru
Robót Budowlanych D-M-00.00.00.
W uzasadnieniu Odwołujący kwestionuje stanowisko Zamawiającego i zaskarża w części
rozstrzygnięcie protestu z dnia 29 lipca 2010r., to jest w zakresie, w którym Zamawiający
oddaliłżądanie dotyczące wskazanych powyżej zapisów SIWZ.
Odwołujący podnosi,że
Ad 1)
Zamawiający w Szczególnych Warunkach Kontraktu - Subklauzuli 8.7 podpunkty (a) - (e),
wprowadził zapisy określające wysokośćkar umownych. Odwołujący wskazuje natomiast,że
umowa o roboty budowlane powinna zmierzaćdo zabezpieczenia zarówno interesów
Zamawiającego, jak teżWykonawcy robót. Kara umowna, podobnie jak odszkodowanie,
którego jest surogatem, nie może prowadzićdo nieuzasadnionego wzbogacenia
Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja zawarta
w rozstrzygnięciu protestu, iżZamawiający jest uprawniony (a nawet zobowiązany) do
dowolnego wprowadzania zapisów do treści przyszłej umowy, które sąjednostronnie
korzystne wyłącznie dla jednej strony umowy - Zamawiającego.
Celem wprowadzenia kar umownych, bez wątpienia, jest dyscyplinowanie stron do
prawidłowego i terminowego wywiązywania sięz przyjętych w umowie obowiązków.
W ocenie Odwołującego, postanowienia przyszłej umowy, nie mogąsięograniczać
wyłącznie do przewidzenia kar umownych za działania Wykonawcy. Należy miećna uwadze,że podczas realizacji robót budowlanych dochodzi do sytuacji,że Wykonawca jest gotowy
prowadzićroboty budowlane, jednakże z uwagi na zaniechania Zamawiającego, prace nie są
realizowane.
W wyroku z dnia 06.09.2006 r. (sygn. UZP /ZO/0-2430/06) Zespół Arbitrów wskazał, iż
umowa o zamówienie publiczne powinna chronićinteresy nie tylko Zamawiającego, ale
równieżWykonawców. W niniejszym postępowaniu zapisy Warunków Szczególnych
Kontraktu
stawiają
potencjalnego
wykonawcę
w
mniej
korzystnej
sytuacji
niż
Zamawiającego. Za nietrafne należy uznaćtakże powołanie sięprzez Zamawiającego w
rozstrzygnięciu protestu na wyrok KIO z dnia 02 listopada 2009r. (sygn. akt: KIO/UZP
1485/2009). Zamawiający stwierdził,że „identyczne" zarzuty w zakresie Subklauzuli 8.7.
zostały jużoddalone w KIO, co potwierdza zasadnośćnie uwzględnienia w tej części
protestu Odwołującego.
Odwołujący wskazuje,że wbrew twierdzeniom Zamawiającego, powołany wyrok KIO:
1) zawiera rozstrzygnięcie w przedmiocie zupełnie innychżądańOdwołującego. W sprawie
rozstrzyganej przez KIO w wyroku z dnia 02 listopada 2009r., Odwołujący wnosił o usunięcie
z Subklauzli 8.7. postanowieńnakładających na wykonawcęrobót kary umowne.
W przedmiotowym postępowaniu, Odwołujący wnosi natomiast, aby dla równowagi stron
umowy, zapisy Subklauzuli 8.7. przewidywały także kary umowne dla Zamawiającego
w określonych przypadkach.
2) potwierdza zasadnośćzarzutów Odwołującego. Należy bowiem podkreślić,że
w uzasadnieniu w/w wyroku, Krajowa Izba Odwoławcza uznała,że kary umowne
przewidziane dla wykonawcy robót sązgodne z ustawąPZP, jak i kodeksem cywilnym,
wskazując jednocześnie,że także wykonawca robót powinien byćw umowie w sposób
należyty chroniony poprzez wprowadzenie odpowiednich kar umownych od Zamawiającego
na rzecz wykonawcy robót. Powyższe potwierdza treśćuzasadnienia wyroku, w którym KIO
stwierdziła, iż: „Ponadto, Izba zgodziła sięz Odwołującym, iżinteresy wykonawców,
z zastrzeżeniem specyfiki zamówieńpublicznych wynikającej ze silniejszej pozycji
Zamawiającego, w równym stopniu jak Zamawiającego, powinny byćzabezpieczone
w umowie o zamówienia, jednakże Odwołujący nie wskazał, zarzucając brak równowagi
stron w umowie, jakie obowiązki Zamawiającego powinny zostaćzabezpieczone karami
umownymi w omawianych Warunkach Kontraktu.
Odwołanie złożone w postępowaniu prowadzonym pod sygn. akt: KIO/UZP 1485/2009, nie
zostało uwzględnione z uwagi na treśćodmiennegożądania.
Zatem, mając na uwadze treśćuzasadnienia wyroku KIO, Odwołujący wskazuje,że
powołany wyrok KIO, potwierdza słusznośćżądania Odwołującego, aby łącząca strony
umowa przewidywała równieżkary umowne od Zamawiającego i wnosi o wprowadzenie
zapisów o treści określonej w petitum odwołania. Zdaniem Odwołującego wprowadzenie
powyższych zapisów SIWZ doprowadzi do uwzględnia zasad współżycia społecznego, ale
także słusznego interesu społecznego, biorąc pod uwagęwagęplanowanego do wykonania
zamówienia i dodatkowo zabezpieczy kontraktowy termin realizacji.
Ad 2)
Zamawiający w treści SIWZ, tj. Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych (ST) D-M-00.00.00 Wymagania Ogólne w punkcie 1.5.3. wskazał,że
Wykonawca ma obowiązek sprawdzićprzekazane Dokumentacje Projektowe i SST oraz
zgłosićwszystkie uwagi do ich zawartości w terminie 4 tygodni od otrzymania tych
dokumentów. Wszystkie zgłoszenia braków, ewentualnych błędów, nieścisłości itp. po tym
terminie nie mogąskutkowaćopóźnieniami lub wstrzymaniem Robót. Działania takie będą
uznawane za występujące z winy Wykonawcy Robót.
Odwołujący wskazuje,że powyższe zapisy naruszająart. 647 k.c, Zamawiający bowiem
dokonuje w sposób nieuprawniony przerzucenia na Wykonawców obowiązków, które
w procesie budowlanym leżąpo stronie Inwestora.
Zgodnie z art. 647 k.c. - przez umowęo roboty budowlane wykonawca zobowiązuje siędo
oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami
wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje siędo dokonania wymaganych przez właściwe
przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania
terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego
wynagrodzenia.
Odwołujący wskazuje,że to obowiązkiem Zamawiającego jest przekazanie Wykonawcy
robót kompletnego i prawidłowego projektu budowlanego oraz innych dokumentów,
niezbędnych do realizacji inwestycji.
Należy zaznaczyć,że Odwołujący nie kwestionuje obowiązku sprawdzenia przekazanej mu
Dokumentacji Projektowej, jednakże obowiązek ten ogranicza siędo sprawdzenia
kompletności dokumentacji, oraz przekazaniu informacji do Zamawiającego o wadach lub
błędach możliwych do wykrycia przy zachowaniu należytej staranności przez wykonawcę
robót. Wykonawca nie ponosi jednak odpowiedzialności za należyte sporządzenie projektów
przez Inwestora i autorów projektów. Należy podkreślić,że Wykonawca nie jest
odpowiedzialny za wykrywanie zamiast Inwestora wad projektu (tak teżSąd Najwyższy
w wyroku z 27 marca 2000 r., sygn. akt III CKN 629/98).
Nie sposób zgodzićsięz argumentacjąZamawiającego, iżobowiązek wykonawcy stanowi
„odzwierciedlenie obowiązków wynikających z ustanowionych przepisów i nie wykraczają
poza ich zakres”. Twierdzenie Zamawiającego pozostaje w sprzeczności z brzmieniem
zapisu zaskarżonego postanowienia SIWZ oraz stanowiskiem Zamawiającego, iż
Wykonawca zobowiązany jest wykonywaćwszystkie obowiązki wynikające z SIWZ wzoru
umowy, bez względu na nazwęprzedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazuje bowiem,że Zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał w punkcie
1.5.3. Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (ST) D-M-00.00.00
Wymagania Ogólne,że wykonawcy robót muszązgłosić:
1) wszystkie uwagi (bezżadnego ograniczenia) co do zawartości dokumentacji projektowej
i SST i to w terminie 4 tygodni od otrzymania tych dokumentów.
2) a ponadto wyprowadził z tego obowiązku negatywne wyłącznie dla wykonawcy robót
konsekwencje wad lub błędów tej dokumentacji wskazując, iżwszystkie zgłoszenia braków,
ewentualnych błędów, nieścisłości itp. po upływie 4 tygodni nie mogąskutkować
opóźnieniami lub wstrzymaniem Robót, a działania takie będąuznawane za występujące
z winy Wykonawcy Robót.
W ocenie Wykonawcy, zaskarżone zapisy - wbrew twierdzeniom Zamawiającego - w sposób
jednoznaczny wskazują,że to wyłącznie na wykonawcy robót będzie spoczywał obowiązek
sprawdzenia (za Zamawiającego) przekazanych dokumentów, i co więcej w razie błędnego
sporządzenia dokumentacji przez Inwestora - konsekwencje będzie także ponosićwyłącznie
wykonawca robót.
Zamawiający tym samym przerzucił na Wykonawcęcałe ryzyko związane z błędami
i wadami przekazywanych przez niego Dokumentacji projektowej i SST, pomimoże za ich
powstanie wżadne sposób nie ponosi odpowiedzialności Wykonawca. Niniejsze zamówienie
nie jest bowiem realizowane na zasadzie „zaprojektuj - zbuduj". Warunki realizacji
przedmiotowego Kontraktu zostały oparte na „czerwonej" książce FIDIC „Warunki kontraktu
na budowędla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez Zamawiającego"
W przypadku gdy zamierzeniem Zamawiającego jest aby to Wykonawca był projektantem
i weryfikował wykonany projekt Warunki Kontraktu opiera sięna „żółtej" książce FIDIC
„Warunki kontraktu na urządzenia i budowęz projektowaniem dla robót elektrycznych
i mechanicznych oraz dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez
Wykonawcę"
Ponadto, nawet doświadczony Wykonawca, nie posiadając elektronicznej wersji projektu,
posiadając dostęp do placu budowy w okresie zaledwie 4 tygodni, nie jest w stanie
zweryfikowaćotrzymanego projektu pod kątem wystąpienia - tak jak wymaga Zamawiający -
wszelkich „braków, ewentualnych błędów, nieścisłości itp."
Dlatego
też
najbardziej
doświadczeni
naświecie
inżynierowie,
kierując
się
kilkudziesięcioletniąpraktykąw realizacji Kontraktów, tworząc Warunki Kontraktowe FIDIC
(na których opiera sięKontrakt), przewidzieli w Subklauzulach 1.8, 1.9, 20.1 możliwość
zgłaszania roszczeńzwiązanych z niedostarczeniem rysunku lub błędem dokumentacji
Pozostawienie oprotestowanego zapisu w niezmienionym brzmieniu, spowoduje,że
składanie ewentualnych roszczeńprzez Wykonawcęstanie sięniemożliwe.
Zakwestionowane zapisy SIWZ uzasadniająodwołanie sięprzez Protestującego do
przepisów art. 14 oraz art. 139 PZP zawierające odesłanie do przepisów Kodeksu cywilnego
w zakresie nieuregulowanym przepisami PZP. Zgodnie z powszechnie aprobowanymi
poglądami doktryny, czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, polegające na konstruowaniu postanowieńprzyszłej umowy w sprawie
zamówienia, podlegająocenie z zastosowaniem przepisów Kodeksu cywilnego Tytułu IV
Księgi Pierwszej „Czynności prawne" jak równieżprzepisy Tytułu III Księgi Trzeciej „Ogólne
przepisy o zobowiązaniach umownych".
Ad 3)
Zamawiający zawarł w Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych
(ST) D-M-00.00.00 Wymagania Ogólne w punkcie 1.5.8. zapis,że Wykonawca pisemnie
potwierdzi koniecznośćegzekucyjnego przejęcia nieruchomości i będzie uczestniczył,
zapewniając niezbędne zasoby, w egzekucyjnym przejęciu nieruchomości. Potwierdzenie
konieczności egzekucyjnego przejęcia nieruchomości może nastąpićpo podjęciu próby
rozpoczęcia robót (pierwszych czynności w ramach robót) na danej działce. W przypadku
braku możliwości przeprowadzenia robót Wykonawca sporządzi notatkęumożliwiającą
wszczęcie postępowania egzekucyjnego. Notatka winna byćsporządzona z udziałem
właściciela/użytkownika wieczystego/władającego. Winno z niej wynikać,że Wykonawca
zamierzał
przeprowadzić
roboty
na
danej
działce,
jednak
właściciel/użytkownik
wieczysty/władający uniemożliwił wykonanie tych robót. Notatka winna byćopatrzona datą
i
miejscem
sporządzenia
oraz
podpisami
przedstawiciela
Wykonawcy
i właściciela/użytkownika wieczystego/władającego, względnie adnotacjąo odmowie
złożenia podpisu. Odwołujący w pełni podtrzymuje argumentacjęprzedstawionąw proteście
i wskazuje, iżzawarty w Specyfikacji Technicznej zapis narusza art. 29 Ustawy Prawo
zamówieńpublicznych oraz art. 647 kodeksu cywilnego.
Zamawiający, zgodnie z art. 29 Ustawy PZP, zobowiązany jest opisaćprzedmiot zamówienia
w sposób jednoznaczny za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie
oferty. Z zaskarżonego postanowienia ST nie wynika, jaki jest zakres obowiązków
Wykonawcy w sytuacji braku możliwości prowadzenia robót na określonej nieruchomości
w przypadku konieczności egzekucyjnego przejęcia nieruchomości.
Odwołujący podnosi,że Zamawiający nałożył na Wykonawcęw sposób niedookreślony
obowiązek:
a) uczestniczenia w egzekucyjnym przejęciu nieruchomości,
b) zapewnienia niezbędnych zasobów w przejęciu egzekucyjnym.
Zamawiający nie wskazał jednak w jakim zakresie Wykonawca ma braćudział w tym
postępowaniu oraz co należy rozumiećprzez zapewnienie niezbędnych zasobów
w egzekucji.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający tym samym nie opisał w sposób jednoznaczny
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazuje ponadto,że zgodnie z art. 647 k.c. obowiązkiem Inwestora
(Zamawiającego) jest przekazanie placu budowy Wykonawcy.
Wykonawca nie jest uprawniony do prowadzenia czynności związanych z postępowaniem
egzekucyjnym. Nieruchomości, na których mająbyćprowadzone prace (plac budowy)
powinien zostaćprzekazany w stanie umożliwiającym wykonanie umowy o roboty
budowlane. W przypadku niemożności wykonywania robót na nieruchomościach,
Wykonawca nie ma uprawnieńi kompetencji władzy publicznej, aby uczestniczyć
w czynnościach egzekucyjnych.
Ponadto w ocenie Odwołującego, uzasadnienie oddalenia zarzutów w zakresie w/w
postanowienia ST, przedstawione w rozstrzygnięciu protestu, nie stanowi nawet próby
wyjaśnienia wprowadzenia takiego zapisu do SIWZ. Zamawiający de facto ograniczył siędo
stwierdzenia, iż„sporządzając SIWZ Zamawiający winien braćpod uwagęswoje potrzeby",
przy czym w ocenie Odwołującego nadal nie sposób określićco jest rzeczywiście
przedmiotem jego obowiązku, wynikającym z zaskarżonego postanowienia.
Wskazując na interes prawny we wniesieniu odwołania, Odwołujący podnosi,że posiada
interes prawny w złożeniu niniejszego odwołania. Zamawiający nie uwzględniłżądania
usunięcia zaskarżonych postanowieńSIWZ. W sytuacji, gdy oferta Odwołującego zostanie
uznana za najkorzystniejszą, Odwołujący będzie zobowiązany do podpisania umowy oraz
realizacji zamówienia zgodnie z jej warunkami określonymi w Szczegółowych Warunkach
Kontraktu oraz Specyfikacji Technicznej D-M-00.00.00, które w swej treści sąjednostronnie
niekorzystne dla wykonawcy. Jak wskazał bowiem Odwołujący treśćSIWZ narusza zasady
związane z prawidłowym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stosowane zasad określonych w Kodeksie cywilnym.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, stanowisk
i oświadczeń stron zaprezentowanych w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje:
Odnosząc się do podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie,
przed dniem 29 stycznia 2010 roku, tj. przed dniem wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia
2 grudnia 2009 roku o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia wżycie
wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny w złożeniu odwołania. Izba
uznała,że interes prawny Odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznać
uszczerbku w przypadku potwierdzenia sięzarzutów, iżpostanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zostały opracowane z naruszeniem obowiązujących przepisów
ustawy Prawo zamówieńpublicznych i Kodeksu cywilnego. Tym samym wypełniona została
materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1
ustawy.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń odnośnie zarzutów:
Ad. 1.
Zgodnie z zapisami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający
w Szczególnych Warunkach Kontraktu – w Subklauzuli 8.7 podpunkty (a) - (e), wprowadził
następujące zapisy określające wysokośćkar umownych:
-
(a) za przekroczenie Czasu na Ukończenie Robót w wysokości 0,03 % Zaakceptowanej
Kwoty Kontraktowej, określonej w Subklauzuli 1.1.4.1., za każdy dzieńzwłoki.
-
(b) z tytułu odstąpienia od Kontraktu z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy
w wysokości 10% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, określonej w Subklauzuli 1.1.4.1.
-
(c) za niewykonanie Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania w terminie ustalonym
w Załączniku do Oferty - Dane Kontraktowe, w wysokości 0,01 % Zaakceptowanej Kwoty
Kontraktowej, określonej w Subklauzuli 1.1.4.1., za każdy dzieńzwłoki.
-
(d) za przekroczenie terminu przedłużenia: Harmonogramu (Subklauzula 8.3. i Subklauzula
8.6), raportów (Subklauzula 4.21), oraz terminu określonego w Subklauzuli 14.1 pkt (d)
w wysokości 0,03 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, określonej w Subklauzuli 1.1.4.1.,
za każdy dzieńzwłoki.
-
(e) za niedotrzymanie terminu usunięcia wad oraz wykonania drobnych zaległych praż
określonych wŚwiadectwie Przejęcia albo za niedotrzymanie terminu usunięcia wad oraz
wykonania drobnych zaległych prac w okresie rękojmi za wady w terminie określonym przez
Inżyniera / Zamawiającego, i wysokości 0,03 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej,
określonej w Subklauzuli 1.1.4.1., za każdy dzieńzwłoki.
Odwołujący natomiast domagał sięwprowadzenia do Subklauzuli 8.7. nowego
akapitu, przewidującego karęumownąprzysługującąWykonawcy od Zamawiającego, to jest
zapisu o brzmieniu:
„Zamawiający zapłaci na rzecz Wykonawcy karęumowną:
(f)
za przekroczenie terminu przekazania Wykonawcy prawa dostępu do wszystkich
części placu budowy i ich użytkowania w wysokości 0,01 % Zaakceptowanej Kwoty
Kontraktowej, określonej w Subklauzuli 1.1.4.1., za każdy dzieńzwłoki.
(g)
za nie przekazanie w terminie Wykonawcy wszystkich projektów, decyzji, pozwoleń,
uzgodnieńi innych dokumentów, niezbędnych do prowadzenia prac budowlanych przez
Wykonawcę, w wysokości 0,03 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, określonej
w Subklauzuli 1.1.4.1., za każdy dzieńzwłoki.
(h)
za przekroczenie przez Zamawiającego terminu dokonania odbioru końcowego robót
w wysokości 0,01 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, określonej w Subklauzuli 1.1.4.1.,
za każdy dzieńzwłoki.
Zamawiający jest zobowiązany zapłacićkaręumownątakże w przypadku, gdy Wykonawca
nie poniósł szkody.
Wykonawca ma prawo do odszkodowania uzupełniającego przenoszącego wysokośćkar
umownych do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody."
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje:
Zarzut powyższy zasługuje na uwzględnienie.
Jednąz podstawowych zasad obowiązujących w prawie zobowiązańjest zasada swobody
umów, wynikająca z przepisu art. 353
Kodeksu cywilnego. W literaturze przedmiotu
przyjmuje się, iżzasada ta oznacza,że istnieje swoboda zawarcia lub niezawarcia umowy,
możliwośćswobodnego wyboru kontrahenta, treśćumowy może byćco do zasady
kształtowana w dowolny sposób, forma umowy zależy od woli stron.
Swoboda stron doznaje ograniczeńco do celu i treści zawieranej umowy. Ograniczenia te
wiążąsięz tym, iżtreśćlub cel umowy nie mogąbyćsprzeczne z właściwością(naturą)
stosunku prawnego, ustawąlub zasadami współżycia społecznego. Nie jest zatem możliwe
takie ukształtowanie stosunku umownego, które prowadziłoby do naruszenia przepisów
ustawy, w tym zarówno postanowieńkodeksu cywilnego, jak teżinnych ustaw, w tym
przepisów Prawa
zamówieńpublicznych. Zgodzićsięnależy
z twierdzeniami
Zamawiającego, iżna gruncie przepisów Prawa zamówieńpublicznych dochodzi do
modyfikacji zasady równości i swobody stron stosunku zobowiązaniowego choćby przy
wyborze partnera, z którym zawierana będzie umowa w sprawie zamówienia publicznego.
To Zamawiający jest gospodarzem postępowania i autorem specyfikacji istotnych warunków,
która w swej treści zawieraćpowinna istotne postanowienia, które zostanąwprowadzone do
treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy lub jej
wzór. Tak więc to Zamawiający jest autorem sformułowańzawartych we wzorze umowy,
natomiast wykonawca nie ma dużego wpływu na jej kształt. Nie oznacza to jednak,że
postanowienia takiej umowy mogąbyćkorzystne tylko dla jednej strony lub nakładaćtylko na
jednąstronęodpowiednio same obowiązki lub przyznawaćjej same przywileje.
Zaproponowane przez Odwołującego sięzapisy dotyczące wprowadzenia kar umownych dla
Zamawiającego nie zniweczącelu zaspokojenia określonych potrzeb publicznych, jaki
przyświeca Zamawiającemu, czy teżwłaściwego wydatkowaniaśrodków publicznych.
W ocenie składu orzekającego Izby proponowane do wprowadzenia zapisy sąwyrazem
dążenia do zapewnienia pełnej ochrony interesu publicznego z jednoczesnym
poszanowaniem praw wykonawcy. Słuszne sątwierdzenia Odwołującego,że celem
wprowadzenia kar umownych jest dyscyplinowanie stron do prawidłowego i terminowego
wywiązywania sięz przyjętych w umowie obowiązków. Dotyczy to w równej mierze
wszystkich uczestników stosunku umownego.śadne z przepisów prawa, czy to cywilnego,
czy to zamówieńpublicznych, nie zakazują, iżpewne obowiązki czy zobowiązania nie mogą
byćnałożone równieżna Zamawiającego, zwłaszcza jeżeli to od tej strony stosunku
umownego zależy w dużej mierze terminowośćrealizowanego kontraktu. Odwołujący nie
neguje wprowadzenia kar umownych we wzorze umowy jako takich, czy teżich wysokości,
lecz podkreśla, iżnależy dążyćdo zachowania równowagi stron stosunku umownego, która
w ocenie Izby nie stoi w sprzeczności z właściwością(naturą) stosunku prawnego, ustawą
lub zasadami współżycia społecznego. Jak podkreślał na rozprawie pełnomocnik
Odwołującego siępropozycja wprowadzenia kar umownych dla Zamawiającego dotyczy
trzech kwestii: terminowego przekazania placu budowy, terminowego przekazania
dokumentacji projektowej oraz terminowego dokonywania odbiorów końcowych. W ocenie
składu orzekającego nie sąto roszczenia nadmierne, dlatego teżskład orzekający Izby
uwzględnia zarzut wżądanym przez Odwołującego zakresie i nakazuje modyfikację
specyfikacji w sposób określony przez Odwołującego sięw odwołaniu. Jednocześnie Izba
pragnie zauważyć, iżzgodnie z zawartymi jużSIWZ postanowieniami Subklauzuli 8.7.
Wykonawca ma jużmożliwośćdochodzenia odszkodowania uzupełniającego przenoszącego
wysokośćkar umownych do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody, dlatego teżw tym
zakresie nie zachodzi koniecznośćmodyfikacji postanowieńSpecyfikacji.
Ad. 2
Zamawiający w treści SIWZ, tj. Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych (ST) D-M-00.00.00 Wymagania Ogólne w punkcie 1.5.3. wskazał,że
Wykonawca ma obowiązek sprawdzićprzekazane Dokumentacje Projektowe i SST oraz
zgłosićwszystkie uwagi do ich zawartości w terminie 4 tygodni od otrzymania tych
dokumentów. Wszystkie zgłoszenia braków, ewentualnych błędów, nieścisłości itp. po tym
terminie nie mogąskutkowaćopóźnieniami lub wstrzymaniem Robót. Działania takie będą
uznawane za występujące z winy Wykonawcy Robót.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje:
Zarzut powyższy zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 647 Kodeksu cywilnego, w przypadku zawarcia umowy o roboty budowlane,
do obowiązków wykonawcy należy oddanie przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego
zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej. Do obowiązków inwestora zaśnależy
między innymi dostarczenie projektu. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia
6 października 2004 roku (sygn. akt I CK 71/04) jednym z składników umowy o roboty
budowlane jest dostarczenie projektu przez inwestora. Zatem umowa o budowębez
dostarczenia projektu przez inwestora jest zwykłąumowąo dzieło i nie majądo niej
zastosowania przepisy o umowie o roboty budowlane. Jak wynika z powyższych zapisów to
do obowiązków inwestora należy przekazanie projektu.
Zgodnie natomiast z art. 651 Kodeksu cywilnego, jeżeli dostarczona przez inwestora
dokumentacja, nie nadaje siędo prawidłowego wykonania robót albo zajdąinne
okoliczności, które mogąprzeszkodzićprawidłowemu wykonaniu robót, wykonawca ma
obowiązek niezwłocznie zawiadomićo tym fakcie inwestora. Ustawa nie ogranicza
wykonawcyżadnym terminem na zgłoszenie uwag, z zastrzeżeniemże musi to nastąpić
niezwłocznie od momentu dowiedzenia sięo zaistniałym fakcie.
Skład orzekający Izby zgadza sięz twierdzeniami Zamawiającego,że z uregulowańtych nie
wynika jednak brak jakichkolwiek obowiązków wykonawcy związanych z weryfikacją
otrzymanego do wykonania projektu, Obowiązki te jasno wynikająz art. 651 Kodeksu
cywilnego. Jak zauważył Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 27 marca 2000 roku
(sygn. III CKN 629/98), na który powołująsięobie strony, analizując tękwestięnależy przede
wszystkim zauważyć,że z brzmienia art. 651 k.c. nie sposób wyprowadzićwniosku, iż
wykonawca ma obowiązek dokonywaćw każdym przypadku szczegółowego sprawdzenia
dostarczonego projektu w celu wykrycia jego ewentualnych wad. Wykonawca robót
budowlanych nie musi bowiem dysponowaćspecjalistycznąwiedząz zakresu projektowania;
musi jedynie umiećodczytaćprojekt i realizowaćinwestycjęzgodnie z tym projektem oraz
zasadami sztuki budowlanej. Obowiązek nałożony na wykonawcęprzez art. 651 k.c. należy
rozumiećw ten sposób,że musi on niezwłocznie zawiadomićinwestora o niemożliwości
realizacji inwestycji na podstawie otrzymanego projektu lub teżo tym,że realizacja
dostarczonego projektu spowoduje powstanie obiektu wadliwego. W tym ostatnim przypadku
chodzi jednak tylko o sytuacje, w których stwierdzenie nieprawidłowości dostarczonej
dokumentacji nie wymaga specjalistycznej wiedzy z zakresu projektowania.
Zauważyćnależy, iżOdwołujący nie kwestionuje obowiązku sprawdzenia przekazanej mu
dokumentacji projektowej, jednakże wnosi, aby obowiązek ten ograniczał siędo sprawdzenia
kompletności dokumentacji, oraz przekazaniu informacji do Zamawiającego o wadach lub
błędach możliwych do wykrycia przy zachowaniu należytej staranności przez wykonawcę
robót. Wykonawca nie może ponosićodpowiedzialności za należyte sporządzenie projektów
przez Inwestora i autorów projektów.
W toku prowadzonej rozprawy Zamawiający nie złożył jasnego i klarownego oświadczenia,że kwestionowane zapisy Specyfikacji należy rozumiećzgodnie z przytoczonym przez niego
w rozstrzygnięciu protestu orzeczeniem
Sądu Najwyższego. Tym bardziej, iż
w przywoływanych zapisach znajduje sięograniczenie czasowe dla wykonawcy w postaci
4 tygodni na zgłoszenie wszelkich uwag, które nie znajduje oparcia w przepisach kodeksu
cywilnego czy teżprawa budowlanego. Zgłaszanie uwag w każdym terminie przewiduje
choćby klauzula nr 13 FIDIC.
Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, iżnawet złożenie oświadczenia o prawidłowości
i kompletności przekazanej dokumentacji projektowej nie oznacza,że obowiązek weryfikacji
dotyczy merytorycznej kontroli projektu przez wykonawcęorazże zgłoszenie uwag czy wad
ograniczone byćmoże jakimśczasookresem. Zawsze może zdarzyćsięsytuacja,że jakieś
usterki nie zostanąprzez kogokolwiek zauważane na etapie sprawdzania projektu i ujawnią
siędopiero na etapie jego realizacji. Tym bardziej nie można uznać, iżnie zgłoszenie jakiś
uwag traktowane może byćjako działanie zawinione ze strony Wykonawcy.
W ocenie składu orzekającego roszczenia Odwołującego nie sąnadmierne, dlatego też
skład orzekający Izby uwzględnia zarzut i nakazuje modyfikacjępostanowieńspecyfikacji
w punkcie 1.5.3 Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót w sposób
odpowiadający wskazówkom zawartym w przywoływanym przez strony wyroku Sądu
Najwyższego z dnia 27 marca 2000 roku, sygn. akt III CKN 629/98, iżsprawdzenie
dostarczonej dokumentacji projektowej ma odnosićsiędo sprawdzenia jej kompletności, czy
jest zatwierdzona ona przez właściwe organy i czy nie zawiera bledów lub wad dających się
wykryćprzy zachowaniu należytej staranności oraz nieograniczanie na zgłoszenie wykrytych
błędówżadnym czasookresem.
Ad.3.
Zamawiający zawarł w Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych
(ST) D-M-00.00.00 Wymagania Ogólne w punkcie 1.5.8. zapis,że Wykonawca pisemnie
potwierdzi koniecznośćegzekucyjnego przejęcia nieruchomości i będzie uczestniczył,
zapewniając niezbędne zasoby, w egzekucyjnym przejęciu nieruchomości. Potwierdzenie
konieczności egzekucyjnego przejęcia nieruchomości może nastąpićpo podjęciu próby
rozpoczęcia robót (pierwszych czynności w ramach robót) na danej działce. W przypadku
braku możliwości przeprowadzenia robót Wykonawca sporządzi notatkęumożliwiającą
wszczęcie postępowania egzekucyjnego. Notatka winna byćsporządzona z udziałem
właściciela/użytkownika wieczystego/władającego. Winno z niej wynikać,że Wykonawca
zamierzał
przeprowadzić
roboty
na
danej
działce,
jednak
właściciel/użytkownik
wieczysty/władający uniemożliwił wykonanie tych robót. Notatka winna byćopatrzona datą
i
miejscem
sporządzenia
oraz
podpisami
przedstawiciela
Wykonawcy
i właściciela/użytkownika wieczystego/władającego, względnie adnotacjąo odmowie
złożenia podpisu.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje:
Zarzut powyższy zasługuje na uwzględnienie.
Z zaskarżonego postanowienia ST nie wynika jednoznacznie, jaki jest zakres obowiązków
Wykonawcy w sytuacji niemożliwości prowadzenia robót na określonej nieruchomości
w przypadku konieczności egzekucyjnego przejęcia nieruchomości. Zamawiający nałożył na
Wykonawcęw sposób niedookreślony obowiązek:
a) uczestniczenia w egzekucyjnym przejęciu nieruchomości,
b) zapewnienia niezbędnych zasobów w przejęciu egzekucyjnym.
Zamawiający nie wskazał jednak w jakim zakresie Wykonawca ma braćudział w tym
postępowaniu,
na
czym
mają
polegać
zadania
Wykonawcy
uczestniczącego
w egzekucyjnym przejęciu nieruchomości, nie umiał wskazaćchoćby przykładowego zakresu
tych czynności równieżw toku prowadzonej rozprawy i zadawanych przez skład orzekający
pytań. Oczywistym dla Izby jest fakt, iżto nie wykonawca będzie przeprowadzał egzekucyjne
przejęcie nieruchomości ponieważnie jest on wżaden sposób faktyczny czy prawny do
takich
czynności
upoważniony.
Obowiązkiem
wykonawcy
będzie
uczestniczenie
w egzekucyjny przejęciu nieruchomości zapewne przy współudziale organów uprawnionych
do przeprowadzania takiej egzekucji. W zapisach SIWZ nie określono jednakże, co należy
rozumiećprzez zapewnienie niezbędnych zasobów w przejęciu egzekucji i jak należy
rozumiećsamo uczestnictwo. Podczas rozprawy Zamawiający tłumaczył,że na obecnym
etapie postępowania nie jest w stanie określić, jakie zasoby mogąokazaćsięniezbędne i nie
chce wżaden sposób ograniczaćwykonawców. Jednakże, skład orzekający Izby pragnie
zauważyć,że Zamawiający jest instytucją, która posiada duże doświadczenie w realizacji
inwestycji o podobnym rozmiarze i zapewne jest w stanie, jeżeli nie bardziej szczegółowo, to
z pewnościąprzykładowo określićjakiego rodzaju zasoby wykonawcy przy wycenie
niniejszej pozycji powinni braćpod uwagęoraz to, jaki charakter będzie miało samo
uczestnictwo w czynnościach egzekucyjnych przeprowadzanych przez właściwy organ. Jest
to o tyle uzasadnione, zważywszy na fakt,że wykonawca zobowiązany jest wycenićpozycje
związane z nałożonymi na niego obowiązkami w kosztach ogólnych kosztorysu
przedkładanego wraz z ofertą.
W ocenie składu orzekającego roszczenia Odwołującego nie sąnadmierne, dlatego też
skład orzekający Izby uwzględnia zarzut i nakazuje modyfikacjępostanowieńspecyfikacji
w punkcie 1.5.8 Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót poprzez dookreślenie
obowiązków nałożonych na wykonawcęi dookreślenie pojęcia zapewnienie niezbędnych
zasobów.
W ocenie Izby zarzuty Odwołującego w stosunku do czynności lub zaniechań
Zamawiającego potwierdziły się. Dlatego teżza zasadne należy uznaćzarzuty
Odwołującego.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach Zamawiającego skład orzekający
Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r.,
Nr 128, poz. 886 ze zmianami), tj. uwzględniając koszty uczestnika postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz.
U.
z
r.
Nr
223,
poz.
1655
ze
zm.)
na
niniejszy
wyrok
-
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie-Praga.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
