rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-08-26
rok: 2010
data dokumentu: 2010-08-26
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 1729/10
KIO 1729/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 13 sierpnia 2010 r. przez Fujifilm Europe GmbH, 40549 Dusseldorf,
Heesenstrasse 31, działający przez Fujifilm Europe GmbH (Sp. z o.o.) Oddział w Polsce,
02-486 Warszawa, Al. Jerozolimskie 178 w postępowaniu prowadzonym przez Telewizję
Polską S.A., 00-999 Warszawa, ul. J.P. Woronicza 17
wniesionego w dniu 13 sierpnia 2010 r. przez Fujifilm Europe GmbH, 40549 Dusseldorf,
Heesenstrasse 31, działający przez Fujifilm Europe GmbH (Sp. z o.o.) Oddział w Polsce,
02-486 Warszawa, Al. Jerozolimskie 178 w postępowaniu prowadzonym przez Telewizję
Polską S.A., 00-999 Warszawa, ul. J.P. Woronicza 17
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem
oferty Odwołującego.
2. kosztami postępowania obciąża Telewizję Polską S.A., 00-999 Warszawa, ul. J.P.
Woronicza 17 i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych kwotę15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Fujifilm Europe GmbH,
40549 Dusseldorf, Heesenstrasse 31, działający przez Fujifilm Europe GmbH
(Sp. z o.o.) Oddział w Polsce, tytułem wpisu od odwołania,
2) dokonaćwpłaty przez Telewizję Polską S.A., 00-999 Warszawa, ul. J.P.
Woronicza 17 na rzecz Fujifilm Europe GmbH, 40549 Dusseldorf,
Heesenstrasse 31, działającego przez Fujifilm Europe GmbH (Sp. z o.o.) Oddział
w Polsce, kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych sześćset
złotych zero groszy), stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Skład orzekający Izby:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1729/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Telewizja Polska S.A. – prowadzi postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego na Dostawę profesjonalnych taśm wizyjnych cyfrowych Betacam.
W dniu 13 sierpnia 2010 r. wykonawca – Fujifilm Europe GmbH wniósł odwołanie od
czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu tego wykonawcy z postępowania
i odrzuceniu jego oferty, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art.: 7 ust. 1, art.
24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 24 ust. 4 Pzp w związku z art. 26 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 i art.
91 ust 1 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego Zamawiający bezpodstawnie zakwestionował prawidłowość
pełnomocnictwa do złożenia oferty, które wykonawca do tej oferty załączył oraz
pełnomocnictwa uzupełnionego na wezwanie Zamawiającego. Odwołujący wskazał,że do
oferty załączone zostało pełnomocnictwo udzielone 31 marca 2010 r. w imieniu Fujifilm
Europe GmbH Oddział w Polsce przez Shigerhiro Nakajima panu Olegowi Szczerbakowi,
jako dyrektorowi Oddziału. Następnie, na wezwanie Zamawiającego z 11 czerwca 2010 r.
Odwołujący przedłożył pełnomocnictwo wystawione w imieniu Fujifilm Europe GmbH przez
pana Junji Okada panu Olegowi Szczerbakowi. Po uzupełnieniu pełnomocnictwa Odwołujący
został poinformowany o wykluczeniu z postępowania, ze względu na fakt,że
pełnomocnictwo zostało wystawione 16 czerwca 2010 r., tj. po terminie składania ofert,
w związku z czym Zamawiający uznał ofertęza złożonąbez stosownego umocowania.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający bezpodstawnie przyjął,że pełnomocnictwo
udzielone panu Olegowi Szczerbakowi w imieniu Fujifilm Europe GmbH Oddział w Polsce
jest niewystarczające bądźbłędne i powinno zostaćudzielone przez Fujifilm Europe GmbH
z siedzibąw Dusseldorfie, a następnie niezgodnie z prawem uznał uzupełnione
pełnomocnictwo za nieprawidłowe ze względu na fakt jego wystawienia po terminie
składania ofert.
Odwołujący podniósł,że pełnomocnictwo załączone do oferty było prawidłowe, a na
jego podstawie pan Oleg Szczerbak działał w imieniu i na rzecz przedsiębiorcy
zagranicznego. Odwołujący wskazał,że oddział przedsiębiorcy – jako wyodrębniona
i samodzielna organizacyjnie częśćdziałalności gospodarczej, wykonywana przez
przedsiębiorcępoza siedzibąprzedsiębiorcy lub głównym miejscem wykonywania
działalności – prowadzi działalnośćw zakresie wykonywanym przez przedsiębiorcę,
a działania podejmowane przez oddział mająbezpośredni skutek dla przedsiębiorcy
zagranicznego i sąde facto i de iure podejmowane przez tegożprzedsiębiorcę
zagranicznego. Zdaniem Odwołującego, na gruncie ustawy Pzp oznacza to,że oddział może
działaćw postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wyłącznie w imieniu i na rzecz
przedsiębiorcy zagranicznego, a każde działanie podejmowane w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego przez oddział przedsiębiorcy, tak samo jak każde oświadczenie woli
składane przez taki oddział, o ile jest dokonane przez osoby prawidłowo umocowane do
reprezentowania przedsiębiorcy w oddziale, należy uznaćza czynnośćbądźoświadczenie
samego przedsiębiorcy. Z powyższego Odwołujący wywodzi,że oferta złożona przez Fujifilm
Europe GmbH Oddział w Polsce jest ofertąprzedsiębiorcy zagranicznego, a nie samego
Oddziału.
Odwołujący podniósł również, iżoferta może byćoznaczona jako oferta oddziału
i powinna byćpodpisana przez osobęupoważnionądo reprezentacji przedsiębiorcy
w oddziale bądźteżprzez osobęupoważniona do reprezentacji przedsiębiorcy w ogólności
i nie jest konieczne załączanie jakichkolwiek dodatkowych pełnomocnictw od przedsiębiorcy
dla oddziału do reprezentowania przedsiębiorcy w postępowaniu przetargowym.
W związku z powyższym – zdaniem Odwołującego – nie ulega wątpliwości, iżna
podstawie pełnomocnictwa załączonego do oferty pan Oleg Szczerbak mógł skutecznie
reprezentowaćFujifilm Europe GmbH w przedmiotowym postępowaniu przetargowym, co
oznacza,że Zamawiający z naruszeniem prawa wezwał Odwołującego do uzupełnienia
pełnomocnictwa.
Następnie Odwołujący podniósł,że pełnomocnictwo uzupełnione na wezwanie
Zamawiającego było równieżprawidłowe. W ocenie Odwołującego interpretacja, zgodnie
z którąpełnomocnictwo wystawione po upływie terminu składania ofert jest wadliwe, jest
nielogiczna i w praktyce powodowałaby niemożliwośćstosowania przepisu art. 26 ust. 3
ustawy Pzp. Powołując sięna orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej Odwołujący wskazał,że dokumenty uzupełniane przez wykonawców na podstawie ww. przepisu mogąbyć
wystawione jużpo upływie wyznaczonego terminu na składanie ofert, jeśli potwierdzają
spełnianie warunków na dzieńskładania ofert. Odmienna interpretacja prowadziłaby –
zdaniem Odwołującego – do eliminacji wykonawcy z postępowania, który nie ma możliwości
złożenia dokumentu czy teżoświadczenia z datąwcześniejsząniżwezwanie
Zamawiającego i stałaby w sprzeczności z racjonalnościąustawodawcy.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty.
W dniu 24 sierpnia 2010 r. Zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie, wnosząc
o oddalenie odwołania, jako bezzasadnego. W ocenie Zamawiającego pełnomocnictwo
załączone do oferty było nieprawidłowe, ponieważosoba powołana na podstawie art. 87
ustawy o swobodzie działalności gospodarczej nie jest pełnomocnikiem, który może
reprezentowaćprzedsiębiorcęzagranicznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Z powyższego Zamawiający wywodzi,że pan Oleg Szczerbak, otrzymując
pełnomocnictwo od osoby powołanej na podstawie ww. przepisu, dla której nie dołączono
pełnomocnictw, został nienależycie umocowany do reprezentacji Odwołującego. Ponadto
Zamawiający wskazał,że zarzut dotyczący uznania pełnomocnictwa załączonego do oferty
za nieprawidłowe i wezwania do uzupełnienia dokumentów został podniesiony po upływie
ustawowego terminu.
W odniesieniu do pełnomocnictwa uzupełnionego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
Zamawiający podniósł,że możliwośćuzupełnienia pełnomocnictwa na podstawie
powyższego przepisu jest instytucjąodrębnąod potwierdzenia jednostronnej czynności
prawnej dokonanej w cudzym imieniu bez umocowania, a zatem pełnomocnictwo do
złożenia oferty musi byćwystawione najpóźniej w dniu składania oferty. Zdaniem
Zamawiającego art. 26 ust. 3 znajduje zastosowanie w sytuacji, gdy wykonawca posiada
w dniu składania ofert właściwe pełnomocnictwo, jednakże omyłkowo nie załączy go do
oferty.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła,że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ześrodków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a w przypadku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp poniesie szkodę.
Z dokumentacji przetargowej wynika,że w dniu 3 sierpnia 2010 r. Zamawiający
poinformował wykonawców o wyniku postępowania i wykluczeniu Odwołującego. Jako
uzasadnienie wykluczenia Zamawiający wskazał,że w odpowiedzi na wezwanie wykonawca
doręczył pełnomocnictwo wystawione 16 lipca 2010 r., tj. po terminie składania ofert, co –
zdaniem Zamawiającego – jest nieprawidłowe i oznacza,że oferta została złożona bez
stosownego umocowania. W treści pisma znajduje sięinformacja o wykluczeniu wykonawcy
z postępowania oraz powołany jest przepis art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp jako podstawa odrzucenia
oferty.
Przede wszystkim Izba ustaliła,że Zamawiający dokonał odrzucenia oferty
Odwołującego, nie zaśwykluczenia wykonawcy z postępowania. Zamawiający błędnie
zamieścił w piśmie dotyczącym wyniku postępowania, jak równieżw protokole
z postępowania (druk ZP-1, druk ZP-18) informacjęo wykluczeniu Odwołującego, brak było
jednak podstaw do takiej czynności, a sam Zamawiający na rozprawie przed KrajowąIzbą
Odwoławcząwyjaśnił,że faktycznie dokonał czynności odrzucenia oferty, natomiast
informacje o wykluczeniu wynikały wyłącznie z omyłki. Zatem ocenie w niniejszym
podstępowaniu odwoławczym podlegała czynnośćodrzucenia oferty Odwołującego.
Oceniając prawidłowośćodrzucenia oferty Izba uwzględniła całokształt okoliczności,
które wpłynęły na decyzjęZamawiającego o dokonaniu tej czynności, nie pomijając kwestii
prawidłowości pierwszego pełnomocnictwa, bowiem stanowisko Zamawiającego wobec tego
właśnie pełnomocnictwa uruchomiło proceduręwezwania do uzupełnienia i wywołało ciąg
zdarzeń, które skutkowały odrzuceniem oferty. Ograniczenie rozpoznania sprawy jedynie do
prawidłowości pełnomocnictwa uzupełnionego w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, ze względu
na fakt niezaskarżenia czynności wezwania (co podnosił Zamawiający) byłoby
nieuzasadnione. Izba stanęła na stanowisku, iżz faktu,że wykonawca uzupełnił na
wezwanie zamawiającego dokumenty, nie można wywodzić,że przyznał on Zamawiającemu
racjęco do oceny pierwszego pełnomocnictwa. Zrozumiałe jest,że wykonawca, kierując się
względami
racjonalności
i
ekonomiki
postępowania,
uzupełnia
dokumenty
w kwestionowanym przez Zamawiającego zakresie bez zaskarżania czynności wezwania,
licząc na zakończenie w korzystny dla siebie sposób sporu co do poprawności oferty (czy też
na niedopuszczenie do takiego sporu). To dopiero czynnośćodrzucenia oferty, jako
bezpośrednio wpływająca na sytuacjęwykonawcy w postępowaniu i na wynik tego
postępowania, jest tączynnością, wobec której wykonawcy – kierując sięwzględami
racjonalnego działania – korzystająześrodków ochrony prawnej.
Izba ustaliła,że pełnomocnictwo załączone przez Odwołującego do oferty
wystawione zostało przez osobęuprawnionądo reprezentacji przedsiębiorcy zagranicznego
w oddziale, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do oferty. W ocenie Izby osoba, która
podpisała ofertębyła prawidłowo umocowana, działała bowiem na podstawie
pełnomocnictwa udzielonego przez osobęuprawnionądo reprezentacji oddziału.
Zgodnie z przepisem art. 85 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej,
oddział tworzony jest w celu wykonywania przez przedsiębiorcęzagranicznego działalności
na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Istotąoddziału jest to,że działa on w imieniu i na
rzecz przedsiębiorcy zagranicznego, w ramach prowadzonej przez niego działalności
gospodarczej. Tworząc oddział, przedsiębiorca zagraniczny zobowiązany jest – zgodnie
z art. 87 przywołanej wyżej ustawy – ustanowićosobęupoważnionądo reprezentowania go
w oddziale. W ocenie Izby nie mażadnych podstaw do twierdzenia,że upoważnienie to nie
obejmuje złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czy
udzielenia pełnomocnictwa do jej złożenia. Istotąi celem tworzenia oddziałów i ustanawiania
osób upoważnionych do reprezentowania przedsiębiorcy zagranicznego w oddziale, jest
właśnie umożliwienie podejmowania czynności bezpośrednio przez oddział i bez potrzeby
uzyskiwania dodatkowych pełnomocnictw. Zatem osoba ujawniona w KRS jako upoważniona
do reprezentacji w oddziale, może – na podstawie swojego upoważnienia – podejmować
wszelkie czynności związane z działalnościąprzedsiębiorcy na terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, nie wyłączając udzielania pełnomocnictw.
Powyższe ustalenia i wnioski sąwystarczające do stwierdzenia,że brak było podstaw
do wezwania Odwołującego do uzupełnienia pełnomocnictwa, a następnie do odrzucenia
oferty. Jednakże z uwagi na fakt,że równieżprawidłowośćdrugiego pełnomocnictwa była
między stronami sporna, Izba odniosła siędo tej kwestii, stwierdzając,że uzupełnione na
wezwanie Zamawiającego pełnomocnictwo także należy uznaćza prawidłowe.
Nie można zgodzićsięz prezentowanym przez Zamawiającego poglądem,że art. 26
ust. 3 dotyczy wyłącznie sytuacji, w której wykonawca, posiadając w dniu składania ofert
prawidłowe pełnomocnictwo, omyłkowo nie załącza go do oferty. Celem, jaki przyświecał
wprowadzeniu do ustawy powyższego przepisu, było ograniczenie konieczności
wyeliminowania z postępowania wykonawców składających zawierającąuchybienia, ale
korzystnąi merytorycznie poprawnąofertę. Ustawodawca wyraźnie dopuścił więc możliwość
uzupełnienia dokumentów po terminie składania ofert, a data, z jakąte dokumenty zostały
wystawione nie przesądza o ich prawidłowości. Dopuszczenie możliwości złożenia
poprawnego pełnomocnictwa w miejsce pierwotnie przedłożonego – wadliwego, wskazuje na
dopuszczalność
wydania
pełnomocnictwa
niewadliwego
dopiero
po
wezwaniu
Zamawiającego.
Przy
przyjęciu
przeciwnej
interpretacji
–
prezentowanej
przez
Zamawiającego – procedura określona w przepisie art. 26 ust. 3 utraciłby swój sens i cel.
Należy równieżzauważyć,że art. 26 ust. 3 zd. 2, mówiący o terminie, na jaki mają
potwierdzaćokreślony stan uzupełnione dokumenty, nie dotyczy pełnomocnictw, ale jedynie
dokumentów
potwierdzających
spełnianie
przez
wykonawcę
warunków
udziału
w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy usługi lub roboty budowlane
wymagańzamawiającego. Ponadto zauważyćnależy,że jeśli mocodawca potwierdza
pisemnie umocowanie do złożenia oferty, oznacza to,że potwierdza wykonanączynność
i zgodnośćtej czynności z jego wolą. Celowośćodrzucenia takiej oferty byłaby więc niczym
nieuzasadniona.
Izba zwróciła równieżuwagę, iżwobec zamieszczenia w ustawie Pzp szczegółowej
regulacji dotyczącej uzupełniania pełnomocnictw, oceny tego uzupełnienia należy
dokonywaćw oparciu o tęustawę, nie zaśo przepisy Kodeksu cywilnego, mające
zastosowanie jedynie w sprawach nieuregulowanych w Pzp.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby:
………………………….
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem
oferty Odwołującego.
2. kosztami postępowania obciąża Telewizję Polską S.A., 00-999 Warszawa, ul. J.P.
Woronicza 17 i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych kwotę15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez Fujifilm Europe GmbH,
40549 Dusseldorf, Heesenstrasse 31, działający przez Fujifilm Europe GmbH
(Sp. z o.o.) Oddział w Polsce, tytułem wpisu od odwołania,
2) dokonaćwpłaty przez Telewizję Polską S.A., 00-999 Warszawa, ul. J.P.
Woronicza 17 na rzecz Fujifilm Europe GmbH, 40549 Dusseldorf,
Heesenstrasse 31, działającego przez Fujifilm Europe GmbH (Sp. z o.o.) Oddział
w Polsce, kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych sześćset
złotych zero groszy), stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Skład orzekający Izby:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1729/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Telewizja Polska S.A. – prowadzi postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego na Dostawę profesjonalnych taśm wizyjnych cyfrowych Betacam.
W dniu 13 sierpnia 2010 r. wykonawca – Fujifilm Europe GmbH wniósł odwołanie od
czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu tego wykonawcy z postępowania
i odrzuceniu jego oferty, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art.: 7 ust. 1, art.
24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 24 ust. 4 Pzp w związku z art. 26 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 i art.
91 ust 1 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego Zamawiający bezpodstawnie zakwestionował prawidłowość
pełnomocnictwa do złożenia oferty, które wykonawca do tej oferty załączył oraz
pełnomocnictwa uzupełnionego na wezwanie Zamawiającego. Odwołujący wskazał,że do
oferty załączone zostało pełnomocnictwo udzielone 31 marca 2010 r. w imieniu Fujifilm
Europe GmbH Oddział w Polsce przez Shigerhiro Nakajima panu Olegowi Szczerbakowi,
jako dyrektorowi Oddziału. Następnie, na wezwanie Zamawiającego z 11 czerwca 2010 r.
Odwołujący przedłożył pełnomocnictwo wystawione w imieniu Fujifilm Europe GmbH przez
pana Junji Okada panu Olegowi Szczerbakowi. Po uzupełnieniu pełnomocnictwa Odwołujący
został poinformowany o wykluczeniu z postępowania, ze względu na fakt,że
pełnomocnictwo zostało wystawione 16 czerwca 2010 r., tj. po terminie składania ofert,
w związku z czym Zamawiający uznał ofertęza złożonąbez stosownego umocowania.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający bezpodstawnie przyjął,że pełnomocnictwo
udzielone panu Olegowi Szczerbakowi w imieniu Fujifilm Europe GmbH Oddział w Polsce
jest niewystarczające bądźbłędne i powinno zostaćudzielone przez Fujifilm Europe GmbH
z siedzibąw Dusseldorfie, a następnie niezgodnie z prawem uznał uzupełnione
pełnomocnictwo za nieprawidłowe ze względu na fakt jego wystawienia po terminie
składania ofert.
Odwołujący podniósł,że pełnomocnictwo załączone do oferty było prawidłowe, a na
jego podstawie pan Oleg Szczerbak działał w imieniu i na rzecz przedsiębiorcy
zagranicznego. Odwołujący wskazał,że oddział przedsiębiorcy – jako wyodrębniona
i samodzielna organizacyjnie częśćdziałalności gospodarczej, wykonywana przez
przedsiębiorcępoza siedzibąprzedsiębiorcy lub głównym miejscem wykonywania
działalności – prowadzi działalnośćw zakresie wykonywanym przez przedsiębiorcę,
a działania podejmowane przez oddział mająbezpośredni skutek dla przedsiębiorcy
zagranicznego i sąde facto i de iure podejmowane przez tegożprzedsiębiorcę
zagranicznego. Zdaniem Odwołującego, na gruncie ustawy Pzp oznacza to,że oddział może
działaćw postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wyłącznie w imieniu i na rzecz
przedsiębiorcy zagranicznego, a każde działanie podejmowane w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego przez oddział przedsiębiorcy, tak samo jak każde oświadczenie woli
składane przez taki oddział, o ile jest dokonane przez osoby prawidłowo umocowane do
reprezentowania przedsiębiorcy w oddziale, należy uznaćza czynnośćbądźoświadczenie
samego przedsiębiorcy. Z powyższego Odwołujący wywodzi,że oferta złożona przez Fujifilm
Europe GmbH Oddział w Polsce jest ofertąprzedsiębiorcy zagranicznego, a nie samego
Oddziału.
Odwołujący podniósł również, iżoferta może byćoznaczona jako oferta oddziału
i powinna byćpodpisana przez osobęupoważnionądo reprezentacji przedsiębiorcy
w oddziale bądźteżprzez osobęupoważniona do reprezentacji przedsiębiorcy w ogólności
i nie jest konieczne załączanie jakichkolwiek dodatkowych pełnomocnictw od przedsiębiorcy
dla oddziału do reprezentowania przedsiębiorcy w postępowaniu przetargowym.
W związku z powyższym – zdaniem Odwołującego – nie ulega wątpliwości, iżna
podstawie pełnomocnictwa załączonego do oferty pan Oleg Szczerbak mógł skutecznie
reprezentowaćFujifilm Europe GmbH w przedmiotowym postępowaniu przetargowym, co
oznacza,że Zamawiający z naruszeniem prawa wezwał Odwołującego do uzupełnienia
pełnomocnictwa.
Następnie Odwołujący podniósł,że pełnomocnictwo uzupełnione na wezwanie
Zamawiającego było równieżprawidłowe. W ocenie Odwołującego interpretacja, zgodnie
z którąpełnomocnictwo wystawione po upływie terminu składania ofert jest wadliwe, jest
nielogiczna i w praktyce powodowałaby niemożliwośćstosowania przepisu art. 26 ust. 3
ustawy Pzp. Powołując sięna orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej Odwołujący wskazał,że dokumenty uzupełniane przez wykonawców na podstawie ww. przepisu mogąbyć
wystawione jużpo upływie wyznaczonego terminu na składanie ofert, jeśli potwierdzają
spełnianie warunków na dzieńskładania ofert. Odmienna interpretacja prowadziłaby –
zdaniem Odwołującego – do eliminacji wykonawcy z postępowania, który nie ma możliwości
złożenia dokumentu czy teżoświadczenia z datąwcześniejsząniżwezwanie
Zamawiającego i stałaby w sprzeczności z racjonalnościąustawodawcy.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty.
W dniu 24 sierpnia 2010 r. Zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie, wnosząc
o oddalenie odwołania, jako bezzasadnego. W ocenie Zamawiającego pełnomocnictwo
załączone do oferty było nieprawidłowe, ponieważosoba powołana na podstawie art. 87
ustawy o swobodzie działalności gospodarczej nie jest pełnomocnikiem, który może
reprezentowaćprzedsiębiorcęzagranicznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Z powyższego Zamawiający wywodzi,że pan Oleg Szczerbak, otrzymując
pełnomocnictwo od osoby powołanej na podstawie ww. przepisu, dla której nie dołączono
pełnomocnictw, został nienależycie umocowany do reprezentacji Odwołującego. Ponadto
Zamawiający wskazał,że zarzut dotyczący uznania pełnomocnictwa załączonego do oferty
za nieprawidłowe i wezwania do uzupełnienia dokumentów został podniesiony po upływie
ustawowego terminu.
W odniesieniu do pełnomocnictwa uzupełnionego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
Zamawiający podniósł,że możliwośćuzupełnienia pełnomocnictwa na podstawie
powyższego przepisu jest instytucjąodrębnąod potwierdzenia jednostronnej czynności
prawnej dokonanej w cudzym imieniu bez umocowania, a zatem pełnomocnictwo do
złożenia oferty musi byćwystawione najpóźniej w dniu składania oferty. Zdaniem
Zamawiającego art. 26 ust. 3 znajduje zastosowanie w sytuacji, gdy wykonawca posiada
w dniu składania ofert właściwe pełnomocnictwo, jednakże omyłkowo nie załączy go do
oferty.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła,że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ześrodków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a w przypadku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp poniesie szkodę.
Z dokumentacji przetargowej wynika,że w dniu 3 sierpnia 2010 r. Zamawiający
poinformował wykonawców o wyniku postępowania i wykluczeniu Odwołującego. Jako
uzasadnienie wykluczenia Zamawiający wskazał,że w odpowiedzi na wezwanie wykonawca
doręczył pełnomocnictwo wystawione 16 lipca 2010 r., tj. po terminie składania ofert, co –
zdaniem Zamawiającego – jest nieprawidłowe i oznacza,że oferta została złożona bez
stosownego umocowania. W treści pisma znajduje sięinformacja o wykluczeniu wykonawcy
z postępowania oraz powołany jest przepis art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp jako podstawa odrzucenia
oferty.
Przede wszystkim Izba ustaliła,że Zamawiający dokonał odrzucenia oferty
Odwołującego, nie zaśwykluczenia wykonawcy z postępowania. Zamawiający błędnie
zamieścił w piśmie dotyczącym wyniku postępowania, jak równieżw protokole
z postępowania (druk ZP-1, druk ZP-18) informacjęo wykluczeniu Odwołującego, brak było
jednak podstaw do takiej czynności, a sam Zamawiający na rozprawie przed KrajowąIzbą
Odwoławcząwyjaśnił,że faktycznie dokonał czynności odrzucenia oferty, natomiast
informacje o wykluczeniu wynikały wyłącznie z omyłki. Zatem ocenie w niniejszym
podstępowaniu odwoławczym podlegała czynnośćodrzucenia oferty Odwołującego.
Oceniając prawidłowośćodrzucenia oferty Izba uwzględniła całokształt okoliczności,
które wpłynęły na decyzjęZamawiającego o dokonaniu tej czynności, nie pomijając kwestii
prawidłowości pierwszego pełnomocnictwa, bowiem stanowisko Zamawiającego wobec tego
właśnie pełnomocnictwa uruchomiło proceduręwezwania do uzupełnienia i wywołało ciąg
zdarzeń, które skutkowały odrzuceniem oferty. Ograniczenie rozpoznania sprawy jedynie do
prawidłowości pełnomocnictwa uzupełnionego w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, ze względu
na fakt niezaskarżenia czynności wezwania (co podnosił Zamawiający) byłoby
nieuzasadnione. Izba stanęła na stanowisku, iżz faktu,że wykonawca uzupełnił na
wezwanie zamawiającego dokumenty, nie można wywodzić,że przyznał on Zamawiającemu
racjęco do oceny pierwszego pełnomocnictwa. Zrozumiałe jest,że wykonawca, kierując się
względami
racjonalności
i
ekonomiki
postępowania,
uzupełnia
dokumenty
w kwestionowanym przez Zamawiającego zakresie bez zaskarżania czynności wezwania,
licząc na zakończenie w korzystny dla siebie sposób sporu co do poprawności oferty (czy też
na niedopuszczenie do takiego sporu). To dopiero czynnośćodrzucenia oferty, jako
bezpośrednio wpływająca na sytuacjęwykonawcy w postępowaniu i na wynik tego
postępowania, jest tączynnością, wobec której wykonawcy – kierując sięwzględami
racjonalnego działania – korzystająześrodków ochrony prawnej.
Izba ustaliła,że pełnomocnictwo załączone przez Odwołującego do oferty
wystawione zostało przez osobęuprawnionądo reprezentacji przedsiębiorcy zagranicznego
w oddziale, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do oferty. W ocenie Izby osoba, która
podpisała ofertębyła prawidłowo umocowana, działała bowiem na podstawie
pełnomocnictwa udzielonego przez osobęuprawnionądo reprezentacji oddziału.
Zgodnie z przepisem art. 85 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej,
oddział tworzony jest w celu wykonywania przez przedsiębiorcęzagranicznego działalności
na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Istotąoddziału jest to,że działa on w imieniu i na
rzecz przedsiębiorcy zagranicznego, w ramach prowadzonej przez niego działalności
gospodarczej. Tworząc oddział, przedsiębiorca zagraniczny zobowiązany jest – zgodnie
z art. 87 przywołanej wyżej ustawy – ustanowićosobęupoważnionądo reprezentowania go
w oddziale. W ocenie Izby nie mażadnych podstaw do twierdzenia,że upoważnienie to nie
obejmuje złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czy
udzielenia pełnomocnictwa do jej złożenia. Istotąi celem tworzenia oddziałów i ustanawiania
osób upoważnionych do reprezentowania przedsiębiorcy zagranicznego w oddziale, jest
właśnie umożliwienie podejmowania czynności bezpośrednio przez oddział i bez potrzeby
uzyskiwania dodatkowych pełnomocnictw. Zatem osoba ujawniona w KRS jako upoważniona
do reprezentacji w oddziale, może – na podstawie swojego upoważnienia – podejmować
wszelkie czynności związane z działalnościąprzedsiębiorcy na terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, nie wyłączając udzielania pełnomocnictw.
Powyższe ustalenia i wnioski sąwystarczające do stwierdzenia,że brak było podstaw
do wezwania Odwołującego do uzupełnienia pełnomocnictwa, a następnie do odrzucenia
oferty. Jednakże z uwagi na fakt,że równieżprawidłowośćdrugiego pełnomocnictwa była
między stronami sporna, Izba odniosła siędo tej kwestii, stwierdzając,że uzupełnione na
wezwanie Zamawiającego pełnomocnictwo także należy uznaćza prawidłowe.
Nie można zgodzićsięz prezentowanym przez Zamawiającego poglądem,że art. 26
ust. 3 dotyczy wyłącznie sytuacji, w której wykonawca, posiadając w dniu składania ofert
prawidłowe pełnomocnictwo, omyłkowo nie załącza go do oferty. Celem, jaki przyświecał
wprowadzeniu do ustawy powyższego przepisu, było ograniczenie konieczności
wyeliminowania z postępowania wykonawców składających zawierającąuchybienia, ale
korzystnąi merytorycznie poprawnąofertę. Ustawodawca wyraźnie dopuścił więc możliwość
uzupełnienia dokumentów po terminie składania ofert, a data, z jakąte dokumenty zostały
wystawione nie przesądza o ich prawidłowości. Dopuszczenie możliwości złożenia
poprawnego pełnomocnictwa w miejsce pierwotnie przedłożonego – wadliwego, wskazuje na
dopuszczalność
wydania
pełnomocnictwa
niewadliwego
dopiero
po
wezwaniu
Zamawiającego.
Przy
przyjęciu
przeciwnej
interpretacji
–
prezentowanej
przez
Zamawiającego – procedura określona w przepisie art. 26 ust. 3 utraciłby swój sens i cel.
Należy równieżzauważyć,że art. 26 ust. 3 zd. 2, mówiący o terminie, na jaki mają
potwierdzaćokreślony stan uzupełnione dokumenty, nie dotyczy pełnomocnictw, ale jedynie
dokumentów
potwierdzających
spełnianie
przez
wykonawcę
warunków
udziału
w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy usługi lub roboty budowlane
wymagańzamawiającego. Ponadto zauważyćnależy,że jeśli mocodawca potwierdza
pisemnie umocowanie do złożenia oferty, oznacza to,że potwierdza wykonanączynność
i zgodnośćtej czynności z jego wolą. Celowośćodrzucenia takiej oferty byłaby więc niczym
nieuzasadniona.
Izba zwróciła równieżuwagę, iżwobec zamieszczenia w ustawie Pzp szczegółowej
regulacji dotyczącej uzupełniania pełnomocnictw, oceny tego uzupełnienia należy
dokonywaćw oparciu o tęustawę, nie zaśo przepisy Kodeksu cywilnego, mające
zastosowanie jedynie w sprawach nieuregulowanych w Pzp.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby:
………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
