rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-08-27
rok: 2010
data dokumentu: 2010-08-27
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/1754/10
KIO/1754/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Justyna Tomkowska, Marek Szafraniec Protokolant: Paweł Nowosielski
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Justyna Tomkowska, Marek Szafraniec Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez odwołującego Porr (Polska) S.A. z siedzibąw Warszawie ul. Wybrzeże
Gdyńskie 6 A, 01-531 Warszawa
od czynności zamawiającego Skarb Państwa MuzeumŚląskie Al. W. Korfantego 3, 40-005
Katowice,
przy udziale przystępującego po stronie zamawiającego Konsorcjum wykonawców:
Budimex S.A. ul. Stawki 40, 01-400 Warszawa ( Pełnomocnik),Ferrovial Agroman,Campo de
las Naciones, Ribera de Loira 42, 28042 Madryt, Hiszpania
wniesionego przez odwołującego Porr (Polska) S.A. z siedzibąw Warszawie ul. Wybrzeże
Gdyńskie 6 A, 01-531 Warszawa
od czynności zamawiającego Skarb Państwa MuzeumŚląskie Al. W. Korfantego 3, 40-005
Katowice,
przy udziale przystępującego po stronie zamawiającego Konsorcjum wykonawców:
Budimex S.A. ul. Stawki 40, 01-400 Warszawa ( Pełnomocnik),Ferrovial Agroman,Campo de
las Naciones, Ribera de Loira 42, 28042 Madryt, Hiszpania
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Porr (Polska) S.A. z siedzibąw Warszawie ul. Wybrzeże
Gdyńskie 6 A, 01-531 Warszawa i nakazuje:
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Porr (Polska) S.A. z siedzibąw Warszawie ul. Wybrzeże Gdyńskie 6
A, 01-531 Warszawa;
Stosownie do art. 198 b ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Uzasadnienie Sygn. akt KIO 1754/10
UZASADNIENIE
Odwołanie zostało złożone pismem z dnia 16 sierpnia 2010 r., na podstawie art. 180 ust. 1 w
zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych ( j.t.
Dz.U.2010r. Nr 113.poz. 759) zwanej dalej „PZP".
Przedmiotem zaskarżenia sączynności Zamawiającego, polegające na ocenie wniosków
złożonych w postępowaniu, w zakresie spełnienia przez wykonawców warunków udziału w
postępowaniu, a w konsekwencji nie zaproszenie Odwołującego do składania oferty.
Odwołujący twierdzi,że gdyby nie został wykluczony z postępowania znalazłby sięw gronie
5 wykonawców z najwyższąliczbąpunktów i zostałby zaproszony do składania ofert.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 26 ust. 2b PZP poprzez jego
błędnąwykładnięi zastosowanie.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru i zaproszenia wykonawców do składania ofert;
2)
powtórzenia czynności oceny spełnienia przez wykonawców warunków do udziału w
postępowaniu i w jej następstwie zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty.
W uzasadnieniu Odwołujący przedstawił następującąargumentacjęformalnąi prawną.
Odwołujący nie zgadza sięze stanowiskiem Zamawiającego, który do jego potencjału
ekonomicznego nie zaliczył rachunku zysków i strat spółki pod firmąPORR PROJEKT UND
HOCHBAU AKTIENGESELLSCHAFT z siedzibąw Wiedniu, Austria, za lata 2009, 2008 i
2007 wraz z oświadczeniem osób upoważnionych do reprezentacji tej spółki,że w przypadku
udzielenia przez Zamawiającego na rzecz Odwołującego zlecenia na realizacjęzamówienia i
podpisania umowy, PORR PROJEKT UND HOCHBAU AKTIENGESELLSCHAFT
zobowiązuje sięudostępnićOdwołującemu swojązdolnośćekonomicznąto jest osiągnięcia
w każdym z ostatnich trzech lat obrotowych rocznych obrotów netto ze sprzedaży w
wysokości co najmniej 200 milionów zł. w zakresie niezbędnym do wykonania zamówienia,
na cały okres jego realizacji.
Uzasadnienie Sygn. akt KIO 1754/10
Odwołujący przestawił obszerne uzasadnienie prawne wskazujące na obowiązek
Zamawiającego zaliczenia do jego potencjału ekonomicznego zdolności ekonomicznej
przedstawionej przez PORR PROJEKT UND HOCHBAU AKTIENGESELLSCHAFT z
siedzibąw Wiedniu, Austria, za lata 2009, 2008 i 2007.
W szczególności Odwołujący podniósł:
Zgodnie z interpretacjądokonanąprzez Zamawiającego, przepis art. 26 ust. 2b PZP nie
obejmuje warunku potencjału ekonomicznego i w tym zakresie zamawiający może wymagać
wykazania spełnienia powyższego warunku bezpośrednio od wykonawcy ubiegającego sięo
zamówienie publiczne.
W ocenie Odwołującego taka wykładnia jest błędna, albowiem opiera sięjedynie na czysto
literalnej wykładni powołanego przepisu i nie uwzględnia celu wprowadzenia do PZP artykułu
26 ust. 2b, jakim była implementacja do polskiego porządku prawnego art. 47 ust. 2 i 48 ust.
3 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w
sprawie koordynacji procedur udzielania zamówieńpublicznych na roboty budowlane,
dostawy i usługi zwanej dalej „Dyrektywą".
Odwołujący podkreślił, iżprzepis art. 47 ust. 2 Dyrektywy określając zasady
dokumentowania przez wykonawcęsytuacji ekonomicznej i finansowej, nie różnicuje
warunków ekonomicznych i finansowych i daje wykonawcom możliwośćposłużenia się
zasobami innych podmiotów w zakresie obydwu warunków to jest ekonomicznego i
finansowego.
Odwołujący wskazał, iżzgodnie z art. 288 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej
(dawniej art. 249 ust. 3 TWE), dyrektywa wiąże każde Państwo Członkowskie, do którego
jest kierowana, w odniesieniu do rezultatu, który ma byćosiągnięty. Skoro więc celem
Dyrektywy było zwiększenie konkurencyjności postępowańo udzielenie zamówienia poprzez
zapewnienie wykonawcom możliwości korzystania z potencjału ekonomicznego podmiotów
trzecich, to uznaćnależy, iżimplementacja przepisów Dyrektywy do PZP nie zapewniająca
wykonawcom tego uprawnienia przeprowadzona została w sposób niepełny, a wadliwie
implementowany przepis bezpodstawnie ogranicza uprawnienie wykonawcy do odwołania
siędo zasobów innych podmiotów.
Uzasadnienie Sygn. akt KIO 1754/10
Pominięcie przez polskiego ustawodawcęw treści art. 26 ust. 2b PZP możliwości powołania
sięprzez wykonawcęna zdolności ekonomiczne innego podmiotu należy więc rozpatrywać
w kontekście błędu legislacyjnego, a nie ratio legis przepisu.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem ETS, w sytuacji wadliwej lub niepełnej implementacji
dyrektywy do porządku krajowego zachodzi koniecznośćtakiej jego wykładni aby
uwzględniała ona rezultat określony w dyrektywie (tzw. prowspólnotowa, a od czasu wejścia
wżycie traktatu lizbońskiego, prounijna wykładnia przepisów), a podejmowanie wszelkich
właściwychśrodków ogólnych lub szczególnych w celu zapewnienia wykonania tego
zobowiązania, to powinnośćwszystkich organów Państw Członkowskich stosujących prawo.
Prounijna wykładnia prawa (obok zasady pierwszeństwa i skutku bezpośredniego) stanowi
jeden z instrumentów zapewnienia skuteczności prawa wspólnotowego w Państwach
Członkowskich.
„(...) wynikające z dyrektywy zobowiązanie państw członkowskich do osiągnięcia
określonego w niej rezultatu, jak równieżnałożony w art. 5 traktatu (obecnie w art. 4 Traktatu
o Unii Europejskiej ) obowiązek podejmowania wszelkich właściwychśrodków ogólnych lub
szczególnych w celu zapewnienia wykonania tego zobowiązania, to powinnośćwszystkich
organów państw członkowskich, w tym także, w ramach ich właściwości, sądów. Wynika z
tego,że stosując prawo wewnętrzne, a w szczególności przepisy prawa krajowego
wprowadzone w celu wykonania dyrektywy 76/207, sądy krajowe sązobowiązane do
wykładni prawa krajowego zgodnie z treściąi celem dyrektywy, w celu osiągnięcia rezultatu,
o którym mowa w art. 189 akapit trzeci (obecnie art. 288 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu
Unii Europejskiej).
Odwołujący wskazał również,że powyższy pogląd jest także powszechnie prezentowany w
orzecznictwie krajowym, w którym wskazuje się, iż:
1) organy krajowe stosujące prawo powinny domniemywaćzamiar państwa dokonującego
implementacji co do pełnego wykonania zobowiązańwynikających z dyrektywy, z czym
wiąże sięobowiązek interpretowania prawa krajowego tak dalece, jak to możliwe wświetle
tekstu i celu dyrektywy:
„Budując wspólny system prawny, państwa członkowskie obowiązane sądo dostosowania
przepisów prawa krajowego do norm wspólnotowych. Istotnączęściąprawa unijnego są
dyrektywy, które zgodnie z art. 249 ust. 3 Traktatu ustanawiającego WspólnotęEuropejską
sąwiążące dla państw członkowskich, do których sąskierowane pod względem celów lub
rezultatów, jakie mająbyćprzez nie osiągnięte, dająjednak państwom członkowskim
możliwośćwyboru formy iśrodka służącego do osiągnięcia tych celów - efektywności norm
wspólnotowych. Państwo członkowskie realizuje treśćdyrektywy przez jej transpozycjędo
Uzasadnienie Sygn. akt KIO 1754/10
wewnętrznego porządku prawnego, tj. wydanie przez krajowego ustawodawcęaktu
normatywnego skutkującego erga omnes.Środki implementacji winny byćtak dobrane, aby
zapewnićnormom dyrektywy pełnąefektywność. Sądy krajowe powinny domniemywać
zamiar państwa dokonującego implementacji co do pełnego wykonania zobowiązań
wynikających z dyrektywy, z czym wiąże sięobowiązek interpretowania prawa krajowego tak
dalece, jak to możliwe wświetle tekstu i celu dyrektywy (por. Stosowanie prawa
wspólnotowego w prawie wewnętrznym z uwzględnieniem prawa polskiego pod red. D.
Kornobis-Romanowskiej (...).)”
2)
proeuropejska wykładnia prawa znajduje zastosowanie w przypadku braku pełnej
implementacji przepisów prawa wspólnotowego:
„Proeuropejska wykładnia prawa znajduje m.in. zastosowanie, gdy przepisy prawa
wspólnotowego nie zostały w pełni włączone do polskiego porządku prawnego. Wykładnia
prowspolnotowa powinna byćdokonywana tak dalece, jak to możliwe, aby osiągnąćrezultat
określony w dyrektywie – Wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 28 stycznia 2010r. ,
I S.A./Wr1637/09, LEX 570 107.
3)
sądy krajowe zobowiązane sąwykładaćprawo krajowe w sposób zorientowany na
dyrektywę:
Jednakże, sądy krajowe zobowiązane sąwykładaćprawo krajowe w sposób zorientowany
na dyrektywę, gdy przepisy prawa krajowego wprowadzają, celem implementacji dyrektywy,
instytucje lub sformułowania zaczerpnięte z dyrektywy. Wykładnia takich przepisów musi być
bowiem jednolita we wszystkich państwach członkowskich, w przeciwnym razie cel w postaci
harmonizacji prawa poszczególnych państw członkowskich nie zostanie osiągnięty.-
Uchwala SN z dnia 19 listopada 2008r. IPZP4/08 .LEX 465 384
4)
prounijna wykładnia jest instrumentem wdrożenia prawa europejskiego do
wewnętrznego porządku prawnego:
„Orzecznictwo Sądu Najwyższego oraz Trybunału Konstytucyjnego pochodzące jeszcze
sprzed przystąpienia Polski do Unii Europejskiej (np. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 28
stycznia 2003 r., K 2/02 OTK-A 2003 nr 1, poz. 4), wskazuje bowiem,że prowspolnotowa
wykładnia jest uznanym instrumentem wdrożenia prawa europejskiego do wewnętrznego
porządku prawnego, dlatego od organów stosujących prawo w państwach Unii Europejskiej
oczekuje sięinterpretacji prawa wewnętrznego zgodnej z prawem europejskim (co wynika z
art. 5 Traktatu Rzymskiego), a ponadto uznaje siępowinnośćwykorzystania prawa
europejskiego jako wzorca przy interpretacji prawa wewnętrznego (por. wyrok ETS z 13
Uzasadnienie Sygn. akt KIO 1754/10
listopada 1990 r., C-106/89, w sprawie Marleasing SA przeciwko La Commercial
International de Alimentation SA, ECR1990, s. 1-4135).
Ponadto, jak słusznie podkreśla sędzia NSA Krystyna Anna Stec, wdrożenie dyrektyw do
wewnętrznego porządku prawnego polega nie tylko na wydaniu odpowiedniego aktu
krajowego, ale odbywaćmusi sięteżna poziomie praktyki. Implementacja w szerokim sensie
obejmuje bowiem nie tylko działania stricte legislacyjne, lecz równieżwszelkie inne
czynności mające na celu skuteczne stosowanie norm prawa wspólnotowego zawartych w
dyrektywach. Instrumentem służącym zapewnieniu tego rodzaju skuteczności dyrektyw
wspólnotowych jest m.in. prowspolnotowa interpretacja regulacji krajowych. Obowiązek
transpozycji dyrektywy dotyczy wszystkich organów władzy publicznej w Państwach
Członkowskich UE w zakresie ich kompetencji.
Zasada zgodnej z prawem unijnym wykładni prawa krajowego stanowi jeden z
najistotniejszych instrumentów zapewnienia skuteczności prawu UE. Naruszenie tej zasady
może skutkowaćwszczęciem przeciwko państwu postępowania o naruszenie prawa
wspólnotowego lub prywatnej skargi odszkodowawczej skierowanej przeciwko Skarbowi
Państwa.
Stosowanie wykładni pro unijnej powoduje często odejście od powszechnie przyjętej metody
wykładni prawa krajowego i może prowadzićdo nadania pojęciu używanemu w prawie
krajowym nowego znaczenia, odbiegającego od dotychczasowego, (np. wspólnotowe
rozumienie pojęcia pracownik, konsument).
Konkludując Odwołujący stwierdził conastepuje.
Mając na uwadze przytoczone zasady wykładni prounijnej przepisów krajowych, a w
szczególności
konieczność
osiągnięcia
rezultatu
zakładanego
przez
Dyrektywę,
sformułowanie zawarte w treści art. 26 ust. 2b PZP, iż„wykonawca może polegaćna [...]
zdolnościach finansowych innych podmiotów" należy rozumiećjako zdolnośćdotyczącą
zarówno sytuacji ekonomicznej jak i sytuacji finansowej wykonawcy .
W tej sytuacji należy uznać, iżZamawiający, nie zaliczając do punktacji PORR rocznych
obrotów spółki PORR PROJEKT UND HOCHBAU AKTIENGESELLSCHAFT, pomimo
przedstawienia przez PORR wymaganych prawem dokumentów, dopuścił sięw trakcie
oceny Wniosku PORR naruszenia art. 26 ust. 2b PZP (interpretowanego z uwzględnieniem
celu Dyrektywy) poprzez jego błędnąwykładnięi zastosowanie.
Mając na uwadze powyższe, konieczne jest więc dokonanie przez Zamawiającego ponownej
oceny złożonych przez wykonawców wniosków i w jej następstwie zaproszenie do kolejnego
etapu postępowania tych wykonawców, którzy złożyli 5 najwyżej punktowanych wniosków.
Z powyższych względów Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania.
Uzasadnienie Sygn. akt KIO 1754/10
Pismem z dnia 19 sierpnia 2010r. zgłoszono przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego,
z wnioskiem o oddalenie odwołania w całości.
Przystępujący otrzymał zaproszenie do złożenia oferty skierowane, w wyniku
zakwalifikowania go przez Zamawiającego na 5 pozycji, do 5 wykonawców z najwyższą
liczbąpunktów.
Tak więc uwzględnienie odwołania skutkowałoby faktycznym wykluczeniem Przystępującego
z przetargu, ponieważszósta pozycja nie uprawnia do złożenia oferty w przetargu.
W uzasadnieniu przystąpienia przedstawiono następującąargumentację.
Wykładnia prounijna, jak każda wykładnia normy prawnej, musi byćwykładniązakładającą
racjonalnośćprawodawcy i stanowionych przez niego norm.
Prawidłowo normętązaimplementował polski ustawodawca w art. 26 ust. 2b PZP,
stanowiąc,że wykonawca może polegaćna zdolnościach finansowych innych podmiotów.
Pismem z dnia 23 sierpnia 2010 r. Odwołujący złożył odpowiedźna przystąpienie.
Istotnym więc w niniejszej sprawie jest fakt, iżskładającym oświadczenie o udostępnieniu
PORR zasobów ekonomicznych jest spółka, która posiada 100% akcji w kapitale
zakładowym PORR, a zatem jej spółka matka. Wiarygodnośći zdolnośćwykonania
zamówienia przez PORR wspiera dodatkowo potencjał ekonomiczny całej Grupy PORR
(jednej z największych grup budowlanych w Austrii, istniejącej i działającej nie przerwanie od
ponad 120 lat, posiadającej silnąpozycjęna rynkach międzynarodowych i prowadzącej
działalnośćtakże w Bułgarii, Bośni i Hercegowinie, Czechach, Szwajcarii, Niemczech,
Francji, na Węgrzech, w Chorwacji, Litwie, Czarnogórze, Rumunii, Serbii, Słowenii, Słowacji i
na Ukrainie). PORR, przedstawiając oświadczenie i wyniki finansowe swej spółki matki
udowodnił więc, iżbędzie dysponował potencjałem ekonomicznym niezbędnym do
wykonania zamówienia.
Konsorcjum Budimex, wskazując na koniecznośćfaktycznego zaangażowania finansowego
w realizacji zamówienia podmiotu udostępniającego swoje zasoby ekonomiczne, zdaje się
mylićpotencjał ekonomiczny z potencjałem finansowym (a więc możliwościądysponowania
określonymiśrodkami lub zdolnościąkredytową). W niniejszej sprawie jest to rozróżnienie
kluczowe.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Izba ustaliła co następuje.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE nr 2010/S 87-
130115 w dniu 5.05.2010 r.
Uzasadnienie Sygn. akt KIO 1754/10
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przetargu
ograniczonego i dotyczy robót budowlanych pn. „Budowa Nowej Siedziby MuzeumŚląskiego
w Katowicach".
Odwołujący wskazał,że posiada interes do wniesienia odwołania.
Podniósł,że w związku z czynnościąZamawiającego wykluczenia z postępowania na
podstawie art. 51 ust. 2 zdanie drugie PZP jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał
uszczerbku, ponieważzgodnie z przyjętymi przez Zamawiającego kryteriami zająłby 5
miejsce czyli znalazł by sięw gronie 5 wykonawców z najwyższąliczbąpunktów,
przewidzianych do zaproszenia do składania ofert, gdyby Zamawiający zaliczył przy
przyznawaniu punktacji złożone dokumenty na potwierdzenie zdolności ekonomicznej.
Odwołujący wskutek nie zaproszenia do złożenia oferty, poniesie szkodę, albowiem zostanie
pozbawiony możliwości złożenia oferty, uzyskania zamówienia i zawarcia umowy, która
przyniosłaby Odwołującemu spodziewany przychód.
Taka teżmotywacja, w zakresie interesu do zaskarżenia czynności Zamawiającego to jest
wykluczenia z postępowania Odwołującego, zamieszczona została w odwołaniu.
Powyższe uzasadnienie interesu do wniesienia odwołania nie było kwestionowane ani przez
Zamawiającego, ani Przystępującego w toku postępowania odwoławczego.
Tym samym Izba uznała przedstawionąargumentacjęw odwołaniu, na okolicznośćinteresu,
za przyznanąoraz zgodnąz przedłożonądokumentacjąpostępowania o udzielenie
zamrowienia.
W ocenie Izby powyższy stan faktyczny wyczerpuje przesłanki z art.179 ust.1 PZP
wskazujące na uprawnienie do wniesienia odwołania, zgodnie z którymśrodki ochrony
prawnej przysługująwykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz
poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
PZP.
Reasumując Izba stwierdza,że Odwołujący posiada interes do wniesienia odwołania.
Uzasadnienie Sygn. akt KIO 1754/10
Kolejno Izba ustaliła,że Odwołujący w dniu 12 lipca 2010 r. złożył wniosek o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, a w dniu 3 sierpnia 2010 r. wniosek uzupełnił na wezwanie
Zamawiającego.
Zamawiający zgodnie z treściąOgłoszenia ( Sekcja IV: Procedura IV.1.2. Ograniczenie
liczby wykonawców, którzy zostanązaproszeni do składania ofert lub do udziału),
przewidywał ograniczonąliczbęwykonawców, którzy zostanązaproszeni do składania ofert.
Przewidywano liczbępięciu wykonawców, w oparciu o dokonanąocenępunktową
otrzymanych wniosków, na podstawie podanych kryteriów i wniosków, które otrzymają
najwyższąilośćpunktów. Przewidywano dwa warunki, które podlegały ocenie punktowej:
1.
Pierwszy warunek - wiedza i doświadczenie o znaczeniu 70 procent. Zamawiający za
każdąnastępną, poza dwoma robotami, wykazanąrobotębudowlanąwykonanąw ostatnich
pięciu latach przed dniem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończoną, dotyczącąbudowy budynków użyteczności publicznej,
według definicji Zamawiającego, o wartości netto minimum 200 milionów zł każda, przyzna 5
punktów. Przy czym Zamawiający maksymalnie przyzna 50 punktów.
2.
Drugi warunek – potencjał ekonomiczny o znaczeniu 30 procent. Zamawiający za
każde wykazane kolejne, poza wymaganymi 200 milionami zł rocznego obrotu netto ze
sprzedaży w każdym z ostatnich 3 lat, 100 milionów rocznego obrotu netto ze sprzedaży w
każdym z ostatnich 3 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za
ten okres, przyzna 10 punktów. Przy czym Zamawiający maksymalnie przyzna 50 punktów.
Zamawiający dokona oceny punktowej tych wniosków, które zostały złożone przez
Wykonawców nie podlegających wykluczeniu i które nie zostały odrzucone.
Ocena punktowa wniosku została dokonana przez Zamawiającego według następującego
wzoru - liczba przyznanych punktów za Pierwszy warunek x 70 % plus liczba przyznanych
punktów za Drugi warunek x 30 %.
W przypadku gdy dwóch lub więcej Wykonawców będzie posiadaćtakąsamąilośćpunktów,
Zamawiający miał zakwalifikowaćdo złożenia oferty Wykonawcę, który posiada większą
ilośćpunktów w zakresie Pierwszego warunku - wiedza i doświadczenie.
Pozostałe warunki udziału w postępowaniu, wymienione w pkt III. 2. Ogłoszenia,
Zamawiający nie uwzględniał przy kwalifikowaniu wykonawców do składania ofert.
Powyższe zasady wyłonienia ograniczonej liczby wykonawców do składania ofert nie były
sporne pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwolawczego.
Uzasadnienie Sygn. akt KIO 1754/10
Przedmiotem sporu objęte były zasady opisane w Ogłoszeniu w Sekcji III: Informacje o
charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym III.2.2) zdolność
ekonomiczna i finansowa. W tej części Ogłoszenia Zamawiający przewidział obowiązek
złożenia następujących dokumentów: 1) częśćsprawozdania finansowego – rachunek
zysków i strat za okres ostatnich trzech lat obrotowych. 2) Informacjęz banku lub
spółdzielczej kasy oszczędnościowo -kredytowej potwierdzającej wysokośćposiadanychśrodków finansowych lub zdolnośćkredytową. Jeżeli wykonawca spełniając warunek polega
na zdolnościach finansowych innych podmiotów, wykonawca zobligowany jest do
przedłożenia informacji określonej w tym punkcie dla tego podmiotu. 3) Opłaconąpolisęlub
inny dokument potwierdzający ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Ustalono minimalny poziom
wymaganych standardów: 1) roczne obroty netto ze sprzedaży co najmniej 200 mln. rocznie,
2) posiadanieśrodków finansowych lub zdolności kredytowej co najmniej w wysokości 20
mln. zł., 3) opłacone ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej o wartości co najmniej 20
mln. zł.
Reasumując opisane powyżej minimalne warunki udziału w postępowaniu oraz zasady
punktacji wyboru 5 wykonawców, którzy mieli byćzaproszeniu do składania ofert, ocenie
punktowej podlegały tylko spełnione warunki: techniczny (wykazane roboty budowlane) i
ekonomiczny (wykazane roczne obroty ze sprzedaży netto). Natomiast pozostałe spełnione
warunki nie podlegały ocenie (środki finansowe lub zdolnośćkredytowa oraz ubezpieczenie
od odpowiedzialności cywilnej).
Z punktowanych warunków spełnienia udziału w postępowaniu nie był sporny warunek
zdolności technicznej.
Natomiast spornym warunkiem była zdolnośćekonomiczna.
Spór powstał na tle oceny, w zakresie przedstawienia przez Odwołującego do punktowej
oceny spełnionych warunków udziału w postępowaniu, zdolności ekonomicznej podmiotu
trzeciego.
Bowiem Odwołujący ( PORR (Polska) S.A.) dokumentując posiadanie wymaganej zdolności
ekonomicznej i finansowej, a w szczególności osiągnięcie określonych obrotów netto ze
sprzedaży, poza dokumentami jego przedsiębiorstwa, przedstawił także rachunek zysków i
strat spółki działającej pod firmąPORR PROJEKT UND HOCHBAU
Uzasadnienie Sygn. akt KIO 1754/10
AKTIENGESELLSCHAFT z siedzibąw Wiedniu, Austria, za lata 2009, 2008 i 2007 wraz z
oświadczeniem osób upoważnionych do reprezentacji tej spółki,że w przypadku udzielenia
przez Zamawiającego na rzecz Odwołującego zlecenia na realizacjęzamówienia i
podpisania umowy, PORR PROJEKT UND HOCHBAU AKTIENGESELLSCHAFT
zobowiązuje sięudostępnićOdwołującemu swojązdolnośćekonomicznąto jest osiągnięcia
w każdym z ostatnich trzech lat obrotowych rocznych obrotów netto ze sprzedaży w
wysokości co najmniej 200 milionów zł. w zakresie niezbędnym do wykonania zamówienia,
na cały okres jego realizacji.
Rachunek zysków i strat spółki PORR PROJEKT UND HOCHBAU AKTIENGESELLSCHAFT
za lata 2009, 2008 i 2007 wraz z oświadczeniem PORR PROJEKT UND HOCHBAU
AKTIENGESELLSCHAFT z dnia 5 lipca 2010 r. w sprawie udostępnienia wiedzy,
doświadczenia, zdolności finansowych i ekonomicznych - w aktach sprawy -na okoliczność
udostępnienia
Odwołującemu
wiedzy,
doświadczenia,
zdolności
finansowych
i
ekonomicznych.
Zamawiający pismem z dnia 6 sierpnia 2010 r. zawiadomił Odwołującego - Informacja o
wynikach oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach
spełnienia tych warunków,że nie zakwalifikował Odwołującego do etapu składania ofert.
W piśmie z dnia 9 sierpnia 2010 r. Zamawiający dodatkowo wyjaśnił, iżnie zaliczył do
punktacji Odwołującego rocznych obrotów firmy PORR PROJEKT UND HOCHBAU
AKTIENGESELLSCHAFT.
W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, iżzdolności finansowe, o których mowa w art. 26 ust.
2b PZP, należy odróżnićod potencjału ekonomicznego.
Zamawiający uważa,że wykonawca nie może opieraćsięna potencjale podmiotów trzecich
w zakresie, w jakim wymagania te ze względu na bezpieczeństwo realizacji inwestycji
przypisane sąwykonawcy. Wskazał również,że powszechnie stosowane w praktyce
wymagania ekonomiczne to jest posiadanie odpowiedniej płynności bieżącej, posiadania
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej ze swej istoty przypisane sąbezpośrednio wykonawcy.
Przeprowadzono dowód z Informacji Zamawiającego z dnia 06.08.2010 r. oraz pisma
Zamawiającego z 09.08.2010 r. - w aktach sprawy-
Uzasadnienie Sygn. akt KIO 1754/10
na okolicznośćnie zaliczenia przez Zamawiającego do punktacji rocznych obrotów PORR
PROJEKT UND HOCHBAU AKTIENGESELLSCHAFT.
Izba zważyła, co następuje.
Zgodnie z treściąart. 22 ust. 1 PZP, o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy,
którzy spełniająwarunki, dotyczące:
1)
posiadania uprawnieńdo wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
przepisy prawa nakładająobowiązek ich posiadania;
2)
posiadania wiedzy i doświadczenia;
3)
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia;
4)
sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Z kolei przepis art. 26 ust. 2b PZP daje wykonawcy możliwośćpolegania na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków. Wykonawca wówczas jest zobowiązany udowodnićzamawiającemu, iż
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Art.47 ust.2 Dyrektywy z kolei stanowi:
„2. Wykonawca może, w stosownych sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia,
polegaćna zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi powiązań. Musi on w takiej sytuacji udowodnićinstytucji zamawiającej, iżbędzie
dysponował niezbędnymi zasobami, np. przedstawiając w tym celu stosowne zobowiązanie
takich podmiotów."
W ocenie Izby przepis ustawy Prawo zamówieńpublicznych w sposób czytelnie
jednoznaczny określa katalog warunków ( zdolności), których zamawiający ma prawo
wymagaćod wykonawcy. Tąregulacjęstanowi art.22 ust.1 PZP.
Uzasadnienie Sygn. akt KIO 1754/10
W celu wykazania spełnienia skonkretyzowanych w poszczególnych postępowaniach o
udzielenie zamówienia przez zamawiającego warunków, zamawiający może albożąda od
wykonawcy dokumentów na ich potwierdzenie, o czym mówi art.26 ust.1 i 2 PZP.
Nie budzi wątpliwości, na tle obowiązujących przepisów PZP fakt,że dokumenty
potwierdzające spełnienie skonkretyzowanych w danym postępowaniu warunków odnoszą
siędo wykonawcy, który składa ofertęczy jak w przedmiotowym postępowaniu wykonawca,
który składa wniosek o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu czyli Odwołujący.
Odstępstwo od powyższej reguły może dotyczyćnastępujących warunków: wiedzy i
doświadczenia, potencjału technicznego, osób zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolności finansowych, ponieważw myśl art.26 ust.2b PZP wykonawca może polegaćna
zdolnościach innych podmiotów.
Taka regulacja PZP nie ustala prawa do posłużenia sięzdolnościami innych podmiotów w
zakresie posiadania uprawnieńdo wykonywania określonej działalności lub czynności( art.
22 ust.1 pkt 1 PZP) oraz zdolności ekonomicznej ( art. 22 ust. 1 pkt 4PZP).
W ocenie Izby w toku postępowania Odwołujący nie wykazał,że pominięcie, jak twierdził,
„zdolności ekonomicznej” w przepisie art.26 ust.2 b PZP, jest wynikiem omyłki ustawodawcy.
O powyższymświadczy „Omówienie najważniejszych zmian w przepisach ustawy Prawo
zamówieńpublicznych wprowadzonych ustawami z 2009r. pn. Warunki udziału w
postępowaniu, opis sposobu oceny spełnienia warunków oraz dokumenty potwierdzające ich
spełnienie – Jacek Sadowy – fragment na str. 12 Prawo zamówieńpublicznych po zmianach
z 2009r. pod redakcjąJacka Sadowego wydawnictwo Urzędu ZamówieńPublicznych, gdzie
znajduje sięuzasadnienie merytoryczne pominięcia „warunków ekonomicznych” jako
zdolności, którąmoże wykonawcy udostępnićpodmiot trzeci.
Pełnomocnik Odwołującego podniósł na rozprawie,że o omyłce w Ustawieświadczy również
uzasadnienie do projektu nowelizacji, które powołuje sięna art.47 ust. 2 Dyrektywy.
W uzasadnieniu do projektu malej nowelizacji znajduje sięnastępujący zapis
”Zwiększeniu konkurencyjności postępowańo udzielenie zamówienia przez umożliwienie
większej liczbie wykonawców wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu ma
Uzasadnienie Sygn. akt KIO 1754/10
służyćprzepis art. 26 ust.2 b nowelizacji, stanowiący wdrożenie art.47 ust.2 oraz art.48 ust.2
dyrektywy klasycznej, stosownie do którego w celu potwierdzenia spełnienia warunków
udziału w postępowaniu wykonawca będzie mógł polegaćna wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia oraz zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków, przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie takich podmiotów.”
Z powyższego fragmentu uzasadnienia do projektu nowelizacji równieżwynika,że brak w
art.26 ust.2 b PZP „zdolności ekonomicznej” nie jest omyłką, na której istnienie powołuje się
Odwołujący, ponieważnie wymienia sięw zacytowanym fragmencie „zdolności
ekonomicznej”, a wymienia siętylko „zdolnośćfinansową” jako wdrożenie art.47 ust.2
Dyrektywy.
Co do podniesionego równieżw toku postępowania twierdzenia Odwołującego,że aktualne
brzmienie PZP w zakresie objętym sporem (sytuacja ekonomiczna) jest sprzeczne z treścią
powyżej zacytowanego art.47 ust.2 Dyrektywy to w ocenie Izby należy miećna uwadze,że
przepis ten wskazuje, iżwykonawca może polegaćna zdolnościach innych podmiotów w
stosownych sytuacjach to znaczy nie w każdej sytuacji tylko w stosownej sytuacji.
Przepis ten nie określa kto wyznacza te stosowne sytuacje czy zamawiający, czy
wykonawca, czy przepis prawa wyznacza stosowne sytuacje.
W ocenie Izby art. 47 ust.2 Dyrektywy jest na tyle dyspozycyjny przez określenie „stosowne
sytuacje”,że nie można postawićzarzutu, iżtreśćart.26 ust.2 b PZP przez pominięcie jednej
z dwóch zdolności ( ekonomiczna i finansowa) jest sprzeczna z treściąart.47 ust.2
Dyrektywy.
Reasumując, w ocenie Izby, ustawa Prawo zamówieńpublicznych skutecznie wyklucza
korzystanie z obcych zasobów w zakresie uprawnieńdo wykonywania określonej
działalności lub czynności, jeżeli przepisy nakładająobowiązek ich posiadania oraz w
zakresie sytuacji ekonomicznej .
W związku z powyższym Izba oddaliła odwołanie, ponieważnie stwierdziła naruszenia art.26
ust.2 b PZP przez błędnąjego wykładnięi zastosowanie przez Zamawiającego.
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Porr (Polska) S.A. z siedzibąw Warszawie ul. Wybrzeże
Gdyńskie 6 A, 01-531 Warszawa i nakazuje:
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Porr (Polska) S.A. z siedzibąw Warszawie ul. Wybrzeże Gdyńskie 6
A, 01-531 Warszawa;
Stosownie do art. 198 b ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Uzasadnienie Sygn. akt KIO 1754/10
UZASADNIENIE
Odwołanie zostało złożone pismem z dnia 16 sierpnia 2010 r., na podstawie art. 180 ust. 1 w
zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych ( j.t.
Dz.U.2010r. Nr 113.poz. 759) zwanej dalej „PZP".
Przedmiotem zaskarżenia sączynności Zamawiającego, polegające na ocenie wniosków
złożonych w postępowaniu, w zakresie spełnienia przez wykonawców warunków udziału w
postępowaniu, a w konsekwencji nie zaproszenie Odwołującego do składania oferty.
Odwołujący twierdzi,że gdyby nie został wykluczony z postępowania znalazłby sięw gronie
5 wykonawców z najwyższąliczbąpunktów i zostałby zaproszony do składania ofert.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 26 ust. 2b PZP poprzez jego
błędnąwykładnięi zastosowanie.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru i zaproszenia wykonawców do składania ofert;
2)
powtórzenia czynności oceny spełnienia przez wykonawców warunków do udziału w
postępowaniu i w jej następstwie zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty.
W uzasadnieniu Odwołujący przedstawił następującąargumentacjęformalnąi prawną.
Odwołujący nie zgadza sięze stanowiskiem Zamawiającego, który do jego potencjału
ekonomicznego nie zaliczył rachunku zysków i strat spółki pod firmąPORR PROJEKT UND
HOCHBAU AKTIENGESELLSCHAFT z siedzibąw Wiedniu, Austria, za lata 2009, 2008 i
2007 wraz z oświadczeniem osób upoważnionych do reprezentacji tej spółki,że w przypadku
udzielenia przez Zamawiającego na rzecz Odwołującego zlecenia na realizacjęzamówienia i
podpisania umowy, PORR PROJEKT UND HOCHBAU AKTIENGESELLSCHAFT
zobowiązuje sięudostępnićOdwołującemu swojązdolnośćekonomicznąto jest osiągnięcia
w każdym z ostatnich trzech lat obrotowych rocznych obrotów netto ze sprzedaży w
wysokości co najmniej 200 milionów zł. w zakresie niezbędnym do wykonania zamówienia,
na cały okres jego realizacji.
Uzasadnienie Sygn. akt KIO 1754/10
Odwołujący przestawił obszerne uzasadnienie prawne wskazujące na obowiązek
Zamawiającego zaliczenia do jego potencjału ekonomicznego zdolności ekonomicznej
przedstawionej przez PORR PROJEKT UND HOCHBAU AKTIENGESELLSCHAFT z
siedzibąw Wiedniu, Austria, za lata 2009, 2008 i 2007.
W szczególności Odwołujący podniósł:
Zgodnie z interpretacjądokonanąprzez Zamawiającego, przepis art. 26 ust. 2b PZP nie
obejmuje warunku potencjału ekonomicznego i w tym zakresie zamawiający może wymagać
wykazania spełnienia powyższego warunku bezpośrednio od wykonawcy ubiegającego sięo
zamówienie publiczne.
W ocenie Odwołującego taka wykładnia jest błędna, albowiem opiera sięjedynie na czysto
literalnej wykładni powołanego przepisu i nie uwzględnia celu wprowadzenia do PZP artykułu
26 ust. 2b, jakim była implementacja do polskiego porządku prawnego art. 47 ust. 2 i 48 ust.
3 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w
sprawie koordynacji procedur udzielania zamówieńpublicznych na roboty budowlane,
dostawy i usługi zwanej dalej „Dyrektywą".
Odwołujący podkreślił, iżprzepis art. 47 ust. 2 Dyrektywy określając zasady
dokumentowania przez wykonawcęsytuacji ekonomicznej i finansowej, nie różnicuje
warunków ekonomicznych i finansowych i daje wykonawcom możliwośćposłużenia się
zasobami innych podmiotów w zakresie obydwu warunków to jest ekonomicznego i
finansowego.
Odwołujący wskazał, iżzgodnie z art. 288 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej
(dawniej art. 249 ust. 3 TWE), dyrektywa wiąże każde Państwo Członkowskie, do którego
jest kierowana, w odniesieniu do rezultatu, który ma byćosiągnięty. Skoro więc celem
Dyrektywy było zwiększenie konkurencyjności postępowańo udzielenie zamówienia poprzez
zapewnienie wykonawcom możliwości korzystania z potencjału ekonomicznego podmiotów
trzecich, to uznaćnależy, iżimplementacja przepisów Dyrektywy do PZP nie zapewniająca
wykonawcom tego uprawnienia przeprowadzona została w sposób niepełny, a wadliwie
implementowany przepis bezpodstawnie ogranicza uprawnienie wykonawcy do odwołania
siędo zasobów innych podmiotów.
Uzasadnienie Sygn. akt KIO 1754/10
Pominięcie przez polskiego ustawodawcęw treści art. 26 ust. 2b PZP możliwości powołania
sięprzez wykonawcęna zdolności ekonomiczne innego podmiotu należy więc rozpatrywać
w kontekście błędu legislacyjnego, a nie ratio legis przepisu.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem ETS, w sytuacji wadliwej lub niepełnej implementacji
dyrektywy do porządku krajowego zachodzi koniecznośćtakiej jego wykładni aby
uwzględniała ona rezultat określony w dyrektywie (tzw. prowspólnotowa, a od czasu wejścia
wżycie traktatu lizbońskiego, prounijna wykładnia przepisów), a podejmowanie wszelkich
właściwychśrodków ogólnych lub szczególnych w celu zapewnienia wykonania tego
zobowiązania, to powinnośćwszystkich organów Państw Członkowskich stosujących prawo.
Prounijna wykładnia prawa (obok zasady pierwszeństwa i skutku bezpośredniego) stanowi
jeden z instrumentów zapewnienia skuteczności prawa wspólnotowego w Państwach
Członkowskich.
„(...) wynikające z dyrektywy zobowiązanie państw członkowskich do osiągnięcia
określonego w niej rezultatu, jak równieżnałożony w art. 5 traktatu (obecnie w art. 4 Traktatu
o Unii Europejskiej ) obowiązek podejmowania wszelkich właściwychśrodków ogólnych lub
szczególnych w celu zapewnienia wykonania tego zobowiązania, to powinnośćwszystkich
organów państw członkowskich, w tym także, w ramach ich właściwości, sądów. Wynika z
tego,że stosując prawo wewnętrzne, a w szczególności przepisy prawa krajowego
wprowadzone w celu wykonania dyrektywy 76/207, sądy krajowe sązobowiązane do
wykładni prawa krajowego zgodnie z treściąi celem dyrektywy, w celu osiągnięcia rezultatu,
o którym mowa w art. 189 akapit trzeci (obecnie art. 288 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu
Unii Europejskiej).
Odwołujący wskazał również,że powyższy pogląd jest także powszechnie prezentowany w
orzecznictwie krajowym, w którym wskazuje się, iż:
1) organy krajowe stosujące prawo powinny domniemywaćzamiar państwa dokonującego
implementacji co do pełnego wykonania zobowiązańwynikających z dyrektywy, z czym
wiąże sięobowiązek interpretowania prawa krajowego tak dalece, jak to możliwe wświetle
tekstu i celu dyrektywy:
„Budując wspólny system prawny, państwa członkowskie obowiązane sądo dostosowania
przepisów prawa krajowego do norm wspólnotowych. Istotnączęściąprawa unijnego są
dyrektywy, które zgodnie z art. 249 ust. 3 Traktatu ustanawiającego WspólnotęEuropejską
sąwiążące dla państw członkowskich, do których sąskierowane pod względem celów lub
rezultatów, jakie mająbyćprzez nie osiągnięte, dająjednak państwom członkowskim
możliwośćwyboru formy iśrodka służącego do osiągnięcia tych celów - efektywności norm
wspólnotowych. Państwo członkowskie realizuje treśćdyrektywy przez jej transpozycjędo
Uzasadnienie Sygn. akt KIO 1754/10
wewnętrznego porządku prawnego, tj. wydanie przez krajowego ustawodawcęaktu
normatywnego skutkującego erga omnes.Środki implementacji winny byćtak dobrane, aby
zapewnićnormom dyrektywy pełnąefektywność. Sądy krajowe powinny domniemywać
zamiar państwa dokonującego implementacji co do pełnego wykonania zobowiązań
wynikających z dyrektywy, z czym wiąże sięobowiązek interpretowania prawa krajowego tak
dalece, jak to możliwe wświetle tekstu i celu dyrektywy (por. Stosowanie prawa
wspólnotowego w prawie wewnętrznym z uwzględnieniem prawa polskiego pod red. D.
Kornobis-Romanowskiej (...).)”
2)
proeuropejska wykładnia prawa znajduje zastosowanie w przypadku braku pełnej
implementacji przepisów prawa wspólnotowego:
„Proeuropejska wykładnia prawa znajduje m.in. zastosowanie, gdy przepisy prawa
wspólnotowego nie zostały w pełni włączone do polskiego porządku prawnego. Wykładnia
prowspolnotowa powinna byćdokonywana tak dalece, jak to możliwe, aby osiągnąćrezultat
określony w dyrektywie – Wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 28 stycznia 2010r. ,
I S.A./Wr1637/09, LEX 570 107.
3)
sądy krajowe zobowiązane sąwykładaćprawo krajowe w sposób zorientowany na
dyrektywę:
Jednakże, sądy krajowe zobowiązane sąwykładaćprawo krajowe w sposób zorientowany
na dyrektywę, gdy przepisy prawa krajowego wprowadzają, celem implementacji dyrektywy,
instytucje lub sformułowania zaczerpnięte z dyrektywy. Wykładnia takich przepisów musi być
bowiem jednolita we wszystkich państwach członkowskich, w przeciwnym razie cel w postaci
harmonizacji prawa poszczególnych państw członkowskich nie zostanie osiągnięty.-
Uchwala SN z dnia 19 listopada 2008r. IPZP4/08 .LEX 465 384
4)
prounijna wykładnia jest instrumentem wdrożenia prawa europejskiego do
wewnętrznego porządku prawnego:
„Orzecznictwo Sądu Najwyższego oraz Trybunału Konstytucyjnego pochodzące jeszcze
sprzed przystąpienia Polski do Unii Europejskiej (np. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 28
stycznia 2003 r., K 2/02 OTK-A 2003 nr 1, poz. 4), wskazuje bowiem,że prowspolnotowa
wykładnia jest uznanym instrumentem wdrożenia prawa europejskiego do wewnętrznego
porządku prawnego, dlatego od organów stosujących prawo w państwach Unii Europejskiej
oczekuje sięinterpretacji prawa wewnętrznego zgodnej z prawem europejskim (co wynika z
art. 5 Traktatu Rzymskiego), a ponadto uznaje siępowinnośćwykorzystania prawa
europejskiego jako wzorca przy interpretacji prawa wewnętrznego (por. wyrok ETS z 13
Uzasadnienie Sygn. akt KIO 1754/10
listopada 1990 r., C-106/89, w sprawie Marleasing SA przeciwko La Commercial
International de Alimentation SA, ECR1990, s. 1-4135).
Ponadto, jak słusznie podkreśla sędzia NSA Krystyna Anna Stec, wdrożenie dyrektyw do
wewnętrznego porządku prawnego polega nie tylko na wydaniu odpowiedniego aktu
krajowego, ale odbywaćmusi sięteżna poziomie praktyki. Implementacja w szerokim sensie
obejmuje bowiem nie tylko działania stricte legislacyjne, lecz równieżwszelkie inne
czynności mające na celu skuteczne stosowanie norm prawa wspólnotowego zawartych w
dyrektywach. Instrumentem służącym zapewnieniu tego rodzaju skuteczności dyrektyw
wspólnotowych jest m.in. prowspolnotowa interpretacja regulacji krajowych. Obowiązek
transpozycji dyrektywy dotyczy wszystkich organów władzy publicznej w Państwach
Członkowskich UE w zakresie ich kompetencji.
Zasada zgodnej z prawem unijnym wykładni prawa krajowego stanowi jeden z
najistotniejszych instrumentów zapewnienia skuteczności prawu UE. Naruszenie tej zasady
może skutkowaćwszczęciem przeciwko państwu postępowania o naruszenie prawa
wspólnotowego lub prywatnej skargi odszkodowawczej skierowanej przeciwko Skarbowi
Państwa.
Stosowanie wykładni pro unijnej powoduje często odejście od powszechnie przyjętej metody
wykładni prawa krajowego i może prowadzićdo nadania pojęciu używanemu w prawie
krajowym nowego znaczenia, odbiegającego od dotychczasowego, (np. wspólnotowe
rozumienie pojęcia pracownik, konsument).
Konkludując Odwołujący stwierdził conastepuje.
Mając na uwadze przytoczone zasady wykładni prounijnej przepisów krajowych, a w
szczególności
konieczność
osiągnięcia
rezultatu
zakładanego
przez
Dyrektywę,
sformułowanie zawarte w treści art. 26 ust. 2b PZP, iż„wykonawca może polegaćna [...]
zdolnościach finansowych innych podmiotów" należy rozumiećjako zdolnośćdotyczącą
zarówno sytuacji ekonomicznej jak i sytuacji finansowej wykonawcy .
W tej sytuacji należy uznać, iżZamawiający, nie zaliczając do punktacji PORR rocznych
obrotów spółki PORR PROJEKT UND HOCHBAU AKTIENGESELLSCHAFT, pomimo
przedstawienia przez PORR wymaganych prawem dokumentów, dopuścił sięw trakcie
oceny Wniosku PORR naruszenia art. 26 ust. 2b PZP (interpretowanego z uwzględnieniem
celu Dyrektywy) poprzez jego błędnąwykładnięi zastosowanie.
Mając na uwadze powyższe, konieczne jest więc dokonanie przez Zamawiającego ponownej
oceny złożonych przez wykonawców wniosków i w jej następstwie zaproszenie do kolejnego
etapu postępowania tych wykonawców, którzy złożyli 5 najwyżej punktowanych wniosków.
Z powyższych względów Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania.
Uzasadnienie Sygn. akt KIO 1754/10
Pismem z dnia 19 sierpnia 2010r. zgłoszono przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego,
z wnioskiem o oddalenie odwołania w całości.
Przystępujący otrzymał zaproszenie do złożenia oferty skierowane, w wyniku
zakwalifikowania go przez Zamawiającego na 5 pozycji, do 5 wykonawców z najwyższą
liczbąpunktów.
Tak więc uwzględnienie odwołania skutkowałoby faktycznym wykluczeniem Przystępującego
z przetargu, ponieważszósta pozycja nie uprawnia do złożenia oferty w przetargu.
W uzasadnieniu przystąpienia przedstawiono następującąargumentację.
Wykładnia prounijna, jak każda wykładnia normy prawnej, musi byćwykładniązakładającą
racjonalnośćprawodawcy i stanowionych przez niego norm.
Prawidłowo normętązaimplementował polski ustawodawca w art. 26 ust. 2b PZP,
stanowiąc,że wykonawca może polegaćna zdolnościach finansowych innych podmiotów.
Pismem z dnia 23 sierpnia 2010 r. Odwołujący złożył odpowiedźna przystąpienie.
Istotnym więc w niniejszej sprawie jest fakt, iżskładającym oświadczenie o udostępnieniu
PORR zasobów ekonomicznych jest spółka, która posiada 100% akcji w kapitale
zakładowym PORR, a zatem jej spółka matka. Wiarygodnośći zdolnośćwykonania
zamówienia przez PORR wspiera dodatkowo potencjał ekonomiczny całej Grupy PORR
(jednej z największych grup budowlanych w Austrii, istniejącej i działającej nie przerwanie od
ponad 120 lat, posiadającej silnąpozycjęna rynkach międzynarodowych i prowadzącej
działalnośćtakże w Bułgarii, Bośni i Hercegowinie, Czechach, Szwajcarii, Niemczech,
Francji, na Węgrzech, w Chorwacji, Litwie, Czarnogórze, Rumunii, Serbii, Słowenii, Słowacji i
na Ukrainie). PORR, przedstawiając oświadczenie i wyniki finansowe swej spółki matki
udowodnił więc, iżbędzie dysponował potencjałem ekonomicznym niezbędnym do
wykonania zamówienia.
Konsorcjum Budimex, wskazując na koniecznośćfaktycznego zaangażowania finansowego
w realizacji zamówienia podmiotu udostępniającego swoje zasoby ekonomiczne, zdaje się
mylićpotencjał ekonomiczny z potencjałem finansowym (a więc możliwościądysponowania
określonymiśrodkami lub zdolnościąkredytową). W niniejszej sprawie jest to rozróżnienie
kluczowe.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Izba ustaliła co następuje.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE nr 2010/S 87-
130115 w dniu 5.05.2010 r.
Uzasadnienie Sygn. akt KIO 1754/10
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przetargu
ograniczonego i dotyczy robót budowlanych pn. „Budowa Nowej Siedziby MuzeumŚląskiego
w Katowicach".
Odwołujący wskazał,że posiada interes do wniesienia odwołania.
Podniósł,że w związku z czynnościąZamawiającego wykluczenia z postępowania na
podstawie art. 51 ust. 2 zdanie drugie PZP jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał
uszczerbku, ponieważzgodnie z przyjętymi przez Zamawiającego kryteriami zająłby 5
miejsce czyli znalazł by sięw gronie 5 wykonawców z najwyższąliczbąpunktów,
przewidzianych do zaproszenia do składania ofert, gdyby Zamawiający zaliczył przy
przyznawaniu punktacji złożone dokumenty na potwierdzenie zdolności ekonomicznej.
Odwołujący wskutek nie zaproszenia do złożenia oferty, poniesie szkodę, albowiem zostanie
pozbawiony możliwości złożenia oferty, uzyskania zamówienia i zawarcia umowy, która
przyniosłaby Odwołującemu spodziewany przychód.
Taka teżmotywacja, w zakresie interesu do zaskarżenia czynności Zamawiającego to jest
wykluczenia z postępowania Odwołującego, zamieszczona została w odwołaniu.
Powyższe uzasadnienie interesu do wniesienia odwołania nie było kwestionowane ani przez
Zamawiającego, ani Przystępującego w toku postępowania odwoławczego.
Tym samym Izba uznała przedstawionąargumentacjęw odwołaniu, na okolicznośćinteresu,
za przyznanąoraz zgodnąz przedłożonądokumentacjąpostępowania o udzielenie
zamrowienia.
W ocenie Izby powyższy stan faktyczny wyczerpuje przesłanki z art.179 ust.1 PZP
wskazujące na uprawnienie do wniesienia odwołania, zgodnie z którymśrodki ochrony
prawnej przysługująwykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz
poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
PZP.
Reasumując Izba stwierdza,że Odwołujący posiada interes do wniesienia odwołania.
Uzasadnienie Sygn. akt KIO 1754/10
Kolejno Izba ustaliła,że Odwołujący w dniu 12 lipca 2010 r. złożył wniosek o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, a w dniu 3 sierpnia 2010 r. wniosek uzupełnił na wezwanie
Zamawiającego.
Zamawiający zgodnie z treściąOgłoszenia ( Sekcja IV: Procedura IV.1.2. Ograniczenie
liczby wykonawców, którzy zostanązaproszeni do składania ofert lub do udziału),
przewidywał ograniczonąliczbęwykonawców, którzy zostanązaproszeni do składania ofert.
Przewidywano liczbępięciu wykonawców, w oparciu o dokonanąocenępunktową
otrzymanych wniosków, na podstawie podanych kryteriów i wniosków, które otrzymają
najwyższąilośćpunktów. Przewidywano dwa warunki, które podlegały ocenie punktowej:
1.
Pierwszy warunek - wiedza i doświadczenie o znaczeniu 70 procent. Zamawiający za
każdąnastępną, poza dwoma robotami, wykazanąrobotębudowlanąwykonanąw ostatnich
pięciu latach przed dniem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończoną, dotyczącąbudowy budynków użyteczności publicznej,
według definicji Zamawiającego, o wartości netto minimum 200 milionów zł każda, przyzna 5
punktów. Przy czym Zamawiający maksymalnie przyzna 50 punktów.
2.
Drugi warunek – potencjał ekonomiczny o znaczeniu 30 procent. Zamawiający za
każde wykazane kolejne, poza wymaganymi 200 milionami zł rocznego obrotu netto ze
sprzedaży w każdym z ostatnich 3 lat, 100 milionów rocznego obrotu netto ze sprzedaży w
każdym z ostatnich 3 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za
ten okres, przyzna 10 punktów. Przy czym Zamawiający maksymalnie przyzna 50 punktów.
Zamawiający dokona oceny punktowej tych wniosków, które zostały złożone przez
Wykonawców nie podlegających wykluczeniu i które nie zostały odrzucone.
Ocena punktowa wniosku została dokonana przez Zamawiającego według następującego
wzoru - liczba przyznanych punktów za Pierwszy warunek x 70 % plus liczba przyznanych
punktów za Drugi warunek x 30 %.
W przypadku gdy dwóch lub więcej Wykonawców będzie posiadaćtakąsamąilośćpunktów,
Zamawiający miał zakwalifikowaćdo złożenia oferty Wykonawcę, który posiada większą
ilośćpunktów w zakresie Pierwszego warunku - wiedza i doświadczenie.
Pozostałe warunki udziału w postępowaniu, wymienione w pkt III. 2. Ogłoszenia,
Zamawiający nie uwzględniał przy kwalifikowaniu wykonawców do składania ofert.
Powyższe zasady wyłonienia ograniczonej liczby wykonawców do składania ofert nie były
sporne pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwolawczego.
Uzasadnienie Sygn. akt KIO 1754/10
Przedmiotem sporu objęte były zasady opisane w Ogłoszeniu w Sekcji III: Informacje o
charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym III.2.2) zdolność
ekonomiczna i finansowa. W tej części Ogłoszenia Zamawiający przewidział obowiązek
złożenia następujących dokumentów: 1) częśćsprawozdania finansowego – rachunek
zysków i strat za okres ostatnich trzech lat obrotowych. 2) Informacjęz banku lub
spółdzielczej kasy oszczędnościowo -kredytowej potwierdzającej wysokośćposiadanychśrodków finansowych lub zdolnośćkredytową. Jeżeli wykonawca spełniając warunek polega
na zdolnościach finansowych innych podmiotów, wykonawca zobligowany jest do
przedłożenia informacji określonej w tym punkcie dla tego podmiotu. 3) Opłaconąpolisęlub
inny dokument potwierdzający ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Ustalono minimalny poziom
wymaganych standardów: 1) roczne obroty netto ze sprzedaży co najmniej 200 mln. rocznie,
2) posiadanieśrodków finansowych lub zdolności kredytowej co najmniej w wysokości 20
mln. zł., 3) opłacone ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej o wartości co najmniej 20
mln. zł.
Reasumując opisane powyżej minimalne warunki udziału w postępowaniu oraz zasady
punktacji wyboru 5 wykonawców, którzy mieli byćzaproszeniu do składania ofert, ocenie
punktowej podlegały tylko spełnione warunki: techniczny (wykazane roboty budowlane) i
ekonomiczny (wykazane roczne obroty ze sprzedaży netto). Natomiast pozostałe spełnione
warunki nie podlegały ocenie (środki finansowe lub zdolnośćkredytowa oraz ubezpieczenie
od odpowiedzialności cywilnej).
Z punktowanych warunków spełnienia udziału w postępowaniu nie był sporny warunek
zdolności technicznej.
Natomiast spornym warunkiem była zdolnośćekonomiczna.
Spór powstał na tle oceny, w zakresie przedstawienia przez Odwołującego do punktowej
oceny spełnionych warunków udziału w postępowaniu, zdolności ekonomicznej podmiotu
trzeciego.
Bowiem Odwołujący ( PORR (Polska) S.A.) dokumentując posiadanie wymaganej zdolności
ekonomicznej i finansowej, a w szczególności osiągnięcie określonych obrotów netto ze
sprzedaży, poza dokumentami jego przedsiębiorstwa, przedstawił także rachunek zysków i
strat spółki działającej pod firmąPORR PROJEKT UND HOCHBAU
Uzasadnienie Sygn. akt KIO 1754/10
AKTIENGESELLSCHAFT z siedzibąw Wiedniu, Austria, za lata 2009, 2008 i 2007 wraz z
oświadczeniem osób upoważnionych do reprezentacji tej spółki,że w przypadku udzielenia
przez Zamawiającego na rzecz Odwołującego zlecenia na realizacjęzamówienia i
podpisania umowy, PORR PROJEKT UND HOCHBAU AKTIENGESELLSCHAFT
zobowiązuje sięudostępnićOdwołującemu swojązdolnośćekonomicznąto jest osiągnięcia
w każdym z ostatnich trzech lat obrotowych rocznych obrotów netto ze sprzedaży w
wysokości co najmniej 200 milionów zł. w zakresie niezbędnym do wykonania zamówienia,
na cały okres jego realizacji.
Rachunek zysków i strat spółki PORR PROJEKT UND HOCHBAU AKTIENGESELLSCHAFT
za lata 2009, 2008 i 2007 wraz z oświadczeniem PORR PROJEKT UND HOCHBAU
AKTIENGESELLSCHAFT z dnia 5 lipca 2010 r. w sprawie udostępnienia wiedzy,
doświadczenia, zdolności finansowych i ekonomicznych - w aktach sprawy -na okoliczność
udostępnienia
Odwołującemu
wiedzy,
doświadczenia,
zdolności
finansowych
i
ekonomicznych.
Zamawiający pismem z dnia 6 sierpnia 2010 r. zawiadomił Odwołującego - Informacja o
wynikach oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach
spełnienia tych warunków,że nie zakwalifikował Odwołującego do etapu składania ofert.
W piśmie z dnia 9 sierpnia 2010 r. Zamawiający dodatkowo wyjaśnił, iżnie zaliczył do
punktacji Odwołującego rocznych obrotów firmy PORR PROJEKT UND HOCHBAU
AKTIENGESELLSCHAFT.
W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, iżzdolności finansowe, o których mowa w art. 26 ust.
2b PZP, należy odróżnićod potencjału ekonomicznego.
Zamawiający uważa,że wykonawca nie może opieraćsięna potencjale podmiotów trzecich
w zakresie, w jakim wymagania te ze względu na bezpieczeństwo realizacji inwestycji
przypisane sąwykonawcy. Wskazał również,że powszechnie stosowane w praktyce
wymagania ekonomiczne to jest posiadanie odpowiedniej płynności bieżącej, posiadania
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej ze swej istoty przypisane sąbezpośrednio wykonawcy.
Przeprowadzono dowód z Informacji Zamawiającego z dnia 06.08.2010 r. oraz pisma
Zamawiającego z 09.08.2010 r. - w aktach sprawy-
Uzasadnienie Sygn. akt KIO 1754/10
na okolicznośćnie zaliczenia przez Zamawiającego do punktacji rocznych obrotów PORR
PROJEKT UND HOCHBAU AKTIENGESELLSCHAFT.
Izba zważyła, co następuje.
Zgodnie z treściąart. 22 ust. 1 PZP, o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy,
którzy spełniająwarunki, dotyczące:
1)
posiadania uprawnieńdo wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
przepisy prawa nakładająobowiązek ich posiadania;
2)
posiadania wiedzy i doświadczenia;
3)
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia;
4)
sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Z kolei przepis art. 26 ust. 2b PZP daje wykonawcy możliwośćpolegania na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków. Wykonawca wówczas jest zobowiązany udowodnićzamawiającemu, iż
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Art.47 ust.2 Dyrektywy z kolei stanowi:
„2. Wykonawca może, w stosownych sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia,
polegaćna zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi powiązań. Musi on w takiej sytuacji udowodnićinstytucji zamawiającej, iżbędzie
dysponował niezbędnymi zasobami, np. przedstawiając w tym celu stosowne zobowiązanie
takich podmiotów."
W ocenie Izby przepis ustawy Prawo zamówieńpublicznych w sposób czytelnie
jednoznaczny określa katalog warunków ( zdolności), których zamawiający ma prawo
wymagaćod wykonawcy. Tąregulacjęstanowi art.22 ust.1 PZP.
Uzasadnienie Sygn. akt KIO 1754/10
W celu wykazania spełnienia skonkretyzowanych w poszczególnych postępowaniach o
udzielenie zamówienia przez zamawiającego warunków, zamawiający może albożąda od
wykonawcy dokumentów na ich potwierdzenie, o czym mówi art.26 ust.1 i 2 PZP.
Nie budzi wątpliwości, na tle obowiązujących przepisów PZP fakt,że dokumenty
potwierdzające spełnienie skonkretyzowanych w danym postępowaniu warunków odnoszą
siędo wykonawcy, który składa ofertęczy jak w przedmiotowym postępowaniu wykonawca,
który składa wniosek o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu czyli Odwołujący.
Odstępstwo od powyższej reguły może dotyczyćnastępujących warunków: wiedzy i
doświadczenia, potencjału technicznego, osób zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolności finansowych, ponieważw myśl art.26 ust.2b PZP wykonawca może polegaćna
zdolnościach innych podmiotów.
Taka regulacja PZP nie ustala prawa do posłużenia sięzdolnościami innych podmiotów w
zakresie posiadania uprawnieńdo wykonywania określonej działalności lub czynności( art.
22 ust.1 pkt 1 PZP) oraz zdolności ekonomicznej ( art. 22 ust. 1 pkt 4PZP).
W ocenie Izby w toku postępowania Odwołujący nie wykazał,że pominięcie, jak twierdził,
„zdolności ekonomicznej” w przepisie art.26 ust.2 b PZP, jest wynikiem omyłki ustawodawcy.
O powyższymświadczy „Omówienie najważniejszych zmian w przepisach ustawy Prawo
zamówieńpublicznych wprowadzonych ustawami z 2009r. pn. Warunki udziału w
postępowaniu, opis sposobu oceny spełnienia warunków oraz dokumenty potwierdzające ich
spełnienie – Jacek Sadowy – fragment na str. 12 Prawo zamówieńpublicznych po zmianach
z 2009r. pod redakcjąJacka Sadowego wydawnictwo Urzędu ZamówieńPublicznych, gdzie
znajduje sięuzasadnienie merytoryczne pominięcia „warunków ekonomicznych” jako
zdolności, którąmoże wykonawcy udostępnićpodmiot trzeci.
Pełnomocnik Odwołującego podniósł na rozprawie,że o omyłce w Ustawieświadczy również
uzasadnienie do projektu nowelizacji, które powołuje sięna art.47 ust. 2 Dyrektywy.
W uzasadnieniu do projektu malej nowelizacji znajduje sięnastępujący zapis
”Zwiększeniu konkurencyjności postępowańo udzielenie zamówienia przez umożliwienie
większej liczbie wykonawców wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu ma
Uzasadnienie Sygn. akt KIO 1754/10
służyćprzepis art. 26 ust.2 b nowelizacji, stanowiący wdrożenie art.47 ust.2 oraz art.48 ust.2
dyrektywy klasycznej, stosownie do którego w celu potwierdzenia spełnienia warunków
udziału w postępowaniu wykonawca będzie mógł polegaćna wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia oraz zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków, przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie takich podmiotów.”
Z powyższego fragmentu uzasadnienia do projektu nowelizacji równieżwynika,że brak w
art.26 ust.2 b PZP „zdolności ekonomicznej” nie jest omyłką, na której istnienie powołuje się
Odwołujący, ponieważnie wymienia sięw zacytowanym fragmencie „zdolności
ekonomicznej”, a wymienia siętylko „zdolnośćfinansową” jako wdrożenie art.47 ust.2
Dyrektywy.
Co do podniesionego równieżw toku postępowania twierdzenia Odwołującego,że aktualne
brzmienie PZP w zakresie objętym sporem (sytuacja ekonomiczna) jest sprzeczne z treścią
powyżej zacytowanego art.47 ust.2 Dyrektywy to w ocenie Izby należy miećna uwadze,że
przepis ten wskazuje, iżwykonawca może polegaćna zdolnościach innych podmiotów w
stosownych sytuacjach to znaczy nie w każdej sytuacji tylko w stosownej sytuacji.
Przepis ten nie określa kto wyznacza te stosowne sytuacje czy zamawiający, czy
wykonawca, czy przepis prawa wyznacza stosowne sytuacje.
W ocenie Izby art. 47 ust.2 Dyrektywy jest na tyle dyspozycyjny przez określenie „stosowne
sytuacje”,że nie można postawićzarzutu, iżtreśćart.26 ust.2 b PZP przez pominięcie jednej
z dwóch zdolności ( ekonomiczna i finansowa) jest sprzeczna z treściąart.47 ust.2
Dyrektywy.
Reasumując, w ocenie Izby, ustawa Prawo zamówieńpublicznych skutecznie wyklucza
korzystanie z obcych zasobów w zakresie uprawnieńdo wykonywania określonej
działalności lub czynności, jeżeli przepisy nakładająobowiązek ich posiadania oraz w
zakresie sytuacji ekonomicznej .
W związku z powyższym Izba oddaliła odwołanie, ponieważnie stwierdziła naruszenia art.26
ust.2 b PZP przez błędnąjego wykładnięi zastosowanie przez Zamawiającego.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
