rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-08-27
rok: 2010
data dokumentu: 2010-08-27
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/1721/10
KIO/1721/10
KIO/1746/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołańwniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 12 sierpnia 2010 r. przez Wiesława Ciałkowskiego, prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą: CIAŁBUD Wiesław Ciałkowski, Ciemne 17,
05-250 Radzymin
B. w dniu 13 sierpnia 2010 r. przez RESTAURO Sp. z o.o., ul. Łazienna 4, 87-100 Toruń
w postępowaniu prowadzonym przez Muzeum Szlachty Mazowieckiej, ul. Warszawska
61A, 06-400 Ciechanów
przy udziale Konsorcjum: Renova Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), Marcin Kozarzewski,
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Monument Sernice Marcin
Kozarzewski, Pracownia Konserwacji i Restauracji Dzieł Sztuki Gorek Restauro Sp. c.
i Przedsiębiorstwo Ogólnobudowlane i Konserwacji Zabytków Krzysztof Osuchowski,
Alicja Babik sp.j. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum ul. Piękna 47, 00 – 672 Warszawa,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO/1721/10 po stronie Zamawiającego.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 12 sierpnia 2010 r. przez Wiesława Ciałkowskiego, prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą: CIAŁBUD Wiesław Ciałkowski, Ciemne 17,
05-250 Radzymin
B. w dniu 13 sierpnia 2010 r. przez RESTAURO Sp. z o.o., ul. Łazienna 4, 87-100 Toruń
w postępowaniu prowadzonym przez Muzeum Szlachty Mazowieckiej, ul. Warszawska
61A, 06-400 Ciechanów
przy udziale Konsorcjum: Renova Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), Marcin Kozarzewski,
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Monument Sernice Marcin
Kozarzewski, Pracownia Konserwacji i Restauracji Dzieł Sztuki Gorek Restauro Sp. c.
i Przedsiębiorstwo Ogólnobudowlane i Konserwacji Zabytków Krzysztof Osuchowski,
Alicja Babik sp.j. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum ul. Piękna 47, 00 – 672 Warszawa,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO/1721/10 po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołania,
2. kosztami postępowania obciąża Wiesława Ciałkowskiego, prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą: CIAŁBUD Wiesław Ciałkowski, Ciemne 17,
05-250 Radzymin i RESTAURO Sp. z o.o., ul. Łazienna 4, 87-100 Toruń i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczonąpo połowie przez Wiesława
Ciałkowskiego, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: CIAŁBUD
Wiesław Ciałkowski, Ciemne 17, 05-250 Radzymin i RESTAURO Sp. z o.o., ul.
Łazienna 4, 87-100 Toruńtytułem wpisów od odwołań.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Płocku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt:
KIO/1721/10
KIO/1746/10
U z a s a d n i e n i e
Muzeum Szlachty Mazowieckiej (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Wykonanie prac
konserwatorskich I etapu Rewitalizacji Zamku Książąt Mazowieckich w Ciechanowie”.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. 113, poz. 759), zwanej dalej: „ustawa
Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
ZamówieńPublicznych z dnia 8 lipca 2010 r., pod nr: 200658.
W postępowaniu tym dwóch wykonawców, tj.: Wiesław Ciałkowski, prowadzący
działalnośćgospodarcząpod nazwą: CIAŁBUD Wiesław Ciałkowski z siedzibąw Ciemnem
(dalej: „CIAŁBUD”) w dniu 12 sierpnia 2010 r. i RESTAURO Sp. z o.o. z siedzibąw Toruniu
(dalej: „RESTAURO”) w dniu 13 sierpnia 2010 r. złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. Kopie odwołańzostały przekazane Zamawiającemu w terminach, w których
złożono odwołania.
W dniu 16 sierpnia 2010 r. po stronie Zamawiającego do obydwu postępowań
odwoławczych na skutek przekazania kopii odwołania przez Zamawiającego w dniu 13
sierpnia 2010 r. zgłoszenie przystąpienia złożyło Konsorcjum firm: Renova Sp. z o. (Lider
Konsorcjum), Marcin Kozarzewski prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwą:
Monument Sernice Marcin Kozarzewski, Przemysław Gorek – Pracownia Konserwacji i
Restauracji Dzieł Sztuki Gorek Restauro s.c. i Przedsiębiorstwo Ogólnobudowlane i
Konserwacji Zabytków Krzysztof Osuchowski, Alicja Babik Sp. j. z siedzibądla Lidera
Konsorcjum w Warszawie. (dalej: „Konsorcjum Renova”). Kopie przystąpienia zostały
przekazane stronom postępowania odwoławczego (Zamawiającemu i Odwołującemu).
Biorąc pod uwagępisma złożone w sprawie Izba ustaliła następujące stanowiska
stron postępowania odwoławczego:
I.
Stanowisko Odwołującego CIAŁBUD
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
poprzez:
-
jego niewłaściwe zastosowanie jako podstawy odrzucenia oferty Odwołującego w
związku z przyjętąw ofercie stawkąpodatku od towarów i usług, podczas gdy przepis
ten nie odnosi siędo przypadku przyjęcia i zastosowania przez wykonawcę
nieprawidłowej wświetle przepisów ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.) stawki VAT, a tym samym brak było
podstaw do odrzucenia oferty;
-
uznanie,że oferta Odwołującego zawiera błędy w obliczeniu ceny ofertowej i
odrzucenie oferty Odwołującego z tego powodu, pomimo niezaistnienia przesłanek
odrzucenia, gdyżzastosowanie przez Odwołującego stawki podatku VAT w wysokości
22% w odniesieniu do całego zakresu robót, a w tym robót konserwatorskich, jest
prawidłowe na podstawie dyspozycji przepisów prawa podatkowego art. 41 ust. 1
ustawy Pzp.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
2) nakazanie przywrócenia oferty Odwołującego do przedmiotowego postępowania;
3) nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako
najkorzystniejszej oferty Renova;
4) nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej;
5) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania według norm przypisanych.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał na następujące
okoliczności:
Zamawiający odrzucił ofertęOdwołującego, uznając,że zastosowanie nieprawidłowej
stawki podatku VAT w wysokości 22% na usługi konserwatorskie, wymienione w
załączniku nr 4 poz. 11 (PKWiU 92) zamiast zwolnienia z VAT skutkuje uznaniem,że
oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł,że zastosował stawkę22% dla całości robót, natomiast
Zamawiający zakwestionował stawkępodatku VAT tylko co do usług konserwatorskich.
Powołując sięna orzecznictwo KIO w sprawach: KIO/UZP 242/10, KIO/UZP 260/10,
KIO/UZP 1589/09, KIO/UZP 203/10, KIO/UZP 219/09, KIO/UZP 987/09, podniósł
następujące okoliczności:
-
utożsamianie pojęcia błędu w obliczeniu ceny, z błędnąstawkąVAT jest
nieuprawnione. Błąd w obliczeniu ceny należy odnosićdo omyłek rachunkowych lub
rzeczowych, związanych ze sposobem wyceny przedmiotuświadczenia. Stawka
podatku VAT wynika z obowiązujących przepisów prawa i do jej naliczania i
odprowadzania obowiązani sąsprzedawcy towarów i usług będący płatnikami podatku,
którzy jako przedsiębiorcy prowadzący profesjonalnądziałalność, podejmująświadomą
decyzję, ponosząc w tym zakresie odpowiedzialność, także karnoskarbową.
-
KIO nie jest organem podatkowym weryfikującym wysokośćzobowiązańpodatkowych
wykonawców, a podmiot zamawiający nie jest upoważniony do interpretacji prawa
podatkowego niezależnie od zastosowanej przez wykonawcęstawki VAT;
-
organem uprawionym do kontroli decyzji podatnika co do zastosowania właściwej
stawki podatku VAT jest organ podatkowy pierwszej instancji, stosownie do art. 281
§
1
ustawy Ordynacja podatkowa. Zamawiający będzie musiał zapłacićcenębrutto, która
następnie, niezależnie od rozliczeńpłatnika z urzędem skarbowym, pozostanie
niezmieniona w całym okresie realizacji zamówienia, a czynnośćcywilnoprawna, o ile
nieprawidłowo została opodatkowana i rozliczona, w tym zakresie nie jest dotknięta
sankcjąnieważności.
-
jeśli Zamawiający w SIWZ nie określił swoich wymogów dotyczących stawek podatku
powinien oprzećsięna wyliczeniach wykonawcy.
Odwołujący podniósł,że Zamawiający w przedmiotowej sprawie wżadnym punkcie
SIWZ nie podał stawki podatku VAT, jakąwykonawcy musieliby uwzględnićprzy obliczaniu
ceny oferty.
Podkreślił,że Zamawiający, pismem z dnia 3 sierpnia 2010 r., zwrócił siędo niego o
złożenie wyjaśnieńdo zastosowania w złożonej ofercie stawki VAT 22% dla całego
przedmiotu zamówienia. Odwołujący pismem z dnia 4 sierpnia 2010 r. udzielił
Zamawiającemu wyjaśnieńprzywołaniem wyroków: KIO, ETS SN NSA i WSA oraz
indywidualnych rozstrzygnięćorganów podatkowych (Izby Skarbowej i Urzędów
Skarbowych), Zamawiający zaśodrzucił ofertęOdwołującego, uzasadniając to trzema
zdaniami, powołując sięna art. 43 ust. 1 pkt 3 ustawy o podatku od towarów i usług,
wskazując teżna poz. 11 załącznika nr 4 do tej ustawy, gdzie pod tąpoz. PKWiU „ex” 92
jako podkategoria znajdująsięprace konserwatorskie. Pojęcie to natomiast rozumiane jest
jako prace prowadzone na obiektach objętych nadzorem konserwatorskim. Prace te
charakteryzująsiętym,że wykonywane sąpod nadzorem konserwatora zabytków,
pomocników konserwatorskich lub innych fachowych pracowników, właściwych do
wykonywania tego rodzaju prac. Zamawiający wskazał też,że pozostałe usługi budowlane w
odpowiednim grupowaniu, w zależności od rodzaju wykonywanych prac, podlegają
opodatkowaniu podatkiem VAT według stawki podstawowej, czyli 22%.
Odwołujący podniósł,że w postanowieniach SIWZ (pkt XII – Sposób obliczenia ceny i
kryteria oceny) Zamawiający wskazał w pkt 1 na ryczałtowy charakter wynagrodzenia
umownego z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia oraz na okoliczność, iżzałączone
przedmiary robót stanowiąjedynie materiał pomocniczy do wyceny przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazał tu na art. 5 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym, jeżeli zamówienie
obejmuje jednoczenie usługi, o których mowa w ust. 1 oraz inne usługi, dostawy lub roboty
budowlane, do udzielenia zamówienia stosuje sięprzepisy dotyczące tego przedmiotu
zamówienia, którego wartościowy udział w danym zamówieniu jest największy. Odwołujący
powołał sięna wyrok NSA z dnia 1 grudnia 2000 r. (sygn. akt: III SA 2825/99), w którym Sąd
orzekł, iżwykonanie prac budowlanych podlega opodatkowaniu według stawki właściwej dla
całego zadania inwestycyjnego, z czego wywodzi,że opodatkowanie podatkiem VAT robót
budowlanych i robót konserwatorskich musi odbywaćsięwedług stawki właściwej dla całego
zdania inwestycyjnego ze wszystkimi elementami składającymi sięna kompleksowy zakres
tej inwestycji, określony w SIWZ.
Zamawiający – zdaniem Odwołującego – pomija w swojej argumentacji istnienie
przedrostka „ex” przed symbolem PKWiU 92, który to przedrostek, zgodnie z wolą
ustawodawcy, oznacza w prawie podatkowym (ustawa o VAT),że pozycja nim oznaczona
musi byćinterpretowanaściśle dla danego wyrobu, czy usługi z danego grupowania.
Odwołujący wskazał Zamawiającemu także na opinie Urzędu Statystycznego w Łodzi
(znak: OK.-5672/KU-368/10-6494/2004) z dnia 9 sierpnia 2004 r. oraz opinie organów
podatkowych (DrugiŚląski Urząd Skarbowy w Bielsku-Białej sygn.: PP/443-10-06/BKJ-
25660) w sprawie prac budowlanych prowadzonych dla cerkwi, w których stwierdza się,że
usługi zgrupowane pod symbolem PKWiU 92.52.12-00.00 „Usługi ochrony zabytków” to
usługi wykonywane przez dyplomowanych konserwatorów dzieł sztuki, prowadzone pod
nadzorem konserwatora zabytków polegające na wykonywaniu prac konserwatorskich na
zabytkach (…) itd. z wyjątkiem prac budowlanych. Wskazany Urząd Skarbowy stwierdził też,że usługi budowlane wykonywane w obiektach wpisanych do rejestru zabytków, objętych
nadzorem konserwatorskim, związane z remontami, rozbudową, nadbudowąlub adaptacją
tych obiektów dla potrzeb współczesnych mieszcząsięw zakresie działu PKWiU 45 „Roboty
budowlane” w odpowiednim grupowaniu w zależności od rodzaju wykonywanych prac, czyli
będąto np. roboty ziemne, fundamentowe, dachowe, murarskie, betoniarskie, instalacyjne,
izolacyjne i wykończeniowe.
Według przywołanej opinii Urzędu Statystycznego przedrostek „ex” oznaczaściśle dla
danego wyrobu, czy usługi z danego grupowania. Tak więc prace konserwatorskie PKWiU
92.52.12-00.00 to przede wszystkim prace wykonywane przez dyplomowanych
konserwatorów dzieł sztuki, obejmujące określone prace z wyjątkiem robót budowlanych.
Odwołujący podnosił,że Zamawiający nie odniósł siędo kwestii usług złożonych, a
więc opodatkowania jednąstawkąVAT usług pomocniczych wykonywanych przy okazji
realizacji usługi głównej, tj. robót budowlanych na obiektach zabytkowych. Podkreślił,że w
przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z jednymświadczeniem głównym, tj. robotami
budowlanymi remontowo-konserwatorskimi, związanymi z rewitalizacjąZamku Książąt
Mazowieckich, na które składająsięinneświadczenia pomocnicze, w tym konserwatorskie.
Wartośćrobót konserwatorskich stanowi stosunkowo niewielkączęśćwartości całego
zamówienia, a intencjąZamawiającego nie jest nabycie poszczególnych elementów
wykonywanych robót (SIWZ tego nie wykazuje), a otrzymanie kompleksowe usługi, gdzie
jednym z elementów sąusługi stricte konserwatorskie. Skoro więc ta usługa budowlana
nadaje całości zasadniczy charakter, to ma tu zastosowanie kwestia opodatkowania usług
kompleksowych, która była przedmiotem rozstrzygnięćsądów krajowych, jak i ETS (wyrok
SN z dnia 21 maja 2002 r. sygn. akt: III RN 66/01, ETS C-439/96 w sprawie pomiędzy Card
Protection Plan Ltd a Commissioners of Customs and Excise Wielka Brytania).
Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący przywołał równieżorzecznictwo: wyrok
NSA z dnia 8 lipca 2008 r. (sygn. akt: I FSK 871/07), wyrok NSA z dnia 5 lipca 2006 r. (sygn.
akt: I FSK 945/05) i wyrok KIO z dnia 3 marca 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 193/09).
Odwołujący podniósł,że Zamawiający odrzucając jego ofertędodatkowo podważył
wiedzęi doświadczenie, jakie posiada Odwołujący co do zakresu prac konserwatorskich, jak
i budowlanych. To wykonawca bowiem musi znaćspecyfikędanego zamówienia, w tym
równieżw kontekście podatkowym, co znajduje poparcie także w treści art. 106 ust. 1 ustawy
o podatku od towarów i usług. To na podatniku (wykonawcy) spoczywa określenie stawki i
kwoty VAT podczas sporządzania faktury wystawianej Zamawiającemu tytułem dokonanej
sprzedaży.
Odwołujący podkreślił,że podobnie, jak Zamawiający nie dysponuje indywidualną
interpretacjąprawa podatkowego w przedmiotowej sprawie, a nawet jednak, gdyby któryśz
podmiotów takąposiadał, Zamawiający nie ma prawa do kwestionowania ustalonej przez
wykonawcę(Odwołującego) stawki podatku VAT.
II.
Stanowisko Odwołującego RESTAURO
Odwołujący złożył odwołanie od czynności Zamawiającego polegających na:
1) odrzuceniu oferty Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu;
2) wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum RENOVA.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez zakwestionowanie przyjętej przez
Odwołującego stawki podatku od towarów i usług (VAT) oraz uznanie, iż
Odwołujący zastosował błędnąstawkętego podatku, a w konsekwencji odrzucenie
oferty Odwołującego;
2) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty Konsorcjum RENOVA nie będącej
ofertąnajkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego;
2) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania i zasądzenie na rzecz
Odwołującego zwrotu kwoty uiszczonego wpisu od dowołania, a także zasądzenie
od Zamawiającego na rzecz Odwołującego uzasadnionych kosztów Odwołującego
w postaci wynagrodzenia pełnomocnika procesowego w kwocie 3 500 zł na
podstawie faktury, która zostanie przedłożona na rozprawie.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wskazał na zapisy ogłoszenia o
zamówieniu i SIWZ dotyczące określenia przedmiotu zamówienia (pkt II.1.3) ogłoszenia o
zamówieniu, rozdział II SIWZ, Projekt Architektoniczny, program konserwatorski,
Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót, informacja BIOZ, Przedmiary robót).
Podkreślił,że postanowienia SIWZ wykluczały możliwośćskładania w postępowaniu ofert
częściowych oraz wskazywały na ryczałtowy charakter wynagrodzenia. Podniósł,że złożył w
postępowaniu ofertęz cenąnetto w wysokości: 2.848.000,00 zł i z identycznącenąbrutto,
stosując w tym zakresie stawkęVAT – zwolnienie. Zamawiający w tym zakresie wezwał
Odwołującego pismem z dnia 3 sierpnia 2010 r. do udzielenia wyjaśnień. Odwołujący w
odpowiedzi wskazał,że całośćzakresu zadania określonego w dokumencie pn. „Badania i
Projekt Konserwatorski” oraz w Przedmiarze prac zakwalifikowano do prac konserwatorsko –
restauratorskich, ponieważbędąrealizowane na obiekcie zabytkowym wpisanym do rejestru
zabytków i zgodnie z zatwierdzonym dokumentem „Badania i Projekt Konserwatorski” przez
osoby posiadające stosowne wykształcenie w zakresie konserwacji zabytków, co
jednoznacznie – zdaniem Odwołującego – wskazuje, iżobjęte zamówieniem prace dotyczą
szeroko pojętych „usług ochrony zabytków”. Odwołujący podniósł też,że usługę
konserwatorskąskładającąsięz następujących elementów, tj. robocizna, materiały i sprzęt,
które mająsłużyćrealizacji danej usługi w sposób należyty. Przedmiotem zamówienia z
konieczności objęte sązatem także inne prace, które jeśli służąwykonywaniu usługi
konserwatorskiej i sąniezbędne dla jej prawidłowego wykonania, objęte sąstawkąVAT –
zwolnienie. Na potwierdzenie swojego stanowiska Odwołujący przywołał odpowiedź
Naczelnika Pierwszego Urzędu Skarbowego w Toruniu z dnia 27 lipca 2004 r. (PP/443-
128/04), zgodnie z którąwobec nie wymieniania przez ustawodawcęw Załączniku nr 4 do
ustawy o podatku od towarów i usług, usług konserwacji zabytków, sklasyfikowanych pod
symbolem PKWiU 92.5 w wykazie wyłączeńod zwolnień, co w konsekwencji uprawnia do
zastosowania przez Odwołującego tej stawki VAT, o ileświadczone przez niego usługi
mieszcząsięw zakresie PKWiU 92.5.
Odwołujący przywołał przepisy art. 3 pkt 6 i 7 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie
zabytków i opiece nad zabytkami z definicjami prac konserwatorskich i restauratorskich.
Pracami konserwatorskimi sąwięc działania mające na celu zabezpieczenie i utrwalenie
substancji zabytku, zahamowanie procesów jego destrukcji oraz dokumentowanie tych
działań. Zaśpracami restauratorskimi sądziałania mające na celu wyeksponowanie wartości
artystycznych i estetycznych zabytku, w tym, jeżeli istnieje taka potrzeba, uzupełnienie lub
odtworzenie jego części oraz dokumentowanie tych działań. Odwołujący przywołał też
definicjęrobót budowlanych, którymi są, zgodnie z przepisami Prawa budowlanego, roboty
podejmowane przy zabytku lub w otoczeniu zabytku.
Z powyższego Odwołujący wywodził,że zakres prac objętych przedmiotem
zamówienia mieści sięw definicji prac konserwatorskich, a na powyższe wskazująrównież
jednoznaczne zapisy dokumentów dotyczących postępowania, gdzie Zamawiający wskazuje,że przedmiotem zamówienia sąprace konserwatorskie nie zaśprace budowlano –
konserwatorskie lub prace budowlane i konserwatorskie. Załączony do SIWZ przedmiar
robót, wskazujący na niektóre czynności o charakterze robót budowlanych wskazuje,że są
to prace z samego założenia pomocnicze, niezbędne do realizacji właściwych prac
konserwatorskich i warunkujące te prace.
Prace konserwatorskie z kolei określone sąw PKWiU pod poz. 92.52.12, jako usługi
ochrony zabytków, te zaśusługi należądo usług związanych z kulturą, określonych w poz.
11 załącznika nr 4 do ustawy o podatku od towarów i usług i nie objęte zawartym tam
wyłączeniem, a zatem – wedle oceny Odwołującego – podlegajązwolnieniu od podatku VAT
na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 1 wskazanej ustawy. Zamawiający, odrzucając ofertę
Odwołującego, nie kwestionował zastosowania zwolnienia z VAT dla prac konserwatorskich,
natomiast twierdził,że w zakresie przedmiotu zamówienia należy osobno traktowaćprace
konserwatorskie, objęte zwolnieniem z VAT i prace budowlane, którym zdaniem
Zamawiającego należy przypisaćstawkę22% VAT.
Odwołujący podniósł,że w niniejszym przypadku mamy do czynienia z pojęciem tzw.
usług kompleksowych, gdzie zasadąjest kwalifikowanie stawki według usługi przeważającej.
W tym zakresie wskazał na orzecznictwo NSA, WSA i ETS:
Opierając sięna ofercie wybranej w postępowaniu jako najkorzystniejsza (Konsorcjum
RENOVA) Odwołujący wykazywał,że kwota opodatkowania VAT, którąnależy rozumiećjako
wartośćprac zakwalifikowanych przez tego wykonawcędo prac budowlanych, a nie prac
konserwatorskich, wynosi zaledwie 28% ogólnej wartości prac (kwota VAT według stawki
22% - 179 304,11 zł, a kwota netto, od której naliczono podatek VAT 22% wynosi
815 018,68 zł). Udział wartościowy zadańo charakterze robót budowlanych w całości
wartości zamówienia jest niski, a jedynie z ostrożności Odwołujący podniósł,że jest jeszcze
niższy, niżwynika to z oferty RENOVA. Z powyższego z kolei wywodzi,że prace te (roboty
budowlane) będąpracami pomocniczymi i tymczasowymi, niezbędnymi do wykonania
zasadniczych prac konserwatorskich, dlatego teżOdwołujący prawidłowo ustalił
opodatkowanie VAT przedmiotu zamówienia, stosując zwolnienie z tego podatku dla całej
kompleksowej usługi konserwatorskiej.
Powołując sięna wyroki KIO w sprawach o sygn. akt: KIO/UZP 242/10, KIO/UZP
260/10, KIO/UZP 1514/08, KIO/UZP 987/09, podniósł,żeżaden przepis nie przyznaje
kompetencji dla Zamawiającego do oceny prawidłowości zastosowanej przez wykonawcę
stawki podatku VAT. Podkreślił,że w SIWZ Zamawiający nie zawarłżadnych wymogów ani
wskazówek co do ustalenia właściwej stawki VAT. Stawka ta wynika z obowiązujących
przepisów prawa, zaśpodatnikiem podatku VAT jest wykonawca i to on ponosi ryzyko
ewentualnego zastosowania stawki niewłaściwej. Ocenie w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego podlega cena brutto z uwzględnieniem stawki VAT, zgodnie z art. 2
pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach. Ustalenia
stawki VAT, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, ale na własne ryzyko, dokonuje
podatnik, czyli wykonawca, który wystawiając fakturęVAT z tytułu dokonanej dostawy lub
usługi jest zobowiązany, zgodnie z art. 106 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług,
wskazaćtęstawkęVAT. Zamawiający – zdaniem Odwołującego – był zobowiązany przyjąć
oferty bez względu na wysokośćpodanych do obliczenia ceny stawek.
III.
Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający swoje stanowisko odnośnie odwołania RESTAURO wyraził w piśmie z
dnia 18 sierpnia 2010 r. (znak: DE/1084/10) zatytułowanym odpowiedźna odwołanie. Wniósł
w nim o oddalenie odwołania. Zamawiający podniósł,że udzielone przez RESTAURO
wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp nie udowodniły,że wykonawca ten przyjął
prawidłowo, w sposób przekonujący, zastosowanie zwolnienia z podatku VAT, a to na tym
wykonawcy zgodnie z art. 6 Kc spoczywa ciężar dowodowy.
Zamawiający przywołał art. 43 ust. 1 pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług, na
podstawie którego zwalnia sięz podatku VAT usługi wymienione w załączniku nr 4 do tej
ustawy. W poz. 11 tego załącznika wymienione sąusługi związane z kulturą(ex PKWiU 92),
do których zalicza sięusługi konserwatorskie, które sązwolnione z VAT.
Podkreślił,że prace sklasyfikowane do usług konserwatorskich prowadzonych na
obiektach objętych nadzorem konserwatorskim charakteryzująsiętym,że wykonywane są
pod nadzorem konserwatorów zabytków, pomocników konserwatorskich lub innych
fachowych pracowników, właściwych do wykonywania tego rodzaju prac. Do nich – zdaniem
Zamawiającego – należy zaliczyćprace konserwatorskie i renowacyjne. Natomiast usługi
budowlane wykonywane na obiektach objętych nadzorem konserwatorskim, związane z
remontami, rozbudową, nadbudowąlub adaptacjątych obiektów do potrzeb współczesnych
mieszcząsięw zakresie działu PKWiU 45 „Roboty budowlane”, w odpowiednim grupowaniu
w zależności od rodzaju wykonywanych prac. Przywołał art. 41 ust. 1 ustawy o podatku od
towarów i usług, zgodnie z którym usługi budowlane podlegająopodatkowaniu podatkiem
VAT według stawki podstawowej w wysokości 22%, jeśli nie sązwiązane z budownictwem
mieszkaniowym.
Na potwierdzenie swojego stanowisko Zamawiający przywołał:
1)
postanowienie w sprawie interpretacji prawa podatkowego, sygn.:
PP/443-18/07/V13, wydane przez pierwszy Urząd Skarbowy w Kaliszu z
dnia 20 lipca 2007 r.;
2)
postanowienie w sprawie interpretacji prawa podatkowego, sygn.:
1471/NTR2/443-232/06/Mśwydane przez Pierwszy Mazowiecki Urząd
Skarbowy w Warszawie z dnia 3 lipca 2006 r.;
3)
postanowienie w sprawie interpretacji prawa podatkowego, sygn.: IIIUS-
II-443/2/2006 wydane przez Drugi Urząd Skarbowy w Rzeszowie z dnia
20 lutego 2006 r.;
4)
Informacja zawarta na stronie internetowej Krajowej Informacji
Podatkowej – pytania i odpowiedzi Rozstrzygnięcia dotyczące
opodatkowania VAT – Biuletyn e-rachunkowość;
5)
Odpowiedźpodsekretarza stanu w Ministerstwie Finansów – z
upoważnienia ministra – na interpelacjęnr 7560 w sprawie stawki
podatku VAT na usługi konserwatorskie w nowej ustawie o podatku od
towarów i usług z dnia 10 sierpnia 2004 r.
Zamawiający powołując sięna definicjęprac konserwatorskich i restauracyjnych
zawarte w art. 3 pkt 6 i 7 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad
zabytkami, podniósł,że zgodnie z zasadądotyczącązwolnieńpodatkowych zakazana jest
jakakolwiek wykładnia rozszerzająca. Zatem zadania, które oprócz nadzoru konserwatora
musząbyćwykonywane przez restauratorów zabytków, pomocników konserwatorów i inny
fachowy personel uznany za właściwy do dokonywania tego rodzaju prac w obiekcie
zabytkowym wpisanym do rejestru zabytków wraz z opracowaniem programu prac
konserwatorskich oraz odpowiedniej dokumentacji mogąkorzystaćze zwolnienia od podatku
od towarów i usług. Jeśli zaśkonkretne prace musząbyćrealizowane dokładnie przez osoby
wskazane powyżej, które posiadająodpowiednie kwalifikacje, realizowane prace w ramach
opisanego zadania podlegaćbędąstawce 22% VAT. Według Zamawiającego takie prace,
m.in. jak montażi demontażrusztowańzaliczane sądo robót realizowanych przez
renowatorów zabytków, pomocników i inny fachowy personel, który posiada określone
kwalifikacje, jak również,że sąto roboty podejmowane przy zabytku, czyli,że zaliczająsię
do robót budowlanych. Wskazał na sklasyfikowanie usług montażu rusztowańw wykazie
PKWiU z roku 2008 pod poz. 43.99.20, tj. Roboty związane z montowaniem i
demontowaniem rusztowań, tj. w dziale 43 PKWiU Roboty budowlane specjalistyczne, przed
zmianąPKWiU z roku 2004 roboty te sklasyfikowane były pod poz. 45.25.10-00.00.
Powyższe – zdaniem Zamawiającego - wskazuje na to,że Odwołujący w swojej
ofercie zastosował błędnąstawkęVAT, co zgodnie z utrwalonym orzecznictwem stanowi
błąd w obliczeniu ceny, niepodlegający poprawie. W takiej sytuacji oferta podlega odrzuceniu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Przyjęcie odmiennego stanowiska w tym
zakresie prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców w postępowaniu. Na poparcie swojego stanowiska w tym przedmiocie
Zamawiający przywołał opinie prawną, zamieszczona na stronach internetowych UZP oraz
orzecznictwo KIO i sądów okręgowych: KIO/UZP 237/10, KIO/UZP 282/09, KIO 115/07,
KIO/UZP 668/08, wyrok SO w Poznaniu z dnia 30 września 2005 r. (sygn. akt: II Ca
1063/05), wyrok SO w Warszawie z dnia 13 czerwca 2003 r. (sygn. akt: V Ca 222/03), wyrok
SO w Łodzi z dnia 17 sierpnia 2007 r. (sygn. akt: Ga 268/07). Orzecznictwo to – zdaniem
Zamawiającego – wskazuje także na obowiązek badania przez Zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prawidłowości zastosowania właściwej
stawki podatku VAT.
IV.
Stanowisko Przystępującego RENOVA
Wedle Przystępującego prace składające sięna przedmiot zamówienia należy
zdywersyfikowaćna dwie kategorie robót, zgodnie z zasadami wyznaczanymi przez PKD:
1) kategoria: prace budowlane (kod CPV 45212354-2, 454553000-7), objęte stawką
podatku VAT w wysokości 22%;
2) kategoria; prace konserwatorskie i renowacyjne (kod CPV 92522200-8), objęte
zwolnieniem z podatku VAT.
Według Przystępującego całościowe określenie tych dwóch kategorii prac jako
zwolnionych
z
podatku
VAT
spowodowałoby
powstanie
ryzyka
nałożenia
na
Przystępującego, przez odpowiedni organ skarbowy, obowiązku zapłaty domiaru podatku
VAT w odpowiedniej wysokości wraz z odsetkami za opóźnienie, jak równieżkary finansowej
z tytułu uchybienia obowiązkowi podatkowemu. Zastosowanie z kolei stawki 22% dla całości
zamówienia
skutkowałoby
koniecznością
poniesienia
przez
Przystępującego
nieuzasadnionych przepisami prawa kosztów, jak teżspowodowałoby nieuzasadnione
zawyżenie ceny oferty. Wskazał na stosunek w/w podziału prac objętych przedmiotem
zamówienia, z którego nie można wywnioskowaćpomocniczego charakteru jednej kategorii
robót wobec drugiej. Brak zdywersyfikowania stawki podatku VAT w odniesieniu do całości
zamówienia w związku z podzlecaniem części prac podwykonawcom równieżprzekładałby
się– zdaniem Przystępującego - na wzajemne rozliczenia pomiędzy podmiotami. Podkreślił,że zastosowanie zwolnienia z VAT dla całości zamówienia spowodowałby brak wpływu do
Skarbu Państwa kwoty o wysokości bliskiej 180 000 zł.
Powołując sięna orzecznictwo KIO Przystępujący wskazał na konieczność
odrzucenia oferty z postępowaniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, w sytuacji
gdy w cenie ofertowej zastosowano nieprawidłowąstawkępodatku VAT. Nie zgodził się
równieżz tym, jakoby błąd taki podlegał poprawieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Przystępujący wskazał teżna występujące w praktyce zamówieńpublicznych
przypadki stosowania dwóch stawek podatku VAT (22% dla robót budowlanych i zwolnienia
z VAT dla prac konserwatorskich) w analogicznych zamówieniach jak niniejsze. Wskazał na
dwa przykłady takich zamówień, tj.:
1)
postępowanie prowadzone w lipcu 2009 r. na „Roboty budowlane – prace
konserwatorskie elewacji skrzydła zachodniego i północnego ZamkuŚredniego Muzeum Zamkowego w Malborku”,
2)
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Wykonanie prac
konserwatorskich krużganków Zamku Lidzbarskiego w ramach realizacji
projektu
„Ratunkowe
prace
konserwatorskie
krużganków
Zamku
Lidzbarskiego””.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołania na rozprawie
i uwzględniając dokumentacjęz niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i jego uczestnika, zaprezentowane na
piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zaważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że wykonawca RENOVA, składając w dniu
9 sierpnia 2010 r. zgłoszenie przystąpienia do obydwu postępowańodwoławczych po stronie
Zamawiającego, wyłącznie w przypadku postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO/1721/10 wypełnił przesłanki określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, tym samym
uzyskując przymiot uczestnika wskazanego postępowania odwoławczego. Co do
postępowania o sygn. akt: KIO/1746/10 Izba uznała,że nie została wypełniona jedna z
przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, tj. kopia przystąpienia nie została
przekazana Odwołującemu RESTAURO. Odwołujący bowiem zaprzeczył temu, jakoby kopia
przystąpienia została mu doręczona, natomiast wykonawca RENOVA nie był w stanie
przedłożyćżadnego dowodu na potwierdzenie dokonania tej czynności, warunkującej
prawidłowe pod względem formalno-prawnym zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego. Uwzględniając powyższe wykonawca RENOVA w sprawie KIO/1746/10 nie
uzyskał przymiotu uczestnika postępowania odwoławczego.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Izba stwierdziła też,że obydwaj Odwołujący mająinteres w złożeniu niniejszegośrodka
ochrony prawnej. Przedmiotem zaskarżenia w obydwu odwołaniach jest czynność
odrzucenia ofert Odwołujących sięwykonawców, przy jednoczesnym podniesieniu zarzutów
wobec wykonawcy, którego ofertęwybrano w postępowaniu. Potwierdzenie sięzarzutów
dawałoby w efekcie Odwołującym sięwykonawcom realne szanse na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia publicznego.
Izba rozpoznając złożone odwołania uznała,że nie zasługiwały one na
uwzględnienie.
Przy rozpoznawaniu zarzutów Izba wzięła pod uwagęwnioskowane przez
Odwołujących i Zamawiającego dowody w sprawie, tj. dowody z:
•
opinii Urzędu Statystycznego z dnia 2 sierpnia 2004 r. znak: OK.-5672/KU-368/10-
6494/2004;
•
opinii DrugiegoŚląskiego Urzędu Skarbowego w Bielsku Białej sygn. PP/443-10-
06/BKJ-25660;
•
postanowienia Pierwszego Urzędu Skarbowego w Kaliszu z dnia 20 lipca 2007 r.
sygn. PP/443-18/07/V13;
•
postanowienia Urzędu Skarbowego w Nysie z dnia 6 września 2006 r. sygn. PP/443-
34/06/HM;
•
postanowienie Pierwszego Mazowieckiego Urzędu Skarbowego w Warszawie z 3
lipca 2006 r. sygn. 1471/NTR2/443-232/06/Mś;
•
postanowienie Drugiego Urzędu Skarbowego w Rzeszowie z dnia 2 lutego 2006 r.
sygn. IIUS-II-443/2/2006;
•
informacjęze strony internetowej Krajowej Informacji Podatkowej – pytania i
odpowiedzi
rozstrzygnięcie
dotyczące
opodatkowania
VAT-
biuletyn
e-
rachunkowość;
•
odpowiedźpodsekretarza stanu w MF na interpelacje nr 7560 z dnia 10 sierpnia
2004 r.;
•
odpowiedźMinistra Finansów na zapytanie nr 6267 z dnia 23 lutego 2010 r., na którą
wskazywał Odwołujący RESTAURO.
W ramach materiału dowodowego uwzględniono równieżdokumentacje z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, nadesłanądo akt sprawy przez Zamawiającego w
kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności oferty Odwołujących
sięwykonawców oraz treśćSIWZ wraz z załącznikami.
Izba rozpoznając zarzuty w obydwu złożonych odwołaniach musiała rozstrzygnąćw
pierwszej kolejności kwestię, która stanęła u podstaw zarzutów podniesionych w obydwu
sprawach odwoławczych, a mianowicie, czy z jednej strony Zamawiający w toku badana i
oceny ofert, z drugiej zaśstrony Izba przy rozpoznawaniu zarzutów odwołańodnoszonych
siędo wskazanej czynności Zamawiającego – mająuprawnienie, aby oceniaćprawidłowość
zastosowanych w ramach cen ofertowych stawek VAT przez wykonawców.
Izba uznała,że w toku postępowania o udzielenie zamówienie publicznego takie
uprawnienie jej przysługuje, jeśli w jakikolwiek sposób można - na podstawie danych
zawartych w ofercie i biorąc pod uwagęwymogi SIWZ określone w tym zakresie przez
Zamawiającego – wyodrębnićz ceny ofertowej brutto stawkępodatku VAT. Jeśli więc, jak w
niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający w ramach
formularza ofertowego wymagał wpisania wprost stawki VAT zastosowanej w danym
postępowaniu, ma równieżprawo, jak i obowiązek zweryfikowaćprawidłowośćdziałańw tym
zakresie przez wykonawcę, polegających na obliczeniu ceny ofertowej z uwzględnieniem
prawidłowej - wświetle obowiązujących przepisów prawa - stawki VAT. Izba, rozpoznając
zarzuty obydwu odwołań, odnoszące siędo wskazanej czynności Zamawiającego, także ma
uprawienie oceny działańi zaniechańdziałańprzez Zamawiającego określonych czynności.
W pierwszym rzędzie należy wskazać,że zgodnie z art. 91 ust. 2 ustawy Pzp
kryterium oceny ofert może stanowićcena. Zgodnie zaśz definicjąoferty najkorzystniejszej
(art. 2 pkt 5 ustawy Pzp) cena zawsze powinna stanowićkryterium oceny ofert –
samodzielnie, bądźłącznie z innymi kryteriami odnoszącymi siędo przedmiotu zamówienia.
Jeśli mamy więc do czynienia z cenąjako kryterium oceny ofert, przy ocenie ofert
powinna byćbrana pod uwagęcena brutto. Tej okoliczności (oceny ofert pod względem ceny
brutto) nie kwestionujeżaden z Odwołujących sięwykonawców. Powyższe znajduje swoje
uzasadnienie z definicji ustawowej pojęcia „cena”, przyjętej w ramach regulacji ustawy Pzp.
Art. 2 pkt 1 ustawy Pzp odsyła w tym zakresie do definicji ceny zawartej w art. 3 ust. 1 pkt 1
ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050 ze zm.). Zgodnie z tą
definicjącena jest wartościąwyrażonąw jednostkach pieniężnych, którąkupujący jest
obowiązany zapłacićprzedsiębiorcy za towar lub usługęz uwzględnieniem podatku od
towarów i usług oraz podatku akcyzowego, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów
sprzedażtowaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem
akcyzowym. Cena jako kryterium stanowiące podstawęoceny ofert w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, jest więc cenąbrutto, w której należy uwzględnić
podatek od towarów i usług (VAT).
Podatek VAT, zgodnie ze wskazanądefinicjąustawową, stanowi niewątpliwie
element cenotwórczy, tj. element składowy ceny brutto ocenianej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego w ramach kryterium oceny ofert i stanowiący podstawę
najważniejszej czynności w postępowaniu – celu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego - tj. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Wybór oferty najkorzystniejszej
natomiast powinien byćdokonany zgodnie z najważniejszązasadąudzielania zamówień
publicznych, tj. zasadąuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w
postępowaniu (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Aby zatem powyższe zasady były zachowane w
postępowaniu wymagane jest takie ustalenie przez wykonawców cen ofertowych, aby były
one porównywalne, tj. oparte o takie same wyznaczniki wyceny . Cena ofertowa ustalana jest
przez wykonawców w oparciu o opis przedmiotu zamówienia dokonany przez
zamawiającego w sposób jednakowy dla wszystkich wykonawców.
Niewątpliwąokolicznościąjest,że cena ofertowa ustalana jest przez wykonawcę-
zamawiający tego elementu oferty nie może narzucićwykonawcom. Jednakże przy tej
generalnej swobodzie wykonawca jest ograniczony przez koniecznośćuwzględnienia przy
ustalaniu ceny ofertowej zasad przyjętych dla obliczenia ceny z jednej strony przez samego
zamawiającego, z drugiej zaśprzez obowiązujące przepisy prawa. Tak więc powszechnie
obowiązujące przepisy prawa, do jakich należy ustawa z dnia 11 marca 2004 r. o
podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.) (VAT), stanowiądla wykonawcy
pewnego rodzaju ograniczenie w generalnej swobodzie ustalania ceny ofertowej i trudno
byłoby w tym zakresie pominąćuwzględnienie, bądźnie tych przepisów przez wykonawcęw
ramach ustalania przez niego ceny ofertowej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Wskazane ograniczenia, co do swobody ustalania ceny ofertowej, określone w
obowiązujących przepisach prawa, dotycząprzede wszystkim przyjęcia określonej stawki
podatku od towarów i usług dla określonego przedmiotu zamówienia w postępowaniu. Stawki
te określająprzepisy ustawy o VAT, a także przepisy aktów wykonawczych wydanych na
podstawie tej ustawy. Stosownie do tych przepisów w ramach ustalania ceny ofertowej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ustawodawca wżaden sposób nie
wyłączył konieczności uwzględniania wysokośćwłaściwej – tj. zgodnej z przepisami ustawy
o VAT – stawki podatku VAT w ramach postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Wręcz przeciwnie, w ustawie Pzp, co do określenia ceny ofertowej, stanowiącej podstawę
wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, ustawodawca wprowadził odesłanie w art.
2 pkt 1 ustawy Pzp do definicji ceny brutto określonej w ustawie o cenach. W tej definicji
mówi sięo uwzględnieniu podatku od towarów i usług, odnosząc to do przepisów odrębnych
– a więc ustawy o VAT - dotyczących sprzedaży towarów, czy usług, jeśli na podstawie tych
przepisów dana usługa, czy towar podlega obciążeniu tym podatkiem, a więc zgodnie z
przyjętymi w ustawie o VAT regulacjami. W ten sposób bowiem w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego zapewnione będzie stosowanie zasady równego traktowania i
uczciwej konkurencji.
Zgodzićnależy sięz twierdzeniem obydwu Odwołujących,że na podstawie przepisów
ustawy o VAT to wykonawca odpowiada za prawidłowośćokreślenia właściwej stawki
podatku VAT w cenie ofertowej, jak równieżw kontekście art. 106 ustawy o VAT, co do
obowiązku wystawiania przez niego faktury VAT i z tego tytułu w przypadku przyjęcia
niewłaściwych rozwiązańto wykonawca ponosi konsekwencji karnoskarbowe. Z punktu
widzenia prawa podatkowego niewątpliwe jest i niekwestionowane przez Izbę,że to na
przedsiębiorcy spoczywa ciężar ustalenia właściwej stawki podatku VAT, a jeśli tego
wykonawca prawidłowo nie uczyni musi liczyćsięz odpowiednimi decyzjami organów
skarbowych, które to organy konsekwencje wyciągająwyłącznie od tego właśnie
przedsiębiorcy. Jednakże w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mamy do
czynienia ze szczególnąsytuacją, w której przyjęcie innej niżwynikająca z obowiązujących
w tej mierze przepisów prawa podatkowego stawki VAT ma konsekwencje nie tylko dla
wykonawcy (przedsiębiorcy), ale wywołuje określone skutki także w innej sferze - mianowicie
w sferze wyboru oferty najkorzystniejszej.
Niewątpliwe cena ofertowa jako element oferty stanowi równieżoświadczenie woli
wykonawcy składane jako oświadczenie cywilnoprawne. Oświadczenie woli wykonawcy,
jakim jest oferta składana w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie podlega
bezwarunkowemu przyjęciu przez zamawiającego. W postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego zamawiający ma prawo i ustawowy obowiązek do badania złożonej
oferty m.in. pod kątem jej zgodności z ustawąPzp, treściąSIWZ, oceny złożenia oferty w
kontekście przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ważności oferty wświetle
odrębnych przepisów (przede wszystkim przepisów Kodeksu cywilnego). Oferta wświetle
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp oceniana jest także pod kątem popełnienia w niej
ewentualnego błędu w obliczeniu ceny. Te szczególne przepisy ustawy Pzp przewidują
koniecznośćtraktowania oferty jako szczególnego oświadczenia woli, które we wskazanym
w ustawie zakresie podlega ocenie przez zamawiającego.
Art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zakłada koniecznośćodrzucenia oferty, jeśli cena tej
oferty zawiera błąd w obliczeniu. Za błąd w obliczeniu ceny - powszechnie i konsekwentnie w
orzecznictwie dotyczącym zamówieńpublicznych, tj. zespołów arbitrów, Krajowej Izby
Odwoławczej (za wyjątkiem kilku orzeczeńz 2009 i 2010 r., które stanowiąwyłom od
jednolitej w tym zakresie dotychczas linii orzeczniczej) oraz sądów okręgowych
rozpoznających sprawy skarg na orzeczenia Izby, jak teżw stanowisku doktryny - uznaje się
sytuacje, w których wykonawcy zastosowali nieprawidłowąstawkępodatku od towarów i
usług, tj. sprzecznąz przepisami wskazanej ustawy. Przeciwnicy tej koncepcji nie wskazują
innych przykładów na stosowanie przywołanej przesłanki odrzucenia oferty w postępowaniu
w oparciu o wskazany przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Jako jedynąsytuacjęna
przykład błędu w obliczeniu ceny wskazuje sięzatem na błąd w obliczeniu jednego z
elementów cenotwórczych ceny ofertowej, który to element został określonyściśle
przepisami obowiązującego prawa (ustawa o VAT). Za błąd w obliczeniu ceny nie można
uznaćomyłki rachunkowej z uwagi na to,że ta została odrębnie uregulowana w przepisach
ustawy Pzp. Omyłki rachunkowe w cenie oferty – stosownie do art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy
Pzp - podlegająodpowiedniej procedurze naprawczej, zaśbłędy w obliczeniu ceny, takiej
procedurze nie podlegają, a ich popełnienie skutkuje bezwzględnąkoniecznościąodrzucenia
oferty.
Nie można zgodzićsięz twierdzeniem,że niewłaściwa stawka nie mażadnego
wpływu na wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Przyjęcie takiej bądźinnej stawki
podatku VAT, przy założeniu,że powyższe nie podlega w ogóle badaniu przez
zamawiającego w toku czynności badania i oceny ofert, warunkowaćmoże uzyskanie bądź
nie zamówienia przez konkretnego wykonawcę. Jeśli bowiem wykonawca, chcąc uzyskać
dane zamówienie zastosuje np. stawkępodatku VAT - zwolnienie bądźstawkę0% zamiast
wymaganej 22%, powyższe może wprost warunkowaćuznaniem jego oferty jako
najkorzystniejszej w postępowaniu, jeśli powyższe nie będzie podlegało ocenie przez
zamawiającego. Tym samym zatem wykonawca taki, nawet jeśli w sposób nieuprawniony –
biorąc pod uwagęprzepisy prawa podatkowego – przyjmie określonąstawkępodatku VAT i
będzie wybrany do realizacji zamówienia, pozyska także przy okazji realizacji tego
zamówienia niezbędne doświadczenie, z którego będzie mógł korzystaćw ramach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, ubiegając sięo kolejne zamówienie publiczne.
Przyjęcie takiego sposobu postępowania stałoby w sprzeczności z zasadąrównego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Jak wskazano powyżej stanowisko powyższe stanowi utrwalonąjużlinięorzeczniczą
organów orzekających w sprawach odwołańwnoszonych w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego, za wyjątkiem kilku pojawiających sięw ostatnim czasie orzeczeń
Izby i było wielokrotnie potwierdzane przez orzecznictwo sądowe (np. wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 27 sierpnia 2009 r., sygn. akt: V Ca 1360/09, gdzie Sąd
wyraźnie wskazał na uprawnienie i obowiązek oceny przez izbęprawidłowości przyjęcia
przez wykonawcęprawidłowej stawki podatku VAT w kontekście ewentualnego błędu w
obliczeniu ceny ofertowej).
Warto także zwrócićuwagęna jeszcze jednąokolicznośćzwiązanąz zasadami
prawidłowego ustalania właściwej – zgodnej z przepisami ustawy o VAT – stawki podatku
VAT w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 91 ust. 3a
ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek dla celów oceny ofert w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego doliczyćdo przedstawionej ceny podatek od towarów i usług, który
zamawiający miałby obowiązek wpłacićzgodnie z obowiązującymi przepisami, w sytuacji
gdy w postępowaniu złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania obowiązku
podatkowego zamawiającego. Ustawodawca w samej ustawie Pzp przewidział sytuację, w
której zamawiający, a nie wykonawca, będzie wprost zobowiązany do ustalenia samodzielnie
właściwej stawki podatku VAT dla określonego rodzaju usług, czy nabycia towarów.
Powyższe rozwiązanie ustawodawca przewidział dla zapewnienia prawidłowej oceny ofert w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i ich porównywalności, a tym samym
zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w
postępowaniu.
Biorąc pod uwagękilka orzeczeńKrajowej Izby Odwoławczej, przywoływanych przez
Odwołujących sięwykonawców, które przedstawiająodmienne od zaprezentowanego
powyżej stanowiska w kwestii możliwości oceny przez Zamawiającego w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego i przez Izbęw kontekście oceny prawidłowości
dokonanych czynności przez Zamawiającego, prawidłowości ustalenia ceny ofertowej z
uwzględnieniem właściwej stawki podatku VAT, Izba zauważa,że orzeczenie Izby
wydawane jest przez skład orzekający Izby wyznaczony na podstawie obowiązujących
przepisów ustawy Pzp odrębnie dla każdej sprawy odwoławczej. Każdy członek Izby
wyznaczony do orzekania w konkretnej sprawie przy orzekaniu – stosownie do art. 174 ust. 7
ustawy Pzp jest niezawisły i związany wyłącznie przepisami obowiązującego prawa. Zgodnie
zaśz art. 191 ust. 2 ustawy Pzp Izba, wydając wyrok bierze za podstawęstan rzeczy
ustalony w toku danego postępowania odwoławczego, a stosowanie do art. 190 ust. 7
ustawy Pzp, oceniając wiarygodnośći moc dowodów, czyni to według własnego przekonania
na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału. Tym samym zatem
obowiązujące przepisy prawa nie przewidująprecedensowego charakteru rozstrzygnięć
podejmowanych przez Izbę.
Biorąc powyższe pod uwagęIzba uznała za właściwe rozpoznaćpodnoszone w
odwołaniu zarzuty pod względem oceny zasadności odrzucenia ofert Odwołujących się
wykonawców w kontekście prawidłowego obliczenia przez nich ceny ofertowej z
uwzględnieniem zastosowania właściwej stawki podatku VAT.
W tym względzie Izba, rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniach i związana
granicami tych zarzutów opierała sięna dowodach przedstawionych w toku postępowania
odwoławczego i stwierdziła,żeżaden z Odwołujących sięwykonawców nie przedstawił
przekonujących dowodów na potwierdzenie wywodzonych przez siebie okoliczności, tj.:
-
w przypadku Odwołującego CIAŁBUD,że do przedmiotu zamówienia w niniejszym
postępowaniu ma zastosowanie jedna łączna stawka podatku VAT 22%
-
w przypadku Odwołującego RESTAURO,że do przedmiotu zamówienia w niniejszym
postępowaniu ma zastosowanie jedna łączna stawka podatku VAT - zwolnienie.
Wobec braku stosowanych dowodów ze strony Odwołujących się, na których
spoczywa ciężar udowodnienia faktów, z których wywodząoni określone skutki prawne, Izba
dała wiaręargumentacji Zamawiającego co do konieczności zastosowania do przedmiotu
zamówienia, którego dotyczy prowadzone postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, dwóch stawek podatku VAT – zwolnienia w zakresie prac konserwatorskich i
22% co do robót budowlanych.
Za odpowiedni dowód w takiej sprawie przede wszystkim można byłoby uznać
interpretacjęindywidualnąorganu właściwego w sprawach podatkowych wydanąw
odniesieniu do konkretnej sprawy, tj. w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, który objęty
jest zamówieniem. Takiej interpretacjiżaden z Odwołujących sięnie przedstawił. Dlatego też
Izba, wydając rozstrzygniecie w przedmiotowej sprawie, oparła sięjedynie w sposób
posiłkowy na przywoływanych przez Odwołujących i Zamawiającego opiniach organów
podatkowych, które wydane zostały w podobnych do niniejszej sprawy sytuacjach, jednakże
nie mająone prawnej mocy wiążącej wykonawców, którzy sięna nie powołują.
Izba w pierwszym rzędzie uznała,że w przedmiotowej sprawie jest możliwe – wbrew
twierdzeniu Odwołującego RESTAURO - wydzielenie prac objętych przedmiotem
zamówienia odrębnie na dwie grupy: prace konserwatorskie i roboty budowlane. Na
powyższe wskazuje dokumentacja postępowania. W tym względzie należy wskazaćna
SpecyfikacjęTechnicznąWykonania i Odbioru Robót, gdzie wyodrębniono:
1. Roboty sondażowe,
2. Rusztowania;
3. Prace konserwatorsko – renowacyjne;
4. Roboty remontowo – budowlane, w tym
- roboty rozbiórkowe;
- obróbki blacharskie;
- roboty tynkowe;
- roboty malarskie.
Także w przedmiarze robót Zamawiający, przypisując każdej z prac odrębnąpozycję
przedmiarowąz obmiarem i wyceną, wyodrębnił następujące prace:
1. Roboty przygotowawcze i sondażowe
2. Rusztowania;
3. Rusztowania montaż–ściany wewnętrzne;
4. Prace
konserwacyjno
renowacyjne
muru
zachodniego,
wschodniego,
południowego, strona wewnętrzna i zewnętrzna;
5. naprawa korony murów;
6. roboty budowlane przy podeście komunikacyjnym.
Podstawowy argument Odwołującego RESTAURO, iżzastosowanie podziału na
różne stawki podatku VAT, odnoszące sięodrębnie do prac konserwatorskich i robót
budowlanych, nie jest możliwe tak, jak to miało miejsce w innych postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego przywoływanych w toku postępowania, z racji tego,że
Zamawiający w dokumentacji dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia (przede wszystkim
przedmiar robót) nie dokonał stosowanego rozdzielenia prac konserwatorskich oraz robót
budowlanych, nie znajduje oparcia w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym.
Takie rozdzielenie prac konserwatorskich od robót budowlanych w niniejszym postępowaniu
miało miejsce, a na powyższe wskazujązapisy SIWZ i dokumentacji technicznej
postępowania, stanowiącej załączniki do SIWZ, udostępniane wykonawcom.
Skoro zatem prace konserwatorskie objęte sągrupowaniem według PKWiU 92.52.12-
00.00 („Usługi ochrony zabytków”), co do których - na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 1 ustawy o
VAT w związku z poz.11załacznika nr 4 do tej ustawy - stosuje sięstawkęzwolnienie z VAT,
zaśroboty budowlane objęte sągrupowaniem 45 („Roboty budowlane”) i do nich
zastosowanie znajduje stawka podstawowa 22%, te odrębne stawki powinny znaleźć
zastosowanie w odniesieniu do niniejszego przedmiotu zamówienia.
Co do argumentacji Odwołującego RESTAURO,że zastosowanie w tej sprawie winna
znaleźćstawka zwolnienie od VAT z racji przeważającej wartości przedmiotu zamówienia i
przeważającej wielkości prac konserwatorskich, Izba zwróciła uwagęna stanowisko organów
podatkowych w podobnych sprawach (np. interpretacja Pierwszego Urzędu Skarbowego w
Kaliszu z dnia 20 lipca 2007 r. sygn.: PP/443-18/07/V13, interpretacja Urzędu Skarbowego
Łódź–Śródmieście z dnia 30 listopada 2004 r. sygn.: III-2/443-1941/04/MF w powołaniu na
pismo Ośrodka Interpretacji Standardów Klasyfikacyjnych Urzędu Statystycznego w Łodzi w
sprawie znak: OK-5672/KU-368/10-6494/2004 r. z dnia 9 sierpnia 2004 r.), gdzie mimo
złożoności przedmiotu zamówienia organy te uznawały zasadnośćrównoczesnego
zastosowania dwóch odrębnych stawek podatku VAT do przedmiotu zamówienia.
W przywoływanej przez Odwołującego CIAŁBUD interpretacji Drugiego Urzędu
Skarbowego w Bielsku Białej z dnia 13 kwietnia 2006 r. (syn.: PP/443-10-06/BKJ-25660)
organ ten uznał,że przedmiot zamówienia, w interpretowanym przez ten organ stanie
faktycznym, stanowiąde facto roboty budowlano-montażowe, stąd teżzadanie określone
mianem: „Renowacja kompleksu zamkowego” objęte zostało stawkąpodstawową22%.
Analiza zakresu zadańwchodzących w skład przedmiotu zamówienia w ocenianej przez ten
Urząd Skarbowy sprawie doprowadziła organ ten do wniosku,że opis przedmiotu
zamówienia nie sprowadza siędo wyraźnego podziału prac na prace konserwatorskie i
roboty budowlane, a stanowi wykonanie robót budowlanych (remontowo – montażowych).
Powyższe stanowisko Izby o konieczności odrębnego zastosowania w odniesieniu do
niniejszego przedmiotu zamówienia dwóch stawek VAT związane jest z określeniem ex
znajdującym sięprzy określeniu grupowania PKWiU 92, wskazanym w poz. 11 załącznika nr
4 do ustawy o VAT, gdzie wymienione zostały usługi objęte zwolnieniem z opodatkowania
podatkiem od towarów i usług. Powyższe określenie, zgodnie z ustawąo VAT, należy
rozumiećjako określenie odnoszące siętylko do danego wyrobu/usługi z danego
grupowania. Umieszczenie tego dopisku przy konkretnym symbolu statystycznym ma na
celu zawężenie stosowania zwolnienia do usług należących do wymienionego grupowania
statystycznego spełniających określone warunki sprecyzowane przez ustawodawcęw
rubryce – nazwa usługi. Zatem oznaczenie „ex” umieszczone przy konkretnym rodzaju usług
w ustawie należy interpretowaćjakościśle odnoszące siędo tego rodzaju usług, a nie
rozszerzaćje na inne. Zatem, jeśli ustawodawca wskazał możliwośćzwolnienia od
stosowania podatku VAT dla usług konserwatorskich („Usługi ochrony zabytków”), jako
wyjątek od zasady stosowania stawki podatkowej 22% - należy ten przypadek interpretowaćściśle. Przyjęcie stawki zwolnienia od VAT dla innych prac niewymienionych w załączniku nr
11 do ustawy o VAT, a konkretnie w ramach grupowania 92 z PKWiU), tj. do robót
budowlanych skutkowałoby obejściem przepisów ustawowych (art. 41 ust. 1 ustawy o VAT) o
konieczności zastosowania stawki 22%.
Odnosząc siędo argumentacji Odwołującego CIAŁBUD,że w postępowaniu powinna
znaleźćzastosowanie jedna stawka 22% z uwagi na przeważający zakres przedmiotowy i
wartościowy robót budowlanych w opisie przedmiotu zamówienia nad pracami
konserwatorskimi Izba uznała to stanowisko za nieprzekonywujące. Dokonany przez
Zamawiającego podział przedmiotu zamówienia w dokumentacji postępowania wyraźnie
wskazuje,że taka sytuacja nie ma miejsca. Powyższe potwierdza także dokonana przez
Zamawiającego jużna etapie otwarcia ofert wycena przedmiotu zamówienia (prace
konserwatorskie: 2 210 359,80 zł, roboty budowlane: 990 889,52 zł). Ponad wskazane
twierdzenia Odwołujący CIALBUD równieżnie przedstawiłżadnych dowodów na
potwierdzenie okoliczności, iżjego cena ofertowa została prawidłowo obliczona, zaś
podniesiona przez niego argumentacja w treści odwołania okazała sięnieprzekonywająca
dla Izby.
Z tych teżwzględów należało uznać,że oferty złożone przez Odwołujących podlegały
odrzuceniu jako zawierające błąd w obliczeniu ceny niemożliwy do poprawienia.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji, wydając w tym przedmiocie na podstawie art. 192
ust. 8 ustawy Pzp orzeczenie łączne.
Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagętreśćart. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. orzekła o kosztach stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołania,
2. kosztami postępowania obciąża Wiesława Ciałkowskiego, prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą: CIAŁBUD Wiesław Ciałkowski, Ciemne 17,
05-250 Radzymin i RESTAURO Sp. z o.o., ul. Łazienna 4, 87-100 Toruń i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczonąpo połowie przez Wiesława
Ciałkowskiego, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: CIAŁBUD
Wiesław Ciałkowski, Ciemne 17, 05-250 Radzymin i RESTAURO Sp. z o.o., ul.
Łazienna 4, 87-100 Toruńtytułem wpisów od odwołań.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Płocku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt:
KIO/1721/10
KIO/1746/10
U z a s a d n i e n i e
Muzeum Szlachty Mazowieckiej (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Wykonanie prac
konserwatorskich I etapu Rewitalizacji Zamku Książąt Mazowieckich w Ciechanowie”.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. 113, poz. 759), zwanej dalej: „ustawa
Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
ZamówieńPublicznych z dnia 8 lipca 2010 r., pod nr: 200658.
W postępowaniu tym dwóch wykonawców, tj.: Wiesław Ciałkowski, prowadzący
działalnośćgospodarcząpod nazwą: CIAŁBUD Wiesław Ciałkowski z siedzibąw Ciemnem
(dalej: „CIAŁBUD”) w dniu 12 sierpnia 2010 r. i RESTAURO Sp. z o.o. z siedzibąw Toruniu
(dalej: „RESTAURO”) w dniu 13 sierpnia 2010 r. złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. Kopie odwołańzostały przekazane Zamawiającemu w terminach, w których
złożono odwołania.
W dniu 16 sierpnia 2010 r. po stronie Zamawiającego do obydwu postępowań
odwoławczych na skutek przekazania kopii odwołania przez Zamawiającego w dniu 13
sierpnia 2010 r. zgłoszenie przystąpienia złożyło Konsorcjum firm: Renova Sp. z o. (Lider
Konsorcjum), Marcin Kozarzewski prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwą:
Monument Sernice Marcin Kozarzewski, Przemysław Gorek – Pracownia Konserwacji i
Restauracji Dzieł Sztuki Gorek Restauro s.c. i Przedsiębiorstwo Ogólnobudowlane i
Konserwacji Zabytków Krzysztof Osuchowski, Alicja Babik Sp. j. z siedzibądla Lidera
Konsorcjum w Warszawie. (dalej: „Konsorcjum Renova”). Kopie przystąpienia zostały
przekazane stronom postępowania odwoławczego (Zamawiającemu i Odwołującemu).
Biorąc pod uwagępisma złożone w sprawie Izba ustaliła następujące stanowiska
stron postępowania odwoławczego:
I.
Stanowisko Odwołującego CIAŁBUD
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
poprzez:
-
jego niewłaściwe zastosowanie jako podstawy odrzucenia oferty Odwołującego w
związku z przyjętąw ofercie stawkąpodatku od towarów i usług, podczas gdy przepis
ten nie odnosi siędo przypadku przyjęcia i zastosowania przez wykonawcę
nieprawidłowej wświetle przepisów ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.) stawki VAT, a tym samym brak było
podstaw do odrzucenia oferty;
-
uznanie,że oferta Odwołującego zawiera błędy w obliczeniu ceny ofertowej i
odrzucenie oferty Odwołującego z tego powodu, pomimo niezaistnienia przesłanek
odrzucenia, gdyżzastosowanie przez Odwołującego stawki podatku VAT w wysokości
22% w odniesieniu do całego zakresu robót, a w tym robót konserwatorskich, jest
prawidłowe na podstawie dyspozycji przepisów prawa podatkowego art. 41 ust. 1
ustawy Pzp.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
2) nakazanie przywrócenia oferty Odwołującego do przedmiotowego postępowania;
3) nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako
najkorzystniejszej oferty Renova;
4) nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej;
5) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania według norm przypisanych.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał na następujące
okoliczności:
Zamawiający odrzucił ofertęOdwołującego, uznając,że zastosowanie nieprawidłowej
stawki podatku VAT w wysokości 22% na usługi konserwatorskie, wymienione w
załączniku nr 4 poz. 11 (PKWiU 92) zamiast zwolnienia z VAT skutkuje uznaniem,że
oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł,że zastosował stawkę22% dla całości robót, natomiast
Zamawiający zakwestionował stawkępodatku VAT tylko co do usług konserwatorskich.
Powołując sięna orzecznictwo KIO w sprawach: KIO/UZP 242/10, KIO/UZP 260/10,
KIO/UZP 1589/09, KIO/UZP 203/10, KIO/UZP 219/09, KIO/UZP 987/09, podniósł
następujące okoliczności:
-
utożsamianie pojęcia błędu w obliczeniu ceny, z błędnąstawkąVAT jest
nieuprawnione. Błąd w obliczeniu ceny należy odnosićdo omyłek rachunkowych lub
rzeczowych, związanych ze sposobem wyceny przedmiotuświadczenia. Stawka
podatku VAT wynika z obowiązujących przepisów prawa i do jej naliczania i
odprowadzania obowiązani sąsprzedawcy towarów i usług będący płatnikami podatku,
którzy jako przedsiębiorcy prowadzący profesjonalnądziałalność, podejmująświadomą
decyzję, ponosząc w tym zakresie odpowiedzialność, także karnoskarbową.
-
KIO nie jest organem podatkowym weryfikującym wysokośćzobowiązańpodatkowych
wykonawców, a podmiot zamawiający nie jest upoważniony do interpretacji prawa
podatkowego niezależnie od zastosowanej przez wykonawcęstawki VAT;
-
organem uprawionym do kontroli decyzji podatnika co do zastosowania właściwej
stawki podatku VAT jest organ podatkowy pierwszej instancji, stosownie do art. 281
§
1
ustawy Ordynacja podatkowa. Zamawiający będzie musiał zapłacićcenębrutto, która
następnie, niezależnie od rozliczeńpłatnika z urzędem skarbowym, pozostanie
niezmieniona w całym okresie realizacji zamówienia, a czynnośćcywilnoprawna, o ile
nieprawidłowo została opodatkowana i rozliczona, w tym zakresie nie jest dotknięta
sankcjąnieważności.
-
jeśli Zamawiający w SIWZ nie określił swoich wymogów dotyczących stawek podatku
powinien oprzećsięna wyliczeniach wykonawcy.
Odwołujący podniósł,że Zamawiający w przedmiotowej sprawie wżadnym punkcie
SIWZ nie podał stawki podatku VAT, jakąwykonawcy musieliby uwzględnićprzy obliczaniu
ceny oferty.
Podkreślił,że Zamawiający, pismem z dnia 3 sierpnia 2010 r., zwrócił siędo niego o
złożenie wyjaśnieńdo zastosowania w złożonej ofercie stawki VAT 22% dla całego
przedmiotu zamówienia. Odwołujący pismem z dnia 4 sierpnia 2010 r. udzielił
Zamawiającemu wyjaśnieńprzywołaniem wyroków: KIO, ETS SN NSA i WSA oraz
indywidualnych rozstrzygnięćorganów podatkowych (Izby Skarbowej i Urzędów
Skarbowych), Zamawiający zaśodrzucił ofertęOdwołującego, uzasadniając to trzema
zdaniami, powołując sięna art. 43 ust. 1 pkt 3 ustawy o podatku od towarów i usług,
wskazując teżna poz. 11 załącznika nr 4 do tej ustawy, gdzie pod tąpoz. PKWiU „ex” 92
jako podkategoria znajdująsięprace konserwatorskie. Pojęcie to natomiast rozumiane jest
jako prace prowadzone na obiektach objętych nadzorem konserwatorskim. Prace te
charakteryzująsiętym,że wykonywane sąpod nadzorem konserwatora zabytków,
pomocników konserwatorskich lub innych fachowych pracowników, właściwych do
wykonywania tego rodzaju prac. Zamawiający wskazał też,że pozostałe usługi budowlane w
odpowiednim grupowaniu, w zależności od rodzaju wykonywanych prac, podlegają
opodatkowaniu podatkiem VAT według stawki podstawowej, czyli 22%.
Odwołujący podniósł,że w postanowieniach SIWZ (pkt XII – Sposób obliczenia ceny i
kryteria oceny) Zamawiający wskazał w pkt 1 na ryczałtowy charakter wynagrodzenia
umownego z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia oraz na okoliczność, iżzałączone
przedmiary robót stanowiąjedynie materiał pomocniczy do wyceny przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazał tu na art. 5 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym, jeżeli zamówienie
obejmuje jednoczenie usługi, o których mowa w ust. 1 oraz inne usługi, dostawy lub roboty
budowlane, do udzielenia zamówienia stosuje sięprzepisy dotyczące tego przedmiotu
zamówienia, którego wartościowy udział w danym zamówieniu jest największy. Odwołujący
powołał sięna wyrok NSA z dnia 1 grudnia 2000 r. (sygn. akt: III SA 2825/99), w którym Sąd
orzekł, iżwykonanie prac budowlanych podlega opodatkowaniu według stawki właściwej dla
całego zadania inwestycyjnego, z czego wywodzi,że opodatkowanie podatkiem VAT robót
budowlanych i robót konserwatorskich musi odbywaćsięwedług stawki właściwej dla całego
zdania inwestycyjnego ze wszystkimi elementami składającymi sięna kompleksowy zakres
tej inwestycji, określony w SIWZ.
Zamawiający – zdaniem Odwołującego – pomija w swojej argumentacji istnienie
przedrostka „ex” przed symbolem PKWiU 92, który to przedrostek, zgodnie z wolą
ustawodawcy, oznacza w prawie podatkowym (ustawa o VAT),że pozycja nim oznaczona
musi byćinterpretowanaściśle dla danego wyrobu, czy usługi z danego grupowania.
Odwołujący wskazał Zamawiającemu także na opinie Urzędu Statystycznego w Łodzi
(znak: OK.-5672/KU-368/10-6494/2004) z dnia 9 sierpnia 2004 r. oraz opinie organów
podatkowych (DrugiŚląski Urząd Skarbowy w Bielsku-Białej sygn.: PP/443-10-06/BKJ-
25660) w sprawie prac budowlanych prowadzonych dla cerkwi, w których stwierdza się,że
usługi zgrupowane pod symbolem PKWiU 92.52.12-00.00 „Usługi ochrony zabytków” to
usługi wykonywane przez dyplomowanych konserwatorów dzieł sztuki, prowadzone pod
nadzorem konserwatora zabytków polegające na wykonywaniu prac konserwatorskich na
zabytkach (…) itd. z wyjątkiem prac budowlanych. Wskazany Urząd Skarbowy stwierdził też,że usługi budowlane wykonywane w obiektach wpisanych do rejestru zabytków, objętych
nadzorem konserwatorskim, związane z remontami, rozbudową, nadbudowąlub adaptacją
tych obiektów dla potrzeb współczesnych mieszcząsięw zakresie działu PKWiU 45 „Roboty
budowlane” w odpowiednim grupowaniu w zależności od rodzaju wykonywanych prac, czyli
będąto np. roboty ziemne, fundamentowe, dachowe, murarskie, betoniarskie, instalacyjne,
izolacyjne i wykończeniowe.
Według przywołanej opinii Urzędu Statystycznego przedrostek „ex” oznaczaściśle dla
danego wyrobu, czy usługi z danego grupowania. Tak więc prace konserwatorskie PKWiU
92.52.12-00.00 to przede wszystkim prace wykonywane przez dyplomowanych
konserwatorów dzieł sztuki, obejmujące określone prace z wyjątkiem robót budowlanych.
Odwołujący podnosił,że Zamawiający nie odniósł siędo kwestii usług złożonych, a
więc opodatkowania jednąstawkąVAT usług pomocniczych wykonywanych przy okazji
realizacji usługi głównej, tj. robót budowlanych na obiektach zabytkowych. Podkreślił,że w
przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z jednymświadczeniem głównym, tj. robotami
budowlanymi remontowo-konserwatorskimi, związanymi z rewitalizacjąZamku Książąt
Mazowieckich, na które składająsięinneświadczenia pomocnicze, w tym konserwatorskie.
Wartośćrobót konserwatorskich stanowi stosunkowo niewielkączęśćwartości całego
zamówienia, a intencjąZamawiającego nie jest nabycie poszczególnych elementów
wykonywanych robót (SIWZ tego nie wykazuje), a otrzymanie kompleksowe usługi, gdzie
jednym z elementów sąusługi stricte konserwatorskie. Skoro więc ta usługa budowlana
nadaje całości zasadniczy charakter, to ma tu zastosowanie kwestia opodatkowania usług
kompleksowych, która była przedmiotem rozstrzygnięćsądów krajowych, jak i ETS (wyrok
SN z dnia 21 maja 2002 r. sygn. akt: III RN 66/01, ETS C-439/96 w sprawie pomiędzy Card
Protection Plan Ltd a Commissioners of Customs and Excise Wielka Brytania).
Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący przywołał równieżorzecznictwo: wyrok
NSA z dnia 8 lipca 2008 r. (sygn. akt: I FSK 871/07), wyrok NSA z dnia 5 lipca 2006 r. (sygn.
akt: I FSK 945/05) i wyrok KIO z dnia 3 marca 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 193/09).
Odwołujący podniósł,że Zamawiający odrzucając jego ofertędodatkowo podważył
wiedzęi doświadczenie, jakie posiada Odwołujący co do zakresu prac konserwatorskich, jak
i budowlanych. To wykonawca bowiem musi znaćspecyfikędanego zamówienia, w tym
równieżw kontekście podatkowym, co znajduje poparcie także w treści art. 106 ust. 1 ustawy
o podatku od towarów i usług. To na podatniku (wykonawcy) spoczywa określenie stawki i
kwoty VAT podczas sporządzania faktury wystawianej Zamawiającemu tytułem dokonanej
sprzedaży.
Odwołujący podkreślił,że podobnie, jak Zamawiający nie dysponuje indywidualną
interpretacjąprawa podatkowego w przedmiotowej sprawie, a nawet jednak, gdyby któryśz
podmiotów takąposiadał, Zamawiający nie ma prawa do kwestionowania ustalonej przez
wykonawcę(Odwołującego) stawki podatku VAT.
II.
Stanowisko Odwołującego RESTAURO
Odwołujący złożył odwołanie od czynności Zamawiającego polegających na:
1) odrzuceniu oferty Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu;
2) wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum RENOVA.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez zakwestionowanie przyjętej przez
Odwołującego stawki podatku od towarów i usług (VAT) oraz uznanie, iż
Odwołujący zastosował błędnąstawkętego podatku, a w konsekwencji odrzucenie
oferty Odwołującego;
2) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty Konsorcjum RENOVA nie będącej
ofertąnajkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego;
2) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania i zasądzenie na rzecz
Odwołującego zwrotu kwoty uiszczonego wpisu od dowołania, a także zasądzenie
od Zamawiającego na rzecz Odwołującego uzasadnionych kosztów Odwołującego
w postaci wynagrodzenia pełnomocnika procesowego w kwocie 3 500 zł na
podstawie faktury, która zostanie przedłożona na rozprawie.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wskazał na zapisy ogłoszenia o
zamówieniu i SIWZ dotyczące określenia przedmiotu zamówienia (pkt II.1.3) ogłoszenia o
zamówieniu, rozdział II SIWZ, Projekt Architektoniczny, program konserwatorski,
Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót, informacja BIOZ, Przedmiary robót).
Podkreślił,że postanowienia SIWZ wykluczały możliwośćskładania w postępowaniu ofert
częściowych oraz wskazywały na ryczałtowy charakter wynagrodzenia. Podniósł,że złożył w
postępowaniu ofertęz cenąnetto w wysokości: 2.848.000,00 zł i z identycznącenąbrutto,
stosując w tym zakresie stawkęVAT – zwolnienie. Zamawiający w tym zakresie wezwał
Odwołującego pismem z dnia 3 sierpnia 2010 r. do udzielenia wyjaśnień. Odwołujący w
odpowiedzi wskazał,że całośćzakresu zadania określonego w dokumencie pn. „Badania i
Projekt Konserwatorski” oraz w Przedmiarze prac zakwalifikowano do prac konserwatorsko –
restauratorskich, ponieważbędąrealizowane na obiekcie zabytkowym wpisanym do rejestru
zabytków i zgodnie z zatwierdzonym dokumentem „Badania i Projekt Konserwatorski” przez
osoby posiadające stosowne wykształcenie w zakresie konserwacji zabytków, co
jednoznacznie – zdaniem Odwołującego – wskazuje, iżobjęte zamówieniem prace dotyczą
szeroko pojętych „usług ochrony zabytków”. Odwołujący podniósł też,że usługę
konserwatorskąskładającąsięz następujących elementów, tj. robocizna, materiały i sprzęt,
które mająsłużyćrealizacji danej usługi w sposób należyty. Przedmiotem zamówienia z
konieczności objęte sązatem także inne prace, które jeśli służąwykonywaniu usługi
konserwatorskiej i sąniezbędne dla jej prawidłowego wykonania, objęte sąstawkąVAT –
zwolnienie. Na potwierdzenie swojego stanowiska Odwołujący przywołał odpowiedź
Naczelnika Pierwszego Urzędu Skarbowego w Toruniu z dnia 27 lipca 2004 r. (PP/443-
128/04), zgodnie z którąwobec nie wymieniania przez ustawodawcęw Załączniku nr 4 do
ustawy o podatku od towarów i usług, usług konserwacji zabytków, sklasyfikowanych pod
symbolem PKWiU 92.5 w wykazie wyłączeńod zwolnień, co w konsekwencji uprawnia do
zastosowania przez Odwołującego tej stawki VAT, o ileświadczone przez niego usługi
mieszcząsięw zakresie PKWiU 92.5.
Odwołujący przywołał przepisy art. 3 pkt 6 i 7 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie
zabytków i opiece nad zabytkami z definicjami prac konserwatorskich i restauratorskich.
Pracami konserwatorskimi sąwięc działania mające na celu zabezpieczenie i utrwalenie
substancji zabytku, zahamowanie procesów jego destrukcji oraz dokumentowanie tych
działań. Zaśpracami restauratorskimi sądziałania mające na celu wyeksponowanie wartości
artystycznych i estetycznych zabytku, w tym, jeżeli istnieje taka potrzeba, uzupełnienie lub
odtworzenie jego części oraz dokumentowanie tych działań. Odwołujący przywołał też
definicjęrobót budowlanych, którymi są, zgodnie z przepisami Prawa budowlanego, roboty
podejmowane przy zabytku lub w otoczeniu zabytku.
Z powyższego Odwołujący wywodził,że zakres prac objętych przedmiotem
zamówienia mieści sięw definicji prac konserwatorskich, a na powyższe wskazująrównież
jednoznaczne zapisy dokumentów dotyczących postępowania, gdzie Zamawiający wskazuje,że przedmiotem zamówienia sąprace konserwatorskie nie zaśprace budowlano –
konserwatorskie lub prace budowlane i konserwatorskie. Załączony do SIWZ przedmiar
robót, wskazujący na niektóre czynności o charakterze robót budowlanych wskazuje,że są
to prace z samego założenia pomocnicze, niezbędne do realizacji właściwych prac
konserwatorskich i warunkujące te prace.
Prace konserwatorskie z kolei określone sąw PKWiU pod poz. 92.52.12, jako usługi
ochrony zabytków, te zaśusługi należądo usług związanych z kulturą, określonych w poz.
11 załącznika nr 4 do ustawy o podatku od towarów i usług i nie objęte zawartym tam
wyłączeniem, a zatem – wedle oceny Odwołującego – podlegajązwolnieniu od podatku VAT
na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 1 wskazanej ustawy. Zamawiający, odrzucając ofertę
Odwołującego, nie kwestionował zastosowania zwolnienia z VAT dla prac konserwatorskich,
natomiast twierdził,że w zakresie przedmiotu zamówienia należy osobno traktowaćprace
konserwatorskie, objęte zwolnieniem z VAT i prace budowlane, którym zdaniem
Zamawiającego należy przypisaćstawkę22% VAT.
Odwołujący podniósł,że w niniejszym przypadku mamy do czynienia z pojęciem tzw.
usług kompleksowych, gdzie zasadąjest kwalifikowanie stawki według usługi przeważającej.
W tym zakresie wskazał na orzecznictwo NSA, WSA i ETS:
Opierając sięna ofercie wybranej w postępowaniu jako najkorzystniejsza (Konsorcjum
RENOVA) Odwołujący wykazywał,że kwota opodatkowania VAT, którąnależy rozumiećjako
wartośćprac zakwalifikowanych przez tego wykonawcędo prac budowlanych, a nie prac
konserwatorskich, wynosi zaledwie 28% ogólnej wartości prac (kwota VAT według stawki
22% - 179 304,11 zł, a kwota netto, od której naliczono podatek VAT 22% wynosi
815 018,68 zł). Udział wartościowy zadańo charakterze robót budowlanych w całości
wartości zamówienia jest niski, a jedynie z ostrożności Odwołujący podniósł,że jest jeszcze
niższy, niżwynika to z oferty RENOVA. Z powyższego z kolei wywodzi,że prace te (roboty
budowlane) będąpracami pomocniczymi i tymczasowymi, niezbędnymi do wykonania
zasadniczych prac konserwatorskich, dlatego teżOdwołujący prawidłowo ustalił
opodatkowanie VAT przedmiotu zamówienia, stosując zwolnienie z tego podatku dla całej
kompleksowej usługi konserwatorskiej.
Powołując sięna wyroki KIO w sprawach o sygn. akt: KIO/UZP 242/10, KIO/UZP
260/10, KIO/UZP 1514/08, KIO/UZP 987/09, podniósł,żeżaden przepis nie przyznaje
kompetencji dla Zamawiającego do oceny prawidłowości zastosowanej przez wykonawcę
stawki podatku VAT. Podkreślił,że w SIWZ Zamawiający nie zawarłżadnych wymogów ani
wskazówek co do ustalenia właściwej stawki VAT. Stawka ta wynika z obowiązujących
przepisów prawa, zaśpodatnikiem podatku VAT jest wykonawca i to on ponosi ryzyko
ewentualnego zastosowania stawki niewłaściwej. Ocenie w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego podlega cena brutto z uwzględnieniem stawki VAT, zgodnie z art. 2
pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach. Ustalenia
stawki VAT, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, ale na własne ryzyko, dokonuje
podatnik, czyli wykonawca, który wystawiając fakturęVAT z tytułu dokonanej dostawy lub
usługi jest zobowiązany, zgodnie z art. 106 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług,
wskazaćtęstawkęVAT. Zamawiający – zdaniem Odwołującego – był zobowiązany przyjąć
oferty bez względu na wysokośćpodanych do obliczenia ceny stawek.
III.
Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający swoje stanowisko odnośnie odwołania RESTAURO wyraził w piśmie z
dnia 18 sierpnia 2010 r. (znak: DE/1084/10) zatytułowanym odpowiedźna odwołanie. Wniósł
w nim o oddalenie odwołania. Zamawiający podniósł,że udzielone przez RESTAURO
wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp nie udowodniły,że wykonawca ten przyjął
prawidłowo, w sposób przekonujący, zastosowanie zwolnienia z podatku VAT, a to na tym
wykonawcy zgodnie z art. 6 Kc spoczywa ciężar dowodowy.
Zamawiający przywołał art. 43 ust. 1 pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług, na
podstawie którego zwalnia sięz podatku VAT usługi wymienione w załączniku nr 4 do tej
ustawy. W poz. 11 tego załącznika wymienione sąusługi związane z kulturą(ex PKWiU 92),
do których zalicza sięusługi konserwatorskie, które sązwolnione z VAT.
Podkreślił,że prace sklasyfikowane do usług konserwatorskich prowadzonych na
obiektach objętych nadzorem konserwatorskim charakteryzująsiętym,że wykonywane są
pod nadzorem konserwatorów zabytków, pomocników konserwatorskich lub innych
fachowych pracowników, właściwych do wykonywania tego rodzaju prac. Do nich – zdaniem
Zamawiającego – należy zaliczyćprace konserwatorskie i renowacyjne. Natomiast usługi
budowlane wykonywane na obiektach objętych nadzorem konserwatorskim, związane z
remontami, rozbudową, nadbudowąlub adaptacjątych obiektów do potrzeb współczesnych
mieszcząsięw zakresie działu PKWiU 45 „Roboty budowlane”, w odpowiednim grupowaniu
w zależności od rodzaju wykonywanych prac. Przywołał art. 41 ust. 1 ustawy o podatku od
towarów i usług, zgodnie z którym usługi budowlane podlegająopodatkowaniu podatkiem
VAT według stawki podstawowej w wysokości 22%, jeśli nie sązwiązane z budownictwem
mieszkaniowym.
Na potwierdzenie swojego stanowisko Zamawiający przywołał:
1)
postanowienie w sprawie interpretacji prawa podatkowego, sygn.:
PP/443-18/07/V13, wydane przez pierwszy Urząd Skarbowy w Kaliszu z
dnia 20 lipca 2007 r.;
2)
postanowienie w sprawie interpretacji prawa podatkowego, sygn.:
1471/NTR2/443-232/06/Mśwydane przez Pierwszy Mazowiecki Urząd
Skarbowy w Warszawie z dnia 3 lipca 2006 r.;
3)
postanowienie w sprawie interpretacji prawa podatkowego, sygn.: IIIUS-
II-443/2/2006 wydane przez Drugi Urząd Skarbowy w Rzeszowie z dnia
20 lutego 2006 r.;
4)
Informacja zawarta na stronie internetowej Krajowej Informacji
Podatkowej – pytania i odpowiedzi Rozstrzygnięcia dotyczące
opodatkowania VAT – Biuletyn e-rachunkowość;
5)
Odpowiedźpodsekretarza stanu w Ministerstwie Finansów – z
upoważnienia ministra – na interpelacjęnr 7560 w sprawie stawki
podatku VAT na usługi konserwatorskie w nowej ustawie o podatku od
towarów i usług z dnia 10 sierpnia 2004 r.
Zamawiający powołując sięna definicjęprac konserwatorskich i restauracyjnych
zawarte w art. 3 pkt 6 i 7 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad
zabytkami, podniósł,że zgodnie z zasadądotyczącązwolnieńpodatkowych zakazana jest
jakakolwiek wykładnia rozszerzająca. Zatem zadania, które oprócz nadzoru konserwatora
musząbyćwykonywane przez restauratorów zabytków, pomocników konserwatorów i inny
fachowy personel uznany za właściwy do dokonywania tego rodzaju prac w obiekcie
zabytkowym wpisanym do rejestru zabytków wraz z opracowaniem programu prac
konserwatorskich oraz odpowiedniej dokumentacji mogąkorzystaćze zwolnienia od podatku
od towarów i usług. Jeśli zaśkonkretne prace musząbyćrealizowane dokładnie przez osoby
wskazane powyżej, które posiadająodpowiednie kwalifikacje, realizowane prace w ramach
opisanego zadania podlegaćbędąstawce 22% VAT. Według Zamawiającego takie prace,
m.in. jak montażi demontażrusztowańzaliczane sądo robót realizowanych przez
renowatorów zabytków, pomocników i inny fachowy personel, który posiada określone
kwalifikacje, jak również,że sąto roboty podejmowane przy zabytku, czyli,że zaliczająsię
do robót budowlanych. Wskazał na sklasyfikowanie usług montażu rusztowańw wykazie
PKWiU z roku 2008 pod poz. 43.99.20, tj. Roboty związane z montowaniem i
demontowaniem rusztowań, tj. w dziale 43 PKWiU Roboty budowlane specjalistyczne, przed
zmianąPKWiU z roku 2004 roboty te sklasyfikowane były pod poz. 45.25.10-00.00.
Powyższe – zdaniem Zamawiającego - wskazuje na to,że Odwołujący w swojej
ofercie zastosował błędnąstawkęVAT, co zgodnie z utrwalonym orzecznictwem stanowi
błąd w obliczeniu ceny, niepodlegający poprawie. W takiej sytuacji oferta podlega odrzuceniu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Przyjęcie odmiennego stanowiska w tym
zakresie prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców w postępowaniu. Na poparcie swojego stanowiska w tym przedmiocie
Zamawiający przywołał opinie prawną, zamieszczona na stronach internetowych UZP oraz
orzecznictwo KIO i sądów okręgowych: KIO/UZP 237/10, KIO/UZP 282/09, KIO 115/07,
KIO/UZP 668/08, wyrok SO w Poznaniu z dnia 30 września 2005 r. (sygn. akt: II Ca
1063/05), wyrok SO w Warszawie z dnia 13 czerwca 2003 r. (sygn. akt: V Ca 222/03), wyrok
SO w Łodzi z dnia 17 sierpnia 2007 r. (sygn. akt: Ga 268/07). Orzecznictwo to – zdaniem
Zamawiającego – wskazuje także na obowiązek badania przez Zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prawidłowości zastosowania właściwej
stawki podatku VAT.
IV.
Stanowisko Przystępującego RENOVA
Wedle Przystępującego prace składające sięna przedmiot zamówienia należy
zdywersyfikowaćna dwie kategorie robót, zgodnie z zasadami wyznaczanymi przez PKD:
1) kategoria: prace budowlane (kod CPV 45212354-2, 454553000-7), objęte stawką
podatku VAT w wysokości 22%;
2) kategoria; prace konserwatorskie i renowacyjne (kod CPV 92522200-8), objęte
zwolnieniem z podatku VAT.
Według Przystępującego całościowe określenie tych dwóch kategorii prac jako
zwolnionych
z
podatku
VAT
spowodowałoby
powstanie
ryzyka
nałożenia
na
Przystępującego, przez odpowiedni organ skarbowy, obowiązku zapłaty domiaru podatku
VAT w odpowiedniej wysokości wraz z odsetkami za opóźnienie, jak równieżkary finansowej
z tytułu uchybienia obowiązkowi podatkowemu. Zastosowanie z kolei stawki 22% dla całości
zamówienia
skutkowałoby
koniecznością
poniesienia
przez
Przystępującego
nieuzasadnionych przepisami prawa kosztów, jak teżspowodowałoby nieuzasadnione
zawyżenie ceny oferty. Wskazał na stosunek w/w podziału prac objętych przedmiotem
zamówienia, z którego nie można wywnioskowaćpomocniczego charakteru jednej kategorii
robót wobec drugiej. Brak zdywersyfikowania stawki podatku VAT w odniesieniu do całości
zamówienia w związku z podzlecaniem części prac podwykonawcom równieżprzekładałby
się– zdaniem Przystępującego - na wzajemne rozliczenia pomiędzy podmiotami. Podkreślił,że zastosowanie zwolnienia z VAT dla całości zamówienia spowodowałby brak wpływu do
Skarbu Państwa kwoty o wysokości bliskiej 180 000 zł.
Powołując sięna orzecznictwo KIO Przystępujący wskazał na konieczność
odrzucenia oferty z postępowaniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, w sytuacji
gdy w cenie ofertowej zastosowano nieprawidłowąstawkępodatku VAT. Nie zgodził się
równieżz tym, jakoby błąd taki podlegał poprawieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Przystępujący wskazał teżna występujące w praktyce zamówieńpublicznych
przypadki stosowania dwóch stawek podatku VAT (22% dla robót budowlanych i zwolnienia
z VAT dla prac konserwatorskich) w analogicznych zamówieniach jak niniejsze. Wskazał na
dwa przykłady takich zamówień, tj.:
1)
postępowanie prowadzone w lipcu 2009 r. na „Roboty budowlane – prace
konserwatorskie elewacji skrzydła zachodniego i północnego ZamkuŚredniego Muzeum Zamkowego w Malborku”,
2)
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Wykonanie prac
konserwatorskich krużganków Zamku Lidzbarskiego w ramach realizacji
projektu
„Ratunkowe
prace
konserwatorskie
krużganków
Zamku
Lidzbarskiego””.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołania na rozprawie
i uwzględniając dokumentacjęz niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i jego uczestnika, zaprezentowane na
piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zaważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że wykonawca RENOVA, składając w dniu
9 sierpnia 2010 r. zgłoszenie przystąpienia do obydwu postępowańodwoławczych po stronie
Zamawiającego, wyłącznie w przypadku postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO/1721/10 wypełnił przesłanki określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, tym samym
uzyskując przymiot uczestnika wskazanego postępowania odwoławczego. Co do
postępowania o sygn. akt: KIO/1746/10 Izba uznała,że nie została wypełniona jedna z
przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, tj. kopia przystąpienia nie została
przekazana Odwołującemu RESTAURO. Odwołujący bowiem zaprzeczył temu, jakoby kopia
przystąpienia została mu doręczona, natomiast wykonawca RENOVA nie był w stanie
przedłożyćżadnego dowodu na potwierdzenie dokonania tej czynności, warunkującej
prawidłowe pod względem formalno-prawnym zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego. Uwzględniając powyższe wykonawca RENOVA w sprawie KIO/1746/10 nie
uzyskał przymiotu uczestnika postępowania odwoławczego.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Izba stwierdziła też,że obydwaj Odwołujący mająinteres w złożeniu niniejszegośrodka
ochrony prawnej. Przedmiotem zaskarżenia w obydwu odwołaniach jest czynność
odrzucenia ofert Odwołujących sięwykonawców, przy jednoczesnym podniesieniu zarzutów
wobec wykonawcy, którego ofertęwybrano w postępowaniu. Potwierdzenie sięzarzutów
dawałoby w efekcie Odwołującym sięwykonawcom realne szanse na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia publicznego.
Izba rozpoznając złożone odwołania uznała,że nie zasługiwały one na
uwzględnienie.
Przy rozpoznawaniu zarzutów Izba wzięła pod uwagęwnioskowane przez
Odwołujących i Zamawiającego dowody w sprawie, tj. dowody z:
•
opinii Urzędu Statystycznego z dnia 2 sierpnia 2004 r. znak: OK.-5672/KU-368/10-
6494/2004;
•
opinii DrugiegoŚląskiego Urzędu Skarbowego w Bielsku Białej sygn. PP/443-10-
06/BKJ-25660;
•
postanowienia Pierwszego Urzędu Skarbowego w Kaliszu z dnia 20 lipca 2007 r.
sygn. PP/443-18/07/V13;
•
postanowienia Urzędu Skarbowego w Nysie z dnia 6 września 2006 r. sygn. PP/443-
34/06/HM;
•
postanowienie Pierwszego Mazowieckiego Urzędu Skarbowego w Warszawie z 3
lipca 2006 r. sygn. 1471/NTR2/443-232/06/Mś;
•
postanowienie Drugiego Urzędu Skarbowego w Rzeszowie z dnia 2 lutego 2006 r.
sygn. IIUS-II-443/2/2006;
•
informacjęze strony internetowej Krajowej Informacji Podatkowej – pytania i
odpowiedzi
rozstrzygnięcie
dotyczące
opodatkowania
VAT-
biuletyn
e-
rachunkowość;
•
odpowiedźpodsekretarza stanu w MF na interpelacje nr 7560 z dnia 10 sierpnia
2004 r.;
•
odpowiedźMinistra Finansów na zapytanie nr 6267 z dnia 23 lutego 2010 r., na którą
wskazywał Odwołujący RESTAURO.
W ramach materiału dowodowego uwzględniono równieżdokumentacje z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, nadesłanądo akt sprawy przez Zamawiającego w
kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności oferty Odwołujących
sięwykonawców oraz treśćSIWZ wraz z załącznikami.
Izba rozpoznając zarzuty w obydwu złożonych odwołaniach musiała rozstrzygnąćw
pierwszej kolejności kwestię, która stanęła u podstaw zarzutów podniesionych w obydwu
sprawach odwoławczych, a mianowicie, czy z jednej strony Zamawiający w toku badana i
oceny ofert, z drugiej zaśstrony Izba przy rozpoznawaniu zarzutów odwołańodnoszonych
siędo wskazanej czynności Zamawiającego – mająuprawnienie, aby oceniaćprawidłowość
zastosowanych w ramach cen ofertowych stawek VAT przez wykonawców.
Izba uznała,że w toku postępowania o udzielenie zamówienie publicznego takie
uprawnienie jej przysługuje, jeśli w jakikolwiek sposób można - na podstawie danych
zawartych w ofercie i biorąc pod uwagęwymogi SIWZ określone w tym zakresie przez
Zamawiającego – wyodrębnićz ceny ofertowej brutto stawkępodatku VAT. Jeśli więc, jak w
niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający w ramach
formularza ofertowego wymagał wpisania wprost stawki VAT zastosowanej w danym
postępowaniu, ma równieżprawo, jak i obowiązek zweryfikowaćprawidłowośćdziałańw tym
zakresie przez wykonawcę, polegających na obliczeniu ceny ofertowej z uwzględnieniem
prawidłowej - wświetle obowiązujących przepisów prawa - stawki VAT. Izba, rozpoznając
zarzuty obydwu odwołań, odnoszące siędo wskazanej czynności Zamawiającego, także ma
uprawienie oceny działańi zaniechańdziałańprzez Zamawiającego określonych czynności.
W pierwszym rzędzie należy wskazać,że zgodnie z art. 91 ust. 2 ustawy Pzp
kryterium oceny ofert może stanowićcena. Zgodnie zaśz definicjąoferty najkorzystniejszej
(art. 2 pkt 5 ustawy Pzp) cena zawsze powinna stanowićkryterium oceny ofert –
samodzielnie, bądźłącznie z innymi kryteriami odnoszącymi siędo przedmiotu zamówienia.
Jeśli mamy więc do czynienia z cenąjako kryterium oceny ofert, przy ocenie ofert
powinna byćbrana pod uwagęcena brutto. Tej okoliczności (oceny ofert pod względem ceny
brutto) nie kwestionujeżaden z Odwołujących sięwykonawców. Powyższe znajduje swoje
uzasadnienie z definicji ustawowej pojęcia „cena”, przyjętej w ramach regulacji ustawy Pzp.
Art. 2 pkt 1 ustawy Pzp odsyła w tym zakresie do definicji ceny zawartej w art. 3 ust. 1 pkt 1
ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050 ze zm.). Zgodnie z tą
definicjącena jest wartościąwyrażonąw jednostkach pieniężnych, którąkupujący jest
obowiązany zapłacićprzedsiębiorcy za towar lub usługęz uwzględnieniem podatku od
towarów i usług oraz podatku akcyzowego, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów
sprzedażtowaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem
akcyzowym. Cena jako kryterium stanowiące podstawęoceny ofert w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, jest więc cenąbrutto, w której należy uwzględnić
podatek od towarów i usług (VAT).
Podatek VAT, zgodnie ze wskazanądefinicjąustawową, stanowi niewątpliwie
element cenotwórczy, tj. element składowy ceny brutto ocenianej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego w ramach kryterium oceny ofert i stanowiący podstawę
najważniejszej czynności w postępowaniu – celu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego - tj. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Wybór oferty najkorzystniejszej
natomiast powinien byćdokonany zgodnie z najważniejszązasadąudzielania zamówień
publicznych, tj. zasadąuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w
postępowaniu (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Aby zatem powyższe zasady były zachowane w
postępowaniu wymagane jest takie ustalenie przez wykonawców cen ofertowych, aby były
one porównywalne, tj. oparte o takie same wyznaczniki wyceny . Cena ofertowa ustalana jest
przez wykonawców w oparciu o opis przedmiotu zamówienia dokonany przez
zamawiającego w sposób jednakowy dla wszystkich wykonawców.
Niewątpliwąokolicznościąjest,że cena ofertowa ustalana jest przez wykonawcę-
zamawiający tego elementu oferty nie może narzucićwykonawcom. Jednakże przy tej
generalnej swobodzie wykonawca jest ograniczony przez koniecznośćuwzględnienia przy
ustalaniu ceny ofertowej zasad przyjętych dla obliczenia ceny z jednej strony przez samego
zamawiającego, z drugiej zaśprzez obowiązujące przepisy prawa. Tak więc powszechnie
obowiązujące przepisy prawa, do jakich należy ustawa z dnia 11 marca 2004 r. o
podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.) (VAT), stanowiądla wykonawcy
pewnego rodzaju ograniczenie w generalnej swobodzie ustalania ceny ofertowej i trudno
byłoby w tym zakresie pominąćuwzględnienie, bądźnie tych przepisów przez wykonawcęw
ramach ustalania przez niego ceny ofertowej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Wskazane ograniczenia, co do swobody ustalania ceny ofertowej, określone w
obowiązujących przepisach prawa, dotycząprzede wszystkim przyjęcia określonej stawki
podatku od towarów i usług dla określonego przedmiotu zamówienia w postępowaniu. Stawki
te określająprzepisy ustawy o VAT, a także przepisy aktów wykonawczych wydanych na
podstawie tej ustawy. Stosownie do tych przepisów w ramach ustalania ceny ofertowej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ustawodawca wżaden sposób nie
wyłączył konieczności uwzględniania wysokośćwłaściwej – tj. zgodnej z przepisami ustawy
o VAT – stawki podatku VAT w ramach postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Wręcz przeciwnie, w ustawie Pzp, co do określenia ceny ofertowej, stanowiącej podstawę
wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, ustawodawca wprowadził odesłanie w art.
2 pkt 1 ustawy Pzp do definicji ceny brutto określonej w ustawie o cenach. W tej definicji
mówi sięo uwzględnieniu podatku od towarów i usług, odnosząc to do przepisów odrębnych
– a więc ustawy o VAT - dotyczących sprzedaży towarów, czy usług, jeśli na podstawie tych
przepisów dana usługa, czy towar podlega obciążeniu tym podatkiem, a więc zgodnie z
przyjętymi w ustawie o VAT regulacjami. W ten sposób bowiem w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego zapewnione będzie stosowanie zasady równego traktowania i
uczciwej konkurencji.
Zgodzićnależy sięz twierdzeniem obydwu Odwołujących,że na podstawie przepisów
ustawy o VAT to wykonawca odpowiada za prawidłowośćokreślenia właściwej stawki
podatku VAT w cenie ofertowej, jak równieżw kontekście art. 106 ustawy o VAT, co do
obowiązku wystawiania przez niego faktury VAT i z tego tytułu w przypadku przyjęcia
niewłaściwych rozwiązańto wykonawca ponosi konsekwencji karnoskarbowe. Z punktu
widzenia prawa podatkowego niewątpliwe jest i niekwestionowane przez Izbę,że to na
przedsiębiorcy spoczywa ciężar ustalenia właściwej stawki podatku VAT, a jeśli tego
wykonawca prawidłowo nie uczyni musi liczyćsięz odpowiednimi decyzjami organów
skarbowych, które to organy konsekwencje wyciągająwyłącznie od tego właśnie
przedsiębiorcy. Jednakże w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mamy do
czynienia ze szczególnąsytuacją, w której przyjęcie innej niżwynikająca z obowiązujących
w tej mierze przepisów prawa podatkowego stawki VAT ma konsekwencje nie tylko dla
wykonawcy (przedsiębiorcy), ale wywołuje określone skutki także w innej sferze - mianowicie
w sferze wyboru oferty najkorzystniejszej.
Niewątpliwe cena ofertowa jako element oferty stanowi równieżoświadczenie woli
wykonawcy składane jako oświadczenie cywilnoprawne. Oświadczenie woli wykonawcy,
jakim jest oferta składana w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie podlega
bezwarunkowemu przyjęciu przez zamawiającego. W postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego zamawiający ma prawo i ustawowy obowiązek do badania złożonej
oferty m.in. pod kątem jej zgodności z ustawąPzp, treściąSIWZ, oceny złożenia oferty w
kontekście przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ważności oferty wświetle
odrębnych przepisów (przede wszystkim przepisów Kodeksu cywilnego). Oferta wświetle
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp oceniana jest także pod kątem popełnienia w niej
ewentualnego błędu w obliczeniu ceny. Te szczególne przepisy ustawy Pzp przewidują
koniecznośćtraktowania oferty jako szczególnego oświadczenia woli, które we wskazanym
w ustawie zakresie podlega ocenie przez zamawiającego.
Art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zakłada koniecznośćodrzucenia oferty, jeśli cena tej
oferty zawiera błąd w obliczeniu. Za błąd w obliczeniu ceny - powszechnie i konsekwentnie w
orzecznictwie dotyczącym zamówieńpublicznych, tj. zespołów arbitrów, Krajowej Izby
Odwoławczej (za wyjątkiem kilku orzeczeńz 2009 i 2010 r., które stanowiąwyłom od
jednolitej w tym zakresie dotychczas linii orzeczniczej) oraz sądów okręgowych
rozpoznających sprawy skarg na orzeczenia Izby, jak teżw stanowisku doktryny - uznaje się
sytuacje, w których wykonawcy zastosowali nieprawidłowąstawkępodatku od towarów i
usług, tj. sprzecznąz przepisami wskazanej ustawy. Przeciwnicy tej koncepcji nie wskazują
innych przykładów na stosowanie przywołanej przesłanki odrzucenia oferty w postępowaniu
w oparciu o wskazany przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Jako jedynąsytuacjęna
przykład błędu w obliczeniu ceny wskazuje sięzatem na błąd w obliczeniu jednego z
elementów cenotwórczych ceny ofertowej, który to element został określonyściśle
przepisami obowiązującego prawa (ustawa o VAT). Za błąd w obliczeniu ceny nie można
uznaćomyłki rachunkowej z uwagi na to,że ta została odrębnie uregulowana w przepisach
ustawy Pzp. Omyłki rachunkowe w cenie oferty – stosownie do art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy
Pzp - podlegająodpowiedniej procedurze naprawczej, zaśbłędy w obliczeniu ceny, takiej
procedurze nie podlegają, a ich popełnienie skutkuje bezwzględnąkoniecznościąodrzucenia
oferty.
Nie można zgodzićsięz twierdzeniem,że niewłaściwa stawka nie mażadnego
wpływu na wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Przyjęcie takiej bądźinnej stawki
podatku VAT, przy założeniu,że powyższe nie podlega w ogóle badaniu przez
zamawiającego w toku czynności badania i oceny ofert, warunkowaćmoże uzyskanie bądź
nie zamówienia przez konkretnego wykonawcę. Jeśli bowiem wykonawca, chcąc uzyskać
dane zamówienie zastosuje np. stawkępodatku VAT - zwolnienie bądźstawkę0% zamiast
wymaganej 22%, powyższe może wprost warunkowaćuznaniem jego oferty jako
najkorzystniejszej w postępowaniu, jeśli powyższe nie będzie podlegało ocenie przez
zamawiającego. Tym samym zatem wykonawca taki, nawet jeśli w sposób nieuprawniony –
biorąc pod uwagęprzepisy prawa podatkowego – przyjmie określonąstawkępodatku VAT i
będzie wybrany do realizacji zamówienia, pozyska także przy okazji realizacji tego
zamówienia niezbędne doświadczenie, z którego będzie mógł korzystaćw ramach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, ubiegając sięo kolejne zamówienie publiczne.
Przyjęcie takiego sposobu postępowania stałoby w sprzeczności z zasadąrównego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Jak wskazano powyżej stanowisko powyższe stanowi utrwalonąjużlinięorzeczniczą
organów orzekających w sprawach odwołańwnoszonych w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego, za wyjątkiem kilku pojawiających sięw ostatnim czasie orzeczeń
Izby i było wielokrotnie potwierdzane przez orzecznictwo sądowe (np. wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 27 sierpnia 2009 r., sygn. akt: V Ca 1360/09, gdzie Sąd
wyraźnie wskazał na uprawnienie i obowiązek oceny przez izbęprawidłowości przyjęcia
przez wykonawcęprawidłowej stawki podatku VAT w kontekście ewentualnego błędu w
obliczeniu ceny ofertowej).
Warto także zwrócićuwagęna jeszcze jednąokolicznośćzwiązanąz zasadami
prawidłowego ustalania właściwej – zgodnej z przepisami ustawy o VAT – stawki podatku
VAT w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 91 ust. 3a
ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek dla celów oceny ofert w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego doliczyćdo przedstawionej ceny podatek od towarów i usług, który
zamawiający miałby obowiązek wpłacićzgodnie z obowiązującymi przepisami, w sytuacji
gdy w postępowaniu złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania obowiązku
podatkowego zamawiającego. Ustawodawca w samej ustawie Pzp przewidział sytuację, w
której zamawiający, a nie wykonawca, będzie wprost zobowiązany do ustalenia samodzielnie
właściwej stawki podatku VAT dla określonego rodzaju usług, czy nabycia towarów.
Powyższe rozwiązanie ustawodawca przewidział dla zapewnienia prawidłowej oceny ofert w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i ich porównywalności, a tym samym
zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w
postępowaniu.
Biorąc pod uwagękilka orzeczeńKrajowej Izby Odwoławczej, przywoływanych przez
Odwołujących sięwykonawców, które przedstawiająodmienne od zaprezentowanego
powyżej stanowiska w kwestii możliwości oceny przez Zamawiającego w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego i przez Izbęw kontekście oceny prawidłowości
dokonanych czynności przez Zamawiającego, prawidłowości ustalenia ceny ofertowej z
uwzględnieniem właściwej stawki podatku VAT, Izba zauważa,że orzeczenie Izby
wydawane jest przez skład orzekający Izby wyznaczony na podstawie obowiązujących
przepisów ustawy Pzp odrębnie dla każdej sprawy odwoławczej. Każdy członek Izby
wyznaczony do orzekania w konkretnej sprawie przy orzekaniu – stosownie do art. 174 ust. 7
ustawy Pzp jest niezawisły i związany wyłącznie przepisami obowiązującego prawa. Zgodnie
zaśz art. 191 ust. 2 ustawy Pzp Izba, wydając wyrok bierze za podstawęstan rzeczy
ustalony w toku danego postępowania odwoławczego, a stosowanie do art. 190 ust. 7
ustawy Pzp, oceniając wiarygodnośći moc dowodów, czyni to według własnego przekonania
na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału. Tym samym zatem
obowiązujące przepisy prawa nie przewidująprecedensowego charakteru rozstrzygnięć
podejmowanych przez Izbę.
Biorąc powyższe pod uwagęIzba uznała za właściwe rozpoznaćpodnoszone w
odwołaniu zarzuty pod względem oceny zasadności odrzucenia ofert Odwołujących się
wykonawców w kontekście prawidłowego obliczenia przez nich ceny ofertowej z
uwzględnieniem zastosowania właściwej stawki podatku VAT.
W tym względzie Izba, rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniach i związana
granicami tych zarzutów opierała sięna dowodach przedstawionych w toku postępowania
odwoławczego i stwierdziła,żeżaden z Odwołujących sięwykonawców nie przedstawił
przekonujących dowodów na potwierdzenie wywodzonych przez siebie okoliczności, tj.:
-
w przypadku Odwołującego CIAŁBUD,że do przedmiotu zamówienia w niniejszym
postępowaniu ma zastosowanie jedna łączna stawka podatku VAT 22%
-
w przypadku Odwołującego RESTAURO,że do przedmiotu zamówienia w niniejszym
postępowaniu ma zastosowanie jedna łączna stawka podatku VAT - zwolnienie.
Wobec braku stosowanych dowodów ze strony Odwołujących się, na których
spoczywa ciężar udowodnienia faktów, z których wywodząoni określone skutki prawne, Izba
dała wiaręargumentacji Zamawiającego co do konieczności zastosowania do przedmiotu
zamówienia, którego dotyczy prowadzone postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, dwóch stawek podatku VAT – zwolnienia w zakresie prac konserwatorskich i
22% co do robót budowlanych.
Za odpowiedni dowód w takiej sprawie przede wszystkim można byłoby uznać
interpretacjęindywidualnąorganu właściwego w sprawach podatkowych wydanąw
odniesieniu do konkretnej sprawy, tj. w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, który objęty
jest zamówieniem. Takiej interpretacjiżaden z Odwołujących sięnie przedstawił. Dlatego też
Izba, wydając rozstrzygniecie w przedmiotowej sprawie, oparła sięjedynie w sposób
posiłkowy na przywoływanych przez Odwołujących i Zamawiającego opiniach organów
podatkowych, które wydane zostały w podobnych do niniejszej sprawy sytuacjach, jednakże
nie mająone prawnej mocy wiążącej wykonawców, którzy sięna nie powołują.
Izba w pierwszym rzędzie uznała,że w przedmiotowej sprawie jest możliwe – wbrew
twierdzeniu Odwołującego RESTAURO - wydzielenie prac objętych przedmiotem
zamówienia odrębnie na dwie grupy: prace konserwatorskie i roboty budowlane. Na
powyższe wskazuje dokumentacja postępowania. W tym względzie należy wskazaćna
SpecyfikacjęTechnicznąWykonania i Odbioru Robót, gdzie wyodrębniono:
1. Roboty sondażowe,
2. Rusztowania;
3. Prace konserwatorsko – renowacyjne;
4. Roboty remontowo – budowlane, w tym
- roboty rozbiórkowe;
- obróbki blacharskie;
- roboty tynkowe;
- roboty malarskie.
Także w przedmiarze robót Zamawiający, przypisując każdej z prac odrębnąpozycję
przedmiarowąz obmiarem i wyceną, wyodrębnił następujące prace:
1. Roboty przygotowawcze i sondażowe
2. Rusztowania;
3. Rusztowania montaż–ściany wewnętrzne;
4. Prace
konserwacyjno
renowacyjne
muru
zachodniego,
wschodniego,
południowego, strona wewnętrzna i zewnętrzna;
5. naprawa korony murów;
6. roboty budowlane przy podeście komunikacyjnym.
Podstawowy argument Odwołującego RESTAURO, iżzastosowanie podziału na
różne stawki podatku VAT, odnoszące sięodrębnie do prac konserwatorskich i robót
budowlanych, nie jest możliwe tak, jak to miało miejsce w innych postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego przywoływanych w toku postępowania, z racji tego,że
Zamawiający w dokumentacji dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia (przede wszystkim
przedmiar robót) nie dokonał stosowanego rozdzielenia prac konserwatorskich oraz robót
budowlanych, nie znajduje oparcia w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym.
Takie rozdzielenie prac konserwatorskich od robót budowlanych w niniejszym postępowaniu
miało miejsce, a na powyższe wskazujązapisy SIWZ i dokumentacji technicznej
postępowania, stanowiącej załączniki do SIWZ, udostępniane wykonawcom.
Skoro zatem prace konserwatorskie objęte sągrupowaniem według PKWiU 92.52.12-
00.00 („Usługi ochrony zabytków”), co do których - na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 1 ustawy o
VAT w związku z poz.11załacznika nr 4 do tej ustawy - stosuje sięstawkęzwolnienie z VAT,
zaśroboty budowlane objęte sągrupowaniem 45 („Roboty budowlane”) i do nich
zastosowanie znajduje stawka podstawowa 22%, te odrębne stawki powinny znaleźć
zastosowanie w odniesieniu do niniejszego przedmiotu zamówienia.
Co do argumentacji Odwołującego RESTAURO,że zastosowanie w tej sprawie winna
znaleźćstawka zwolnienie od VAT z racji przeważającej wartości przedmiotu zamówienia i
przeważającej wielkości prac konserwatorskich, Izba zwróciła uwagęna stanowisko organów
podatkowych w podobnych sprawach (np. interpretacja Pierwszego Urzędu Skarbowego w
Kaliszu z dnia 20 lipca 2007 r. sygn.: PP/443-18/07/V13, interpretacja Urzędu Skarbowego
Łódź–Śródmieście z dnia 30 listopada 2004 r. sygn.: III-2/443-1941/04/MF w powołaniu na
pismo Ośrodka Interpretacji Standardów Klasyfikacyjnych Urzędu Statystycznego w Łodzi w
sprawie znak: OK-5672/KU-368/10-6494/2004 r. z dnia 9 sierpnia 2004 r.), gdzie mimo
złożoności przedmiotu zamówienia organy te uznawały zasadnośćrównoczesnego
zastosowania dwóch odrębnych stawek podatku VAT do przedmiotu zamówienia.
W przywoływanej przez Odwołującego CIAŁBUD interpretacji Drugiego Urzędu
Skarbowego w Bielsku Białej z dnia 13 kwietnia 2006 r. (syn.: PP/443-10-06/BKJ-25660)
organ ten uznał,że przedmiot zamówienia, w interpretowanym przez ten organ stanie
faktycznym, stanowiąde facto roboty budowlano-montażowe, stąd teżzadanie określone
mianem: „Renowacja kompleksu zamkowego” objęte zostało stawkąpodstawową22%.
Analiza zakresu zadańwchodzących w skład przedmiotu zamówienia w ocenianej przez ten
Urząd Skarbowy sprawie doprowadziła organ ten do wniosku,że opis przedmiotu
zamówienia nie sprowadza siędo wyraźnego podziału prac na prace konserwatorskie i
roboty budowlane, a stanowi wykonanie robót budowlanych (remontowo – montażowych).
Powyższe stanowisko Izby o konieczności odrębnego zastosowania w odniesieniu do
niniejszego przedmiotu zamówienia dwóch stawek VAT związane jest z określeniem ex
znajdującym sięprzy określeniu grupowania PKWiU 92, wskazanym w poz. 11 załącznika nr
4 do ustawy o VAT, gdzie wymienione zostały usługi objęte zwolnieniem z opodatkowania
podatkiem od towarów i usług. Powyższe określenie, zgodnie z ustawąo VAT, należy
rozumiećjako określenie odnoszące siętylko do danego wyrobu/usługi z danego
grupowania. Umieszczenie tego dopisku przy konkretnym symbolu statystycznym ma na
celu zawężenie stosowania zwolnienia do usług należących do wymienionego grupowania
statystycznego spełniających określone warunki sprecyzowane przez ustawodawcęw
rubryce – nazwa usługi. Zatem oznaczenie „ex” umieszczone przy konkretnym rodzaju usług
w ustawie należy interpretowaćjakościśle odnoszące siędo tego rodzaju usług, a nie
rozszerzaćje na inne. Zatem, jeśli ustawodawca wskazał możliwośćzwolnienia od
stosowania podatku VAT dla usług konserwatorskich („Usługi ochrony zabytków”), jako
wyjątek od zasady stosowania stawki podatkowej 22% - należy ten przypadek interpretowaćściśle. Przyjęcie stawki zwolnienia od VAT dla innych prac niewymienionych w załączniku nr
11 do ustawy o VAT, a konkretnie w ramach grupowania 92 z PKWiU), tj. do robót
budowlanych skutkowałoby obejściem przepisów ustawowych (art. 41 ust. 1 ustawy o VAT) o
konieczności zastosowania stawki 22%.
Odnosząc siędo argumentacji Odwołującego CIAŁBUD,że w postępowaniu powinna
znaleźćzastosowanie jedna stawka 22% z uwagi na przeważający zakres przedmiotowy i
wartościowy robót budowlanych w opisie przedmiotu zamówienia nad pracami
konserwatorskimi Izba uznała to stanowisko za nieprzekonywujące. Dokonany przez
Zamawiającego podział przedmiotu zamówienia w dokumentacji postępowania wyraźnie
wskazuje,że taka sytuacja nie ma miejsca. Powyższe potwierdza także dokonana przez
Zamawiającego jużna etapie otwarcia ofert wycena przedmiotu zamówienia (prace
konserwatorskie: 2 210 359,80 zł, roboty budowlane: 990 889,52 zł). Ponad wskazane
twierdzenia Odwołujący CIALBUD równieżnie przedstawiłżadnych dowodów na
potwierdzenie okoliczności, iżjego cena ofertowa została prawidłowo obliczona, zaś
podniesiona przez niego argumentacja w treści odwołania okazała sięnieprzekonywająca
dla Izby.
Z tych teżwzględów należało uznać,że oferty złożone przez Odwołujących podlegały
odrzuceniu jako zawierające błąd w obliczeniu ceny niemożliwy do poprawienia.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji, wydając w tym przedmiocie na podstawie art. 192
ust. 8 ustawy Pzp orzeczenie łączne.
Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagętreśćart. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. orzekła o kosztach stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
