rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-08-26
rok: 2010
data dokumentu: 2010-08-26
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 1702/10
KIO 1702/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Shell Polska Sp. z o.o., 02-366 Warszawa, ul. Bitwy Warszawskiej
1920r. 7a w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polskie Górnictwo
Naftowe i Gazownictwo S.A., 01-224 Warszawa, ul. M. Kasprzaka 25
wniesionego przez Shell Polska Sp. z o.o., 02-366 Warszawa, ul. Bitwy Warszawskiej
1920r. 7a w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polskie Górnictwo
Naftowe i Gazownictwo S.A., 01-224 Warszawa, ul. M. Kasprzaka 25
orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża Shell Polska Sp. z o.o., 02-366 Warszawa, ul. Bitwy
Warszawskiej 1920r. 7a i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Shell Polska Sp. z o.o., 02-366 Warszawa, ul. Bitwy
Warszawskiej 1920r. 7a,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 51 zł 00 gr (słownie: pięćdziesiąt jeden złotych zero
groszy) przez Shell Polska Sp. z o.o., 02-366 Warszawa, ul. Bitwy
Warszawskiej 1920r. 7a na rzecz Polskiego Górnictwa Naftowego i
Gazownictwo S.A., 01-224 Warszawa, ul. M. Kasprzaka 25 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu opłaty skarbowej od
pełnomocnictw.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1702/10
Uzasadnienie
Zamawiający - Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A., ul. M. Kasprzaka 25,
01-224 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego sektorowego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759) (dalej „ustawa Pzp”), którego
przedmiotem są„Dostawy olejów dla silników gazowych wraz z usługąmonitoringu na
potrzeby eksploatacji zestawów tłocznych eksploatowanych przez Oddziały PGNiG S.A. w
latach 2011-2013". Wartośćprzedmiotowego zamówienia na dostawy oszacowano na kwotę
przekraczającąwyrażonąw złotych równowartośćkwoty określonej w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Nr 2010/S 140 216021 dnia 30 lipca 2010 r.
(„Ogłoszenie o zamówieniu”).
W dniu 9 sierpnia 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez Shell Polska sp. z o.o., ul. Bitwy Warszawskiej 1920 r. 7A, 02-366
Warszawa od treści Ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust 1 i art. 29 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i prowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, poprzez:
1)
sformułowanie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) opisu
przedmiotu zamówienia w zakresie części 2 zamówienia w sposób nieznajdujący
uzasadnienia w obiektywnych i rzeczywistych potrzebach, a jednocześnie powodujący
zmniejszenie konkurencji pomiędzy potencjalnymi uczestnikami,
2)
sformułowanie w SIWZ opisu przedmiotu zamówienia w sposób prowadzący do
fikcyjności znaczenia zapisu „lub równoważny" i zmierzający do obejścia przepisu art.
29 ust. 3 ustawy Pzp, a jednocześnie powodujący zmniejszenie konkurencji pomiędzy
potencjalnymi uczestnikami,
3)
sformułowanie w SIWZ opisu przedmiotu zamówienia za pomocącech technicznych i
jakościowych zawartych w klasyfikacji API, które nie znajduje uzasadnienia wświetle
art. 30 ustawy Pzp,
oraz
4)
sformułowanie w SIWZ warunków udziału w postępowaniu w zakresie wykazania
minimum dostaw przedmiotu zamówienia w zakresie części 2 zamówienia ponad
potrzebęzapewnienia,że zamówienie będzie wykonywaćpodmiot zdolny do jego
realizacji, co może utrudniaćkonkurencjępomiędzy uczestnikami postępowania.
Mając na uwadze powyższe zarzuty, na podstawie art. 180 ust. 3 i art. 192 ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i:
1)
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany dotychczasowej treści Ogłoszenia o
zamówieniu oraz SIWZ w następującym zakresie:
a)
poprzez usunięcie z Załącznika nr 1 do SIWZ „Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia" część2 zamówienia która obejmuje dostawęoleju silnikowego dla
silników gazowych eksploatowanych przez Oddział PGNiG S.A. w Zielonej Górze
punktów nr 1) i 2) o treści:„1) wyprodukowanego w oparciu o bazęolejowąz grupy IV
według klasyfikacji API," oraz „2) Pegasus 1 lub równoważnego, przy czym przez olej
równoważny Zamawiający rozumie olej wyprodukowany o bazęolejowąz grupy IV
według klasyfikacji API i o zawartości popiołów siarczanowych pomiędzy 0,45 - 0,52
% (norma ASTM D 874)", które naruszająw/w przepisy ustawy Pzp, zasady uczciwej
konkurencji oraz powodują,że w istocie tylko jeden podmiot może sprostać
wymogom SIWZ (na rozprawie zmodyfikował, iżchodzi o pkt 2 i 3), oraz
b)
poprzez usuniecie pkt 5 ppkt 5.1.2 SIWZ o treści „Wykażąsięw okresie ostatnich
trzech lat przed upływem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie wykonaniem, a w przypadkuświadczeńokresowych lub
ciągłych równieżwykonywaniem, co najmniej jednej dostawy nie mniej niż10 tys.
litrów olejów. Pod pojęciem jednej dostawy Zamawiający rozumie dostawęnie mniej
niż10 tys. litrów olejów w ramach jednej umowy na rzecz jednego zamawiającego w
ciągu jednego roku lub zrealizowania zamówienia nie mniej niżz 10 tys. litrów olejów
na rzecz jednego zamawiającego w ciągu jednego roku. - Dotyczy części 2
zamówienia", bowiem zapis taki powoduje, iżtylko jeden podmiot będzie mógł ubiegać
sięo udzielenia przedmiotowego zamówienia.
ewentualnie:
2)
nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego, tj. unieważnienia postanowień
SIWZ w całości lub w części naruszającej powołane powyżej przepisy ustawy Pzp.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazywał,że zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Zgodnie z art. 29 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje sięw sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie oferty. Przedmiotu
zamówienia nie można opisywaćw sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję.
Przedmiotu zamówienia nie można opisywaćprzez wskazanie znaków towarowych,
patentów lub pochodzenia, chybaże jest to uzasadnione specyfikąprzedmiotu zamówienia i
zamawiający nie może opisaćprzedmiotu zamówienia za pomocądostatecznie dokładnych
określeń, a wskazaniu takiemu towarzysząwyrazy "lub równoważny".
Zgodnie z treściąZałącznika nr 1 do SIWZ „Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia" część2 zamówienia obejmuje dostawęoleju silnikowego dla silników
gazowych eksploatowanych przez Oddział PGNiG S.A. w Zielonej Górze:
1)
wyprodukowanego w oparciu o bazęolejowąz grupy IV według klasyfikacji API,
2)
Pegasus 1 lub równoważnego, przy czym przez olej równoważny Zamawiający
rozumie olej wyprodukowany o bazęolejowąz grupy IV według klasyfikacji API i o
zawartości popiołów siarczanowych pomiędzy 0,45 - 0,52 % (norma ASTM D 874),
3)
zgodnego z wymogami producenta silników gazowych - firmy Waukesha dotyczących
eksploatacji w/w silników,
4)
posiadającego dopuszczenie wytwórcy silników, tj. firmy Waukesha odnośnie
stosowania ich przy eksploatacji silników gazowych poprzez umieszczenie w
następujących dokumentach - Waukesha Fuels & Lubricatioin 1A EN: 1503398 z
04.2009r. (tabela 2 na stronie 3) lub Waukesha Service Bulletin No. 12-1880AD z
dnia 15 sierpnia 2008r. (tabela 2 na stronie 3).
Jak wynika z powyższego Zamawiający szczegółowo opisał przedmiot zamówienia
poprzez wskazanie ażczterech bardzo skonkretyzowanych i precyzyjnych wymogów.
Odwołujący wskazywał,że zauważyćjednak należy, iżZamawiający potrzebuje
olejów do silników gazowych produkowanych przez firmęWaukesha. Do eksploatacji
silników Waukesha wystarczająi zalecane przez Waukesha sąoleje, które: zostały
dopuszczone do eksploatacji i wymienione w biuletynach producenta silników przywołane w
warunkach przedmiotowego przetargu. Wśród zalecanych marek olejów Waukesha
wymienia: ShelLMysella MA 40, Shell Mysella XL 40, Mysella LA40, Pegasus 710, Pegasus
1005, Petro Canada LD 5000 i inne. Dopuszczenie przez Waukesha stosowania olejów przy
eksploatacji silników gazowych poprzez umieszczenie w dokumentach - Waukesha Fuels &
Lubricatioin 1A EN: 1503398 z 04.2009r. (tabela 2 na stronie 3 oraz tabela 3 na stronie 4) lub
Waukesha Service Bulletin No. 12-1880AD z dnia 15 sierpnia 2008r. (tabela 2 na stronie 3
oraz tabela 3 na stronie 4) posiadają: Mysella MA 40, Mysella XL 40 , Mysella LA 40 i innych
świadczy o tym,że oleje te spełniająwymogi producenta silników i zapewniająjego sprawnąi
długotrwałąeksploatację. Zatem korzystającemu z silników gazowych Waukesha
Zamawiającemu rzeczywiście potrzebne (i wystarczające dla prawidłowej eksploatacji jego
silników gazowych ) sąoleje o wskazanych powyżej parametrach (w tym oleje dostępne pod
w/w markami). Dodatkowe wymagania musiałyby byćszczególnie uzasadnione. Tymczasem
SIWZ zawierająw opisie przedmiotu zamówienia nieuzasadniony, wymieniony w pkt 2)
powyżej, wymóg, aby przedmiot zamówienia został wyprodukowany w oparciu o bazę
olejowąz grupy IV według klasyfikacji API. Oznacza to,że bez wymogu koniecznego ze
strony producenta silników Waukesha dla zapewnienia bezawaryjnej pracy, Zamawiający
ogranicza siędo jednego producenta oleju. Pomimo tego przynależnośćoleju do grupy IV
klasyfikacji API nie jest konieczna do prawidłowej eksploatacji silników Waukesha, nie jest
wymagana przez Waukesha, nie stanowi o lepszej jakości oleju i nie wpływa na jakość
eksploatacji silników. Brak zatem obiektywnych przyczyn umieszczenia w opisie SIWZ
wymogu przynależności przedmiotu zamówienia do grupy IV API. Sformułowanie tego
warunku SIWZ co do przedmiotu zamówienia jest zatem nieuzasadnione wświetle
obiektywnych i rzeczywistych potrzeb Zamawiającego. Postawienie przez Zamawiającego
warunku przynależności przedmiotu zamówienia do grupy IV API nie stanowi realizacji celu
założonego do osiągnięcia w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego -
zapewnienia prawidłowej eksploatacji silników Waukesha.
Natomiast de facto zgodnie z aktualnym brzmieniem SIWZ wymagania wobec
przedmiotu zamówienia spełniajątylko dwa produkty: olej Pegasus 1 i olej Total Nateria X
405 (jako „równoważny" dla Pegasus 1). Zamawiający zatem formułując warunki SIWZ
poprzez umieszczenie wymogu przynależności przedmiotu zamówienia do grupy IV API
ograniczył sobie wybór z 15 produktów, które nadająsiędo eksploatacji jego silników do
dwóch produktów (olej Pegasus 1 i olej Total Nateria X 405 (jako „równoważny" dla Pegasus
1 i jednocześnie spełniający warunki grupy IV klasyfikacji API). Tym samym ofertę
spełniającąwarunki SIWZ, zdaniem Odwołującego, może złożyćbardzo ograniczona liczba
wykonawców specjalizujących sięw dostawach tych dwóch olejów, czy wręcz będących
monopolistami w dostawach wymienionych marek olejów. Zamawiający poprzez
przedmiotowy zapis SIWZ z góry wyłącza z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego i ewentualnie z eksploatacji oleje, które spełniająwarunki eksploatacji producenta
silników używanych przez Zamawiającego i nie odbiegająjakościąod jakości olejów
Pegasus 1 i olej Total Nateria X 405. Jednocześnie, co istotne dla Zamawiającego jako
podmiotu obowiązanego stosowaćustawęPzp, Zamawiający z góry wyłącza oleje
spełniające w/w warunki, które często sądostępne na rynku w dużo niższej cenie niżolej
Pegasus 1 i olej Total Nateria X 405.
Wobec powyższego Odwołujący stwierdzał,że przedmiot zamówienia został opisany
w SIWZ w sposób, który może utrudniaćuczciwąkonkurencję. Teza ta znajduje
potwierdzenie w dotychczasowym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, gdzie
stwierdzono, iż„Zasadę uczciwej konkurencji narusza zbyt rygorystyczne określenie
wymagań odnoszących się do przedmiotu zamówienia, jeżeli nie jest to uzasadnione
potrzebami Zamawiającego, a jednocześnie ogranicza krąg wykonawców zdolnych do
wykonania zamówienia" (wyrok KIO/UZP 1273/08). Pogląd powyższy został potwierdzony
także w orzeczeniu wydanym w sprawie o sygn. akt UZP/ZO/0-913/07; UZP/ZO/0-
943/07).gdzie stwierdzono,że „Zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień
publicznych nie wymaga faktycznego wykazania przez odwołującego, lecz uznaje za
wystarczające samo uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji. Jeżeli zamawiający
skutecznie nie udowodni, iż stawiany przez niego wymóg odnoszący się do parametrów
technicznych przedmiotu zamówienia jest uzasadniony potrzebami zamawiającego i stanowi
realizację celu założonego do osiągnięcia w ramach postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, to przyjąć należy, iż jest on sprzeczny z wymogami art. 29 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych."
Odwołujący podnosił,że Zamawiający, przygotowując postępowanie, przeprowadził
na własne potrzeby badania olejów, które spełniałyby warunki eksploatacji silników
gazowych Waukesha używanych przez Zamawiającego. Z badańtych wynikało,że warunki
te spełniajątakże inne oleje poza olejami: Pegasus 1 i Total Nateria X 405. Dowodem na
powyższe twierdzenie sązdaniem Odwołującego wyniki testów znajdujące sięw posiadaniu
Zamawiającego. Natomiast, pomimo wyników wspomnianych badań, Zamawiający,
przygotowując warunki przetargu i sporządzając SIWZ, zamieścił w opisie przedmiotu
zamówienia zastrzeżenie ograniczające udział w przetargu innych olejów spełniających
oczekiwania Zamawiającego wświetle przeprowadzonych przez niego uprzednio badań.
Zapis ograniczający udział innych olejów poza ww. dwoma olejami zmierza w
nieuzasadniony sposób do ograniczenia konkurencji w postępowaniu przetargowym.
Uzasadniając zarzut sformułowania w SIWZ opisu przedmiotu zamówienia w sposób
prowadzący do fikcyjności znaczenia zapisu „lub równoważny" i zmierzający do obejścia
przepisu art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, a jednocześnie powodujący zmniejszenie konkurencji
pomiędzy potencjalnymi uczestnikami, Odwołujący podnosił,że zgodnie z art. 29 ustawy Pzp
przedmiotu zamówienia nie można opisywaćw sposób, który mógłby utrudniaćuczciwą
konkurencję. Wskazywał,że przedmiotu zamówienia nie można opisywaćprzez wskazanie
znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chybaże jest to uzasadnione specyfiką
przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisaćprzedmiotu zamówienia za pomocą
dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzysząwyrazy "lub
równoważny".
Odwołujący podkreślał,że wobec tego,że zważywszy na wymagania i okoliczności
mogące miećwpływ na sporządzenie oferty, w tym sytuacjęna rynku olejów, istnieje duże
prawdopodobieństwo,że rzeczywiście tylko oferta dostawy oleju Pegasus 1 spełniałaby
warunki grupy IV APl, dodatek w opisie zamówienia "lub równoważny" pozostaje bez
znaczenia. Zapis warunku dotyczącego grupy IV klasyfikacji APl powoduje bowiem,że
warunki SIWZ spełnia tylko wymieniony w SIWZ z nazwy Pegasus 1, natomiast olejem
„równoważnym" dla oleju Pegasus 1 wświetle całego opisu przedmiotu zamówienia może
byćtylko olej Total Nateria X 405, co właściwie uznaćnależy za zawoalowane oznaczenie
przedmiotu zamówienia z użyciem znaku towarowego (zatem z fikcyjnym na tle SIWZ
dodatkiem „lub równoważny" - który jest wymagany przez art. 29 ust. 3 ustawy Pzp). Warunek
przynależności olejów do grupy IV klasyfikacji APl w opisie przedmiotu zamówienia należy
uznaćzatem w przedmiotowym postępowaniu za zmierzający do obejścia przepisu art. 29
ust. 3 ustawy Pzp (ponieważwarunki SIWZ spełniałby jedynie olej wymieniony w SIWZ z
użyciem znaku towarowego: Pegasus 1 i Total Nateria X 405). Zamawiający może także
opisaćprzedmiot zamówienia za pomocądostatecznie dokładnych określeńi określeniami
takimi (w szczególności mając na uwadze rzeczywiste potrzeby Zamawiającego) - danymi
dostatecznie dokładnymi - sąchoćby pozostałe dane wskazane w SIWZ w opisie przedmiotu
zamówienia. Użycie zatem znaku towarowego Pegasus 1 z dodatkiem „lub równoważny" jest
fikcyjne, pozbawione sensu nadanego temu wymogowi przez art. 29 ust. 3 ustawy Pzp i
nieuprawnione. Tym samym postanowienia SIWZ mogąprowadzićdo utrudnienia
konkurencji, która nie znajduje uzasadnienia w realizacji celu zamówienia, ani nie może być
uzasadnione specyfikąprzedmiotu zamówienia.
Odwołujący, podnosząc zarzut sformułowania w SIWZ opisu przedmiotu zamówienia
za pomocącech technicznych i jakościowych zawartych w klasyfikacji APl, które nie znajduje
uzasadnienia wświetle art. 30 ustawy Pzp, uzasadniał,że Zamawiający zgodnie z tym
przepisem opisuje przedmiot zamówienia za pomocącech technicznych i jakościowych, z
zachowaniem Polskich Norm przenoszących normy europejskie lub norm innych państw
członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących te normy. W
przypadku braku Polskich Norm przenoszących normy europejskie lub norm innych państw
członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących te normy uwzględnia
sięw kolejności:
1)
europejskie aprobaty techniczne;
2)
wspólne specyfikacje techniczne;
3)
normy międzynarodowe;
4)
inne techniczne systemy odniesienia ustanowione przez europejskie organy
normalizacyjne.
W przypadku braku Polskich Norm przenoszących normy europejskie lub norm
innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących te
normy oraz aprobat, specyfikacji, norm i systemów, o których mowa powyżej, uwzględnia się
w kolejności:
1)
Polskie Normy;
2)
polskie aprobaty techniczne;
3)
polskie specyfikacje techniczne.
W SIWZ zastosowana została w opisie przedmiotu zamówienia amerykańska
klasyfikacja API. Nie jest to zatem ani klasyfikacja europejska, ani międzynarodowa (nie
została stworzona przez międzynarodowąorganizację). Zastosowanie zatem tej klasyfikacji
jest nieuprawnione wświetle art. 30 ustawy Pzp, zwłaszcza,że jej użycie nie było konieczne
wświetle rzeczywistych potrzeb Zamawiającego.
Odnośnie zarzutu sformułowania w SIWZ warunków udziału w postępowaniu w
zakresie wykazania minimum dostaw przedmiotu zamówienia w zakresie części 2
zamówienia ponad potrzebęzapewnienia,że zamówienie będzie wykonywaćpodmiot
zdolny do jego realizacji, co może utrudniaćkonkurencjępomiędzy uczestnikami
postępowania Odwołujący wskazywał,że zgodnie z ustawąPzp Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, zgodnie z art. 29 ustawy Pzp
Przedmiot zamówienia opisuje sięw sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie oferty.
Zgodnie z pkt 5 ppkt 5.1.2 SIWZ „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
Wykonawcy, którzy spełniają warunki określone w art. 22 ust. 1 pkt 1-4 Ustawy (ustawy Pzp –
dop. autora), tzn. wykażą się w okresie ostatnich trzech lat przed upływem składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonaniem, a w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywaniem, co najmniej jednej
dostawy nie mniej niż 10 tys. litrów olejów. Pod pojęciem jednej dostawy Zamawiający
rozumie dostawę nie mniej niż 10 tys. litrów olejów w ramach jednej umowy na rzecz jednego
zamawiającego w ciągu jednego roku lub zrealizowania zamówienia nie mniej niż z 10 tys.
litrów olejów na rzecz jednego zamawiającego w ciągu jednego roku. - Dotyczy części 2
zamówienia".
Przewidywane zużycie oleju w zakresie części 2 Zamówienia zostało oszacowane w
SIWZ na 111 tys. litrów.
Zważywszy na realia rynku oleju i możliwości funkcjonujących na tym rynku
podmiotów zauważyćnależy,że warunek zrealizowania dostaw 10 tys. litrów oleju zgodnie z
SIWZ jest określony ponad potrzebęzapewnienia,że zamówienie będzie wykonywać
podmiot zdolny do jego realizacji, zwłaszcza,że warunek ten może spełnićtylko jeden
podmiot funkcjonujący na rynku olejów.
Z informacji Odwołującego i obiektywnych, znanych w branży olejów danych wynika,że oleje (ściśle spełniające sprecyzowane przez Zamawiającego warunki) to faktycznie tylko
2 produkty: Pegasus 1 i Total Nateria X 405 (jako równoważny dla Pegasus 1). W przypadku
oleju Pegasus 1 minimum dostaw wskazanąprzez Zamawiającego może wykazaćtylko
jeden podmiot, tj. producent tego oleju Exxon Mobil Petroleum Chemical bvba. Natomiast w
przypadku oleju Total Nateria X 405 istnieje duże prawdopodobieństwo,żeżaden podmiot
funkcjonujący na rynku olejów nie będzie w stanie wykazaćdostawy tego oleju w ilościach
wymaganych w pkt. 5 ppkt. 5.1.2 SIWZ. Olej ten znajduje małe zastosowanie. Wedle wiedzy
Odwołującego wżadnej znanej aplikacji na terenie RP, równieżw silnikach konkurencyjnych
do Waukesha nie jest stosowany olej Total Nateria X 405 w ilościach spełniających
wymagania ilościowe niniejszego przetargu.śądane zatem w SIWZ wymogi dostawy w ilości
10 tys. litrów oleju sązatem nieproporcjonalne w stosunku do potrzeby wykazania,że
zamówienie będzie wykonywaćpodmiot zdolny do jego realizacji, zważywszy na znajomość
rynku olejów, oraz z uwagi na inne wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na
sporządzenie oferty, tj. w szczególności z uwagi na opis przedmiotu zamówienia zawężający
wybór Zamawiającego do dwóch wskazanych powyżej produktów. Zdaniem Odwołującego,
opisana powyżej sytuacja jest bardzo prawdopodobna wświetle sformułowańSIWZ w
zakresie warunków uczestnictwa w przetargu i opisu przedmiotu zamówienia, co może
utrudnićkonkurencjępomiędzy uczestnikami postępowania. Odwołujący stwierdzał,że
nieuzasadnione kryteria udziału w postępowaniu, które w połączeniu z wymogami zawartymi
w opisie przedmiotu zamówienia prowadządo zawężenia kręgu wykonawców, mogą
prowadzićdo ograniczenia konkurencji. Zakaz utrudniania konkurencji obowiązuje
Zamawiającego nie tylko przy opisie przedmiotu zamówienia, ale przy wszystkich
czynnościach w postępowaniu - czyli także przy opisie warunków spełniania udziału w
postępowaniu. Wymogi udziału w postępowaniu nie powinny byćzbyt wygórowane w
zestawieniu z potrzebami Zamawiającego i zważywszy na cel zapewnienia wykonywania
zamówienia przez wiarygodny podmiot. Wskazywał także,że ewentualna możliwość
skorzystania przez uczestników, którzy samodzielnie nie mogąspełnićwarunków SIWZ, z
uprawnienia do wspólnego udziału przetargu z innymi podmiotami na podstawie art. 23
ustawy Pzp lub posłużenia siępotencjałem technicznym innego podmiotu na podstawie art.
26 nie eliminuje realnego utrudniania uczciwej konkurencji w przedmiotowym postępowaniu.
Aby spełnićrygorystyczne wymogi SIWZ dla przedmiotu zamówienia, uczestnicy musieliby
kupowaćoleje od innego uczestnika przetargu. Tym samym nie mogliby (ewentualnie byłoby
to bardzo trudne) złożyćkonkurencyjnej oferty w stosunku do oferty podmiotu, od którego
mieliby kupowaćoleje, w tym samym przetargu na oleje.
Jednocześnie Odwołujący wskazywał,że interes prawny do wniesienia niniejszego
odwołania wynika z faktu, iżzajmuje sięsprzedażąolejów w tym olejów stosowanych w
silnikach gazowych, które wedle zaleceńWaukesha mogązostaćzastosowane w
przedmiotowych silnikach, w związku z czym jest zainteresowany udziałem w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jednakże sposób sformułowania SIWZ
przez Zamawiającego w nieuzasadniony sposób wyklucza możliwośćudziału Odwołującego
w tym postępowaniu.
Odpis odwołania doręczono Zamawiającemu faxem na numer wskazany w SIWZ w
dniu 9 sierpnia 2010 r., na dowód czego do odwołania załączono potwierdzenie nadania
faksu.
W dniu 10 sierpnia 2010 r. Zamawiający wezwał wykonawców do wzięcia udziału w
postępowaniu odwoławczym w trybie art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, przekazując kopię
odwołania (publikacja na stronie internetowej). W ustawowym terminie do dnia 13 sierpnia
2010 r. ani do dnia posiedzenia i rozprawy przed KrajowąIzbęOdwoławcząnikt nie zgłosił
przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Zamawiający w dniu 17 sierpnia 2010 r. wniósł odpowiedźna odwołanie, w której
ustosunkował siędo zarzutów podniesionych w odwołaniu. W jego ocenie odwołanie należy
uznaćza całkowicie bezzasadne. Zamawiający wskazywał,że opis przedmiotu zamówienia
w zakresie części 2 dotyczy olejów opartych na bazie syntetycznej. Prawdąjest zatem, iż
powoływany przez Odwołującego olej Shell Mysella MA 40 czy Shell Mysella XL 40 co do
zasady spełniająwymagania Waukesha, jednak sąto leje oparte na bazach mineralnych, a
zatem odmiennych od oczekiwańZamawiającego. Zamawiający podkreślał, iżokreślił
optymalne ze względu na swoje potrzeby cechy przedmiotu zamówienia. Sprecyzowanie
pożądanych kryteriów zostało poprzedzone długotrwałymi i złożonymi analizami i testami.
Przeprowadzone testy wykazały m.in.że najkorzystniejsze i najbardziej odpowiadające
zapotrzebowaniu Zamawiającego sąoleje odpowiadające warunkom sprecyzowanym w
treści SIWZ. W szczególności przeprowadzone testy wykazały,że dostawa olejów
syntetycznych o określonych parametrach przy niewielkim wzroście kosztów dostawy
spowoduje znacznąkorzyśćekonomicznąrealizowanąprzy pomocy wydłużonych czasów
eksploatacji, jak i okresów między przeglądami obowiązkowymi, a także – zdecydowanym
zmniejszeniu liczby awarii. Oleje o parametrach określonych w treści SIWZ pozwalają– bez
zbędnych zabiegów, na wydłużony okres pomiędzy wymianami. Zamawiający wskazywał,że
w przypadku olejów syntetycznych serwis Bulletin Waukesha 12-1880AD pozwala na
wydłużenie okresu pomiędzy wymianami od 3 do 5 razy (tj. od 4.500 do 7.500 godzin).
Zamawiający podnosił, iżnie określiła zatem przedmiotu zamówienia ani w spoób dowolny,
ani teżnaruszający zasady uczciwej konkurencji. Przeciwnie – określił przedmiot
zamówienia w taki sposób, aby uzyskaćprodukt odpowiadający jego wymaganiom, co
należy uznaćza działanie w pełni zgodne z dyspozycjąprzepisów powołanych przez
Odwołującego w treści odwołania, jak iżcałościąregulacji ustawy Pzp. Zamawiający
odwoływał siędo aktualnego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, podając jako
przykład wyrok z dnia12 lutego 2010 r. (sygn. akt KIO 1/10), w którym stwierdzono,że:
„Ustalając kryteria Zamawiający powinien kierować się przede wszystkim własnymi
potrzebami, mając jednocześnie na względzie, aby każdy wykonawca zdolny zaoferować
przedmiot zamówienia zaspokajający te potrzeby, był równo traktowany. Zamawiający ma
prawo oczekiwać dostawy urządzeń o najbardziej przez niego pożądanych parametrach,
nowoczesnych, najbardziej funkcjonalnych, nawet jeśli te najbardziej pożądane może spełnić
sprzęt jednego producenta”. Na podobnym stanowisku Krajowa Izba Odwoławcza stanęła
także w innych orzeczeniach, np. w wyroku z 4 grudnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1602/09)
czy wyroku z 7 października 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP/1188, 1198, 1199). Analizy i testy
przeprowadzone przez Zamawiającego wykazały,że olejem spełniającym warunki
konieczne do uzyskania najkorzystniejszego rozwiązania jest olej wyprodukowany w oparciu
o bazęolejowąz grupy IV według klasyfikacji API o zawartości popiołów siarczanowych
pomiędzy 0,45-0,52% (norma ASTM D 874). Zgodnie z wiedząZamawiającego warunki
powyższe spełniająoleje: Pegasus 1, Total Nateria X 405 i Exxon Ellite Sintetic, a zatem trzy
różne produkty wytwarzane przez dwóch różnych producentów, a dystrybuowane przez
szereg dalszych podmiotów, z których każdy może potencjalnie złożyćofertę.
Co do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego ustawy Pzp poprzez sformułowanie
w SIWZ opisu przedmiotu zamówienia w sposób prowadzący do fikcyjności zapisu „lub
równoważny” i zmierzający do obejścia przepisu art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, a jednocześnie
powodujący zmniejszenie konkurencji pomiędzy potencjalnymi uczestnikami, Zamawiający
podnosił,że nadał produktowi Pegasus 1 charakter przykładowy, a dopuszczając
rozwiązania równoważne, dookreślił warunki równoważności. W odniesieniu do części 2
przedmiotu zamówienia na str. 21 SIWZ Zamawiający wskazał w polu „nazwa materiału” –
„Pegasus 1 lub równoważny”, a następnie sprecyzował,że za równoważny uznany zostanie
olej wyprodukowany w oparciu o bazęolejowąz grupy IV klasyfikacji API i o zawartości
popiołów siarczanowych pomiędzy 0,45-0,52% (norma ASTM D 874). Podkreślał,że
produktami równoważnymi dla Pegasus 1 sąTotal Nateria X 405 i Exxon Ellite Sintetic, a
zatem trzy różne produkty wytwarzane przez dwóch różnych producentów, a dystrybuowane
przez szereg dalszych podmiotów. Możliwośćzłożenia oferty równoważnej ma zatem
charakter rzeczywisty, co czyni zarzut fikcyjności dopuszczenia rozwiązańrównoważnych
dla oleju Pegasus 1 całkowicie bezzasadnym.
Z kolei w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 30 ustawy Pzp Zamawiający
wskazywał,że z przepisu tego wynika,że w przodku braku Polskich Norm przenoszących
normy europejskie lub norm innych państw członkowskich EOG przenoszących te normy
uwzględnia siętakże normy międzynarodowe i z takąsytuacja wystąpiła w przedmiotowej
sprawie. Zamawiający wskazywał,że normy amerykańskie API stanowiąpodsumowanie
wszystkich kryteriów jakościowych odnoszących siędo olejów. Amerykański Instytut Naftowy
(American Petroleum Institute – API) jest zrzeszeniem branżowym producentów ropy
naftowej. Jego członkami jest 400 spółek działających w branży, które zajmująsięm.in.
produkcją, rafinacjąi zaopatrzeniem w ropę, eksploatacjąrurociągów naftowych czy
transportem morskim. Normy API sąpowszechnie stosowane w obrocie maszynami i
surowcami – w tym olejami. Producent silników używanych przez Zamawiającego –
Waukesha posługuje sięnormami zgodnymi z tąklasyfikacją. Zamawiający nie dysponuje
wiedząna tyle specjalistyczną, aby móc wskazaćinnego rodzaju parametry (wymagania
jakościowe) – w miejsce norm API używanych zarówno przez producenta Waukesha, jak i
powszechnie stosowanych na rynku polskim – bez ryzyka otrzymania produktu nie
dostosowanego do charakteru i wymagańużywanych przez niego maszyn oraz mogącego
potencjalnie doprowadzićdo uszkodzenia. Zamawiający zauważał także, iżOdwołujący,
kwestionując zastosowanie norm API, nie wskazał równocześnieżadnych innych kryteriów
jakościowych odpowiadających tym ostatnim. Zamawiający argumentował zatem,że
odniesienie siędo jakichkolwiek innych norm w treści SIWZ byłoby nieczytelne i
nieprecyzyjne, a co za tym idzie czyniłoby opis przedmiotu zamówienia niejednoznacznym i
niewyczerpującym, co naruszałoby art. 29 ustawy Pzp, jak i rodziłoby ryzyko otrzymania
produktu nie w pełni odpowiadającego potrzebom Zamawiającego.
Odpowiadając na zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ustawy Pzp z uwagi na
sformułowanie w SIWZ warunków udziału w postępowaniu w zakresie wykazania się
minimum dostaw w części 2 ponad potrzebęzapewnienia,że zamówienie wykonywać
będzie podmiot zdolny do jego realizacji, co może utrudnićkonkurencjępomiędzy
uczestnikami postępowania, ponieważtylko oleje Pegasus 1 i Total Nateria X 405 spełniają
warunki określone w SIWZ, a ich zastosowanie jest na tyle małe,że czyni wymóg wykonania
dostaw na poziomie 10.000 litrów nadmiernym i prowadzącym do ograniczenia konkurencji,
Zamawiający podnosił,że Odwołujący błędnie zinterpretował warunek udziału w
postępowaniu, który kwestionuje. Interpretacja warunku zawartego w pkt 5.1.2. SIWZ nie
odpowiada bowiem ani jego literalnej treści ani intencji Zamawiającego. Zamawiający w pkt
5.1.2. SIWZ wymagał wykazania sięw okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie –
wykonaniem, a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych wykonywaniem, co
najmniej jednej dostawy nie mniej niż10 tys. litrów olejów. Pod pojęciem jednej dostawy
Zamawiający rozumiał dostawęnie mniej niż10 tys. litrów olejów w ramach jednej umowy na
rzecz jednego zamawiającego w ciągu jednego roku lub zrealizowanie zamówienia nie mniej
10.000 litrów olejów na rzecz jednego zamawiającego w ciągu jednego roku. Warunek
określony przez Zamawiającego odnosi sięzatem do dostaw jakichkolwiek olejów, nie zaś
olejów odpowiadających przedmiotowi zamówienia w zakresie części 2. Zamawiający
wskazywał, iżbiorąc pod uwagęskalędostaw w okresie 3 lat na poziomie 111 tys. litrów
trudno uznaćwarunek za nadmierny. Zdaniem Zamawiającego jest to niezbędne minimum,
poniżej którego nie miałby gwarancji prawidłowego wykonania zamówienia przez wybranego
wykonawcę. Zarzut nieprawidłowego sformułowania warunku udziału w postępowaniu
należy zatem uznaćza niezasadny.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając materiał dowodowy zawarty w aktach
sprawy, w tym dokumentację postępowania, odwołanie, odpowiedź na odwołanie, jak
również wyjaśnienia i dokumenty złożone przez strony na rozprawie, zważyła, co
następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołanie nie zawiera braków formalnych,
uiszczono od niego wpis, jak równieżnie zaistniały przesłanki odrzucenia odwołania
określone ustawąPzp.
W ocenie Izby Odwołujący spełnił równieżwymogi warunkujące wniesienie
odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący zajmuje sięsprzedażą
olejów, w tym olejów stosowanych w silnikach gazowych, które wedle zaleceńWaukesha
mogązostaćzastosowane w przedmiotowych silnikach. Tym samym jest zainteresowany
udziałem w postępowaniu, jednak sposób sformułowania SIWZ w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia w zakresie części 2 oraz warunku udziału w postępowaniu ustalonego przez
Zamawiającego w tym zakresie uniemożliwiająmu wzięcie udziału w postępowaniu i
złożenie oferty nie podlegającej odrzuceniu. Może on zatem ponieśćszkodę, gdyżz uwagi
na kwestionowane brzmienie opisu przedmiotu zamówienia oraz warunku udziału w
postępowaniu traci możliwośćuczestniczenia w postępowaniu w odniesieniu do części 2
oraz ewentualnego uzyskania zamówienia.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów w oparciu o zgromadzony
w sprawie materiał dowodowy, uwzględniając stanowiska stron postępowania, Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieznajdujący
uzasadnienia w obiektywnych i rzeczywistych potrzebach Zamawiającego a jednocześnie
powodujący zmniejszenie konkurencji pomiędzy potencjalnymi uczestnikami, tj. w sposób
naruszający art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ustawy Pzp, Izba ustaliła, iżnie znalazł on
potwierdzenia w niniejszej sprawie.
Izba podnosi,że szczegółowe opisanie przedmiotu zamówienia jest zarówno
obowiązkiem, jak i uprawnieniem zamawiającego. Oznacza to zarazem,że obowiązek
przestrzegania reguł opisywania przedmiotu zamówienia nie stoi w sprzeczności z
określaniem przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający potrzeby zamawiającego.
Zachowując bowiem zasady ustawowe, zamawiający może tak opisaćprzedmiot
zamówienia, by mu odpowiadał, a jednocześnie nie godził w zasadęuczciwej konkurencji.
Jednakże wymogu takiego opisania przedmiotu zamówienia,żeby nie utrudniało to uczciwej
konkurencji nie można utożsamiaćz koniecznościąistnienia zdolności do realizacji
zamówienia przez wszystkie podmioty działające na rynku w danej branży. Jeżeli bowiem
warunki stawiane przez zamawiającego (a wynikające m. in. z opisu przedmiotu zamówienia)
znajdująuzasadnienie wświetle celu jakiemu ma służyćprzedmiot zamówienia, to nie może
byćprzyczynąich ograniczenia fakt,że nie każdy produkt czy usługa dostępna na rynku
może je spełnić(opinia UZP na stronie www.uzp.gov.pl, wyrok KIO z 21 kwietnia 2008 r.
sygn. akt KIO/UZP 311/08). Tym samym sam fakt,że niektórym wykonawcom łatwiej jest
spełnićwymagania zamawiającego i łatwiej uzyskaćlepszącenęoferty niżinnemu
wykonawcy, nie może byćtraktowany jako naruszenie zasady uczciwej konkurencji.
Argumentacja Odwołującego przedstawiona w odwołaniu, a następnie na rozprawie opierała
sięna twierdzeniu,że jedynie postawienie minimalnych wymagańwystarczających do
prawidłowej eksploatacji silników Waukesha oznacza spełnienie wymogu zachowania
uczciwej konkurencji, przy czym do spełnienia tych minimalnych wymogów nie jest
konieczne, aby stosowaćoleje oparte na bazie olejowej z grupy IV klasyfikacji API (oleje
syntetyczne). W ocenie Izby nie sposób podzielićpowyższego stanowiska. Zamawiający ma
bowiem prawo opisaćprzedmiot zamówienia w taki sposób, który uzasadnia jego racjonalne
i obiektywne potrzeby, przy czym nie musząbyćto potrzeby określone na poziomie
minimalnym. Izba uznała za wiarygodnąi spójnąargumentacjęZamawiającego, iżz uwagi
na przewidywane korzyści ekonomiczne oraz eksploatacyjne, w tym oczekiwane wydłużenie
okresów pomiędzy wymianami oleju, planowane porównanie całkowitych kosztów posiadania
urządzeńprzy stosowaniu olejów syntetycznych, zmniejszenie liczby awarii, Zamawiający
mógł dokonaćopisu przedmiotu zamówienia w ten sposób, iżw ramach części 2 oczekiwał
dostawy olejów syntetycznych o określonych parametrach. Izba nie podziela stanowiska
Odwołującego, iżpostawienie przez Zamawiającego warunku przynależności przedmiotu
zamówienia do grupy IV klasyfikacji API nie stanowi realizacji celu założonego przez
Zamawiającego w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego –
zapewnienia prawidłowej eksploatacji silników Waukesha, a korzyści ekonomiczne są
jedynie hipotetyczne. Z wyjaśnieńprzedstawionych przez Zamawiającego w treści
odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie wynikało bowiem,że założone przez niego cele
sąznacznie szersze i dla ich realizacji uzasadnione jest uzyskanie zamówienia w zakresie
wskazanym w SIWZ część2. Tym samym okoliczność, iżw złożonym do akt sprawy raporcie
dotyczącym problemów z eksploatowanymi silnikami gazowymi i z przepracowanych testów
olejowych oferowany przez Odwołującego olej Shell Mysella XL 40 nie należący do grupy IV
klasyfikacji API uzyskał pozytywny wynik testów związanych z ustalaniem przyczyn awarii
silników nie przesądza jeszcze o zakresie uprawnieńZamawiającego co do określania
przedmiotu zamówienia przy dostawie olejów na swoje potrzeby, w tym nie wyłącza
uprawnienia dożądania dostawy olejów syntetycznych. Wświetle powyższej argumentacji
Izba podziela pogląd,że stosowanie przepisów ustawy Pzp prowadzące do narzucenia
Zamawiającemu zakupów, które nie odpowiadająjego potrzebom i ograniczajązakres
swobody w podejmowaniu decyzji związanych z działalnościąZamawiającego, nie daje się
pogodzićz postulatem racjonalności ustawodawcy. Ustawa Pzp nie powinna byćbowiem
stosowana i interpretowana jedynie przez pryzmat pojmowanej absolutnie zasady równej
konkurencji, a w oderwaniu od innego celu jej regulacji, jakim jest zapewnienie dokonywania
racjonalnych i celowych zakupów (wyrok KIO z dnia 3 lutego 2009 r. sygn. akt KIO/UZP
91/09, KIO/UZP 92/09). Argumentem przemawiającym za uznaniem, iżw przedmiotowym
przypadku nie można mówićo naruszeniu zasad uczciwej konkurencji poprzez postawienie
wymagania nadmiernego i wykraczającego poza potrzeby Zamawiającego jest równieżsam
sposób, w jaki skonstruowana została SIWZ: w części 1 dotyczy ona dostawy olejów z grupy
I-III API (oleje mineralne), a w części 2 – olejów z grupy IV (syntetycznych). Tym samym nie
została ograniczona konkurencja, wręcz przeciwnie poprzez podział na części umożliwiono
złożenie ofert zarówno dostawcom olejów mineralnych, jak i syntetycznych, nie ograniczając
siędo podmiotów, które zajmująsięprodukcją/dystrybucjąobu typów olejów łącznie.
Ponadto przyjęcie argumentacji Odwołującego skutkowałoby podważeniem racjonalności
całej konstrukcji SIWZ – wówczas nie byłoby różnicy pomiędzy zakresem zamówienia
wynikającego z obu tych części. W odniesieniu natomiast do zarzutu, iżolej Total Nateria X
405 jest olejem na rynku polskim niszowym i nie ma obecnie podmiotu zdolnego zrealizować
zamówienie na skalęwymaganąprzez Zamawiającego, należy podnieść, iżprzedmiotowe
zamówienie może byćrealizowane nie tylko przez podmioty działające na rynku polskim, zaś
Odwołujący nie wykazał, iżrzeczywiście nie ma podmiotów np. na rynku europejskim, które
byłyby w stanie wykonaćzamówienie. Z kolei ocena ekonomicznej prawidłowości
zamówienia nie należy do wykonawców. Zamawiający jako spółka prawa handlowego może
podejmowaćsamodzielne decyzje biznesowe, do których kontroli uprawnione są
odpowiednie
organy
korporacyjne
oraz
inne
podmioty
nadzorujące
działalność
Zamawiającego, a nie wykonawcy – potencjalni uczestnicy postępowania. Okoliczność, iżz
uwagi
na
specyfikę
przedmiotu
zamówienia
jest
ograniczona
liczba
jego
producentów/dostawców czy ograniczona liczba produktów spełniających wymagania nie
może wpływaćna pozbawienie Zamawiającego prawa do zamówienia tego, czego
obiektywnie potrzebuje. Ponadto Odwołujący nie zaprzeczył, iżjest wielu dystrybutorów
olejów spełniających wymogi Zamawiającego, lecz argumentował, iżdystrybutor nie będzie
w stanie przedstawićlepszej ceny niżproducent. Powyższe jednak nieświadczy jeszcze o
naruszeniu uczciwej konkurencji przez Zamawiającego, a jak jużwskazano, wynika ze
specyfiki rynku. O takim naruszeniu można by mówićwówczas, gdyby opis przedmiotu
zamówienia był skonstruowany w ten sposób, iżmoże go spełnićtylko konkretny wykonawca
lub konkretny produkt, a z takąsytuacjąnie mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie.
Okoliczność, iżdostawa określonego produktu stanowi trudnośćczy jest nawet niemożliwa
dla Odwołującego nie stanowi podstawy do uznania,że Zamawiający naruszył zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (wyrok KIO z dnia 3 lutego 2009 r.
sygn. akt KIO/UZP 91/09, KIO/UZP 92/09, wyrok z 6 czerwca 2008 KIO/UZP 510/08).
W odniesieniu do zarzutu sformułowania w SIWZ opisu przedmiotu zamówienia w
sposób prowadzący do fikcyjności znaczenia zapisu „lub równoważny” i zmierzający do
obejścia przepisu art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, a jednocześnie powodujący zmniejszenie
konkurencji pomiędzy potencjalnymi uczestnikami, Izba uznała zarzut ten za niezasadny.
Odwołujący argumentował, iżwymóg przynależności do grupy IV w klasyfikacji API
powoduje,że warunki SIWZ spełnia tylko wymieniony z nazwy olej Pegasus 1 oraz jako
równoważny do niego olej Total Nateria X 405, przy czym z uwagi na warunki na rynku
olejów istnieje duże prawdopodobieństwo,że tylko oferta dostawy oleju Pegasus 1
spieniałaby warunki grupy IV API, a dodatek „lub równoważny” pozostaje bez znaczenia.
Zdaniem Odwołującego pozostałe dane opisujące przedmiot zamówienia były wystarczające,
a zatem użycie znaku towarowego Pegasus 1 z dodatkiem „lub równoważny” jest fikcyjne i
pozbawione sensu nadanego temu wymogowi przez art. 29 ust. 3 ustawy Pzp oraz
nieuprawnione. Tym samym postanowienia SIWZ mogąprowadzićdo utrudnienia
konkurencji, która nie znajduje uzasadnienia w realizacji celu zamówienia, ani nie może być
uzasadnione specyfikąprzedmiotu zamówienia. Izba wskazuje,że w SIWZ Załącznik nr 1
„Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” w zakresie części 2 Zamawiający wskazał,że
obejmuje ona dostawęoleju silnikowego dla silników gazowych eksploatowanych przez
Oddział PGNiG w Zielonej Górze: 1) wyprodukowanego w oparciu o bazęolejowąz grupy IV
według klasyfikacji API, 2) Pegasus 1 lub równoważnego, przy czym przez olej równoważny
Zamawiający rozumie olej wyprodukowany w oparciu o bazęolejowąz grupy IV API i o
zawartości popiołów siarczanowych pomiędzy 0,45-0,52% (norma ASTM D 874) 3)
zgodnego z wymogami producenta silników gazowych Waukesha dotyczących eksploatacji
ww silników, 4) posiadającego dopuszczenie wytwórcy silników tj. Waukesha odnośnie
stosowania ich przy eksploatacji silników gazowych poprzez ich umieszczenie w
następujących dokumentach – Waukesha Fuels&Lubrication 1A EN:1503398 z 04. 2009 r.
(tabela 2 na str. 3) lub Waukesha Service Bulletin No 12-18880AD z dnia 15 sierpnia 2008 r.
(tabela 2 na str. 3). Odwołujący wskazywał,że takie określenie przedmiotu zamówienia
powoduje, iżjedynym równoważnym olejem do wskazanego przez Zamawiającego jest olej
Total Nateria X 405. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podnosił,że warunki
powyższe spełnia także olej Exxon Ellite Sintetic, czemu Odwołujący nie zaprzeczał. Zarzut
postawiony przez Odwołującego rozpatrywany może byćw dwojaki sposób: jako zarzut
formalnej nieprawidłowości SIWZ, która niepotrzebnie w opisie przedmiotu zamówienia
posługuje sięznakiem towarowym z określeniem „lub równoważny” skoro w pozostałym
zakresie w sposób wyczerpujący opisuje przedmiot zamówienia oraz jako zarzut odnoszący
siędo merytorycznej zawartości opisu, tj. z uwagi na niskąpodażoleju Total Nateria X 405,
co podnosił Odwołujący, w rzeczywistości wykonanie zamówienia w oparciu o olej
równoważny do Pegasus 1 nie będzie możliwe. W ocenie Izby powyższa argumentacja nie
zasługuje na uwzględnienie. Nie została także popartażadnymi dowodami. Odwołujący nie
wykazał,że przedmiot zamówienia bez uszczerbku dla jego czytelności mógł został opisany
bez użycia znaków towarowych iże opis z wykorzystaniem tych znaków nie jest uzasadniony
specyfikąprzedmiotu zamówienia. W ocenie Izby Zamawiający, dokonując takiego opisu,
kierował sięprzede wszystkim tym, aby w sposób jednoznaczny określić, jaki przedmiot
zamówienia chciałby uzyskaćw wyniku realizacji zamówienia. Posłużenie sięnazwą
produktu z tej grupy jako przykładu przy równoczesnym użyciu określenia „lub równoważne”
wraz ze wskazaniem zasad równoważności nie stanowi uchybienia w zakresie art. 29 ust. 3
ustawy Pzp, a gdyby nawet uznaćargumentację, iżmożna było dokonaćopisu bez
wskazywania znaku towarowego, to w przedmiotowej sprawie jest to uchybienie czysto
formalne związane z wybranym sposobem opisu przedmiotu zamówienia i pozostające bez
wpływu na wynik postępowania ani nie naruszające uczciwej konkurencji. Co najwyżej mogło
sięto przyczynićdo zwiększenia jasności opisu przedmiotu zamówienia. Z kolei odnosząc
siędo merytorycznej zawartości opisu przedmiotu zamówienia, jak zostało to wskazane
powyżej, Zamawiający miał prawo dokonaćopisu przedmiotu zamówienia stosownie do
swoich potrzeb i nie był zobowiązany do zapewnienia możliwości uczestnictwa w
postępowaniu podmiotom – producentom, którzy nie dysponująproduktem spełniającym
warunki Zamawiającego. Odwołujący nie kwestionował bowiem, iżna rynku istniejąprodukty
równoważne pochodzące od dwóch różnych producentów, a dystrybuowane przez szereg
innych podmiotów.
W zakresie zarzutu sformułowania opisu przedmiotu zamówienia za pomocącech
technicznych i jakościowych zawartych w klasyfikacji API, które nie znajdująuzasadnienia w
art. 30 ustawy Pzp Izba stwierdziła,że zarzut ten równieżnie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu, iżdokonał opisu przedmiotu zamówienia za pomocą
amerykańskiej klasyfikacji API. Twierdził, iżz uwagi na okoliczność,że nie jest to ani
klasyfikacja europejska ani międzynarodowa (nie została stworzona przez organizację
międzynarodową), jej zastosowanie jest nieuprawnione na podstawie art. 30 ustawy Pzp,
zwłaszczaże, zdaniem Odwołującego, jej użycie nie było konieczne wświetle rzeczywistych
potrzeb Zamawiającego. Izba wskazuje,że przedstawiona przez Odwołującego interpretacja
art. 30 ustawy Pzp nie jest poprawna. Przede wszystkim zgodnie z przepisami ustawy Pzp
przedmiot zamówienia winien byćopisany w sposób obiektywny i za pomocądostatecznie
dokładnych i powszechnie zrozumiałych określeń, tak aby wykonawcy nie mieli wątpliwości,
co jest przedmiotem zamówienia. Celowi temu służyćmająwłaśnie odpowiednie określenia,
czy cechy techniczne lub jakościowe. Ponadto, zgodnie z woląustawodawcy, zachowaniu
obiektywizmu opisu przedmiotu zamówienia służy równieżformułowanie go przy
przestrzeganiu Polskich Norm przenoszących europejskie normy zharmonizowane.
Brzmienie art. 30 ustawy Pzp wskazuje zatem,że zamawiający nie może opisaćprzedmiotu
zamówienia w sposób sprzeczny z właściwymi normami. Ww. przepis nie zawiera natomiast
obowiązku posługiwania sięnormami w opisie przedmiotu zamówienia, ani nie wymaga, by
opis przedmiotu zamówieniaściśle odpowiadał treści właściwej normy. Wyrażenie "przy
przestrzeganiu" sugeruje pomocniczy charakter ww. norm, pewne warunki minimalne lub
maksymalne, którym przedmiot zamówienia powinien odpowiadać(tak w wyroku Zespołu
Arbitrów z dnia 23.03.2005r. sygn. akt UZP/ZO/0-494/05). Z przepisu art. 30 ust. 1 ustawy
Pzp nie można wywieśćobowiązku zamawiającego opisania przedmiotu zamówienia za
pomocąPolskich Norm przenoszących europejskie normy zharmonizowane. Przepis ten
nakłada na zamawiającego obowiązek przestrzegania norm, tzn. zamawiający ma
obowiązekżądania od wykonawców oferowania produktów spełniających polskie normy
przenoszące europejskie normy zharmonizowane. Zamawiający nie musi jednak opisywać
przedmiotu zamówienia w sposób literalnie odpowiadający właściwej normie, może
zaostrzyćswe wymagania lub opisaćje odmiennie od literalnych sformułowańnormy, jeżeli
nie naruszy w ten sposób jej zasadniczych postanowień. Zamawiający ma prawo ustalić
wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia nie przewidywane przez danąnormę.
Postępowanie takie nie narusza art. 30 ust. 1 ustawy Pzp (tak w wyroku Zespołu Arbitrów z
dnia 29.08.2005r. sygn. akt UZP/ZO/0-2336/05 oraz UZP/ZO/0-2337/05). Należy zatem
zauważyć,że koniecznośćopisu przedmiotu zamówienia przy przestrzeganiu norm nie stoi
w sprzeczności z możliwościąustalenia przez zamawiającego takich wymagańco do
przedmiotu zamówienia, które nie sąprzez normęprzewidziane lub które nie zawierają
doprecyzowania wszystkich elementów przedmiotu zamówienia uregulowanych odpowiednią
normą(o ile nie narusza to zasady uczciwej konkurencji). Przyjęcie odmiennego poglądu (tj.
takiego, jaki prezentuje Odwołujący) prowadziłoby do tego, iżprzepisy regulujące zasady
dokonywania opisu przedmiotu zamówienia zawarte w art. 29 ust. 1-2 ustawy Pzp
należałoby uznaćza bezprzedmiotowe i zbędne, co podważałoby tezęo racjonalności
ustawodawcy (np. wyrok KIO z dnia 7 stycznia 2008 r. sygn. KIO/UZP 28/97, KIO/UZP
100/07; wyrok KIO z dnia 4 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1602/09). Izba uznała,że
posłużenie sięprzez Zamawiającego powszechnie znanąwśród podmiotów zajmujących się
sprzedażąolejów klasyfikacjąAPI miało na celu zapewnienie odpowiedniej czytelności i
precyzji opisu przedmiotu zamówienia oraz zagwarantowanie otrzymania produktu
dostosowanego do posiadanych urządzeń. Izba dała wiaręwyjaśnieniom Zamawiającego, iż
producent silników używanych przez Zamawiającego posługuje sięnormami zgodnymi z tą
klasyfikacją, a sam Zamawiający nie dysponuje wiedząna tyle specjalistyczną, aby móc
wskazaćinnego rodzaju parametry w miejsce norm API używanych przez producenta
Waukesha, jak i powszechnie stosowanych na rynku, bez ryzyka otrzymania produktu
niedostosowanego do charakteru i wymagańużywanych przez niego maszyn. Ponadto
rodziłoby to ryzyko nie tylko sformułowania przedmiotu zamówienia w sposób nieczytelny,
ale otrzymaniem produktu nie w pełni odpowiadającego potrzebom Zamawiającego.
Powyższe potwierdza także konstrukcja SIWZ. Odwołujący kwestionując sposób opisu
przedmiotu zamówienia zawarty w części 2 całkowicie pomija okoliczność, iżSIWZ została
skonstruowana w ten sposób, iżZamawiający w części 1 odwołał siędo tej samej klasyfikacji
API – kategorii I-III (obejmującej oleje mineralne), a w części 2 do kategorii IV (oleje
syntetyczne). Jest to rozwiązanie logiczne i uzasadnione wświetle potrzeb Zamawiającego,
a równocześnie wskazujące na zamiar poszanowania uczciwej konkurencji poprzez
umożliwienie szerszemu uczestnikom rynku złożenia oferty w zakresie, w którym spełniają
warunki podmiotowe i przedmiotowe. Niezależnie od powyższego, Izba podkreśla, iż
Odwołujący nie wskazał, czy opisanie przedmiotu zamówienia za pomocąnorm, przy
równoczesnym respektowaniu postanowieńart. 29 ustawy Pzp, w ogóle było możliwe. Na
rozprawie oświadczył jedynie,że wystarczające w tym zakresie jest odwołanie siędo
Polskich Norm, przy czym ani tych norm nie wskazał, ani nie przedstawiłżadnego dowodu
na potwierdzenie swojego stanowiska. Zdaniem Izby, wbrew twierdzeniu Odwołującego
prezentowanym na rozprawie, ciężar udowodnienia tej okoliczności, zgodnie z ogólnymi
zasadami rozkładu ciężaru dowodu wyrażonymi w art. 6 Kc, spoczywał w tym zakresie na
Odwołującym. Ponadto należy wskazać, iżOdwołujący nie zarzucał Zamawiającemu, iż
dokonany przez niego opis jest sprzeczny z normami przywołanymi w przepisie, czy też,że
dokonany opis nie odwołuje siędo kryteriów jakościowych. Jedynym uzasadnieniem
naruszenia art. 30 ustawy Pzp był brak wskazania norm w treści opisu przedmiotu
zamówienia, co samo w sobie nie stanowi naruszenia art. 30 ustawy Pzp. Tym samym
zarzut naruszenia tego przepisu Izba uznała za niezasadny.
Odnośnie zarzutu sformułowania w SIWZ warunków udziału w postępowaniu dla
wykazania minimum dostaw przedmiotu zamówienia w zakresie części 2 zamówienia ponad
potrzebęzapewnienia,że zamówienie będzie wykonywaćpodmiot zdolny do jego realizacji,
co może utrudniaćkonkurencjępomiędzy uczestnikami postępowania, Izba ustaliła, iżzarzut
nie może byćuznany za zasadny. Przede wszystkim należy podzielićstanowisko
Zamawiającego wyrażone w treści odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie, iż
Odwołujący zinterpretował warunek określony w pkt 5 ppkt 5.1.2 SIWZ niezgodnie z jego
literalnym brzmieniem. SIWZ w przywoływanym pkt przewiduje: „ (…) Wykażą się w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie wykonaniem, a w przypadku świadczeń okresowych
lub ciągłych również wykonywaniem, co najmniej jednej dostawy nie mniej niż 10 tys. litrów
olejów. Pod pojęciem jednej dostawy Zamawiający rozumie dostawę nie mniej niż 10 tys.
litrów olejów w ramach jednej umowy na rzecz jednego zamawiającego w ciągu jednego rok
lub zrealizowanie zamówienia nie mniej niż 10 tys. litrów olejów na rzecz jednego
zamawiającego w ciągu jednego roku.” SIWZ nie definiowała na potrzeby określenia tego
warunku pojęcia „olejów”, a zatem należy uznać, zgodnie z intencjąZamawiającego, iż
wykazanie siędostawąo określonej wielkości dotyczy jakichkolwiek olejów, a nie tylko tych,
które stanowiąprzedmiot zamówienia w zakresie części 2. Odwołujący nie wskazuje, z
czego wywodzi argumentację,że warunek udziału w postępowaniu wskazany w pkt 5 ppkt
5.1.2. SIWZ dotyczyćmiałby jedynie olejów stanowiących przedmiot zamówienia w ramach
części 2. Na rozprawie Odwołujący podtrzymał zarzut, wskazując,że warunek jest
nadmierny i może utrudniaćuczciwąkonkurencjętakże przy przyjęciu, iżdotyczy dostawy
jakichkolwiek olejów. Istotny jest bowiem wymagany wolumen dostawy w okresie jednego
roku na rzecz jednego zamawiającego. Odwołujący podnosił, iżna rynku zamówienia w
takiej skali rocznej na rzecz jednego podmiotu nie sączęste i tylko bardzo ograniczona
liczba podmiotów może sięnimi wykazać. Izba pragnie podkreślić,że podobnie jak w
przypadku zarzutu w zakresie możliwości łatwego opisania przedmiotu zamówienia za
pomocąPolskich Norm Odwołujący nie przedstawiłżadnego dowodu na poparcie swoich
twierdzeń. Zamawiający wskazywał,że zakres dopuszczalnych dostaw został określony
bardzo szeroko i obejmuje np. oleje stosowane w branży motoryzacyjnej, w której roczne
dostawy na poziomie wymaganym przez Zamawiającego należy uznaćza przeciętne.
Odwołujący nie przedstawił dowodu przeciwnego tym twierdzeniom. Ponadto Izba uznała, iż
warunek nie jest nadmierny, odpowiada zakresowi zamówienia ani nie narusza uczciwej
konkurencji. Z uwagi na przewidywane zużycie oleju w zakresie części 2 na poziomie 111
tys. litrów, a zatem roczne wynoszące 37 tys. litrów wykazanie siędostawąw ciągu roku 10
tys. litrów olejów na rzecz jednego zamawiającego jest warunkiem pozwalającym na
wyłonienie wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia. Izba wskazuje,że wymóg
wykazania sięjednądostawąna tym poziomie obejmuje nie tylko dostawęw ramach jednej
umowy na rzecz jednego zamawiającego, ale równieżzrealizowanie zamówienia nie mniej
niż10 tys. litrów olejów na rzecz jednego zamawiającego, niezależnie od liczby dostaw,
byleby łącznie wykonawca dostarczył wymaganąilośćw okresie roku. Zamawiający,
ustanawiając warunki udziału w postępowaniu musi działaćz poszanowaniem uczciwej
konkurencji, ale równocześnie w oparciu o racjonalnąanalizęswoich potrzeb, tak, aby
zapewnićsobie realizacjęzamówienia przez podmiot do tego zdolny i nie narazićsięna
zarzut niedołożenia w tym zakresie należytej staranności.
W związku z brakiem stwierdzenia zarzucanych naruszeńna podstawie art. 192 ust.
1 i 2 Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1) i 2) oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238), przy czym Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o
zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, ponieważdo zamknięcia rozprawy nie
została w tym zakresie złożona faktura ani rachunek. Izba uznała, iżzłożony do akt sprawy
spis kosztów obejmujący koszty opłaty skarbowej w wysokości 51 zł oraz wynagrodzenie
pełnomocnika w wysokości 3 600 zł nie stanowi wystarczającej podstawy dla zasądzenia
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w rozumieniu § 3 pkt 2) ww rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania,
ponieważnie może byćuznany za rachunek, a sam pełnomocnik przyznał, iżodpowiednia
faktura nie została jeszcze Zamawiającemu wystawiona.
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża Shell Polska Sp. z o.o., 02-366 Warszawa, ul. Bitwy
Warszawskiej 1920r. 7a i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Shell Polska Sp. z o.o., 02-366 Warszawa, ul. Bitwy
Warszawskiej 1920r. 7a,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 51 zł 00 gr (słownie: pięćdziesiąt jeden złotych zero
groszy) przez Shell Polska Sp. z o.o., 02-366 Warszawa, ul. Bitwy
Warszawskiej 1920r. 7a na rzecz Polskiego Górnictwa Naftowego i
Gazownictwo S.A., 01-224 Warszawa, ul. M. Kasprzaka 25 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu opłaty skarbowej od
pełnomocnictw.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1702/10
Uzasadnienie
Zamawiający - Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A., ul. M. Kasprzaka 25,
01-224 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego sektorowego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759) (dalej „ustawa Pzp”), którego
przedmiotem są„Dostawy olejów dla silników gazowych wraz z usługąmonitoringu na
potrzeby eksploatacji zestawów tłocznych eksploatowanych przez Oddziały PGNiG S.A. w
latach 2011-2013". Wartośćprzedmiotowego zamówienia na dostawy oszacowano na kwotę
przekraczającąwyrażonąw złotych równowartośćkwoty określonej w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Nr 2010/S 140 216021 dnia 30 lipca 2010 r.
(„Ogłoszenie o zamówieniu”).
W dniu 9 sierpnia 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez Shell Polska sp. z o.o., ul. Bitwy Warszawskiej 1920 r. 7A, 02-366
Warszawa od treści Ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust 1 i art. 29 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i prowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, poprzez:
1)
sformułowanie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) opisu
przedmiotu zamówienia w zakresie części 2 zamówienia w sposób nieznajdujący
uzasadnienia w obiektywnych i rzeczywistych potrzebach, a jednocześnie powodujący
zmniejszenie konkurencji pomiędzy potencjalnymi uczestnikami,
2)
sformułowanie w SIWZ opisu przedmiotu zamówienia w sposób prowadzący do
fikcyjności znaczenia zapisu „lub równoważny" i zmierzający do obejścia przepisu art.
29 ust. 3 ustawy Pzp, a jednocześnie powodujący zmniejszenie konkurencji pomiędzy
potencjalnymi uczestnikami,
3)
sformułowanie w SIWZ opisu przedmiotu zamówienia za pomocącech technicznych i
jakościowych zawartych w klasyfikacji API, które nie znajduje uzasadnienia wświetle
art. 30 ustawy Pzp,
oraz
4)
sformułowanie w SIWZ warunków udziału w postępowaniu w zakresie wykazania
minimum dostaw przedmiotu zamówienia w zakresie części 2 zamówienia ponad
potrzebęzapewnienia,że zamówienie będzie wykonywaćpodmiot zdolny do jego
realizacji, co może utrudniaćkonkurencjępomiędzy uczestnikami postępowania.
Mając na uwadze powyższe zarzuty, na podstawie art. 180 ust. 3 i art. 192 ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i:
1)
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany dotychczasowej treści Ogłoszenia o
zamówieniu oraz SIWZ w następującym zakresie:
a)
poprzez usunięcie z Załącznika nr 1 do SIWZ „Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia" część2 zamówienia która obejmuje dostawęoleju silnikowego dla
silników gazowych eksploatowanych przez Oddział PGNiG S.A. w Zielonej Górze
punktów nr 1) i 2) o treści:„1) wyprodukowanego w oparciu o bazęolejowąz grupy IV
według klasyfikacji API," oraz „2) Pegasus 1 lub równoważnego, przy czym przez olej
równoważny Zamawiający rozumie olej wyprodukowany o bazęolejowąz grupy IV
według klasyfikacji API i o zawartości popiołów siarczanowych pomiędzy 0,45 - 0,52
% (norma ASTM D 874)", które naruszająw/w przepisy ustawy Pzp, zasady uczciwej
konkurencji oraz powodują,że w istocie tylko jeden podmiot może sprostać
wymogom SIWZ (na rozprawie zmodyfikował, iżchodzi o pkt 2 i 3), oraz
b)
poprzez usuniecie pkt 5 ppkt 5.1.2 SIWZ o treści „Wykażąsięw okresie ostatnich
trzech lat przed upływem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie wykonaniem, a w przypadkuświadczeńokresowych lub
ciągłych równieżwykonywaniem, co najmniej jednej dostawy nie mniej niż10 tys.
litrów olejów. Pod pojęciem jednej dostawy Zamawiający rozumie dostawęnie mniej
niż10 tys. litrów olejów w ramach jednej umowy na rzecz jednego zamawiającego w
ciągu jednego roku lub zrealizowania zamówienia nie mniej niżz 10 tys. litrów olejów
na rzecz jednego zamawiającego w ciągu jednego roku. - Dotyczy części 2
zamówienia", bowiem zapis taki powoduje, iżtylko jeden podmiot będzie mógł ubiegać
sięo udzielenia przedmiotowego zamówienia.
ewentualnie:
2)
nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego, tj. unieważnienia postanowień
SIWZ w całości lub w części naruszającej powołane powyżej przepisy ustawy Pzp.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazywał,że zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Zgodnie z art. 29 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje sięw sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie oferty. Przedmiotu
zamówienia nie można opisywaćw sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję.
Przedmiotu zamówienia nie można opisywaćprzez wskazanie znaków towarowych,
patentów lub pochodzenia, chybaże jest to uzasadnione specyfikąprzedmiotu zamówienia i
zamawiający nie może opisaćprzedmiotu zamówienia za pomocądostatecznie dokładnych
określeń, a wskazaniu takiemu towarzysząwyrazy "lub równoważny".
Zgodnie z treściąZałącznika nr 1 do SIWZ „Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia" część2 zamówienia obejmuje dostawęoleju silnikowego dla silników
gazowych eksploatowanych przez Oddział PGNiG S.A. w Zielonej Górze:
1)
wyprodukowanego w oparciu o bazęolejowąz grupy IV według klasyfikacji API,
2)
Pegasus 1 lub równoważnego, przy czym przez olej równoważny Zamawiający
rozumie olej wyprodukowany o bazęolejowąz grupy IV według klasyfikacji API i o
zawartości popiołów siarczanowych pomiędzy 0,45 - 0,52 % (norma ASTM D 874),
3)
zgodnego z wymogami producenta silników gazowych - firmy Waukesha dotyczących
eksploatacji w/w silników,
4)
posiadającego dopuszczenie wytwórcy silników, tj. firmy Waukesha odnośnie
stosowania ich przy eksploatacji silników gazowych poprzez umieszczenie w
następujących dokumentach - Waukesha Fuels & Lubricatioin 1A EN: 1503398 z
04.2009r. (tabela 2 na stronie 3) lub Waukesha Service Bulletin No. 12-1880AD z
dnia 15 sierpnia 2008r. (tabela 2 na stronie 3).
Jak wynika z powyższego Zamawiający szczegółowo opisał przedmiot zamówienia
poprzez wskazanie ażczterech bardzo skonkretyzowanych i precyzyjnych wymogów.
Odwołujący wskazywał,że zauważyćjednak należy, iżZamawiający potrzebuje
olejów do silników gazowych produkowanych przez firmęWaukesha. Do eksploatacji
silników Waukesha wystarczająi zalecane przez Waukesha sąoleje, które: zostały
dopuszczone do eksploatacji i wymienione w biuletynach producenta silników przywołane w
warunkach przedmiotowego przetargu. Wśród zalecanych marek olejów Waukesha
wymienia: ShelLMysella MA 40, Shell Mysella XL 40, Mysella LA40, Pegasus 710, Pegasus
1005, Petro Canada LD 5000 i inne. Dopuszczenie przez Waukesha stosowania olejów przy
eksploatacji silników gazowych poprzez umieszczenie w dokumentach - Waukesha Fuels &
Lubricatioin 1A EN: 1503398 z 04.2009r. (tabela 2 na stronie 3 oraz tabela 3 na stronie 4) lub
Waukesha Service Bulletin No. 12-1880AD z dnia 15 sierpnia 2008r. (tabela 2 na stronie 3
oraz tabela 3 na stronie 4) posiadają: Mysella MA 40, Mysella XL 40 , Mysella LA 40 i innych
świadczy o tym,że oleje te spełniająwymogi producenta silników i zapewniająjego sprawnąi
długotrwałąeksploatację. Zatem korzystającemu z silników gazowych Waukesha
Zamawiającemu rzeczywiście potrzebne (i wystarczające dla prawidłowej eksploatacji jego
silników gazowych ) sąoleje o wskazanych powyżej parametrach (w tym oleje dostępne pod
w/w markami). Dodatkowe wymagania musiałyby byćszczególnie uzasadnione. Tymczasem
SIWZ zawierająw opisie przedmiotu zamówienia nieuzasadniony, wymieniony w pkt 2)
powyżej, wymóg, aby przedmiot zamówienia został wyprodukowany w oparciu o bazę
olejowąz grupy IV według klasyfikacji API. Oznacza to,że bez wymogu koniecznego ze
strony producenta silników Waukesha dla zapewnienia bezawaryjnej pracy, Zamawiający
ogranicza siędo jednego producenta oleju. Pomimo tego przynależnośćoleju do grupy IV
klasyfikacji API nie jest konieczna do prawidłowej eksploatacji silników Waukesha, nie jest
wymagana przez Waukesha, nie stanowi o lepszej jakości oleju i nie wpływa na jakość
eksploatacji silników. Brak zatem obiektywnych przyczyn umieszczenia w opisie SIWZ
wymogu przynależności przedmiotu zamówienia do grupy IV API. Sformułowanie tego
warunku SIWZ co do przedmiotu zamówienia jest zatem nieuzasadnione wświetle
obiektywnych i rzeczywistych potrzeb Zamawiającego. Postawienie przez Zamawiającego
warunku przynależności przedmiotu zamówienia do grupy IV API nie stanowi realizacji celu
założonego do osiągnięcia w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego -
zapewnienia prawidłowej eksploatacji silników Waukesha.
Natomiast de facto zgodnie z aktualnym brzmieniem SIWZ wymagania wobec
przedmiotu zamówienia spełniajątylko dwa produkty: olej Pegasus 1 i olej Total Nateria X
405 (jako „równoważny" dla Pegasus 1). Zamawiający zatem formułując warunki SIWZ
poprzez umieszczenie wymogu przynależności przedmiotu zamówienia do grupy IV API
ograniczył sobie wybór z 15 produktów, które nadająsiędo eksploatacji jego silników do
dwóch produktów (olej Pegasus 1 i olej Total Nateria X 405 (jako „równoważny" dla Pegasus
1 i jednocześnie spełniający warunki grupy IV klasyfikacji API). Tym samym ofertę
spełniającąwarunki SIWZ, zdaniem Odwołującego, może złożyćbardzo ograniczona liczba
wykonawców specjalizujących sięw dostawach tych dwóch olejów, czy wręcz będących
monopolistami w dostawach wymienionych marek olejów. Zamawiający poprzez
przedmiotowy zapis SIWZ z góry wyłącza z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego i ewentualnie z eksploatacji oleje, które spełniająwarunki eksploatacji producenta
silników używanych przez Zamawiającego i nie odbiegająjakościąod jakości olejów
Pegasus 1 i olej Total Nateria X 405. Jednocześnie, co istotne dla Zamawiającego jako
podmiotu obowiązanego stosowaćustawęPzp, Zamawiający z góry wyłącza oleje
spełniające w/w warunki, które często sądostępne na rynku w dużo niższej cenie niżolej
Pegasus 1 i olej Total Nateria X 405.
Wobec powyższego Odwołujący stwierdzał,że przedmiot zamówienia został opisany
w SIWZ w sposób, który może utrudniaćuczciwąkonkurencję. Teza ta znajduje
potwierdzenie w dotychczasowym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, gdzie
stwierdzono, iż„Zasadę uczciwej konkurencji narusza zbyt rygorystyczne określenie
wymagań odnoszących się do przedmiotu zamówienia, jeżeli nie jest to uzasadnione
potrzebami Zamawiającego, a jednocześnie ogranicza krąg wykonawców zdolnych do
wykonania zamówienia" (wyrok KIO/UZP 1273/08). Pogląd powyższy został potwierdzony
także w orzeczeniu wydanym w sprawie o sygn. akt UZP/ZO/0-913/07; UZP/ZO/0-
943/07).gdzie stwierdzono,że „Zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień
publicznych nie wymaga faktycznego wykazania przez odwołującego, lecz uznaje za
wystarczające samo uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji. Jeżeli zamawiający
skutecznie nie udowodni, iż stawiany przez niego wymóg odnoszący się do parametrów
technicznych przedmiotu zamówienia jest uzasadniony potrzebami zamawiającego i stanowi
realizację celu założonego do osiągnięcia w ramach postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, to przyjąć należy, iż jest on sprzeczny z wymogami art. 29 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych."
Odwołujący podnosił,że Zamawiający, przygotowując postępowanie, przeprowadził
na własne potrzeby badania olejów, które spełniałyby warunki eksploatacji silników
gazowych Waukesha używanych przez Zamawiającego. Z badańtych wynikało,że warunki
te spełniajątakże inne oleje poza olejami: Pegasus 1 i Total Nateria X 405. Dowodem na
powyższe twierdzenie sązdaniem Odwołującego wyniki testów znajdujące sięw posiadaniu
Zamawiającego. Natomiast, pomimo wyników wspomnianych badań, Zamawiający,
przygotowując warunki przetargu i sporządzając SIWZ, zamieścił w opisie przedmiotu
zamówienia zastrzeżenie ograniczające udział w przetargu innych olejów spełniających
oczekiwania Zamawiającego wświetle przeprowadzonych przez niego uprzednio badań.
Zapis ograniczający udział innych olejów poza ww. dwoma olejami zmierza w
nieuzasadniony sposób do ograniczenia konkurencji w postępowaniu przetargowym.
Uzasadniając zarzut sformułowania w SIWZ opisu przedmiotu zamówienia w sposób
prowadzący do fikcyjności znaczenia zapisu „lub równoważny" i zmierzający do obejścia
przepisu art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, a jednocześnie powodujący zmniejszenie konkurencji
pomiędzy potencjalnymi uczestnikami, Odwołujący podnosił,że zgodnie z art. 29 ustawy Pzp
przedmiotu zamówienia nie można opisywaćw sposób, który mógłby utrudniaćuczciwą
konkurencję. Wskazywał,że przedmiotu zamówienia nie można opisywaćprzez wskazanie
znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chybaże jest to uzasadnione specyfiką
przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisaćprzedmiotu zamówienia za pomocą
dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzysząwyrazy "lub
równoważny".
Odwołujący podkreślał,że wobec tego,że zważywszy na wymagania i okoliczności
mogące miećwpływ na sporządzenie oferty, w tym sytuacjęna rynku olejów, istnieje duże
prawdopodobieństwo,że rzeczywiście tylko oferta dostawy oleju Pegasus 1 spełniałaby
warunki grupy IV APl, dodatek w opisie zamówienia "lub równoważny" pozostaje bez
znaczenia. Zapis warunku dotyczącego grupy IV klasyfikacji APl powoduje bowiem,że
warunki SIWZ spełnia tylko wymieniony w SIWZ z nazwy Pegasus 1, natomiast olejem
„równoważnym" dla oleju Pegasus 1 wświetle całego opisu przedmiotu zamówienia może
byćtylko olej Total Nateria X 405, co właściwie uznaćnależy za zawoalowane oznaczenie
przedmiotu zamówienia z użyciem znaku towarowego (zatem z fikcyjnym na tle SIWZ
dodatkiem „lub równoważny" - który jest wymagany przez art. 29 ust. 3 ustawy Pzp). Warunek
przynależności olejów do grupy IV klasyfikacji APl w opisie przedmiotu zamówienia należy
uznaćzatem w przedmiotowym postępowaniu za zmierzający do obejścia przepisu art. 29
ust. 3 ustawy Pzp (ponieważwarunki SIWZ spełniałby jedynie olej wymieniony w SIWZ z
użyciem znaku towarowego: Pegasus 1 i Total Nateria X 405). Zamawiający może także
opisaćprzedmiot zamówienia za pomocądostatecznie dokładnych określeńi określeniami
takimi (w szczególności mając na uwadze rzeczywiste potrzeby Zamawiającego) - danymi
dostatecznie dokładnymi - sąchoćby pozostałe dane wskazane w SIWZ w opisie przedmiotu
zamówienia. Użycie zatem znaku towarowego Pegasus 1 z dodatkiem „lub równoważny" jest
fikcyjne, pozbawione sensu nadanego temu wymogowi przez art. 29 ust. 3 ustawy Pzp i
nieuprawnione. Tym samym postanowienia SIWZ mogąprowadzićdo utrudnienia
konkurencji, która nie znajduje uzasadnienia w realizacji celu zamówienia, ani nie może być
uzasadnione specyfikąprzedmiotu zamówienia.
Odwołujący, podnosząc zarzut sformułowania w SIWZ opisu przedmiotu zamówienia
za pomocącech technicznych i jakościowych zawartych w klasyfikacji APl, które nie znajduje
uzasadnienia wświetle art. 30 ustawy Pzp, uzasadniał,że Zamawiający zgodnie z tym
przepisem opisuje przedmiot zamówienia za pomocącech technicznych i jakościowych, z
zachowaniem Polskich Norm przenoszących normy europejskie lub norm innych państw
członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących te normy. W
przypadku braku Polskich Norm przenoszących normy europejskie lub norm innych państw
członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących te normy uwzględnia
sięw kolejności:
1)
europejskie aprobaty techniczne;
2)
wspólne specyfikacje techniczne;
3)
normy międzynarodowe;
4)
inne techniczne systemy odniesienia ustanowione przez europejskie organy
normalizacyjne.
W przypadku braku Polskich Norm przenoszących normy europejskie lub norm
innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących te
normy oraz aprobat, specyfikacji, norm i systemów, o których mowa powyżej, uwzględnia się
w kolejności:
1)
Polskie Normy;
2)
polskie aprobaty techniczne;
3)
polskie specyfikacje techniczne.
W SIWZ zastosowana została w opisie przedmiotu zamówienia amerykańska
klasyfikacja API. Nie jest to zatem ani klasyfikacja europejska, ani międzynarodowa (nie
została stworzona przez międzynarodowąorganizację). Zastosowanie zatem tej klasyfikacji
jest nieuprawnione wświetle art. 30 ustawy Pzp, zwłaszcza,że jej użycie nie było konieczne
wświetle rzeczywistych potrzeb Zamawiającego.
Odnośnie zarzutu sformułowania w SIWZ warunków udziału w postępowaniu w
zakresie wykazania minimum dostaw przedmiotu zamówienia w zakresie części 2
zamówienia ponad potrzebęzapewnienia,że zamówienie będzie wykonywaćpodmiot
zdolny do jego realizacji, co może utrudniaćkonkurencjępomiędzy uczestnikami
postępowania Odwołujący wskazywał,że zgodnie z ustawąPzp Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, zgodnie z art. 29 ustawy Pzp
Przedmiot zamówienia opisuje sięw sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie oferty.
Zgodnie z pkt 5 ppkt 5.1.2 SIWZ „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
Wykonawcy, którzy spełniają warunki określone w art. 22 ust. 1 pkt 1-4 Ustawy (ustawy Pzp –
dop. autora), tzn. wykażą się w okresie ostatnich trzech lat przed upływem składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonaniem, a w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywaniem, co najmniej jednej
dostawy nie mniej niż 10 tys. litrów olejów. Pod pojęciem jednej dostawy Zamawiający
rozumie dostawę nie mniej niż 10 tys. litrów olejów w ramach jednej umowy na rzecz jednego
zamawiającego w ciągu jednego roku lub zrealizowania zamówienia nie mniej niż z 10 tys.
litrów olejów na rzecz jednego zamawiającego w ciągu jednego roku. - Dotyczy części 2
zamówienia".
Przewidywane zużycie oleju w zakresie części 2 Zamówienia zostało oszacowane w
SIWZ na 111 tys. litrów.
Zważywszy na realia rynku oleju i możliwości funkcjonujących na tym rynku
podmiotów zauważyćnależy,że warunek zrealizowania dostaw 10 tys. litrów oleju zgodnie z
SIWZ jest określony ponad potrzebęzapewnienia,że zamówienie będzie wykonywać
podmiot zdolny do jego realizacji, zwłaszcza,że warunek ten może spełnićtylko jeden
podmiot funkcjonujący na rynku olejów.
Z informacji Odwołującego i obiektywnych, znanych w branży olejów danych wynika,że oleje (ściśle spełniające sprecyzowane przez Zamawiającego warunki) to faktycznie tylko
2 produkty: Pegasus 1 i Total Nateria X 405 (jako równoważny dla Pegasus 1). W przypadku
oleju Pegasus 1 minimum dostaw wskazanąprzez Zamawiającego może wykazaćtylko
jeden podmiot, tj. producent tego oleju Exxon Mobil Petroleum Chemical bvba. Natomiast w
przypadku oleju Total Nateria X 405 istnieje duże prawdopodobieństwo,żeżaden podmiot
funkcjonujący na rynku olejów nie będzie w stanie wykazaćdostawy tego oleju w ilościach
wymaganych w pkt. 5 ppkt. 5.1.2 SIWZ. Olej ten znajduje małe zastosowanie. Wedle wiedzy
Odwołującego wżadnej znanej aplikacji na terenie RP, równieżw silnikach konkurencyjnych
do Waukesha nie jest stosowany olej Total Nateria X 405 w ilościach spełniających
wymagania ilościowe niniejszego przetargu.śądane zatem w SIWZ wymogi dostawy w ilości
10 tys. litrów oleju sązatem nieproporcjonalne w stosunku do potrzeby wykazania,że
zamówienie będzie wykonywaćpodmiot zdolny do jego realizacji, zważywszy na znajomość
rynku olejów, oraz z uwagi na inne wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na
sporządzenie oferty, tj. w szczególności z uwagi na opis przedmiotu zamówienia zawężający
wybór Zamawiającego do dwóch wskazanych powyżej produktów. Zdaniem Odwołującego,
opisana powyżej sytuacja jest bardzo prawdopodobna wświetle sformułowańSIWZ w
zakresie warunków uczestnictwa w przetargu i opisu przedmiotu zamówienia, co może
utrudnićkonkurencjępomiędzy uczestnikami postępowania. Odwołujący stwierdzał,że
nieuzasadnione kryteria udziału w postępowaniu, które w połączeniu z wymogami zawartymi
w opisie przedmiotu zamówienia prowadządo zawężenia kręgu wykonawców, mogą
prowadzićdo ograniczenia konkurencji. Zakaz utrudniania konkurencji obowiązuje
Zamawiającego nie tylko przy opisie przedmiotu zamówienia, ale przy wszystkich
czynnościach w postępowaniu - czyli także przy opisie warunków spełniania udziału w
postępowaniu. Wymogi udziału w postępowaniu nie powinny byćzbyt wygórowane w
zestawieniu z potrzebami Zamawiającego i zważywszy na cel zapewnienia wykonywania
zamówienia przez wiarygodny podmiot. Wskazywał także,że ewentualna możliwość
skorzystania przez uczestników, którzy samodzielnie nie mogąspełnićwarunków SIWZ, z
uprawnienia do wspólnego udziału przetargu z innymi podmiotami na podstawie art. 23
ustawy Pzp lub posłużenia siępotencjałem technicznym innego podmiotu na podstawie art.
26 nie eliminuje realnego utrudniania uczciwej konkurencji w przedmiotowym postępowaniu.
Aby spełnićrygorystyczne wymogi SIWZ dla przedmiotu zamówienia, uczestnicy musieliby
kupowaćoleje od innego uczestnika przetargu. Tym samym nie mogliby (ewentualnie byłoby
to bardzo trudne) złożyćkonkurencyjnej oferty w stosunku do oferty podmiotu, od którego
mieliby kupowaćoleje, w tym samym przetargu na oleje.
Jednocześnie Odwołujący wskazywał,że interes prawny do wniesienia niniejszego
odwołania wynika z faktu, iżzajmuje sięsprzedażąolejów w tym olejów stosowanych w
silnikach gazowych, które wedle zaleceńWaukesha mogązostaćzastosowane w
przedmiotowych silnikach, w związku z czym jest zainteresowany udziałem w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jednakże sposób sformułowania SIWZ
przez Zamawiającego w nieuzasadniony sposób wyklucza możliwośćudziału Odwołującego
w tym postępowaniu.
Odpis odwołania doręczono Zamawiającemu faxem na numer wskazany w SIWZ w
dniu 9 sierpnia 2010 r., na dowód czego do odwołania załączono potwierdzenie nadania
faksu.
W dniu 10 sierpnia 2010 r. Zamawiający wezwał wykonawców do wzięcia udziału w
postępowaniu odwoławczym w trybie art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, przekazując kopię
odwołania (publikacja na stronie internetowej). W ustawowym terminie do dnia 13 sierpnia
2010 r. ani do dnia posiedzenia i rozprawy przed KrajowąIzbęOdwoławcząnikt nie zgłosił
przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Zamawiający w dniu 17 sierpnia 2010 r. wniósł odpowiedźna odwołanie, w której
ustosunkował siędo zarzutów podniesionych w odwołaniu. W jego ocenie odwołanie należy
uznaćza całkowicie bezzasadne. Zamawiający wskazywał,że opis przedmiotu zamówienia
w zakresie części 2 dotyczy olejów opartych na bazie syntetycznej. Prawdąjest zatem, iż
powoływany przez Odwołującego olej Shell Mysella MA 40 czy Shell Mysella XL 40 co do
zasady spełniająwymagania Waukesha, jednak sąto leje oparte na bazach mineralnych, a
zatem odmiennych od oczekiwańZamawiającego. Zamawiający podkreślał, iżokreślił
optymalne ze względu na swoje potrzeby cechy przedmiotu zamówienia. Sprecyzowanie
pożądanych kryteriów zostało poprzedzone długotrwałymi i złożonymi analizami i testami.
Przeprowadzone testy wykazały m.in.że najkorzystniejsze i najbardziej odpowiadające
zapotrzebowaniu Zamawiającego sąoleje odpowiadające warunkom sprecyzowanym w
treści SIWZ. W szczególności przeprowadzone testy wykazały,że dostawa olejów
syntetycznych o określonych parametrach przy niewielkim wzroście kosztów dostawy
spowoduje znacznąkorzyśćekonomicznąrealizowanąprzy pomocy wydłużonych czasów
eksploatacji, jak i okresów między przeglądami obowiązkowymi, a także – zdecydowanym
zmniejszeniu liczby awarii. Oleje o parametrach określonych w treści SIWZ pozwalają– bez
zbędnych zabiegów, na wydłużony okres pomiędzy wymianami. Zamawiający wskazywał,że
w przypadku olejów syntetycznych serwis Bulletin Waukesha 12-1880AD pozwala na
wydłużenie okresu pomiędzy wymianami od 3 do 5 razy (tj. od 4.500 do 7.500 godzin).
Zamawiający podnosił, iżnie określiła zatem przedmiotu zamówienia ani w spoób dowolny,
ani teżnaruszający zasady uczciwej konkurencji. Przeciwnie – określił przedmiot
zamówienia w taki sposób, aby uzyskaćprodukt odpowiadający jego wymaganiom, co
należy uznaćza działanie w pełni zgodne z dyspozycjąprzepisów powołanych przez
Odwołującego w treści odwołania, jak iżcałościąregulacji ustawy Pzp. Zamawiający
odwoływał siędo aktualnego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, podając jako
przykład wyrok z dnia12 lutego 2010 r. (sygn. akt KIO 1/10), w którym stwierdzono,że:
„Ustalając kryteria Zamawiający powinien kierować się przede wszystkim własnymi
potrzebami, mając jednocześnie na względzie, aby każdy wykonawca zdolny zaoferować
przedmiot zamówienia zaspokajający te potrzeby, był równo traktowany. Zamawiający ma
prawo oczekiwać dostawy urządzeń o najbardziej przez niego pożądanych parametrach,
nowoczesnych, najbardziej funkcjonalnych, nawet jeśli te najbardziej pożądane może spełnić
sprzęt jednego producenta”. Na podobnym stanowisku Krajowa Izba Odwoławcza stanęła
także w innych orzeczeniach, np. w wyroku z 4 grudnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1602/09)
czy wyroku z 7 października 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP/1188, 1198, 1199). Analizy i testy
przeprowadzone przez Zamawiającego wykazały,że olejem spełniającym warunki
konieczne do uzyskania najkorzystniejszego rozwiązania jest olej wyprodukowany w oparciu
o bazęolejowąz grupy IV według klasyfikacji API o zawartości popiołów siarczanowych
pomiędzy 0,45-0,52% (norma ASTM D 874). Zgodnie z wiedząZamawiającego warunki
powyższe spełniająoleje: Pegasus 1, Total Nateria X 405 i Exxon Ellite Sintetic, a zatem trzy
różne produkty wytwarzane przez dwóch różnych producentów, a dystrybuowane przez
szereg dalszych podmiotów, z których każdy może potencjalnie złożyćofertę.
Co do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego ustawy Pzp poprzez sformułowanie
w SIWZ opisu przedmiotu zamówienia w sposób prowadzący do fikcyjności zapisu „lub
równoważny” i zmierzający do obejścia przepisu art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, a jednocześnie
powodujący zmniejszenie konkurencji pomiędzy potencjalnymi uczestnikami, Zamawiający
podnosił,że nadał produktowi Pegasus 1 charakter przykładowy, a dopuszczając
rozwiązania równoważne, dookreślił warunki równoważności. W odniesieniu do części 2
przedmiotu zamówienia na str. 21 SIWZ Zamawiający wskazał w polu „nazwa materiału” –
„Pegasus 1 lub równoważny”, a następnie sprecyzował,że za równoważny uznany zostanie
olej wyprodukowany w oparciu o bazęolejowąz grupy IV klasyfikacji API i o zawartości
popiołów siarczanowych pomiędzy 0,45-0,52% (norma ASTM D 874). Podkreślał,że
produktami równoważnymi dla Pegasus 1 sąTotal Nateria X 405 i Exxon Ellite Sintetic, a
zatem trzy różne produkty wytwarzane przez dwóch różnych producentów, a dystrybuowane
przez szereg dalszych podmiotów. Możliwośćzłożenia oferty równoważnej ma zatem
charakter rzeczywisty, co czyni zarzut fikcyjności dopuszczenia rozwiązańrównoważnych
dla oleju Pegasus 1 całkowicie bezzasadnym.
Z kolei w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 30 ustawy Pzp Zamawiający
wskazywał,że z przepisu tego wynika,że w przodku braku Polskich Norm przenoszących
normy europejskie lub norm innych państw członkowskich EOG przenoszących te normy
uwzględnia siętakże normy międzynarodowe i z takąsytuacja wystąpiła w przedmiotowej
sprawie. Zamawiający wskazywał,że normy amerykańskie API stanowiąpodsumowanie
wszystkich kryteriów jakościowych odnoszących siędo olejów. Amerykański Instytut Naftowy
(American Petroleum Institute – API) jest zrzeszeniem branżowym producentów ropy
naftowej. Jego członkami jest 400 spółek działających w branży, które zajmująsięm.in.
produkcją, rafinacjąi zaopatrzeniem w ropę, eksploatacjąrurociągów naftowych czy
transportem morskim. Normy API sąpowszechnie stosowane w obrocie maszynami i
surowcami – w tym olejami. Producent silników używanych przez Zamawiającego –
Waukesha posługuje sięnormami zgodnymi z tąklasyfikacją. Zamawiający nie dysponuje
wiedząna tyle specjalistyczną, aby móc wskazaćinnego rodzaju parametry (wymagania
jakościowe) – w miejsce norm API używanych zarówno przez producenta Waukesha, jak i
powszechnie stosowanych na rynku polskim – bez ryzyka otrzymania produktu nie
dostosowanego do charakteru i wymagańużywanych przez niego maszyn oraz mogącego
potencjalnie doprowadzićdo uszkodzenia. Zamawiający zauważał także, iżOdwołujący,
kwestionując zastosowanie norm API, nie wskazał równocześnieżadnych innych kryteriów
jakościowych odpowiadających tym ostatnim. Zamawiający argumentował zatem,że
odniesienie siędo jakichkolwiek innych norm w treści SIWZ byłoby nieczytelne i
nieprecyzyjne, a co za tym idzie czyniłoby opis przedmiotu zamówienia niejednoznacznym i
niewyczerpującym, co naruszałoby art. 29 ustawy Pzp, jak i rodziłoby ryzyko otrzymania
produktu nie w pełni odpowiadającego potrzebom Zamawiającego.
Odpowiadając na zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ustawy Pzp z uwagi na
sformułowanie w SIWZ warunków udziału w postępowaniu w zakresie wykazania się
minimum dostaw w części 2 ponad potrzebęzapewnienia,że zamówienie wykonywać
będzie podmiot zdolny do jego realizacji, co może utrudnićkonkurencjępomiędzy
uczestnikami postępowania, ponieważtylko oleje Pegasus 1 i Total Nateria X 405 spełniają
warunki określone w SIWZ, a ich zastosowanie jest na tyle małe,że czyni wymóg wykonania
dostaw na poziomie 10.000 litrów nadmiernym i prowadzącym do ograniczenia konkurencji,
Zamawiający podnosił,że Odwołujący błędnie zinterpretował warunek udziału w
postępowaniu, który kwestionuje. Interpretacja warunku zawartego w pkt 5.1.2. SIWZ nie
odpowiada bowiem ani jego literalnej treści ani intencji Zamawiającego. Zamawiający w pkt
5.1.2. SIWZ wymagał wykazania sięw okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie –
wykonaniem, a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych wykonywaniem, co
najmniej jednej dostawy nie mniej niż10 tys. litrów olejów. Pod pojęciem jednej dostawy
Zamawiający rozumiał dostawęnie mniej niż10 tys. litrów olejów w ramach jednej umowy na
rzecz jednego zamawiającego w ciągu jednego roku lub zrealizowanie zamówienia nie mniej
10.000 litrów olejów na rzecz jednego zamawiającego w ciągu jednego roku. Warunek
określony przez Zamawiającego odnosi sięzatem do dostaw jakichkolwiek olejów, nie zaś
olejów odpowiadających przedmiotowi zamówienia w zakresie części 2. Zamawiający
wskazywał, iżbiorąc pod uwagęskalędostaw w okresie 3 lat na poziomie 111 tys. litrów
trudno uznaćwarunek za nadmierny. Zdaniem Zamawiającego jest to niezbędne minimum,
poniżej którego nie miałby gwarancji prawidłowego wykonania zamówienia przez wybranego
wykonawcę. Zarzut nieprawidłowego sformułowania warunku udziału w postępowaniu
należy zatem uznaćza niezasadny.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając materiał dowodowy zawarty w aktach
sprawy, w tym dokumentację postępowania, odwołanie, odpowiedź na odwołanie, jak
również wyjaśnienia i dokumenty złożone przez strony na rozprawie, zważyła, co
następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołanie nie zawiera braków formalnych,
uiszczono od niego wpis, jak równieżnie zaistniały przesłanki odrzucenia odwołania
określone ustawąPzp.
W ocenie Izby Odwołujący spełnił równieżwymogi warunkujące wniesienie
odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący zajmuje sięsprzedażą
olejów, w tym olejów stosowanych w silnikach gazowych, które wedle zaleceńWaukesha
mogązostaćzastosowane w przedmiotowych silnikach. Tym samym jest zainteresowany
udziałem w postępowaniu, jednak sposób sformułowania SIWZ w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia w zakresie części 2 oraz warunku udziału w postępowaniu ustalonego przez
Zamawiającego w tym zakresie uniemożliwiająmu wzięcie udziału w postępowaniu i
złożenie oferty nie podlegającej odrzuceniu. Może on zatem ponieśćszkodę, gdyżz uwagi
na kwestionowane brzmienie opisu przedmiotu zamówienia oraz warunku udziału w
postępowaniu traci możliwośćuczestniczenia w postępowaniu w odniesieniu do części 2
oraz ewentualnego uzyskania zamówienia.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów w oparciu o zgromadzony
w sprawie materiał dowodowy, uwzględniając stanowiska stron postępowania, Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieznajdujący
uzasadnienia w obiektywnych i rzeczywistych potrzebach Zamawiającego a jednocześnie
powodujący zmniejszenie konkurencji pomiędzy potencjalnymi uczestnikami, tj. w sposób
naruszający art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ustawy Pzp, Izba ustaliła, iżnie znalazł on
potwierdzenia w niniejszej sprawie.
Izba podnosi,że szczegółowe opisanie przedmiotu zamówienia jest zarówno
obowiązkiem, jak i uprawnieniem zamawiającego. Oznacza to zarazem,że obowiązek
przestrzegania reguł opisywania przedmiotu zamówienia nie stoi w sprzeczności z
określaniem przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający potrzeby zamawiającego.
Zachowując bowiem zasady ustawowe, zamawiający może tak opisaćprzedmiot
zamówienia, by mu odpowiadał, a jednocześnie nie godził w zasadęuczciwej konkurencji.
Jednakże wymogu takiego opisania przedmiotu zamówienia,żeby nie utrudniało to uczciwej
konkurencji nie można utożsamiaćz koniecznościąistnienia zdolności do realizacji
zamówienia przez wszystkie podmioty działające na rynku w danej branży. Jeżeli bowiem
warunki stawiane przez zamawiającego (a wynikające m. in. z opisu przedmiotu zamówienia)
znajdująuzasadnienie wświetle celu jakiemu ma służyćprzedmiot zamówienia, to nie może
byćprzyczynąich ograniczenia fakt,że nie każdy produkt czy usługa dostępna na rynku
może je spełnić(opinia UZP na stronie www.uzp.gov.pl, wyrok KIO z 21 kwietnia 2008 r.
sygn. akt KIO/UZP 311/08). Tym samym sam fakt,że niektórym wykonawcom łatwiej jest
spełnićwymagania zamawiającego i łatwiej uzyskaćlepszącenęoferty niżinnemu
wykonawcy, nie może byćtraktowany jako naruszenie zasady uczciwej konkurencji.
Argumentacja Odwołującego przedstawiona w odwołaniu, a następnie na rozprawie opierała
sięna twierdzeniu,że jedynie postawienie minimalnych wymagańwystarczających do
prawidłowej eksploatacji silników Waukesha oznacza spełnienie wymogu zachowania
uczciwej konkurencji, przy czym do spełnienia tych minimalnych wymogów nie jest
konieczne, aby stosowaćoleje oparte na bazie olejowej z grupy IV klasyfikacji API (oleje
syntetyczne). W ocenie Izby nie sposób podzielićpowyższego stanowiska. Zamawiający ma
bowiem prawo opisaćprzedmiot zamówienia w taki sposób, który uzasadnia jego racjonalne
i obiektywne potrzeby, przy czym nie musząbyćto potrzeby określone na poziomie
minimalnym. Izba uznała za wiarygodnąi spójnąargumentacjęZamawiającego, iżz uwagi
na przewidywane korzyści ekonomiczne oraz eksploatacyjne, w tym oczekiwane wydłużenie
okresów pomiędzy wymianami oleju, planowane porównanie całkowitych kosztów posiadania
urządzeńprzy stosowaniu olejów syntetycznych, zmniejszenie liczby awarii, Zamawiający
mógł dokonaćopisu przedmiotu zamówienia w ten sposób, iżw ramach części 2 oczekiwał
dostawy olejów syntetycznych o określonych parametrach. Izba nie podziela stanowiska
Odwołującego, iżpostawienie przez Zamawiającego warunku przynależności przedmiotu
zamówienia do grupy IV klasyfikacji API nie stanowi realizacji celu założonego przez
Zamawiającego w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego –
zapewnienia prawidłowej eksploatacji silników Waukesha, a korzyści ekonomiczne są
jedynie hipotetyczne. Z wyjaśnieńprzedstawionych przez Zamawiającego w treści
odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie wynikało bowiem,że założone przez niego cele
sąznacznie szersze i dla ich realizacji uzasadnione jest uzyskanie zamówienia w zakresie
wskazanym w SIWZ część2. Tym samym okoliczność, iżw złożonym do akt sprawy raporcie
dotyczącym problemów z eksploatowanymi silnikami gazowymi i z przepracowanych testów
olejowych oferowany przez Odwołującego olej Shell Mysella XL 40 nie należący do grupy IV
klasyfikacji API uzyskał pozytywny wynik testów związanych z ustalaniem przyczyn awarii
silników nie przesądza jeszcze o zakresie uprawnieńZamawiającego co do określania
przedmiotu zamówienia przy dostawie olejów na swoje potrzeby, w tym nie wyłącza
uprawnienia dożądania dostawy olejów syntetycznych. Wświetle powyższej argumentacji
Izba podziela pogląd,że stosowanie przepisów ustawy Pzp prowadzące do narzucenia
Zamawiającemu zakupów, które nie odpowiadająjego potrzebom i ograniczajązakres
swobody w podejmowaniu decyzji związanych z działalnościąZamawiającego, nie daje się
pogodzićz postulatem racjonalności ustawodawcy. Ustawa Pzp nie powinna byćbowiem
stosowana i interpretowana jedynie przez pryzmat pojmowanej absolutnie zasady równej
konkurencji, a w oderwaniu od innego celu jej regulacji, jakim jest zapewnienie dokonywania
racjonalnych i celowych zakupów (wyrok KIO z dnia 3 lutego 2009 r. sygn. akt KIO/UZP
91/09, KIO/UZP 92/09). Argumentem przemawiającym za uznaniem, iżw przedmiotowym
przypadku nie można mówićo naruszeniu zasad uczciwej konkurencji poprzez postawienie
wymagania nadmiernego i wykraczającego poza potrzeby Zamawiającego jest równieżsam
sposób, w jaki skonstruowana została SIWZ: w części 1 dotyczy ona dostawy olejów z grupy
I-III API (oleje mineralne), a w części 2 – olejów z grupy IV (syntetycznych). Tym samym nie
została ograniczona konkurencja, wręcz przeciwnie poprzez podział na części umożliwiono
złożenie ofert zarówno dostawcom olejów mineralnych, jak i syntetycznych, nie ograniczając
siędo podmiotów, które zajmująsięprodukcją/dystrybucjąobu typów olejów łącznie.
Ponadto przyjęcie argumentacji Odwołującego skutkowałoby podważeniem racjonalności
całej konstrukcji SIWZ – wówczas nie byłoby różnicy pomiędzy zakresem zamówienia
wynikającego z obu tych części. W odniesieniu natomiast do zarzutu, iżolej Total Nateria X
405 jest olejem na rynku polskim niszowym i nie ma obecnie podmiotu zdolnego zrealizować
zamówienie na skalęwymaganąprzez Zamawiającego, należy podnieść, iżprzedmiotowe
zamówienie może byćrealizowane nie tylko przez podmioty działające na rynku polskim, zaś
Odwołujący nie wykazał, iżrzeczywiście nie ma podmiotów np. na rynku europejskim, które
byłyby w stanie wykonaćzamówienie. Z kolei ocena ekonomicznej prawidłowości
zamówienia nie należy do wykonawców. Zamawiający jako spółka prawa handlowego może
podejmowaćsamodzielne decyzje biznesowe, do których kontroli uprawnione są
odpowiednie
organy
korporacyjne
oraz
inne
podmioty
nadzorujące
działalność
Zamawiającego, a nie wykonawcy – potencjalni uczestnicy postępowania. Okoliczność, iżz
uwagi
na
specyfikę
przedmiotu
zamówienia
jest
ograniczona
liczba
jego
producentów/dostawców czy ograniczona liczba produktów spełniających wymagania nie
może wpływaćna pozbawienie Zamawiającego prawa do zamówienia tego, czego
obiektywnie potrzebuje. Ponadto Odwołujący nie zaprzeczył, iżjest wielu dystrybutorów
olejów spełniających wymogi Zamawiającego, lecz argumentował, iżdystrybutor nie będzie
w stanie przedstawićlepszej ceny niżproducent. Powyższe jednak nieświadczy jeszcze o
naruszeniu uczciwej konkurencji przez Zamawiającego, a jak jużwskazano, wynika ze
specyfiki rynku. O takim naruszeniu można by mówićwówczas, gdyby opis przedmiotu
zamówienia był skonstruowany w ten sposób, iżmoże go spełnićtylko konkretny wykonawca
lub konkretny produkt, a z takąsytuacjąnie mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie.
Okoliczność, iżdostawa określonego produktu stanowi trudnośćczy jest nawet niemożliwa
dla Odwołującego nie stanowi podstawy do uznania,że Zamawiający naruszył zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (wyrok KIO z dnia 3 lutego 2009 r.
sygn. akt KIO/UZP 91/09, KIO/UZP 92/09, wyrok z 6 czerwca 2008 KIO/UZP 510/08).
W odniesieniu do zarzutu sformułowania w SIWZ opisu przedmiotu zamówienia w
sposób prowadzący do fikcyjności znaczenia zapisu „lub równoważny” i zmierzający do
obejścia przepisu art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, a jednocześnie powodujący zmniejszenie
konkurencji pomiędzy potencjalnymi uczestnikami, Izba uznała zarzut ten za niezasadny.
Odwołujący argumentował, iżwymóg przynależności do grupy IV w klasyfikacji API
powoduje,że warunki SIWZ spełnia tylko wymieniony z nazwy olej Pegasus 1 oraz jako
równoważny do niego olej Total Nateria X 405, przy czym z uwagi na warunki na rynku
olejów istnieje duże prawdopodobieństwo,że tylko oferta dostawy oleju Pegasus 1
spieniałaby warunki grupy IV API, a dodatek „lub równoważny” pozostaje bez znaczenia.
Zdaniem Odwołującego pozostałe dane opisujące przedmiot zamówienia były wystarczające,
a zatem użycie znaku towarowego Pegasus 1 z dodatkiem „lub równoważny” jest fikcyjne i
pozbawione sensu nadanego temu wymogowi przez art. 29 ust. 3 ustawy Pzp oraz
nieuprawnione. Tym samym postanowienia SIWZ mogąprowadzićdo utrudnienia
konkurencji, która nie znajduje uzasadnienia w realizacji celu zamówienia, ani nie może być
uzasadnione specyfikąprzedmiotu zamówienia. Izba wskazuje,że w SIWZ Załącznik nr 1
„Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” w zakresie części 2 Zamawiający wskazał,że
obejmuje ona dostawęoleju silnikowego dla silników gazowych eksploatowanych przez
Oddział PGNiG w Zielonej Górze: 1) wyprodukowanego w oparciu o bazęolejowąz grupy IV
według klasyfikacji API, 2) Pegasus 1 lub równoważnego, przy czym przez olej równoważny
Zamawiający rozumie olej wyprodukowany w oparciu o bazęolejowąz grupy IV API i o
zawartości popiołów siarczanowych pomiędzy 0,45-0,52% (norma ASTM D 874) 3)
zgodnego z wymogami producenta silników gazowych Waukesha dotyczących eksploatacji
ww silników, 4) posiadającego dopuszczenie wytwórcy silników tj. Waukesha odnośnie
stosowania ich przy eksploatacji silników gazowych poprzez ich umieszczenie w
następujących dokumentach – Waukesha Fuels&Lubrication 1A EN:1503398 z 04. 2009 r.
(tabela 2 na str. 3) lub Waukesha Service Bulletin No 12-18880AD z dnia 15 sierpnia 2008 r.
(tabela 2 na str. 3). Odwołujący wskazywał,że takie określenie przedmiotu zamówienia
powoduje, iżjedynym równoważnym olejem do wskazanego przez Zamawiającego jest olej
Total Nateria X 405. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podnosił,że warunki
powyższe spełnia także olej Exxon Ellite Sintetic, czemu Odwołujący nie zaprzeczał. Zarzut
postawiony przez Odwołującego rozpatrywany może byćw dwojaki sposób: jako zarzut
formalnej nieprawidłowości SIWZ, która niepotrzebnie w opisie przedmiotu zamówienia
posługuje sięznakiem towarowym z określeniem „lub równoważny” skoro w pozostałym
zakresie w sposób wyczerpujący opisuje przedmiot zamówienia oraz jako zarzut odnoszący
siędo merytorycznej zawartości opisu, tj. z uwagi na niskąpodażoleju Total Nateria X 405,
co podnosił Odwołujący, w rzeczywistości wykonanie zamówienia w oparciu o olej
równoważny do Pegasus 1 nie będzie możliwe. W ocenie Izby powyższa argumentacja nie
zasługuje na uwzględnienie. Nie została także popartażadnymi dowodami. Odwołujący nie
wykazał,że przedmiot zamówienia bez uszczerbku dla jego czytelności mógł został opisany
bez użycia znaków towarowych iże opis z wykorzystaniem tych znaków nie jest uzasadniony
specyfikąprzedmiotu zamówienia. W ocenie Izby Zamawiający, dokonując takiego opisu,
kierował sięprzede wszystkim tym, aby w sposób jednoznaczny określić, jaki przedmiot
zamówienia chciałby uzyskaćw wyniku realizacji zamówienia. Posłużenie sięnazwą
produktu z tej grupy jako przykładu przy równoczesnym użyciu określenia „lub równoważne”
wraz ze wskazaniem zasad równoważności nie stanowi uchybienia w zakresie art. 29 ust. 3
ustawy Pzp, a gdyby nawet uznaćargumentację, iżmożna było dokonaćopisu bez
wskazywania znaku towarowego, to w przedmiotowej sprawie jest to uchybienie czysto
formalne związane z wybranym sposobem opisu przedmiotu zamówienia i pozostające bez
wpływu na wynik postępowania ani nie naruszające uczciwej konkurencji. Co najwyżej mogło
sięto przyczynićdo zwiększenia jasności opisu przedmiotu zamówienia. Z kolei odnosząc
siędo merytorycznej zawartości opisu przedmiotu zamówienia, jak zostało to wskazane
powyżej, Zamawiający miał prawo dokonaćopisu przedmiotu zamówienia stosownie do
swoich potrzeb i nie był zobowiązany do zapewnienia możliwości uczestnictwa w
postępowaniu podmiotom – producentom, którzy nie dysponująproduktem spełniającym
warunki Zamawiającego. Odwołujący nie kwestionował bowiem, iżna rynku istniejąprodukty
równoważne pochodzące od dwóch różnych producentów, a dystrybuowane przez szereg
innych podmiotów.
W zakresie zarzutu sformułowania opisu przedmiotu zamówienia za pomocącech
technicznych i jakościowych zawartych w klasyfikacji API, które nie znajdująuzasadnienia w
art. 30 ustawy Pzp Izba stwierdziła,że zarzut ten równieżnie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu, iżdokonał opisu przedmiotu zamówienia za pomocą
amerykańskiej klasyfikacji API. Twierdził, iżz uwagi na okoliczność,że nie jest to ani
klasyfikacja europejska ani międzynarodowa (nie została stworzona przez organizację
międzynarodową), jej zastosowanie jest nieuprawnione na podstawie art. 30 ustawy Pzp,
zwłaszczaże, zdaniem Odwołującego, jej użycie nie było konieczne wświetle rzeczywistych
potrzeb Zamawiającego. Izba wskazuje,że przedstawiona przez Odwołującego interpretacja
art. 30 ustawy Pzp nie jest poprawna. Przede wszystkim zgodnie z przepisami ustawy Pzp
przedmiot zamówienia winien byćopisany w sposób obiektywny i za pomocądostatecznie
dokładnych i powszechnie zrozumiałych określeń, tak aby wykonawcy nie mieli wątpliwości,
co jest przedmiotem zamówienia. Celowi temu służyćmająwłaśnie odpowiednie określenia,
czy cechy techniczne lub jakościowe. Ponadto, zgodnie z woląustawodawcy, zachowaniu
obiektywizmu opisu przedmiotu zamówienia służy równieżformułowanie go przy
przestrzeganiu Polskich Norm przenoszących europejskie normy zharmonizowane.
Brzmienie art. 30 ustawy Pzp wskazuje zatem,że zamawiający nie może opisaćprzedmiotu
zamówienia w sposób sprzeczny z właściwymi normami. Ww. przepis nie zawiera natomiast
obowiązku posługiwania sięnormami w opisie przedmiotu zamówienia, ani nie wymaga, by
opis przedmiotu zamówieniaściśle odpowiadał treści właściwej normy. Wyrażenie "przy
przestrzeganiu" sugeruje pomocniczy charakter ww. norm, pewne warunki minimalne lub
maksymalne, którym przedmiot zamówienia powinien odpowiadać(tak w wyroku Zespołu
Arbitrów z dnia 23.03.2005r. sygn. akt UZP/ZO/0-494/05). Z przepisu art. 30 ust. 1 ustawy
Pzp nie można wywieśćobowiązku zamawiającego opisania przedmiotu zamówienia za
pomocąPolskich Norm przenoszących europejskie normy zharmonizowane. Przepis ten
nakłada na zamawiającego obowiązek przestrzegania norm, tzn. zamawiający ma
obowiązekżądania od wykonawców oferowania produktów spełniających polskie normy
przenoszące europejskie normy zharmonizowane. Zamawiający nie musi jednak opisywać
przedmiotu zamówienia w sposób literalnie odpowiadający właściwej normie, może
zaostrzyćswe wymagania lub opisaćje odmiennie od literalnych sformułowańnormy, jeżeli
nie naruszy w ten sposób jej zasadniczych postanowień. Zamawiający ma prawo ustalić
wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia nie przewidywane przez danąnormę.
Postępowanie takie nie narusza art. 30 ust. 1 ustawy Pzp (tak w wyroku Zespołu Arbitrów z
dnia 29.08.2005r. sygn. akt UZP/ZO/0-2336/05 oraz UZP/ZO/0-2337/05). Należy zatem
zauważyć,że koniecznośćopisu przedmiotu zamówienia przy przestrzeganiu norm nie stoi
w sprzeczności z możliwościąustalenia przez zamawiającego takich wymagańco do
przedmiotu zamówienia, które nie sąprzez normęprzewidziane lub które nie zawierają
doprecyzowania wszystkich elementów przedmiotu zamówienia uregulowanych odpowiednią
normą(o ile nie narusza to zasady uczciwej konkurencji). Przyjęcie odmiennego poglądu (tj.
takiego, jaki prezentuje Odwołujący) prowadziłoby do tego, iżprzepisy regulujące zasady
dokonywania opisu przedmiotu zamówienia zawarte w art. 29 ust. 1-2 ustawy Pzp
należałoby uznaćza bezprzedmiotowe i zbędne, co podważałoby tezęo racjonalności
ustawodawcy (np. wyrok KIO z dnia 7 stycznia 2008 r. sygn. KIO/UZP 28/97, KIO/UZP
100/07; wyrok KIO z dnia 4 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1602/09). Izba uznała,że
posłużenie sięprzez Zamawiającego powszechnie znanąwśród podmiotów zajmujących się
sprzedażąolejów klasyfikacjąAPI miało na celu zapewnienie odpowiedniej czytelności i
precyzji opisu przedmiotu zamówienia oraz zagwarantowanie otrzymania produktu
dostosowanego do posiadanych urządzeń. Izba dała wiaręwyjaśnieniom Zamawiającego, iż
producent silników używanych przez Zamawiającego posługuje sięnormami zgodnymi z tą
klasyfikacją, a sam Zamawiający nie dysponuje wiedząna tyle specjalistyczną, aby móc
wskazaćinnego rodzaju parametry w miejsce norm API używanych przez producenta
Waukesha, jak i powszechnie stosowanych na rynku, bez ryzyka otrzymania produktu
niedostosowanego do charakteru i wymagańużywanych przez niego maszyn. Ponadto
rodziłoby to ryzyko nie tylko sformułowania przedmiotu zamówienia w sposób nieczytelny,
ale otrzymaniem produktu nie w pełni odpowiadającego potrzebom Zamawiającego.
Powyższe potwierdza także konstrukcja SIWZ. Odwołujący kwestionując sposób opisu
przedmiotu zamówienia zawarty w części 2 całkowicie pomija okoliczność, iżSIWZ została
skonstruowana w ten sposób, iżZamawiający w części 1 odwołał siędo tej samej klasyfikacji
API – kategorii I-III (obejmującej oleje mineralne), a w części 2 do kategorii IV (oleje
syntetyczne). Jest to rozwiązanie logiczne i uzasadnione wświetle potrzeb Zamawiającego,
a równocześnie wskazujące na zamiar poszanowania uczciwej konkurencji poprzez
umożliwienie szerszemu uczestnikom rynku złożenia oferty w zakresie, w którym spełniają
warunki podmiotowe i przedmiotowe. Niezależnie od powyższego, Izba podkreśla, iż
Odwołujący nie wskazał, czy opisanie przedmiotu zamówienia za pomocąnorm, przy
równoczesnym respektowaniu postanowieńart. 29 ustawy Pzp, w ogóle było możliwe. Na
rozprawie oświadczył jedynie,że wystarczające w tym zakresie jest odwołanie siędo
Polskich Norm, przy czym ani tych norm nie wskazał, ani nie przedstawiłżadnego dowodu
na potwierdzenie swojego stanowiska. Zdaniem Izby, wbrew twierdzeniu Odwołującego
prezentowanym na rozprawie, ciężar udowodnienia tej okoliczności, zgodnie z ogólnymi
zasadami rozkładu ciężaru dowodu wyrażonymi w art. 6 Kc, spoczywał w tym zakresie na
Odwołującym. Ponadto należy wskazać, iżOdwołujący nie zarzucał Zamawiającemu, iż
dokonany przez niego opis jest sprzeczny z normami przywołanymi w przepisie, czy też,że
dokonany opis nie odwołuje siędo kryteriów jakościowych. Jedynym uzasadnieniem
naruszenia art. 30 ustawy Pzp był brak wskazania norm w treści opisu przedmiotu
zamówienia, co samo w sobie nie stanowi naruszenia art. 30 ustawy Pzp. Tym samym
zarzut naruszenia tego przepisu Izba uznała za niezasadny.
Odnośnie zarzutu sformułowania w SIWZ warunków udziału w postępowaniu dla
wykazania minimum dostaw przedmiotu zamówienia w zakresie części 2 zamówienia ponad
potrzebęzapewnienia,że zamówienie będzie wykonywaćpodmiot zdolny do jego realizacji,
co może utrudniaćkonkurencjępomiędzy uczestnikami postępowania, Izba ustaliła, iżzarzut
nie może byćuznany za zasadny. Przede wszystkim należy podzielićstanowisko
Zamawiającego wyrażone w treści odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie, iż
Odwołujący zinterpretował warunek określony w pkt 5 ppkt 5.1.2 SIWZ niezgodnie z jego
literalnym brzmieniem. SIWZ w przywoływanym pkt przewiduje: „ (…) Wykażą się w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie wykonaniem, a w przypadku świadczeń okresowych
lub ciągłych również wykonywaniem, co najmniej jednej dostawy nie mniej niż 10 tys. litrów
olejów. Pod pojęciem jednej dostawy Zamawiający rozumie dostawę nie mniej niż 10 tys.
litrów olejów w ramach jednej umowy na rzecz jednego zamawiającego w ciągu jednego rok
lub zrealizowanie zamówienia nie mniej niż 10 tys. litrów olejów na rzecz jednego
zamawiającego w ciągu jednego roku.” SIWZ nie definiowała na potrzeby określenia tego
warunku pojęcia „olejów”, a zatem należy uznać, zgodnie z intencjąZamawiającego, iż
wykazanie siędostawąo określonej wielkości dotyczy jakichkolwiek olejów, a nie tylko tych,
które stanowiąprzedmiot zamówienia w zakresie części 2. Odwołujący nie wskazuje, z
czego wywodzi argumentację,że warunek udziału w postępowaniu wskazany w pkt 5 ppkt
5.1.2. SIWZ dotyczyćmiałby jedynie olejów stanowiących przedmiot zamówienia w ramach
części 2. Na rozprawie Odwołujący podtrzymał zarzut, wskazując,że warunek jest
nadmierny i może utrudniaćuczciwąkonkurencjętakże przy przyjęciu, iżdotyczy dostawy
jakichkolwiek olejów. Istotny jest bowiem wymagany wolumen dostawy w okresie jednego
roku na rzecz jednego zamawiającego. Odwołujący podnosił, iżna rynku zamówienia w
takiej skali rocznej na rzecz jednego podmiotu nie sączęste i tylko bardzo ograniczona
liczba podmiotów może sięnimi wykazać. Izba pragnie podkreślić,że podobnie jak w
przypadku zarzutu w zakresie możliwości łatwego opisania przedmiotu zamówienia za
pomocąPolskich Norm Odwołujący nie przedstawiłżadnego dowodu na poparcie swoich
twierdzeń. Zamawiający wskazywał,że zakres dopuszczalnych dostaw został określony
bardzo szeroko i obejmuje np. oleje stosowane w branży motoryzacyjnej, w której roczne
dostawy na poziomie wymaganym przez Zamawiającego należy uznaćza przeciętne.
Odwołujący nie przedstawił dowodu przeciwnego tym twierdzeniom. Ponadto Izba uznała, iż
warunek nie jest nadmierny, odpowiada zakresowi zamówienia ani nie narusza uczciwej
konkurencji. Z uwagi na przewidywane zużycie oleju w zakresie części 2 na poziomie 111
tys. litrów, a zatem roczne wynoszące 37 tys. litrów wykazanie siędostawąw ciągu roku 10
tys. litrów olejów na rzecz jednego zamawiającego jest warunkiem pozwalającym na
wyłonienie wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia. Izba wskazuje,że wymóg
wykazania sięjednądostawąna tym poziomie obejmuje nie tylko dostawęw ramach jednej
umowy na rzecz jednego zamawiającego, ale równieżzrealizowanie zamówienia nie mniej
niż10 tys. litrów olejów na rzecz jednego zamawiającego, niezależnie od liczby dostaw,
byleby łącznie wykonawca dostarczył wymaganąilośćw okresie roku. Zamawiający,
ustanawiając warunki udziału w postępowaniu musi działaćz poszanowaniem uczciwej
konkurencji, ale równocześnie w oparciu o racjonalnąanalizęswoich potrzeb, tak, aby
zapewnićsobie realizacjęzamówienia przez podmiot do tego zdolny i nie narazićsięna
zarzut niedołożenia w tym zakresie należytej staranności.
W związku z brakiem stwierdzenia zarzucanych naruszeńna podstawie art. 192 ust.
1 i 2 Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1) i 2) oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238), przy czym Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o
zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, ponieważdo zamknięcia rozprawy nie
została w tym zakresie złożona faktura ani rachunek. Izba uznała, iżzłożony do akt sprawy
spis kosztów obejmujący koszty opłaty skarbowej w wysokości 51 zł oraz wynagrodzenie
pełnomocnika w wysokości 3 600 zł nie stanowi wystarczającej podstawy dla zasądzenia
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w rozumieniu § 3 pkt 2) ww rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania,
ponieważnie może byćuznany za rachunek, a sam pełnomocnik przyznał, iżodpowiednia
faktura nie została jeszcze Zamawiającemu wystawiona.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
