rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-08-26
rok: 2010
data dokumentu: 2010-08-26
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 1750/10
KIO 1750/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 16 sierpnia 2010 r. przez Agencję Naukowo – Techniczną SYMICO
sp. z o.o., 53 – 332 Wrocław, ul. Powstańców Śląskich 54A/2a w postępowaniu
prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 4, 20 – 954 Lublin, ul.
Dr K. Jaczewskiego 8
wniesionego w dniu 16 sierpnia 2010 r. przez Agencję Naukowo – Techniczną SYMICO
sp. z o.o., 53 – 332 Wrocław, ul. Powstańców Śląskich 54A/2a w postępowaniu
prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 4, 20 – 954 Lublin, ul.
Dr K. Jaczewskiego 8
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Agencję Naukowo – Techniczną SYMICO sp. z
o.o., 53 – 332 Wrocław, ul. Powstańców Śląskich 54A/2a i nakazuje:
1) zaliczyćw poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonąprzez Agencję Naukowo
– Techniczną SYMICO sp. z o.o., 53 – 332 Wrocław, ul. Powstańców Śląskich
54A/2a tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Lublinie.
Przewodniczący:
…………………………
Uzasadnienie wyroku z dnia 25.08.2010 r. sygn. akt KIO 1750/10
W dniu 16 sierpnia 2010 roku Odwołujący Agencja Naukowo - Techniczna SYMICO Sp.
z o.o., na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r., nr 113, poz. 759), zwanej dalej „ustawąPzp” w związku
z otrzymaniem w dniu 5 sierpnia 2010 roku zawiadomienia o wyborze ofert, wniósł
odwołanie wobec czynności podjętych przez Zamawiającego, którym jest Samodzielny
Publiczny Szpital Kliniczny nr 4 w Lublinie w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w ramach realizacji projektu pn:
„Utworzenie Makroregionalnego Centrum Inwazyjnej Diagnostyki i Chirurgicznego Leczenia
Raka Płuca w SPSK4 w Lublinie" współfinansowany z POIŚ, priorytet XII, działalnie 12.2,
zadanie nr 11 - laser operacyjny.
numer ogłoszenia o zamówieniu 2010/S 109-165283
Przedmiotem odwołania sądziałania i zaniechania Zamawiającego polegające na:
1. nie odrzuceniu oferty złożonej przez SHAR-POL sp. z o.o. z siedzibąw Gliwicach (dalej:
Wykonawca wybrany), mimoże jej treśćnie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ);
2. nie odrzuceniu oferty złożonej przez Wykonawcęwybranego, mimoże jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. z 2003 r. Dz.U. Nr 153, poz. 1503 ze
zm.),
3. dokonanie nieprawidłowej, naruszającej zasady uczciwej konkurencji, oceny oferty
Wykonawcy wybranego, poprzez przyznanie jej maksymalnej liczby punktów i wybranie
jej jako oferty najkorzystniejszej, mimoże oferta ta powinna zostaćodrzucona,
4. nie dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty i nie wybraniu jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez AgencjęNaukowo - TechnicznąSYMICO sp. z o.o. (dalej:
Odwołujący), mimoże w przypadku dokonania prawidłowej oceny ofert oferta ta
uzyskałaby największąliczbępunktów i zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza.
Działaniu Zamawiającego zarzuca Odwołujący naruszenie następujących przepisów
prawa:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp w związku z pkt III A lit. c) dalej:
SIWZ poprzez nie odrzucenie oferty złożonej przez SHAR-POL sp. z o.o. z siedzibą
w Gliwicach, mimoże treśćtej oferty nie odpowiada treści SIWZ,
2. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez nie odrzuceniu oferty złożonej przez SHAR-POL
sp. z o.o. z siedzibąw Gliwicach, mimoże jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (tj. z 2003 r. Dz.U. Nr 153, poz. 1503 ze zm.),
3. art. 91 ust. 1 w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp oraz w związku z postanowieniami
rozdziału XI pkt 3 SIWZ poprzez:
a. dokonanie nieprawidłowej, naruszającej zasady uczciwej konkurencji, oceny oferty
Wykonawcy wybranego, poprzez przyznanie jej maksymalnej liczby punktów, mimoże oferta ta powinna zostaćodrzucona,
b. nie dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty i nie wybraniu jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Odwołującego, mimoże w przypadku dokonania prawidłowej
oceny ofert oferta ta uzyskałaby największąliczbępunktów i zostałaby wybrana jako
najkorzystniej sza.
4. art.
7
ustawy
Pzp
poprzez
przeprowadzenie
postępowania
o
udzielenie
zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, co polegało na nie odrzuceniu oferty Wykonawcy wybranego
i wybraniu jej jako najkorzystniejszej, mimo iżjej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji.
Naruszenia wymienionych. przepisów prawa miały istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w związku z tym Odwołujący wnosi
o uwzględnienie niniejszego odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty,
2.
dokonania ponownej oceny ofert złożonych w niniejszym postępowaniu,
3.
dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.
Ewentualnie wnosi o unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w zakresie zadania nr 11 z uwagi na fakt, iżpostępowanie obarczone jest wadą
uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy, tj. na mocy art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa Zamówień
Publicznych.
W celu wykazania interesu prawnego, Odwołujący siępodnosi, iżw przypadku
dokonania przez Zamawiającego prawidłowej oceny ofert z uwzględnieniem faktu, iż
złożenie oferty przez Wykonawcęwybranego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, a treść
jego oferty jest niezgodna z treściąSIWZ, jego oferta otrzymałaby największąliczbę
punktów, a tym samym zostałaby przez Zamawiającego wybrana jako najkorzystniejsza.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazuje,że w dniu 4_sierpnia 2010 r. Zamawiający
rozstrzygnął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego w ramach realizacji projektu pn: „Utworzenie Makroregionalnego Centrum
Inwazyjnej Diagnostyki i Chirurgicznego Leczenia Raka Płuca w SPSK4 w Lublinie"
i dokonał wyboru najkorzystniejszych ofert, w tym najkorzystniejszej oferty na zadanie nr 11.
Odwołujący sięotrzymał zawiadomienie o wyborze ofert 5 sierpnia 2010 r., w związku
z czym termin do wniesienia niniejszego odwołania został zachowany.
Decyzja Zamawiającego o wyborze oferty Wykonawcy Wybranego w ramach zadania
nr 11 - laser operacyjny jest niezgodna z przepisami prawa oraz postanowieniami SIWZ
z uwagi na następujące okoliczności:
Zgodnie z pkt III A lit. c) SIWZ w postępowaniu o udzielenie zamówienia mogą
ubiegaćsięwykonawcy, którzy nie podlegająwykluczeniu z postępowania zgodnie z art. 24
ustawy Pzp oraz spełniająwarunek dotyczący dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym oraz zasobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Zdaniem Odwołującego sięWykonawca wybrany w zakresie zadania nr 11 nie
dysponuje odpowiednim potencjałem technicznym oraz nie ma możliwości zgodnego
z prawem wykonania tego zamówienia i dostarczenia Zamawiającemu oferowanego lasera.
SHAR - POL Sp. z o.o. zaoferowała bowiem półprzewodnikowy laser diodowy o długości fali
1318 nm i mocy 80 W, według treści oferty produkowany przez firmęBiolitec AG z/s
w Niemczech. Produktu tego jednak zdaniem Odwołującego Wykonawca nie ma możliwości
dostarczyć, albowiem firma Biolitec AG nie ma prawnej możliwości jego wyprodukowania.
Powyższe wynika z faktu,że produkt ten - laser diodowy o długości fali w zakresie
1100 - 1400 nm, o mocy wyjściowej 25 W, a więc laser o długości fali 1318 nm i posiadający
moc 80W, jest przedmiotem ochrony prawnej - patentu udzielonego na rzecz spółki Rolle
und Rolle GmbH und Co KG z/s w Salzburgu (Austria) (wpisanej do rejestru przedsiębiorców
nr FN 285801x.) w niemieckim Urzędzie ds. Patentów i Marek pod nr DE 20 2006 020 720
Ul oraz objętego europejskim zgłoszeniem patentowym nr EP 06754687.
Na dowód czego Odwołujący składa wyciąg z europejskiego zgłoszenia patentowego
wraz z tłumaczeniem, opis patentowy wraz z tłumaczeniem przysięgłym, wyciąg z Głównego
Rejestru Firm wraz z tłumaczeniem przysięgłym, pismo Rolle und Rolle GmbH und Co KG
z/s w Salzburgu z 11 sierpnia 2010 r. wraz z tłumaczeniem.
Spółka Rolle und Rolle GmbH und Co KG z/s w Salzburgu (Austria) nie udzieliła
spółce Biolitec AG z/s w Jena (w Niemczech) licencji do korzystania z patentu i zgodnie
z oświadczeniem jej Prezesa z dnia 12 sierpnia 2010 r., nie zamierza użyczaćżadnych praw
do produkowania, rozpowszechniania oraz stosowania w/w produktu, ani spółce Biolitec AG
z/s w Niemczech, ani teżspółce SHAR - POL Sp. z o.o. z/s w Gliwicach. Co więcej spółka
Rolle und Rolle GmbH und Co KG z/s w Salzburgu posiada patentowy wzorzec użytkowy
chroniący własnośćintelektualnąw Niemczech, w związku z czymżaden podmiot, w tym
równieżBiolitec AG z/s w Niemczech, nie może wyprodukowaćlasera diodowego
zaoferowanego przez WykonawcęWybranego. Samo więc zadeklarowanie jego produkcji
i zaoferowanie dostarczenia takiego urządzenia własnej produkcji na rzecz
Wykonawcy wybranego stanowi naruszenie praw własności intelektualnej, co jest
czynem nieuczciwej konkurencji.
Na dowód tego Odwołujący składa pismo Rolle und Rolle GmbH und Co KG z/s
w Salzburgu z 11 sierpnia 2010 r. wraz z tłumaczeniem, pismo Rolle und Rolle GmbH und
Co KG z/s w Salzburgu z 1 lipca 2010 r. -oświadczenie o przyznaniu Odwołującemu się
uprawnienia do rozpowszechniania laserów przez niąprodukowanych na potrzeby
niniejszego przetargu wraz z tłumaczeniem przysięgłym.
Zgodnie bowiem z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Złożenie zatem przez
Wykonawcęwybranego zapewnienia o tym, iżBiolitec AG z/s w Niemczech jest
producentem urządzenia chronionego wzorem użytkowym nadanym przez Niemiecki Urząd
ds. Patentów i Marek, który został udzielony Rolle und Rolle GmbH und Co KG z/s
w Salzburgu i zaoferowanie jego wyprodukowania i dostarczenia na rzecz Zamawiającego
narusza interes Rolle und Rolle GmbH und Co KG z/s w Salzburgu i może zagrażać
interesowi Zamawiającego. Doprowadzi to bowiem do zawarcia umowy, której wykonanie
będzie prawnie niemożliwe, a przystąpienie do jej realizacji stanowićbędzie naruszenie praw
spółki Rolle und Rolle GmbH und Co KG z/s w Salzburgu z patentu, co uruchomi roszczenia
cywilnoprawne tej spółki także przeciwko Zamawiającemu i uniemożliwi mu korzystanie
z lasera. Tym samym w przypadku dostarczenia Zamawiającemu lasera przez Wykonawcę
Wybranego nie tylko zostanie on pozbawiony możliwości korzystania z tego urządzenia, lecz
także Zamawiający poniesie negatywne konsekwencje finansowe w postaci konieczności
zadośćuczynienia roszczeniom odszkodowawczym na rzecz podmiotu uprawnionego
z wzorca użytkowego i tym samym własności intelektualnej.
Zdaniem Odwołującego zarówno firma Biolitec AG z/s w Niemczech jak i Wykonawca
wybrany mająświadomośćtego, iżwyłączne prawa do produkcji przedmiotowego lasera
przysługująfirmie Rolle und Rolle GmbH und Co KG z/s w Salzburgu, bowiem uzyskała ona
patent na tego rodzaju laser w Niemczech, a od 2006 r. toczy siępostępowanie o uzyskanie
rejestracji na obszarze całej Unii Europejskiej. Na powyższe wskazuje fakt, iżinformacja
o produkcji zaoferowanego lasera przez Biolitec AG z/s w Niemczech nie znajduje sięna
stronie internetowej tej spółki. Nie ma jej także wżadnych ofertach, folderach i dokumentach
Biolitec AG o czymświadczy między innymi strona internetowa z ofertąBiolitec AG:
http://www.biolitec-us.com/products_ lasers.html, na której wyszczególnione sąwszystkie
rodzaje długości oferowanych fal z zaznaczeniem, jakiego rodzaju procedur one dotyczą.
Odwołujący przytacza także brzmienie przepisu art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 14 marca
2003 r. o dokonywaniu europejskich zgłoszeńpatentowych oraz o skutkach patentu
europejskiego w Rzeczpospolitej Polskiej (Dz.U. Nr 65, poz. 598), zgodnie z którym: „Do
każdego europejskiego zgłoszenia patentowego opublikowanego w sposób określony
w Konwencji, w którym Rzeczpospolita Polska została wyznaczona jako kraj ochrony,
stosuje się odpowiednio przepisy art. 25 ust. 3, art. 26 ust. 2 i art. 287 oraz, z zastrzeżeniem
ust. 2, art. 288 Prawa własności przemysłowej". Zgodnie zaśz art. 66 Konwencji z dnia
5 października 1973 r. o udzielaniu patentów europejskich (Konwencja o patencie
europejskim), sporządzona w Monachium dnia 5 października 1973 r., zmieniona aktem
zmieniającym artykuł 63 Konwencji z dnia 17 grudnia 1991 r. oraz decyzjami Rady
Administracyjnej Europejskiej Organizacji Patentowej z dnia 21 grudnia 1978 r. 13 grudnia
1994 r. 20 października 1995 r., 5 grudnia 1996 r. oraz 10 grudnia 1998 r. wraz z Protokołami
stanowiącymi jej integralnączęść(Dz.U. 2004, Nr 79, poz. 737), którego Rzeczpospolita
Polska jest stroną: „Europejskie zgłoszenie patentowe, któremu nadano datą zgłoszenia, jest
w wyznaczonych umawiających się państwach równoznaczne ze zwykłym zgłoszeniem
krajowym i, tam gdzie ma to zastosowanie, z pierwszeństwem zastrzeżonym w europejskim
zgłoszeniu patentowym". Tym samym samo europejskie zgłoszenie patentowe powoduje
powstanie ochrony prawnej dla podmiotu zgłaszającego na terenie Rzeczpospolitej,
a powyższe działania Wykonawcy wybranego oraz Biolitec AG naruszająto prawo, co
stanowi teżczyn nieuczciwej konkurencji.
W związku z powyższym fakt nie odrzucenia oferty Wykonawcy wybranego
i wybrania jej jako oferty najkorzystniejszej stanowi naruszenie wskazanych przepisów
Prawa ZamówieńPublicznych i postanowieńSIWZ.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, stanowisk i oświadczeń stron zaprezentowanych w toku rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbęodwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 roku, tj. po wejściu wżycie nowelizacji ustawy
Prawo zamówieńpublicznych z dnia 5 listopada 2009 roku o zmianie ustawy – Prawo
zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr
206, poz. 1591) – tzw. „małej nowelizacji” oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 roku o zmianie
ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778)
– tzw. „dużej nowelizacji” do rozpoznawania odwołania majązastosowanie przepisy Prawo
zamówieńpublicznych w brzmieniu nadanym nowelizacjami, które weszły wżycie
odpowiednio dnia 22 grudnia 2009 roku oraz 29 stycznia 2010 roku.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Po trzecie ustalono, iżWykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w złożeniu
odwołania, gdyżpotwierdzenie sięzarzutów nie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy
oznaczałoby dla Odwołującego możliwośćuzyskania zamówienia ze względu na złożenie
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Tym samym wypełniona została materialnoprawna
przesłanka do rozpoznania odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W związku z tak ustalonym we wstępie uzasadnienia stanem faktycznym, biorąc
pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje:
Zarzuty zawarte w odwołaniu nie zasługująna uwzględnienie.
Punktem wyjścia dla rozważańIzby o naruszeniu przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych przez Zamawiającego jest to, czy w ogóle Zamawiający w jakikolwiek sposób
mógł naruszyćwskazane przez Odwołującego przepisy.
Po pierwsze wskazaćnależy,że Zamawiający nie wymagał od wykonawców
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku posiadania określonej zdolności
technicznej (potencjału technicznego) do wykonania zamówienia. W tym zakresie
Zamawiający poprzestał na oświadczeniu wykonawców.
Odwołujący wskazuje,że Zamawiający swoim działaniem bądźzaniechaniem
działania naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp w związku z pkt
III A lit. c) dalej: SIWZ poprzez nie odrzucenie oferty złożonej przez SHAR-POL sp. z o.o.
z siedzibąw Gliwicach, mimoże treśćtej oferty nie odpowiada treści SIWZ. Jednakże ani
w odwołaniu, ani teżna rozprawie Odwołujący nie przedstawił dowodów potwierdzających
głoszone przez niego tezy. Nie wskazano, w którym miejscach złożona przez wybranego
wykonawcęoferta nie spełnia wymogów określonych w SIWZ, przez co nie wykazano w jaki
sposób treśćzłożonej oferty nie odpowiada treści SIWZ. Laser zaproponowany przez
wybranego wykonawcęspełnia wszystkie wymogi co do parametrów określonych przez
Zamawiającego. Potwierdza to z resztąocena parametrów dokonana przez Zamawiającego
w ramach oceny ofert. Odwołujący nie kwestionujeżadnych ze wskazywanych parametrów,
czy teżoceny dokonanej w tym zakresie przez Zamawiającego, dlatego teżIzba nie znalazła
podstaw do uznania powyższego zarzutu. Nie wskazano w jaki sposób treśćzłożonej oferty
nie odpowiada treści SIWZ. Co więcej wskazywanie na naruszenie przepisów art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp nie jest związane z warunkiem posiadania określonej zdolności technicznej
do wykonania zamówienia. Zdaje się,że Odwołujący myli pojęcie spełniania warunków
udziału w postępowaniu z warunkami odnoszącymi siędo przedmiotu zamówienia.
Z powodu nie spełniania warunków udziału w postępowaniu (tzw. warunków podmiotowych)
dany wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania, a jego oferta uważana jest za ofertę
odrzuconąw postępowaniu. Nie ma to jednak nic wspólnego z merytorycznątreściąoferty
odnoszącąsiędo przedmiotu zamówienia, z powodu której oferta powinna zostać
odrzucona.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iżZamawiający nie naruszył swoim działaniem
przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
co powoduje,że odwołanie, na podstawie art. 192 ust. 1 wskazanej ustawy nie zasługuje na
uwzględnienie.
Kolejny z zarzutów dotyczy nie odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji.
Jednąz naczelnych zasad udzielania zamówieńpublicznych jest zasada uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Dlatego
uzasadnione jest odrzucenie oferty tego z wykonawców, który narusza przedmiotowąregułę.
Naruszenie polega na utrudnieniu dostępu do rynku innym wykonawcom. Niemniej jednak
należy miećna uwadze fakt,że zarzut dopuszczenia sięprzez wykonawcęczynu
nieuczciwej konkurencji powinien byćudowodniony (art. 6 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp)
oraz uzasadniony przez przytoczenie konkretnego przepisu ustawy z 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.). Tak
więc uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na
czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowanie go jako konkretnego deliktu ujętego
w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym
rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 ustawy.
Należy jednak przy posługiwaniu siętąustawąmiećna względzie fakt, iżprzewiduje
ona drogęsądowądochodzenia roszczeńz tytułu naruszania uczciwej konkurencji. Wątpliwa
jest zatem możliwośćjednoznacznego stwierdzenia przez Zamawiającego popełnienia czynu
nieuczciwej konkurencji i podejmowania na tej podstawie decyzji o odrzuceniu oferty.
W tym zakresie także Odwołujący sięprzywołuje przepisy ustawy z dnia 14 marca
2003 roku o dokonywaniu europejskich zgłoszeńpatentowych oraz skutkach patentu
europejskiego w Rzeczypospolitej Polskiej. W ustawie tej znajduje sięodesłanie do
Konwencji z dnia 5 października 1973 roku o udzielaniu patentów europejskich.
Z przywoływanej ustawy wynika,że do każdego europejskiego zgłoszenia patentowego
opublikowanego w sposób określony w Konwencji, w którym Polska została wyznaczona
jako kraj ochrony, stosuje sięodpowiednio przepisy art. 25 ust. 3, art. 26 ust. 2 i art. 287
oraz z pewnymi zastrzeżeniami art. 288 Prawa własności przemysłowej. Art. 288 tejże
ustawy mówi o tym,że skorzystaćz tytułu naruszenia patentu można po uzyskaniu patentu.
Warunkiem skorzystania z dochodzenia roszczeńwynikających z art. 287 Prawa własności
przemysłowej jest, jeżeli jest ono wywodzone z ogłoszenia o zgłoszeniu wynalazku,
obowiązek zamieszczenia informacji o tłumaczeniu na język polski zastrzeżeńpatentowych
zgłoszenia patentowego. Zgodnie zaśz art. 66 Konwencji (…) europejskie zgłoszenie
patentowe, któremu nadano datęzgłoszenia, jest równoznaczne z zwykłym zgłoszeniem
krajowym.
W ocenie Odwołującego złożenie przez wybranego wykonawcęoferty, w której
zaproponował on produkt, w ocenie Odwołującego objęty ochronąpatentową, stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji i z tego powodu oferta taka powinna podlegaćodrzuceniu.
Z przywoływanych przez Odwołującego przepisów nie wynika jednak wprost skutek
w postaci ochrony przyznawanej europejskiemu zgłoszeniu patentowemu.
Faktem jest,że od momentu publikacji zgłoszenia zgłaszającemu przysługuje
ochrona tymczasowa na wynalazek.
Zgłoszenie patentowe przewiduje tymczasowąochronępatentowąw tych państwach,
w których zostało ono opublikowane. Jednak ochrona odnosząca siędo opublikowanego
europejskiego zgłoszenia patentowego nie może byćmniejsza niżochrona przewidziana
przez krajowe wnioski patentowe. Od momentu publikacji europejskiego zgłoszenia
patentowego każde umawiające siępaństwo przyznaje możliwośćodpowiedniego
roszczenia o odszkodowanie, tak jak miałoby to miejsce w przypadku, gdyby został
naruszony patent krajowy (EPC, art. 67). Wymieniona tymczasowa ochrona rozpoczyna się
od chwili przetłumaczenia zgłoszenia patentowego na jeden z języków urzędowych lub od
momentu udostępnienia takiego tłumaczenia do wiadomości publicznej, zgodnie
z przepisami krajowymi lub powiadomienia osoby korzystającej z wynalazku w tym państwie
(EPC, art. 67). Aby ochrona patentowa obowiązywała, zgłoszenie patentowe nie może być
wycofane lub odrzucone. Zakres ochrony jest określany na podstawie treści zastrzeżeń
patentowych. Opis patentu i rysunki używane sądo interpretacji zastrzeżeńpatentowych.
(EPC, art. 69).
Od daty publikacji europejskiego zgłoszenia zgłaszający może domagaćsięod
każdej osoby, która stosuje wynalazek w danym państwie, stosownego w danych
okolicznościach odszkodowania, w przypadku gdy taka osoba ponosiłaby odpowiedzialność
za naruszenie patentu krajowego na mocy prawa krajowego.
Każde umawiające siępaństwo, którego język urzędowy nie jest językiem
postępowania może postanowić,że ochrona tymczasowa nie służy do czasu, dopóki
tłumaczenie zastrzeżeńna urzędowy język tego państwa, nie zostanie:
a) udostępnione do wiadomości publicznej w sposób określony prawem krajowym, lub
b) przekazane osobie stosującej wynalazek w tym państwie.
Na podstawie złożonych w postępowaniu ofert Zamawiający nie był w stanie
stwierdzićczy oferta złożona przez wybranego wykonawcęstanowi czyn nieuczciwej
konkurencji. Zamawiający nie miał obowiązku badania czy proponowane przez wykonawców
produkty objęte sąochronąpatentową. Po pierwsze, takie wymagania nie znalazły się
w zapisach SIWZ, po drugie nawet dokonując takiej oceny, Zamawiający mógłby narazićsię
na roszczenia odszkodowawcze, jeżeli dokonana przez niego ocen okazałaby się
nieprawidłowa. Zamawiający nie miał teżmożliwości wyjaśnienia w tym zakresie treści oferty
z wykonawcami ponieważżądanie takie wychodziłoby pozażądania zawarte w SIWZ
i ogłoszeniu o zamówieniu, co jest na gruncie Prawa zamówieńpublicznych
niedopuszczalne.
Odwołujący, w ocenie składu orzekającego, nie udowodnił ponad wszelką
wątpliwość,że oferta wybranego wykonawcy podlega odrzuceniu jakoże jej złożenie
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Jeżeli rzeczywiście oferowany przez wybranego
Wykonawcęprodukt podlega ochronie przysługującej z tytułu europejskiego zgłoszenia
patentowego, to Odwołujący, na gruncie przepisów Prawa własności przemysłowej czy też
Konwencji
o udzielaniu patentów europejskich ma prawo wystąpićz roszczeniem
odszkodowawczym przeciwko osobie lub firmie, która jego prawa narusza. Pozycja
Zamawiającego jest w tym stosunku irrelewantna, ponieważspór toczył siębędzie między
stronami niezależnymi od Zamawiającego. Co więcej roszczenia odszkodowawcze polegać
mogąnażądaniu zaniechania naruszenia, wydania bezpodstawnie uzyskanych korzyści,
a w przypadku zawinionego naruszenia możnażądaćnaprawienia wyrządzonej szkody na
zasadach ogólnych lub przez zapłatęsumy pieniężnej w wysokości, np. odpowiadającej
opłacie licencyjnej. Nie zachodzi więc niebezpieczeństwo niewykonania zamówienia na
rzecz Zamawiającego, jak podnosi w odwołaniu Odwołujący się, ponieważewentualny spór
nie będzie dotyczył etapu realizacji zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iżZamawiający nie naruszył swoim działaniem
przepisów art. 89 ust. 1 pkt 3, a tym samym nie naruszył art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Tym samym, decyzja Zamawiającego o nie odrzuceniu oferty wybranego Wykonawcy
nie naruszyła przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych i była uzasadniona.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iżZamawiający nie naruszył swoim działaniem
przepisów wskazanych w petitum odwołania, tym samym odwołanie, na podstawie art. 192
ust. 1 wskazanej ustawy podlegało oddaleniu. W ocenie Izby zarzuty Odwołującego
w stosunku do czynności lub zaniechańZamawiającego nie potwierdziły sięi podjęte decyzje
nie miały wpływu na wynika postępowania .
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 5 ust 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r.,
Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Agencję Naukowo – Techniczną SYMICO sp. z
o.o., 53 – 332 Wrocław, ul. Powstańców Śląskich 54A/2a i nakazuje:
1) zaliczyćw poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonąprzez Agencję Naukowo
– Techniczną SYMICO sp. z o.o., 53 – 332 Wrocław, ul. Powstańców Śląskich
54A/2a tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Lublinie.
Przewodniczący:
…………………………
Uzasadnienie wyroku z dnia 25.08.2010 r. sygn. akt KIO 1750/10
W dniu 16 sierpnia 2010 roku Odwołujący Agencja Naukowo - Techniczna SYMICO Sp.
z o.o., na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r., nr 113, poz. 759), zwanej dalej „ustawąPzp” w związku
z otrzymaniem w dniu 5 sierpnia 2010 roku zawiadomienia o wyborze ofert, wniósł
odwołanie wobec czynności podjętych przez Zamawiającego, którym jest Samodzielny
Publiczny Szpital Kliniczny nr 4 w Lublinie w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w ramach realizacji projektu pn:
„Utworzenie Makroregionalnego Centrum Inwazyjnej Diagnostyki i Chirurgicznego Leczenia
Raka Płuca w SPSK4 w Lublinie" współfinansowany z POIŚ, priorytet XII, działalnie 12.2,
zadanie nr 11 - laser operacyjny.
numer ogłoszenia o zamówieniu 2010/S 109-165283
Przedmiotem odwołania sądziałania i zaniechania Zamawiającego polegające na:
1. nie odrzuceniu oferty złożonej przez SHAR-POL sp. z o.o. z siedzibąw Gliwicach (dalej:
Wykonawca wybrany), mimoże jej treśćnie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ);
2. nie odrzuceniu oferty złożonej przez Wykonawcęwybranego, mimoże jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. z 2003 r. Dz.U. Nr 153, poz. 1503 ze
zm.),
3. dokonanie nieprawidłowej, naruszającej zasady uczciwej konkurencji, oceny oferty
Wykonawcy wybranego, poprzez przyznanie jej maksymalnej liczby punktów i wybranie
jej jako oferty najkorzystniejszej, mimoże oferta ta powinna zostaćodrzucona,
4. nie dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty i nie wybraniu jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez AgencjęNaukowo - TechnicznąSYMICO sp. z o.o. (dalej:
Odwołujący), mimoże w przypadku dokonania prawidłowej oceny ofert oferta ta
uzyskałaby największąliczbępunktów i zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza.
Działaniu Zamawiającego zarzuca Odwołujący naruszenie następujących przepisów
prawa:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp w związku z pkt III A lit. c) dalej:
SIWZ poprzez nie odrzucenie oferty złożonej przez SHAR-POL sp. z o.o. z siedzibą
w Gliwicach, mimoże treśćtej oferty nie odpowiada treści SIWZ,
2. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez nie odrzuceniu oferty złożonej przez SHAR-POL
sp. z o.o. z siedzibąw Gliwicach, mimoże jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (tj. z 2003 r. Dz.U. Nr 153, poz. 1503 ze zm.),
3. art. 91 ust. 1 w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp oraz w związku z postanowieniami
rozdziału XI pkt 3 SIWZ poprzez:
a. dokonanie nieprawidłowej, naruszającej zasady uczciwej konkurencji, oceny oferty
Wykonawcy wybranego, poprzez przyznanie jej maksymalnej liczby punktów, mimoże oferta ta powinna zostaćodrzucona,
b. nie dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty i nie wybraniu jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Odwołującego, mimoże w przypadku dokonania prawidłowej
oceny ofert oferta ta uzyskałaby największąliczbępunktów i zostałaby wybrana jako
najkorzystniej sza.
4. art.
7
ustawy
Pzp
poprzez
przeprowadzenie
postępowania
o
udzielenie
zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, co polegało na nie odrzuceniu oferty Wykonawcy wybranego
i wybraniu jej jako najkorzystniejszej, mimo iżjej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji.
Naruszenia wymienionych. przepisów prawa miały istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w związku z tym Odwołujący wnosi
o uwzględnienie niniejszego odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty,
2.
dokonania ponownej oceny ofert złożonych w niniejszym postępowaniu,
3.
dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.
Ewentualnie wnosi o unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w zakresie zadania nr 11 z uwagi na fakt, iżpostępowanie obarczone jest wadą
uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy, tj. na mocy art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa Zamówień
Publicznych.
W celu wykazania interesu prawnego, Odwołujący siępodnosi, iżw przypadku
dokonania przez Zamawiającego prawidłowej oceny ofert z uwzględnieniem faktu, iż
złożenie oferty przez Wykonawcęwybranego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, a treść
jego oferty jest niezgodna z treściąSIWZ, jego oferta otrzymałaby największąliczbę
punktów, a tym samym zostałaby przez Zamawiającego wybrana jako najkorzystniejsza.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazuje,że w dniu 4_sierpnia 2010 r. Zamawiający
rozstrzygnął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego w ramach realizacji projektu pn: „Utworzenie Makroregionalnego Centrum
Inwazyjnej Diagnostyki i Chirurgicznego Leczenia Raka Płuca w SPSK4 w Lublinie"
i dokonał wyboru najkorzystniejszych ofert, w tym najkorzystniejszej oferty na zadanie nr 11.
Odwołujący sięotrzymał zawiadomienie o wyborze ofert 5 sierpnia 2010 r., w związku
z czym termin do wniesienia niniejszego odwołania został zachowany.
Decyzja Zamawiającego o wyborze oferty Wykonawcy Wybranego w ramach zadania
nr 11 - laser operacyjny jest niezgodna z przepisami prawa oraz postanowieniami SIWZ
z uwagi na następujące okoliczności:
Zgodnie z pkt III A lit. c) SIWZ w postępowaniu o udzielenie zamówienia mogą
ubiegaćsięwykonawcy, którzy nie podlegająwykluczeniu z postępowania zgodnie z art. 24
ustawy Pzp oraz spełniająwarunek dotyczący dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym oraz zasobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Zdaniem Odwołującego sięWykonawca wybrany w zakresie zadania nr 11 nie
dysponuje odpowiednim potencjałem technicznym oraz nie ma możliwości zgodnego
z prawem wykonania tego zamówienia i dostarczenia Zamawiającemu oferowanego lasera.
SHAR - POL Sp. z o.o. zaoferowała bowiem półprzewodnikowy laser diodowy o długości fali
1318 nm i mocy 80 W, według treści oferty produkowany przez firmęBiolitec AG z/s
w Niemczech. Produktu tego jednak zdaniem Odwołującego Wykonawca nie ma możliwości
dostarczyć, albowiem firma Biolitec AG nie ma prawnej możliwości jego wyprodukowania.
Powyższe wynika z faktu,że produkt ten - laser diodowy o długości fali w zakresie
1100 - 1400 nm, o mocy wyjściowej 25 W, a więc laser o długości fali 1318 nm i posiadający
moc 80W, jest przedmiotem ochrony prawnej - patentu udzielonego na rzecz spółki Rolle
und Rolle GmbH und Co KG z/s w Salzburgu (Austria) (wpisanej do rejestru przedsiębiorców
nr FN 285801x.) w niemieckim Urzędzie ds. Patentów i Marek pod nr DE 20 2006 020 720
Ul oraz objętego europejskim zgłoszeniem patentowym nr EP 06754687.
Na dowód czego Odwołujący składa wyciąg z europejskiego zgłoszenia patentowego
wraz z tłumaczeniem, opis patentowy wraz z tłumaczeniem przysięgłym, wyciąg z Głównego
Rejestru Firm wraz z tłumaczeniem przysięgłym, pismo Rolle und Rolle GmbH und Co KG
z/s w Salzburgu z 11 sierpnia 2010 r. wraz z tłumaczeniem.
Spółka Rolle und Rolle GmbH und Co KG z/s w Salzburgu (Austria) nie udzieliła
spółce Biolitec AG z/s w Jena (w Niemczech) licencji do korzystania z patentu i zgodnie
z oświadczeniem jej Prezesa z dnia 12 sierpnia 2010 r., nie zamierza użyczaćżadnych praw
do produkowania, rozpowszechniania oraz stosowania w/w produktu, ani spółce Biolitec AG
z/s w Niemczech, ani teżspółce SHAR - POL Sp. z o.o. z/s w Gliwicach. Co więcej spółka
Rolle und Rolle GmbH und Co KG z/s w Salzburgu posiada patentowy wzorzec użytkowy
chroniący własnośćintelektualnąw Niemczech, w związku z czymżaden podmiot, w tym
równieżBiolitec AG z/s w Niemczech, nie może wyprodukowaćlasera diodowego
zaoferowanego przez WykonawcęWybranego. Samo więc zadeklarowanie jego produkcji
i zaoferowanie dostarczenia takiego urządzenia własnej produkcji na rzecz
Wykonawcy wybranego stanowi naruszenie praw własności intelektualnej, co jest
czynem nieuczciwej konkurencji.
Na dowód tego Odwołujący składa pismo Rolle und Rolle GmbH und Co KG z/s
w Salzburgu z 11 sierpnia 2010 r. wraz z tłumaczeniem, pismo Rolle und Rolle GmbH und
Co KG z/s w Salzburgu z 1 lipca 2010 r. -oświadczenie o przyznaniu Odwołującemu się
uprawnienia do rozpowszechniania laserów przez niąprodukowanych na potrzeby
niniejszego przetargu wraz z tłumaczeniem przysięgłym.
Zgodnie bowiem z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Złożenie zatem przez
Wykonawcęwybranego zapewnienia o tym, iżBiolitec AG z/s w Niemczech jest
producentem urządzenia chronionego wzorem użytkowym nadanym przez Niemiecki Urząd
ds. Patentów i Marek, który został udzielony Rolle und Rolle GmbH und Co KG z/s
w Salzburgu i zaoferowanie jego wyprodukowania i dostarczenia na rzecz Zamawiającego
narusza interes Rolle und Rolle GmbH und Co KG z/s w Salzburgu i może zagrażać
interesowi Zamawiającego. Doprowadzi to bowiem do zawarcia umowy, której wykonanie
będzie prawnie niemożliwe, a przystąpienie do jej realizacji stanowićbędzie naruszenie praw
spółki Rolle und Rolle GmbH und Co KG z/s w Salzburgu z patentu, co uruchomi roszczenia
cywilnoprawne tej spółki także przeciwko Zamawiającemu i uniemożliwi mu korzystanie
z lasera. Tym samym w przypadku dostarczenia Zamawiającemu lasera przez Wykonawcę
Wybranego nie tylko zostanie on pozbawiony możliwości korzystania z tego urządzenia, lecz
także Zamawiający poniesie negatywne konsekwencje finansowe w postaci konieczności
zadośćuczynienia roszczeniom odszkodowawczym na rzecz podmiotu uprawnionego
z wzorca użytkowego i tym samym własności intelektualnej.
Zdaniem Odwołującego zarówno firma Biolitec AG z/s w Niemczech jak i Wykonawca
wybrany mająświadomośćtego, iżwyłączne prawa do produkcji przedmiotowego lasera
przysługująfirmie Rolle und Rolle GmbH und Co KG z/s w Salzburgu, bowiem uzyskała ona
patent na tego rodzaju laser w Niemczech, a od 2006 r. toczy siępostępowanie o uzyskanie
rejestracji na obszarze całej Unii Europejskiej. Na powyższe wskazuje fakt, iżinformacja
o produkcji zaoferowanego lasera przez Biolitec AG z/s w Niemczech nie znajduje sięna
stronie internetowej tej spółki. Nie ma jej także wżadnych ofertach, folderach i dokumentach
Biolitec AG o czymświadczy między innymi strona internetowa z ofertąBiolitec AG:
http://www.biolitec-us.com/products_ lasers.html, na której wyszczególnione sąwszystkie
rodzaje długości oferowanych fal z zaznaczeniem, jakiego rodzaju procedur one dotyczą.
Odwołujący przytacza także brzmienie przepisu art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 14 marca
2003 r. o dokonywaniu europejskich zgłoszeńpatentowych oraz o skutkach patentu
europejskiego w Rzeczpospolitej Polskiej (Dz.U. Nr 65, poz. 598), zgodnie z którym: „Do
każdego europejskiego zgłoszenia patentowego opublikowanego w sposób określony
w Konwencji, w którym Rzeczpospolita Polska została wyznaczona jako kraj ochrony,
stosuje się odpowiednio przepisy art. 25 ust. 3, art. 26 ust. 2 i art. 287 oraz, z zastrzeżeniem
ust. 2, art. 288 Prawa własności przemysłowej". Zgodnie zaśz art. 66 Konwencji z dnia
5 października 1973 r. o udzielaniu patentów europejskich (Konwencja o patencie
europejskim), sporządzona w Monachium dnia 5 października 1973 r., zmieniona aktem
zmieniającym artykuł 63 Konwencji z dnia 17 grudnia 1991 r. oraz decyzjami Rady
Administracyjnej Europejskiej Organizacji Patentowej z dnia 21 grudnia 1978 r. 13 grudnia
1994 r. 20 października 1995 r., 5 grudnia 1996 r. oraz 10 grudnia 1998 r. wraz z Protokołami
stanowiącymi jej integralnączęść(Dz.U. 2004, Nr 79, poz. 737), którego Rzeczpospolita
Polska jest stroną: „Europejskie zgłoszenie patentowe, któremu nadano datą zgłoszenia, jest
w wyznaczonych umawiających się państwach równoznaczne ze zwykłym zgłoszeniem
krajowym i, tam gdzie ma to zastosowanie, z pierwszeństwem zastrzeżonym w europejskim
zgłoszeniu patentowym". Tym samym samo europejskie zgłoszenie patentowe powoduje
powstanie ochrony prawnej dla podmiotu zgłaszającego na terenie Rzeczpospolitej,
a powyższe działania Wykonawcy wybranego oraz Biolitec AG naruszająto prawo, co
stanowi teżczyn nieuczciwej konkurencji.
W związku z powyższym fakt nie odrzucenia oferty Wykonawcy wybranego
i wybrania jej jako oferty najkorzystniejszej stanowi naruszenie wskazanych przepisów
Prawa ZamówieńPublicznych i postanowieńSIWZ.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, stanowisk i oświadczeń stron zaprezentowanych w toku rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbęodwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 roku, tj. po wejściu wżycie nowelizacji ustawy
Prawo zamówieńpublicznych z dnia 5 listopada 2009 roku o zmianie ustawy – Prawo
zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr
206, poz. 1591) – tzw. „małej nowelizacji” oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 roku o zmianie
ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778)
– tzw. „dużej nowelizacji” do rozpoznawania odwołania majązastosowanie przepisy Prawo
zamówieńpublicznych w brzmieniu nadanym nowelizacjami, które weszły wżycie
odpowiednio dnia 22 grudnia 2009 roku oraz 29 stycznia 2010 roku.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Po trzecie ustalono, iżWykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w złożeniu
odwołania, gdyżpotwierdzenie sięzarzutów nie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy
oznaczałoby dla Odwołującego możliwośćuzyskania zamówienia ze względu na złożenie
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Tym samym wypełniona została materialnoprawna
przesłanka do rozpoznania odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W związku z tak ustalonym we wstępie uzasadnienia stanem faktycznym, biorąc
pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje:
Zarzuty zawarte w odwołaniu nie zasługująna uwzględnienie.
Punktem wyjścia dla rozważańIzby o naruszeniu przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych przez Zamawiającego jest to, czy w ogóle Zamawiający w jakikolwiek sposób
mógł naruszyćwskazane przez Odwołującego przepisy.
Po pierwsze wskazaćnależy,że Zamawiający nie wymagał od wykonawców
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku posiadania określonej zdolności
technicznej (potencjału technicznego) do wykonania zamówienia. W tym zakresie
Zamawiający poprzestał na oświadczeniu wykonawców.
Odwołujący wskazuje,że Zamawiający swoim działaniem bądźzaniechaniem
działania naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp w związku z pkt
III A lit. c) dalej: SIWZ poprzez nie odrzucenie oferty złożonej przez SHAR-POL sp. z o.o.
z siedzibąw Gliwicach, mimoże treśćtej oferty nie odpowiada treści SIWZ. Jednakże ani
w odwołaniu, ani teżna rozprawie Odwołujący nie przedstawił dowodów potwierdzających
głoszone przez niego tezy. Nie wskazano, w którym miejscach złożona przez wybranego
wykonawcęoferta nie spełnia wymogów określonych w SIWZ, przez co nie wykazano w jaki
sposób treśćzłożonej oferty nie odpowiada treści SIWZ. Laser zaproponowany przez
wybranego wykonawcęspełnia wszystkie wymogi co do parametrów określonych przez
Zamawiającego. Potwierdza to z resztąocena parametrów dokonana przez Zamawiającego
w ramach oceny ofert. Odwołujący nie kwestionujeżadnych ze wskazywanych parametrów,
czy teżoceny dokonanej w tym zakresie przez Zamawiającego, dlatego teżIzba nie znalazła
podstaw do uznania powyższego zarzutu. Nie wskazano w jaki sposób treśćzłożonej oferty
nie odpowiada treści SIWZ. Co więcej wskazywanie na naruszenie przepisów art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp nie jest związane z warunkiem posiadania określonej zdolności technicznej
do wykonania zamówienia. Zdaje się,że Odwołujący myli pojęcie spełniania warunków
udziału w postępowaniu z warunkami odnoszącymi siędo przedmiotu zamówienia.
Z powodu nie spełniania warunków udziału w postępowaniu (tzw. warunków podmiotowych)
dany wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania, a jego oferta uważana jest za ofertę
odrzuconąw postępowaniu. Nie ma to jednak nic wspólnego z merytorycznątreściąoferty
odnoszącąsiędo przedmiotu zamówienia, z powodu której oferta powinna zostać
odrzucona.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iżZamawiający nie naruszył swoim działaniem
przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
co powoduje,że odwołanie, na podstawie art. 192 ust. 1 wskazanej ustawy nie zasługuje na
uwzględnienie.
Kolejny z zarzutów dotyczy nie odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji.
Jednąz naczelnych zasad udzielania zamówieńpublicznych jest zasada uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Dlatego
uzasadnione jest odrzucenie oferty tego z wykonawców, który narusza przedmiotowąregułę.
Naruszenie polega na utrudnieniu dostępu do rynku innym wykonawcom. Niemniej jednak
należy miećna uwadze fakt,że zarzut dopuszczenia sięprzez wykonawcęczynu
nieuczciwej konkurencji powinien byćudowodniony (art. 6 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp)
oraz uzasadniony przez przytoczenie konkretnego przepisu ustawy z 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.). Tak
więc uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na
czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowanie go jako konkretnego deliktu ujętego
w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym
rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 ustawy.
Należy jednak przy posługiwaniu siętąustawąmiećna względzie fakt, iżprzewiduje
ona drogęsądowądochodzenia roszczeńz tytułu naruszania uczciwej konkurencji. Wątpliwa
jest zatem możliwośćjednoznacznego stwierdzenia przez Zamawiającego popełnienia czynu
nieuczciwej konkurencji i podejmowania na tej podstawie decyzji o odrzuceniu oferty.
W tym zakresie także Odwołujący sięprzywołuje przepisy ustawy z dnia 14 marca
2003 roku o dokonywaniu europejskich zgłoszeńpatentowych oraz skutkach patentu
europejskiego w Rzeczypospolitej Polskiej. W ustawie tej znajduje sięodesłanie do
Konwencji z dnia 5 października 1973 roku o udzielaniu patentów europejskich.
Z przywoływanej ustawy wynika,że do każdego europejskiego zgłoszenia patentowego
opublikowanego w sposób określony w Konwencji, w którym Polska została wyznaczona
jako kraj ochrony, stosuje sięodpowiednio przepisy art. 25 ust. 3, art. 26 ust. 2 i art. 287
oraz z pewnymi zastrzeżeniami art. 288 Prawa własności przemysłowej. Art. 288 tejże
ustawy mówi o tym,że skorzystaćz tytułu naruszenia patentu można po uzyskaniu patentu.
Warunkiem skorzystania z dochodzenia roszczeńwynikających z art. 287 Prawa własności
przemysłowej jest, jeżeli jest ono wywodzone z ogłoszenia o zgłoszeniu wynalazku,
obowiązek zamieszczenia informacji o tłumaczeniu na język polski zastrzeżeńpatentowych
zgłoszenia patentowego. Zgodnie zaśz art. 66 Konwencji (…) europejskie zgłoszenie
patentowe, któremu nadano datęzgłoszenia, jest równoznaczne z zwykłym zgłoszeniem
krajowym.
W ocenie Odwołującego złożenie przez wybranego wykonawcęoferty, w której
zaproponował on produkt, w ocenie Odwołującego objęty ochronąpatentową, stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji i z tego powodu oferta taka powinna podlegaćodrzuceniu.
Z przywoływanych przez Odwołującego przepisów nie wynika jednak wprost skutek
w postaci ochrony przyznawanej europejskiemu zgłoszeniu patentowemu.
Faktem jest,że od momentu publikacji zgłoszenia zgłaszającemu przysługuje
ochrona tymczasowa na wynalazek.
Zgłoszenie patentowe przewiduje tymczasowąochronępatentowąw tych państwach,
w których zostało ono opublikowane. Jednak ochrona odnosząca siędo opublikowanego
europejskiego zgłoszenia patentowego nie może byćmniejsza niżochrona przewidziana
przez krajowe wnioski patentowe. Od momentu publikacji europejskiego zgłoszenia
patentowego każde umawiające siępaństwo przyznaje możliwośćodpowiedniego
roszczenia o odszkodowanie, tak jak miałoby to miejsce w przypadku, gdyby został
naruszony patent krajowy (EPC, art. 67). Wymieniona tymczasowa ochrona rozpoczyna się
od chwili przetłumaczenia zgłoszenia patentowego na jeden z języków urzędowych lub od
momentu udostępnienia takiego tłumaczenia do wiadomości publicznej, zgodnie
z przepisami krajowymi lub powiadomienia osoby korzystającej z wynalazku w tym państwie
(EPC, art. 67). Aby ochrona patentowa obowiązywała, zgłoszenie patentowe nie może być
wycofane lub odrzucone. Zakres ochrony jest określany na podstawie treści zastrzeżeń
patentowych. Opis patentu i rysunki używane sądo interpretacji zastrzeżeńpatentowych.
(EPC, art. 69).
Od daty publikacji europejskiego zgłoszenia zgłaszający może domagaćsięod
każdej osoby, która stosuje wynalazek w danym państwie, stosownego w danych
okolicznościach odszkodowania, w przypadku gdy taka osoba ponosiłaby odpowiedzialność
za naruszenie patentu krajowego na mocy prawa krajowego.
Każde umawiające siępaństwo, którego język urzędowy nie jest językiem
postępowania może postanowić,że ochrona tymczasowa nie służy do czasu, dopóki
tłumaczenie zastrzeżeńna urzędowy język tego państwa, nie zostanie:
a) udostępnione do wiadomości publicznej w sposób określony prawem krajowym, lub
b) przekazane osobie stosującej wynalazek w tym państwie.
Na podstawie złożonych w postępowaniu ofert Zamawiający nie był w stanie
stwierdzićczy oferta złożona przez wybranego wykonawcęstanowi czyn nieuczciwej
konkurencji. Zamawiający nie miał obowiązku badania czy proponowane przez wykonawców
produkty objęte sąochronąpatentową. Po pierwsze, takie wymagania nie znalazły się
w zapisach SIWZ, po drugie nawet dokonując takiej oceny, Zamawiający mógłby narazićsię
na roszczenia odszkodowawcze, jeżeli dokonana przez niego ocen okazałaby się
nieprawidłowa. Zamawiający nie miał teżmożliwości wyjaśnienia w tym zakresie treści oferty
z wykonawcami ponieważżądanie takie wychodziłoby pozażądania zawarte w SIWZ
i ogłoszeniu o zamówieniu, co jest na gruncie Prawa zamówieńpublicznych
niedopuszczalne.
Odwołujący, w ocenie składu orzekającego, nie udowodnił ponad wszelką
wątpliwość,że oferta wybranego wykonawcy podlega odrzuceniu jakoże jej złożenie
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Jeżeli rzeczywiście oferowany przez wybranego
Wykonawcęprodukt podlega ochronie przysługującej z tytułu europejskiego zgłoszenia
patentowego, to Odwołujący, na gruncie przepisów Prawa własności przemysłowej czy też
Konwencji
o udzielaniu patentów europejskich ma prawo wystąpićz roszczeniem
odszkodowawczym przeciwko osobie lub firmie, która jego prawa narusza. Pozycja
Zamawiającego jest w tym stosunku irrelewantna, ponieważspór toczył siębędzie między
stronami niezależnymi od Zamawiającego. Co więcej roszczenia odszkodowawcze polegać
mogąnażądaniu zaniechania naruszenia, wydania bezpodstawnie uzyskanych korzyści,
a w przypadku zawinionego naruszenia możnażądaćnaprawienia wyrządzonej szkody na
zasadach ogólnych lub przez zapłatęsumy pieniężnej w wysokości, np. odpowiadającej
opłacie licencyjnej. Nie zachodzi więc niebezpieczeństwo niewykonania zamówienia na
rzecz Zamawiającego, jak podnosi w odwołaniu Odwołujący się, ponieważewentualny spór
nie będzie dotyczył etapu realizacji zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iżZamawiający nie naruszył swoim działaniem
przepisów art. 89 ust. 1 pkt 3, a tym samym nie naruszył art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Tym samym, decyzja Zamawiającego o nie odrzuceniu oferty wybranego Wykonawcy
nie naruszyła przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych i była uzasadniona.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iżZamawiający nie naruszył swoim działaniem
przepisów wskazanych w petitum odwołania, tym samym odwołanie, na podstawie art. 192
ust. 1 wskazanej ustawy podlegało oddaleniu. W ocenie Izby zarzuty Odwołującego
w stosunku do czynności lub zaniechańZamawiającego nie potwierdziły sięi podjęte decyzje
nie miały wpływu na wynika postępowania .
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 5 ust 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r.,
Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
