rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-09-01
rok: 2010

sygnatury akt.:

KIO/1776/10

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 19 sierpnia 2010 r. ALSTAL Grupę Budowlaną spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Jacewie 76 (88-100 Inowrocław) w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Wodociągi i Kanalizacja w Bydgoszczy
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy przy ul. Toruńskiej
103,

orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża ALSTAL Grupę Budowlaną spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Jacewie 76 (88-100 Inowrocław) i nakazuje
1) zaliczyćw poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczonąprzez
ALSTAL Grupę Budowlaną spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Jacewie 76 (88-100 Inowrocław) tytułem wpisu od odwołania
2) dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych zero
groszy) przez ALSTAL Grupę Budowlaną spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Jacewie 76 (88-100 Inowrocław) na
rzecz Miejskich Wodociągów i Kanalizacji w Bydgoszczy spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy przy ul.

Toruńskiej 103 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
zastępstwa prawnego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Bydgoszczy.

Przewodniczący:

………………………………

Sygn. akt: KIO/1776/10

U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
budowęnowych kanalizacji sanitarnych Cześć1, Część3 zostało wszczęte ogłoszeniem w
siedzibie zamawiającego Miejskich Wodociągów i Kanalizacji w Bydgoszczy spółce z
ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw Bydgoszczy przy ul. Toruńskiej 103 oraz na
jego stronie internetowej w dniu 9 sierpnia 2010r., oraz ukazało sięw Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 12 sierpnia 2010r. za numerem 2010/S 155-239412. Tego samego
dnia zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej
www.bip.zwik.bydgoszcz.pl

specyfikacjęistotnych warunków zamówienia (dalej siwz).
Na treśćtej siwz w dniu 19 sierpnia 2010r. wniósł odwołanie ALSTAL Grupa Budowlana
spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw Jacewie 76 (88-100 Inowrocław)
kwestionując następujące postanowienia siwz :
1) częśćII, Rozdział III klauzuli 15.6 Szczególnych Warunków Kontraktu (dalej SWK) oraz
części I Instrukcji dla Wykonawców (dalej IDW), pkt 22.2 bullet drugi, w których
wskazano, iż:
Zamawiający przewiduje możliwość zmiany umowy w stosunku do treści oferty poprzez
zmniejszenie zakresu rzeczowego w odniesieniu do długości kanalizacji (część 1A, IB,
1C, 3A, 3B, 3C, 3D), ilości przepompowni ścieków (część 1A, IB, 1C, 3A, 3B) i
związanych z tym robot towarzyszących i w konsekwencji poprzez odpowiednią zmianę
Ceny Kontraktowej. Zmniejszenie zakresu rzeczowego nastąpi w wyniku zaniechania
wykonania robót lub ich części wymienionych w wykazie cen i odpowiednio
pomniejszone zostanie wynagrodzenie o wartość wskazaną w wykazie cen dla tych
robót, lub w stosunku procentowym robót zaniechanych do ich wartości z wykazu cen.
2)
częśćII, Rozdział III, klauzuli 4.4 SWK, w której wskazano, iż:
Wykonawca będzie wykonywał roboty osobiście z wyjątkiem robót wskazanych przez
Niego
w
Formularzu
Oferty,
które
zostaną
powierzone
do
wykonania
Podwykonawcom. W zakresie Robót budowlanych, które mogą być wykonywane
przez Podwykonawców, Wykonawca musi uzyskać zgodę Zamawiającego o ich
zatrudnienie. Występując o taką zgodę (koniecznie na piśmie) Wykonawca

zobowiązany
jest
przedłożyć
Zamawiającemu
umowę
z
każdym
takim
Podwykonawcą lub jej projekt wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania
Robót budowlanych określonych w umowie lub projekcie (...) Zawarcie umowy z
Podwykonawcą, bez wystąpienia o zgodę lub bez zgody Zamawiającego, skutkuje
nieważnością tej umowy.
3)
częśćII, Rozdział III klauzuli, 15.4 SWK litera (b) i (c), w której wskazano,
iż:
Z chwilą, gdy rozwiązanie kontraktu na mocy klauzuli 15.2 weszło w życie,
Zamawiający może:
(b) wstrzymać wszelkie płatności Wykonawcy do czasu, kiedy koszta wykonania,
ukończenia Robót i usunięcia w nich wad, należne kary za opóźnienie ukończenia
oraz wszelkie inne koszty poniesione przez Zamawiającego zostaną ustalone i
Zamawiający uzyska od Wykonawcy pokrycie wszelkich strat i szkód poniesionych
przez Zamawiającego oraz wszelkich dodatkowych kosztów dokończenia Robót, po
uznaniu wszelkich kwot należnych Wykonawcy na mocy Klauzuli 15.3 [Wycena na
dzień rozwiązania Kontraktu],
(c) zrealizować w całości zabezpieczenia wykonania umowy i zabezpieczenie zaliczki.
4)
częśćII, Rozdział III klauzuli, 14.7 SWK litery (c), (d) oraz (e), w której
wskazano,że:
(c)
w wypadku zatrudniania przez Wykonawcę Podwykonawców, na zasadzie
określonej w Klauzuli 4.4, Zamawiający zapłaci Wykonawcy kwoty określone w
Fakturach i poświadczone w każdym Przejściowym Świadectwie Płatności i
kwotę określoną w Fakturze i poświadczoną w Końcowym Świadectwie
Płatności nie wcześniej niż po przedstawieniu Oświadczenia Podwykonawcy,
o którym mowa w klauzuli 14.6, iż otrzymał on od Wykonawcy wynagrodzenie
za wykonane roboty i Wykonawca nie ma wobec niego zaległości płatniczych,
(d)
oświadczenie o którym mowa w podpunktach (a), (b) i (d) musi być złożone
przez osoby uprawnione do reprezentacji Podwykonawcy i mieć formę
odpowiednią do wzoru określonego w punkcie 2.(hi) Aktu Umowy,
(e)
nie dotrzymanie przez Wykonawcę warunków określonych w punktach (d) i (e)
uprawnia Zamawiającego do wstrzymania wszelkich płatności na rzecz

Wykonawcy oraz do potrąceń z tych płatności lub zabezpieczeń na rzecz
udokumentowanych zaległości płatniczych wobec Podwykonawcy.
5)
częśćIII, Wymagania Ogólne, punkt 5.1 Ogólne zasady wykonywania
Robót, w której wskazano,że:
Konieczne jest prowadzenie Robót w taki sposób, aby nie wpływały na żadne prace
prowadzone w sąsiedztwie. Każda szkoda powinna zostać naprawiona.
6) częśćII, Rozdział III klauzuli, 2.4 SWK punkt 1, 2 oraz 3, w której wskazano,że:
Strony ustalają, że Wykonawca żądając od Zamawiającego gwarancji zapłaty za
wykonanie robót budowlanych na podstawie Ustawy Kodeks cywilny:
1. Wyznaczy termin 60 dni roboczych do jej przedłożenia licząc od dnia doręczenia
wezwania (żądania) Zamawiającemu.
2. śądanie gwarancji zapłaty każdorazowo obejmie nie więcej niż trzy kolejno
następujące po sobie płatności w oparciu o plan płatności Wykonawcy
uzgodniony z Inżynierem. Nie ogranicza to żądania kolejnych gwarancji do pełnej
kwoty należnego Wykonawcy wynagrodzenia.
3. Preferowaną przez Zamawiającego formą zabezpieczenia będzie udzielenie
gwarancji bankowej, ubezpieczeniowej, akredytywy bankowej lub poręczenia
bankowego z klauzulami rzeczywistego zrealizowania się zabezpieczonego
rezultatu, polegającego na przedstawieniu przez Wykonawcę instytucji
gwarantującej Faktury wraz z poświadczającym ją, wystawionym przez Inżyniera
Kontraktu Przejściowym lub Końcowym Świadectwem Płatności.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 144 ust. 1 PZP poprzez brak w treści SIWZ należytego określenia warunków
dokonania istotnych zmian umowy w postaci zmniejszenia zakresu rzeczowego w
odniesieniu do długości kanalizacji (część1A, IB, 1C, 3A, 3B, 3C, 3D), ilości
przepompowniścieków (część1A, IB, 1C, 3A, 3B) i związanych z tym robót
towarzyszących.
2) art. 144 ust. 1 PZP oraz art. 353
1
k.c. w zw. z art. 139 § 1 PZP polegające na
ukształtowaniu stosunku prawnego łączącego strony w sposób sprzeczny z istotą
stosunku zobowiązaniowego wynikającego z umowy o roboty budowlane oraz zasadami

współżycia społecznego poprzez upoważnienie Zamawiającego do dokonywania zmian
umowy w drodze jednostronnej czynności prawnej.
3) art. 7 ust. 1 PZP poprzez brak wskazania jasnych kryteriów decydujących o wyrażeniu
zgody przez Zamawiającego na zatrudnienie podwykonawcy przez wykonawcęoraz
przyznanie Zamawiającemu prawa wstrzymania płatności na rażąco długi czas.
4) art. 647
1
k.c. w zw. z art. 139 § 1 PZP poprzez zastrzeżenie nieważności umowy
wykonawcy z podwykonawcąw przypadku zawarcia jej bez uprzedniej zgody
Zamawiającego na zatrudnienie podwykonawcy.
5) art. 353
1
k.c. w zw. z art. 139 § 1 PZP polegające na ukształtowaniu stosunku prawnegołą
czącego strony w sposób sprzeczny z naturąstosunku zobowiązaniowego
wynikającego z umowy o roboty budowlane oraz zasadami współżycia społecznego
poprzez uzależnienie płatności Zamawiającego na rzecz wykonawcy od zaistnienia
warunków w postaci:

-
ustalenia kosztów wykonania, ukończenia Robót i usunięcia w nich wad,
należnych kar za opóźnienie ukończenia oraz wszelkich innych kosztów
poniesionych przez Zamawiającego,
-
uzyskania przez Zamawiającego od wykonawcy pokrycia wszelkich strat i szkód
poniesionych przez Zamawiającego oraz wszelkich kosztów dokończenia Robót.
6) art. 147 PZP poprzez zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego prawa realizacji gwarancji na
wypadek rozwiązania umowy bez względu na faktyczne istnienie roszczeń
Zamawiającego wobec wykonawcy.
7) art. 353
1
k.c. w zw. z art. 139 § 1 PZP polegające na ukształtowaniu stosunku prawnegołą
czącego strony w sposób sprzeczny z naturąstosunku zobowiązaniowego
wynikającego z umowy o roboty budowlane oraz zasadami współżycia społecznego
poprzez uzależnienie dokonywania płatności przez Zamawiającego na rzecz wykonawcy
od zaistnienia warunku przyszłego i niepewnego - złożenia oświadczenia przez
podwykonawcę.
8) art. 471 k.c. i następne w zw. z art. 139 § 1 PZP poprzez zastrzeżenie odpowiedzialności
wykonawcy za każdąszkodę, a nie tylko szkodęwynikającąz jego działalności.

9) art. 649
1
k.c, art. 649
2
k.c, art. 649
3
k.c. oraz art. 649
4
k.c. w zw. z art. 139 § 1 PZP
poprzez ograniczenie prawa wykonawcy dożądania od Zamawiającego gwarancji
zapłaty.
Wniósł o :
1) usunięcie z treści klauzuli 15.6 SWK oraz pkt 22.2 bullet drugi zaskarżonego zapisu,
2) uzupełnienie treści klauzuli 4.4 SWK poprzez wskazanie warunków, jakie musi spełniać
podwykonawca dla wyrażenia zgody na jego zatrudnienie przez Zamawiającego,
3) usunięcie z treści klauzuli 4.4 SWK zaskarżonego zapisu przewidującego skutek
nieważności umowy wykonawcy z podwykonawcązawartej bez uprzedniej zgody
Zamawiającego,
4) usunięcie z treści klauzuli 15.4 SWK zaskarżonych zapisów litery (b) i (c),
5) usunięcie z treści klauzuli 14.7 SWK zaskarżonych zapisów litery (c), (d) oraz
(e),usunięcie z treści części III, WymagańOgólnych, punktu 5.1 Ogólnych zasad
wykonywania Robót zaskarżonego zapisu,
6) usunięcie zaskarżonej klauzuli 2.4 SWK.

W uzasadnieniu zarzutu I podniósł,że w treści części II, Rozdział 3 Szczególnych Warunków
Kontraktu (dalej SWK) - klauzula 15.6 - oraz w treści części I Instrukcji dla Wykonawców
(dalej IDW), pkt 22.2 bullet drugi zastrzeżona została możliwośćzmiany umowy w stosunku
do treści oferty poprzez zmniejszenie zakresu rzeczowego oraz zmianęceny kontraktowej.
Odwołujący podnosi, iżprzepis art. 144 ust. 1 PZP ogranicza dopuszczalnośćzmiany
istotnych postanowieńumowy w stosunku do treści oferty, chybaże Zamawiający
przewidział możliwośćdokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny istotna zmiana umowy, to taka zmiana, która
gdyby została ujęta w ramach procedury udzielania zamówienia, mogłaby wpłynąćna krąg
podmiotów ubiegających sięo zamówienie. W piśmiennictwie wskazuje sięwprost,że
zmianąistotnąjest zmniejszenie ceny. Odwołujący podnosi,że także zmniejszenie zakresu
rzeczowego zamówienia stanowi istotnązmianęumowy w rozumieniu art. 144 ust. 1 PZP.
Wobec powyższego zmiany polegające na ograniczeniu przedmiotu zamówienia oraz
zmniejszeniu ceny kontraktowej wymagajądla swej skuteczności zachowania warunków
wskazanych w art. 144 ust. 1 PZP -przewidzenia możliwości dokonania takich zmian oraz
sprecyzowania warunków tych zmian w SIWZ.
Określenie warunków zmiany umowy w stosunku do oferty oznacza konieczność
przewidzenia wszelkich przypadków i okoliczności, które mogąspowodowaćdokonanie

zmian w zawartej umowie. Warunki precyzujące dokonanie zmiany nie mogąbyćokreślane
przez Zamawiającego dowolnie oraz pozwalaćna radykalnązmianęumowy w stosunku do
treści oferty. Zamawiający wskazał jedynie,że zmniejszenie zakresu rzeczowego będzie
wynikiem zaniechania robót lub ich części. Odwołujący wskazał,że dopuszczenie
możliwości ograniczenia przedmiotu zamówienia, bez precyzyjnego wskazania warunków
dokonania zmiany uniemożliwia wykonawcy należyte oszacowanie wszystkich ryzyk
związanych z realizacjąumowy, a w konsekwencji należyte sporządzenie oferty.
Treśćklauzuli 15.6 SWK (pkt 22.2 IDW) oraz jej tytuł - „Uprawnienia Zamawiającego
do zmiany postanowieńKontraktu", wskazująponadto, iżzmiana istotnych postanowień
umowy może nastąpićw drodze jednostronnej czynności Zamawiającego. W szczególności
zastrzeżenia budzi możliwośćpodjęcia przez Zamawiającego arbitralnej decyzji o
zaniechaniu robót. Zmiana umowy zgodnie z przepisem art. 144 ust. 1 PZP pozostaje
możliwa jedynie poprzez złożenie zgodnych oświadczeńwoli przez osoby upoważnione do
reprezentowania wykonawcy i Zamawiającego. Ponadto przyznanie takiego uprawnienia
Zamawiającemu narusza równowagęstron stosunku zobowiązaniowego.
W zakresie zarzutu II odwołujący podniósł,że zgodnie z treściąklauzuli 4.4 SWK
wykonawca pozostaje zobowiązany do uzyskania zgody Zamawiającego na zatrudnienie
podwykonawcy.
W SIWZ nie zostały określone konkretne warunki, jakie powinien spełniać
podwykonawca, aby uzyskaćzgodęZamawiającego na zatrudnienie przez wykonawcę.
Odwołujący wskazuje,że dowolnośćw tym zakresie może doprowadzićdo nierównego
traktowania wykonawców przez Zamawiającego, a w konsekwencji naruszenia przepisu art.
7 ust. 1 PZP. W treści klauzuli 4.4 SWK zastrzeżono ponadto,że brak zgody
Zamawiającego na zatrudnienie danego podwykonawcy skutkuje nieważnościąumowy
zawartej pomiędzy tym podwykonawcąa wykonawcą. W myśl przepisu art. 647
1
k.c. do
zawarcia przez wykonawcęumowy o roboty budowlane z podwykonawcąjest wymagana
zgoda inwestora. Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem judykatury brak zgody inwestora
nie wpływa na ważnośćumowy wykonawcy z podwykonawcą, a jedynie decyduje o tym,że
umowa nie rodzi solidarnej odpowiedzialności inwestora i wykonawcy względem
podwykonawcy
6
.
Odwołujący podnosi,że postanowienia klauzuli 4.4 SWK regulująskutek braku zgody
Zamawiającego w sposób odmienny do treści przepisu art. 647
1
§ 2 k.c. W konsekwencji, w
myśl przepisu art. 647
1
§ 6 k.c, pozostająnieważne.
W zakresie zarzutu trzeciego odwołujący wskazał,że klauzula 15.4 SWK litera (b) uprawnia
Zamawiającego do wstrzymania płatności na rzecz wykonawcy w przypadku rozwiązania

umowy. Określenie ostatecznego terminu płatności, w przypadku jej wstrzymania, pozostaje
nieprecyzyjne - na podstawie klauzuli 15.4 SWK litera (b), nawet w przybliżeniu, nie można
określićostatecznej daty zapłaty. Powyższe stanowi konsekwencjęuzależnienia płatności na
rzecz wykonawcy od zaistnienia warunków w postaci: ustalenia kosztów wykonania,
ukończenia Robót i usunięcia w nich wad, należnych kar za opóźnienie ukończenia oraz
wszelkich innych kosztów poniesionych przez Zamawiającego, uzyskania przez
Zamawiającego od wykonawcy pokrycia wszelkich strat i szkód poniesionych przez
Zamawiającego oraz wszelkich kosztów, a także dokończenia Robót. W treści SIWZ brak
jest wskazania procedury oraz podmiotu ustalającego koszty wskazane w klauzuli 15.4 SWK
litera (b). Taka interpretacja klauzuli 15.4 SWK litera (b) pozostaje sprzeczna z istotą
odpłatnej umowy wzajemnej, jakąjest umowa o roboty budowlane. W praktyce może
bowiem oznaczaćprzesunięcie spełnieniaświadczenia wzajemnego - płatności za
wykonane roboty - nawet o kilka lat. Ponadto, według odwołującego, uprawnienie
Zamawiającego do wstrzymania płatności na rzecz wykonawców narusza zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 PZP). Preferuje bowiem podmioty
będące w stanie przyjąćryzyko związane z wstrzymaniem płatności, niejako
"kredytowaniem" Zamawiającego.
Wświetle postanowieńklauzuli 15.4 SWK litera (b) wątpliwości budzi ponadto termin
wymagalności roszczeńwykonawcy. Zgodnie zatem z treściąklauzuli 14.7 SWK roszczenie
wykonawcy z tytułu zapłaty wynagrodzenie powinno staćsięwymagalne wraz z upływem 30
dni roboczych od dnia otrzymania przez Zamawiającego faktury. Mimo upływu wyżej
wskazanego terminu zapłaty Zamawiający - w przypadku rozwiązania kontraktu - zgodnie z
treściąklauzuli 15.4 SWK litera (b), pozostaje jednak uprawniony do wstrzymania płatności.
W konsekwencji Zamawiający może odmówićrealizacji roszczeńjużwymagalnych. Prawo
wstrzymania płatności przez Zamawiającego budzi także zastrzeżenia w kontekście biegu
terminu przedawnienia roszczeńwykonawcy. Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem
doktryny jeżeli wymagalnośćroszczenia zależy od podjęcia określonej czynności przez
uprawnionego, bieg terminu rozpoczyna sięod dnia, w którym roszczenie stałoby się
wymagalne, gdyby uprawniony podjął czynnośćw najwcześniej możliwym terminie. W
konsekwencji, pozostawienie klauzuli 15.4 SWK litera (b) może doprowadzićdo sytuacji, w
której obowiązek zapłaty Zamawiającego (ziszczenie sięwarunków wskazanych w treści
klauzuli 15.4 SWK litera (b)) zaktualizuje sięjużpo upływie terminu przedawnienia. Przyjęcie
odmiennego założenia, zgodnie z przepisem art. 58 k.c. w związku z art. 119 k.c,
skutkowałoby nieważnościąpostanowień15.4 SWK litera (b).
Odwołujący wskazał ponadto, iżz treści SIWZ nie wynika wprost prawo wykonawcy
dożądania odsetek za czas wstrzymania przez Zamawiającego płatności wymagalnych
roszczeńwykonawcy.

Odnośnie zarzutu czwartego odwołujący podniósł,że zgodnie z klauzulą15.4 SWK
litera (c) z chwilą, gdy rozwiązanie kontraktu na mocy klauzuli 15.2 weszło wżycie,
Zamawiający może zrealizowaćw całości zabezpieczenia wykonania umowy i
zabezpieczenie zaliczki. Odwołujący wskazuje,że brzmienie klauzuli 15.4 SWK litera (c)
pozwala na interpretację, zgodnie z którąprzesłankąwystarczającądo zrealizowania całego
zabezpieczenia jest jedynie zaistnienie okoliczności w postaci rozwiązania umowy. Na mocy
klauzuli 15.4 SWK Zamawiający może zrealizowaćgwarancjębez względu na istnienie,
wysokośćoraz tytuł roszczeńZamawiającego wobec wykonawcy. W ustawie prawo
zamówieńpublicznych zagadnienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy reguluje
przepis art. 147 PZP. zabezpieczenie, o którym mowa w przepisie art. 147 PZP może
zabezpieczaćjedynie pieniężne roszczenia Zamawiającego.
Postanowienia klauzuli 15.4 SWK litera (c) dopuszczająmożliwośćrealizacji
zabezpieczenia przez Zamawiającego w przypadku rozwiązania kontraktu - niezależnie od
istnienia roszczeńpieniężnych Zamawiającego wobec wykonawcy z tytułu nienależytego
wykonania lub niewykonania umowy. Pozostajązatem sprzeczne z treściąprzepisu 147
PZP.
Co do kolejnego zarzutu podkreślił,że klauzula 14.7 SWK litery (c), (d) oraz (e)
uzależniajątermin zapłaty wykonawcy od złożenia przez osobętrzecią- podwykonawcę,
oświadczenia,że otrzymał on od wykonawcy wynagrodzenie.
Odwołujący wskazuje, iżzłożenie oświadczenia przez podwykonawcęjest zdarzeniem
przyszłym i niepewnym. Nie pozostaje możliwe do przewidzenia i zagwarantowania,że
podwykonawca - nawet w przypadku dokonania terminowej zapłaty wszelkich należności
przez wykonawcę- złoży oświadczenie o treści wymaganej Warunkami Kontraktu.
Jednocześnie Odwołujący pozbawiony jest jakichkolwiekśrodków prawnych, za pomocą
których mógłby nakłonićosoby trzecie do złożenia takiego oświadczenia. Powyższe
pozostaje uzależnione jedynie od dobrej woli podwykonawcy. W orzecznictwie wskazuje się
wprost, iżtermin zapłaty należności nie może byćuzależniony od warunku przyszłego i
niepewnego. Uwarunkowanie płatności złożeniem oświadczenia przez podwykonawcębudzi
ponadto wątpliwości z punktu widzenia biegu terminu przedawnienia roszczeńwykonawcy.
W zakresie zarzutu szóstego, to w treści części III, Wymagania Ogólne, punkt 5.1 Ogólne
zasady
wykonywania
Robót,
Zamawiający
uregulował
między
innymi
zakres
odpowiedzialności odszkodowawczej wykonawcy. Zgodnie z wyżej wskazanąregulacją
wykonawca ponosi odpowiedzialnośćza każdąszkodę, a nie tylko szkodępowstałąw
wyniku działańwykonawcy, czy podmiotów, za które wykonawca pozostaje odpowiedzialny.

W doktrynie wskazuje się,że odpowiedzialnośćkontraktowa dłużnika może mieć
miejsce tylko wówczas, jeżeli spełnione sątzw. nieruchome przesłanki odpowiedzialności.
Sąnimi: niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania (naruszenie zobowiązania)
będące następstwem okoliczności, za które dłużnik - z mocy ustawy lub umowy - ponosi
odpowiedzialność,
szkoda,
związek
przyczynowy
między
faktem
niewykonania
(nienależytego wykonania) zobowiązania a szkodą. Treśćprzepisów kodeksu cywilnego -
art. 471 i nast. - wskazuje,że odpowiedzialnośćkontraktowa odnosi siędo przypadków
nienależytego wykonania umowy z przyczyn zależnych od Wykonawcy.
Mając na uwadze powyższe sposób ukształtowania odpowiedzialności wykonawcy w
treści części III, Wymagania Ogólne, punkt 5.1 Ogólne zasady wykonywania Robót
pozostaje niezgodny z obowiązującymi przepisami prawa.
Odnośnie zarzutu siódmego, odwołujący wskazał,że postanowienia klauzuli 2.4
SWK zobowiązująwykonawcędo wyznaczenia Zamawiającemu 60 - dniowego terminu na
złożenie gwarancji zapłaty za wykonanie robót budowlanych. Ponadto wskazują,żeżądanie
gwarancji zapłaty każdorazowo obejmie nie więcej niżtrzy kolejno następujące po sobie
płatności w oparciu o plan płatności wykonawcy. Odwołujący podnosi,że przepis art. 649
2
§
1 k.c. zakazuje dokonywania umownego wyłączenia lub ograniczenia prawa wykonawcy dożądania ustanowienia gwarancji zapłaty. Zgodnie z przepisem art. 649
3
§ 1. k.c. wykonawca
(generalny wykonawca) robót budowlanych może w każdym czasieżądaćod inwestora
gwarancji zapłaty do wysokości ewentualnego roszczenia z tytułu wynagrodzenia
wynikającego z umowy oraz robót dodatkowych lub koniecznych do wykonania umowy,
zaakceptowanych na piśmie przez inwestora. Wobec powyższego zasadne pozostaje
przyjęcie,że ustawodawca przyznał wykonawcy prawożądania gwarancji zabezpieczającej
wynagrodzenie za roboty budowlane bez względu na to, czy zostały jużwykonane,
odebrane lub czy rozpoczęto jużich wykonanie. W piśmiennictwie wskazuje się,że
gwarancja powinna zabezpieczaćroszczenie o wynagrodzenie w wysokości wynikającej z
umowy, a Zamawiający nie jest uprawniony do ustanowienia zabezpieczenia w wysokości
niższej niżwartośćwynagrodzenia. Zawarte w treści klauzuli 2.4 SWK postanowienie
ogranicza prawo wykonawcyżądania gwarancji jedynie do określonej przez Zamawiającego
części wynagrodzenia. Ponadto przewiduje dłuższy niżwskazany w przepisach kodeksu
cywilnego minimalny termin na przedstawienia gwarancji przez Zamawiającego -60 dni.
Zgodnie bowiem z przepisem art. 649
4
§ 1 k.c. termin na ustanowienie zabezpieczenia
przez inwestora określa wykonawca. Termin ten nie powinien byćjednak krótszy niż45 dni.
Odwołanie zostało podpisane przez dwóch członków zarządu ujawnionych w KRS, zgodnie
z zasadami reprezentacji odwołującego, ustalonymi na podstawie odpisu z KRS
dołączonego do odwołania. Odwołujący w dniu 19 sierpnia 2010r. przekazał kopięodwołania
zamawiającemu.

W dniu 20 sierpnia 2010r. zamawiający powiadomił wykonawców o wniesieniu odwołania
oraz wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania nikt nie przystąpił.
W dniu 26 sierpnia 2010r. zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie wnosząc o
oddalenie odwołania jako bezzasadnego oraz o zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego
zgodnie z rachunkiem, który zamawiający złoży na rozprawie. We wstępnie uzasadnienia
zamawiający powołał wyrok Izby z dnia 6 kwietnia 2010r. sygn. akt KIO/UZP 316/10 i
wskazał,że zamawiający jest podmiotem, który dąży do zaspokojenia swoich potrzeb i jest
władny decydowaćo tym, na jakich warunkach winno byćwykonaneświadczenie, dlatego
wykonawcy ubiegający sięo zamówienie mogąalbo na warunki zamawiającego przystać,
albo nie ubiegaćsięo zamówienie, natomiast niedopuszczalna i sprzeczna z ustawąjest
taka wykładani ustawy, która zezwalałaby wykonawcom narzucaćzamawiającemu warunki
umowy, które odpowiadająich interesom, a nie uwzględniająinteresów zamawiającego.
Mimo takiego stanowiska zamawiający postanowił uznaćnastępujące zarzuty :
1. zarzut naruszenia art. 144 ust. 1 ustawy poprzez brak należytego określenia w treści
siwz warunków dokonania istotnych zmian umowy w postaci zmniejszenia zakresu
rzeczowego w odniesieniu do długości kanalizacji (Cześć1A, 1B, 1C, 3A, 3B, 3C,
3D), ilości przepompowniścieków (cześć1A, 1B, 1C, 3A, 3B) i związanych z nimi
robót towarzyszących. Zamawiający zobowiązał siędo modyfikacji siwz wskazując,
ze zmiana umowy będzie możliwa w przypadku :
1. konieczności zaniechania robót budowlanych związanych z budowąkanalizacji
zlokalizowanej na gruncie prywatnym w związku z niewyrażeniem zgody właściciela
nieruchomości na przeprowadzenie robót budowlanych lub jeżeli wykonanie tych robót
budowlanych stoi w sprzeczności z interesem osób prywatnych, w interesie, których
budowana kanalizacja miałaby byćwykonania,
2. konieczności zaniechania robót budowlanych z uwagi na wystąpienie obiektywnych
przyczyn technicznych uniemożliwiających wybudowanie odcinka kanalizacji lub
przepompowni,
3. wystąpienie innych prawnych lub technicznych okoliczności uniemożliwiających w
sposób obiektywny wykonanie robót budowlanych będących przedmiotem umowy.
Jednocześnie zamawiający wskazał,że określi w klauzuli 15.6 SWK,że zmiana
kontraktu przez zamawiającego może spowodowaćzmniejszenie zakresu rzeczowego
robót oraz wynagrodzenia wykonawcy maksymalnie o 45% wartości.
Powołał sięna dopuszczalnośćtakiego określenia zmian umowy zawartąw wyroku Izby
z dnia 12 kwietnia 2010r. sygn. akt KIO/UZP 475/10
2. zamawiający uwzględnił także zarzut naruszenia art. 647
1
kc w związku z art. 139
ust. 1 ustawy poprzez zastrzeżenie nieważności umowy wykonawcy z

podwykonawcąw przypadku zawarcia jej bez uprzedniej zgody zamawiającego na
zatrudnienie podwykonawcy, wskazując,że dokonana modyfikacji treści SWK
poprzez wskazanie,że „Zawarcie umowy z podwykonawcą, bez wystąpienie o
zgodęlub bez zgody zamawiającego, skutkuje bezskutecznościąumowy zawartej z
podwykonawcąwzględem zamawiającego.”
W pozostałym zakresie zamawiający wniósł o oddalenie zarzutów podnosząc,że
a) w zakresie zarzutu naruszenia art. 144 ust. 1 ustawy oraz art. 353
1
kc w związku z art. 139
ust. 1 ustawy poprzez ukształtowanie stosunku łączącego strony w sposób sprzeczny z
istotąstosunku zobowiązaniowego wynikającego z umowy o roboty budowlane oraz
zasadami współżycia społecznego poprzez upoważnienie zamawiającego do dokonywania
zamian umowy drodze jednostronnej czynności prawnej, zamawiający podniósł,że natura
umowy o roboty budowlanej przejawia sięw ekwiwalentności wykonywanych przez
wykonawcęrobót budowlanych zleconych przez zamawiającego względem wynagrodzenia
należnego wykonawcy. Podkreślił, ze przy takiej naturze stosunku jednostronne
zmniejszenie zakresu rzeczowego jest dopuszczalne pozwala na proporcjonalne
zmniejszenie wynagrodzenia, wówczas bowiem wykonawca otrzyma wynagrodzenie
odpowiadające wykonanym przez niego robotom budowlanym. Gdyby wykonawca otrzymał
wynagrodzenie niezależnie od wykonanych robót, to wówczas zamawiającyświadczyłby
nienależneświadczenie. Podniósł,że uregulowanie umowy o roboty budowlane w sposób
uniemożliwiający bądźograniczający zamawiającemu możliwośćdecydowania o zakresie
umówionych robót byłoby sprzeczne z istotąstosunku umowy o roboty budowlane. Zamian
umowy w drodze jednostronnej czynności prawnej jest dopuszczalna w stosunkach
pomiędzy przedsiębiorcami.
b) w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy poprzez brak wskazania jasnych
kryteriów decydujących o wyrażeniu zgody poprzez zamawiającego na zatrudnienie
podwykonawcy przez wykonawcęi przyznanie zamawiającemu prawa do wstrzymania
płatności na rażąco długi czas, zamawiający wskazał,że treśćklauzuli 4.4 SWK akapit
pierwszy powiela w zasadzie postanowienia art. 647
1
§ 2 kc. Przepisy art. 647
1
kc nie
wymagająokreślenia warunków, na jakich zamawiający będzie decydował o wyrażeniu
zgody na zatrudnienie podwykonawcy, podstawątakiej odmowy może byćprzykładowo
niewiarygodność
techniczna,
ekonomiczna,
nierzetelność,
rażąco
wygórowane
wynagrodzenie podwykonawcy. Skoro poprzez wyrażenie zgody na podwykonawstwo
zamawiający przyjmuje solidarnąodpowiedzialnośćza wynagrodzenie podwykonawcy, to
powinien miećmożliwości swobodnej oceny umowy z podwykonawcąpodlegającej jednak
badaniu nadużycia prawa w trybie art. 5 kc, w przypadku rażąco nieuzasadnionej odmowy.
Przepisy prawa nie obligujązamawiającego do wskazania warunków doboru
podwykonawców. Ponadto odwołujący nie wykazał, w jaki sposób brak określenia warunków

doboru podwykonawców może prowadzićdo nierównego traktowania wykonawców w trakcie
postępowania o udzielenie zamówienia, skoro ten przepis nie ma zastosowania na etapie
wykonywania umowy.
c) w zakresie zarzutu naruszenia art. 353
1
kc w związku z art. 139 ust. 1 ustawy poprzez
uzależnienie płatności zamawiającego na rzecz wykonawców od zaistnienia warunków w
postaci :
- ustalenia kosztów wykonania, ukończenia robót i usunięcia w nich wad, należnych kar za
opóźnienie, ukończenia oraz wszelkich innych kosztów poniesionych przez zamawiającego,
- uzyskania przez zamawiającego pokrycia przez wykonawcęwszelkich strat i szkód
poniesionych przez zamawiającego oraz wszelkich kosztów dokończenia robót,
zamawiający wskazał,że klauzula 15.4 SWK przewiduje uprawnienia zamawiającego do
rozwiązania umowy z winy wykonawcy, a więc na wypadek nienależytego wykonania umowy
przez wykonawcęi powstania szkody po stronie zamawiającego. W takich okolicznościach
wstrzymanie płatności do czasu ustalenia rodzaju oraz wysokości roszczeńjest w pełni
uzasadnione, gdyżtylko wtedy możliwe będzie określenie należnego wykonawcy
wynagrodzenia. Klauzula 15.4 ma charakter nadzwyczajny i wynika z winy wykonawcy.
Takie określenie prawa do wstrzymania wynagrodzenia nie narusza zasady ekwiwalentnościświadczeń, gdyżwykonawca otrzyma wynagrodzenie po Zaspokojeniu wszelkich roszczeń
wynikłych ze szkód wyrządzonych zamawiającemu. Klauzula 15.4 nie reguluje terminu
płatności, określonego w klauzuli 14.7, a jedynie przewiduje wstrzymanie płatności w
przypadku rozwiązania umowy z winy wykonawcy, w ten sposób nie może dyskryminowaćżadnego z podmiotów ubiegających sięo zamówienia. Nadto nie narusza także art. 119 kc,
gdyżprawo wstrzymania płatności na rzecz wykonawcy powoduje,że roszczenie
wykonawcy nie staje sięwymagalne, a tym samy m nie biegnie termin przedawnienia, do
czasu ustalenia rodzaju i wysokości roszczeń.
d) w zakresie zarzutu naruszenia art. 147 ustawy poprzez zastrzeżenie na rzecz
zamawiającego prawa realizacji gwarancji na wypadek rozwiązania umowy bez względu na
faktyczne zaistnienie roszczeńzamawiającego wobec wykonawcy, zamawiający stwierdził,
ze prawo do zatrzymania zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz
zabezpieczenia zaliczki dotyczy sytuacji nie wykonania lub nienależytego wykonania umowy
przez wykonawcę. Zakres w jaki zamawiający może zaspokoićswoje roszczenia wynika z
bezwzględnie obowiązującego art. 147 ust. 2 ustawy, a więc nie ma możliwości, aby
zamawiający zaspokoił sięz zabezpieczenia w sytuacji, gdy nie przysługująmu roszczenia
pieniężne wobec wykonawcy. Sposób zaspokojenie zamawiającego z gwarancji zaliczki
określa klauzula 14.2 SWK.
e) w zakresie zarzutu naruszenia art. 353
1
kc w związku z art. 139 ust. 1 ustawy poprzez
uzależnienie dokonywania płatności przez zamawiającego na rzecz wykonawcy od

zaistnienia warunku przyszłego i niepewnego – tj. złożenia oświadczenia przez
podwykonawcę, zamawiający wskazał,że wykonawca w umowie z podwykonawcąmoże
zastrzec, ze podwykonawca jest zobowiązany złożyćoświadczenie stosownej treści i
wówczas warunek nie będzie niepewny, a zobowiązanie możliwe do wyegzekwowania na
drodze sądowej. Wymóg zamawiającego mieści sięw granicach swobody umów.
f) w zakresie zarzutu naruszenia przez zmawiającego art. 471 kc i następne w związku z art.
139 ust. 1 ustawy poprzez zastrzeżenie odpowiedzialności wykonawcy za szkodę, a nie tylko
za szkodęwynikającąz jego działalności, zamawiający nie podzielił stanowiska
odwołującego i wskazał,że postanowienia pkt 5.1 ogólnych zasad prowadzenia robót
wskazują,że wykonawca jest odpowiedzialny za każdąszkodę, ale tylko za taką, która
została spowodowana jego działaniem lub zaniechaniem.
g) w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 649
1
kc i art. 649
3
kc i 649
4
kc w
związku z art. 139 ust. 1 ustawy poprzez ograniczenie prawa wykonawcy dożądania od
zamawiającego gwarancji zapłaty, zamawiający podniósł,że postanowienia 2.4 sWK nie
ograniczająmożliwościżądania przez wykonawcęgwarancji zapłaty za całośćnależnego mu
wynagrodzenia, ale zamawiający przewidział jedynie, ze wykonawca jest zobowiązany do
tego, abyżądania gwarancji dotyczyły nie więcej niż3 kolejnych następujących po sobie
płatności wynikających z planu płatności, nie ogranicza to kwotowożądańwykonawców, ale
zapewniażeżądania będąodpowiadaćplanowi płatności. Przepis art. 649
4
§ 1 kc
przewiduje,że termin przedstawienia gwarancji nie może byćkrótszy niż45 dni, a co za tym
idzie strony mogąumówićsię, ze termin ten będzie dłuższy.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :

Izba dopuściła dowód z dokumentacji postępowania tj. Ogłoszenia o zamówieniu,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, w szczególności z części
II Warunki Kontraktu i części III Opis przedmiotu zamówienia Specyfikacja techniczna
wykonania i odbioru robót, z zawiadomienia o wniesieniu odwołania i wezwania do
zgłoszenia przystąpieńz dnia 20 sierpnia 2010r., powiadomienia o roszczeniu dot. Kontraktu
nr 2004PL16CPE003-5/1,3, pisma do InterRisk Towarzystwo UbezpieczeńS.A. z dnia 1
czerwca 2010r., aktu umowy nr ZP-RZ/164/2007 z dnia 27 sierpnia 2007r., powiadomienia o
roszczeniu dot. Kontraktu nr 2004PL16CPE003-13, pisma do Powszechnego Zakładu
UbezpieczeńS.A. z dnia 1 czerwca 2010r., aktu umowy nr ZP-RZ/64/2008 z dnia 3 kwietnia
2008r

Izba nie dopuściła dowodu z treści rozdziału II w kontrakcie ZP-052/Rb-D/TZ/2006 wraz z
załączonymi uchwałami Rady Miejskiej Bydgoszcz oraz aktu umowy nr ZP-RZ/63/2008 z
uwagi na to, iżdowód ten nie służy stwierdzeniu faktu, z którego odwołujący wywodzi skutki

prawne. Odwołujący powołał powyższy dowód w celu udowodnienia faktu, iżbrzmienie
klauzuli 15 nadane przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu jest niejasne, co
rodzi obawy, co do arbitralności zamawiającego przy interpretacji postanowieńklauzuli 15.
Dowód ten jednak z uwagi na odmienne brzmienie klauzuli 15 w postępowaniu dotyczącym
odprowadzeniaścieków deszczowych z obszarów stref ochronnych ujęćwód „Las Gdański” i
„Czyżkówko” oraz rozbudowa sieci kanalizacji deszczowej w Bydgoszczy i w bieżącym
postępowaniu, nie może byćdowodem na stwierdzenie faktu,że zamawiający na podstawie
odmiennych postanowieńbędzie arbitralnie korzystał z zastrzeżonych w klauzuli 15 praw.
Izba ustaliła, co następuje :
W CzęśćII siwz Warunki Kontraktu ROZDZIAŁ 3 WARUNKI SZCZEGÓLNE KONTRAKTU
zamawiający wprowadził zmiany do WARUNKÓW KONTRAKTOWYCH DLA BUDOWY dla
robót inżynieryjno-budowlanych projektowanych przez Zamawiającego, drugie wydanie
angielsko-polskie 2004 (tłumaczenie pierwszego wydania 1999), przygotowane i
opublikowane przez MiędzynarodowąFederacjęInżynierów Konsultantów (Fédération
Internationale des Ingénieurs-Conseils - FIDIC), P.O. Box 86, CH-1000 Lausanne 12,
Szwajcaria, oraz drugie wydanie angielsko-polskie 2004. Zmiany te, w zakresie zaskarżenia,
były następujące
2.4 Przygotowanie finansowania przez Zamawiającego
Do niniejszej Klauzuli 2.4 dodaje sięnastępujący tekst:
Strony ustalają,że Wykonawcażądając od Zamawiającego gwarancji zapłaty za
wykonanie robót budowlanych na podstawie Ustawy Kodeks cywilny:
1. Wyznaczy termin 60 dni roboczych do jej przedłożenia licząc od dnia
doręczenia wezwania (żądania) Zamawiającemu.
2.śądanie gwarancji zapłaty każdorazowo obejmie nie więcej niżtrzy
kolejno następujące po sobie płatności w oparciu o plan płatności
Wykonawcy uzgodniony z Inżynierem. Nie ogranicza tożądania
kolejnych
gwarancji
do
pełnej
kwoty
należnego
Wykonawcy
wynagrodzenia.
3. Preferowanąprzez Zamawiającego formązabezpieczenia będzie
udzielenie gwarancji bankowej, ubezpieczeniowej, akredytywy bankowej
lub poręczenia bankowego z klauzulami rzeczywistego zrealizowania się

zabezpieczonego rezultatu, polegającego na przedstawieniu przez
Wykonawcęinstytucji gwarantującej Faktury wraz z poświadczającym ją,
wystawionym przez Inżyniera Kontraktu Przejściowym lub KońcowymŚwiadectwem Płatności.
4.4 Podwykonawcy
W niniejszej Klauzuli 4.4 wprowadza sięnastępujące zmiany.
Skreśla siętekst drugiego akapitu i zastępuje następującym:
Wykonawca będzie wykonywał roboty osobiście z wyjątkiem robót wskazanych
przez Niego w Formularzu Oferty, które zostanąpowierzone do wykonania
Podwykonawcom.
W zakresie Robót budowlanych, które mogąbyćwykonywane przez
Podwykonawców, Wykonawca musi uzyskaćzgodęZamawiającego o ich
zatrudnienie. Występując o takązgodę(koniecznie na piśmie) Wykonawca
zobowiązany jest przedłożyćZamawiającemu umowęz każdym takim
Podwykonawcąlub jej projekt wraz z częściądokumentacji dotyczącąwykonania
Robót budowlanych określonych w umowie lub projekcie.
Jeżeli Zamawiający w terminie 14 dni od przedstawienia mu przez Wykonawcę
wniosku o wyrażenie zgody wraz z dokumentami, o których wyżej mowa, nie zgłosi
sprzeciwu lub zastrzeżeń, będzie sięuważało,że Zmawiający wyraził zgodęna
zawarcie umowy z Podwykonawcą.
Zawarcie umowy z Podwykonawcą, bez wystąpienia o zgodęlub bez zgody
Zamawiającego, skutkuje nieważnościątej umowy.
Wykonawca będzie odpowiedzialny za działania lub uchybienia każdego
Podwykonawcy, jego przedstawicieli lub pracowników tak, jakby to były działania lub
uchybienia Wykonawcy.
14.7 Zapłata
Wprowadza sięnastępujące zmiany w niniejszej Klauzuli 14.7:
Tekst podpunktów (a), (b) i (c) skreśla sięi zastępuje następującym:
(a) kwotęokreślonąw Fakturze i poświadczonąw każdym PrzejściowymŚwiadectwie Płatności - w ciągu 30 dni roboczych od dnia otrzymania przez
Zamawiającego Faktury o wartości poświadczonej w wydanym przez Inżyniera
PrzejściowymŚwiadectwie Płatności i towarzyszących dokumentach oraz
Oświadczenia Podwykonawcy, o którym mowa w klauzuli 14.6.
(b) kwotęokreślonąw Fakturze i poświadczonąw KońcowymŚwiadectwie
Płatności – w ciągu 30 dni roboczych od dnia otrzymania przez Zamawiającego

Faktury o wartości poświadczonej w wydanym przez Inżyniera KońcowymŚwiadectwie Płatności i towarzyszących dokumentach oraz Oświadczenia
Podwykonawcy, o którym mowa w klauzuli 14.6.
(c) w Fakturach daty płatności musząuwzględniaćterminy określone w
podpunktach (a) i (b),
Ponadto dodaje siępodpunkty (d), (e), (f), (g) o następującej treści:
(d) w wypadku zatrudniania przez WykonawcęPodwykonawców, na zasadzie
określonej w Klauzuli 4.4, Zamawiający zapłaci Wykonawcy kwoty określone w
Fakturach i poświadczone w każdym PrzejściowymŚwiadectwie Płatności i
kwotęokreślonąw Fakturze i poświadczonąw KońcowymŚwiadectwie
Płatności nie wcześniej niżpo przedstawieniu Oświadczenia Podwykonawcy, o
którym mowa w klauzuli 14.6, iżotrzymał on od Wykonawcy wynagrodzenie za
wykonane roboty i Wykonawca nie ma wobec niego zaległości płatniczych,
(e) oświadczenie o którym mowa w podpunktach (a), (b) i (d) musi byćzłożone
przez osoby uprawnione do reprezentacji Podwykonawcy i miećformę
odpowiedniądo wzoru określonego w punkcie 2.(h1) Aktu Umowy,
(f) nie dotrzymanie przez Wykonawcęwarunków określonych w punktach (d) i (e)
uprawnia Zamawiającego do wstrzymania wszelkich płatności na rzecz
Wykonawcy oraz do potrąceńz tych płatności lub zabezpieczeńna rzecz
udokumentowanych zaległości płatniczych wobec Podwykonawcy,
(g) Zamawiający może wstrzymaćpłatnośćfaktury także w przypadku, gdy
poweźmie uzasadnionąwątpliwośćco do zgodnego z kontraktem wystawienia
PrzejściowegoŚwiadectwa Płatności. W takim przypadku Zamawiającemu
przysługuje 14 – dniowy termin do wyjaśnienia tych wątpliwości i jeżeli zostaną
one potwierdzone, to płatnośćnie nastąpi a jeżeli okażąsiębezpodstawne,
Zamawiający zapłaci Wykonawcy fakturęz ustawowymi odsetkami za czas
przekraczający 30 dni roboczych od jej otrzymania – do dnia zapłaty.
Po podpunkcie (g) dodaje sięakapit o następującej treści:
W przypadku zajścia rozbieżności pomiędzy wartościąujętąw fakturze a
potwierdzonąwŚwiadectwie Płatności Zamawiający wstrzyma płatnośćfaktury do
czasu wyjaśnienia tych różnic bez negatywnych skutków przewidzianych za
opóźnienia płatności w niniejszym Kontrakcie.
Na końcu ostatniego akapitu, zaczynającego sięod wyrazu „Płatność”, dodaje sięzdanie o
następującej treści:

Za dzień
zapłaty uznaje siędzieńobciążenia rachunku bankowego
Zamawiającego.
KLAUZULA 15
ROZWIĄZANIE KONTRAKTU PRZEZ ZAMAWIAJĄCEGO

15.2 Wypowiedzenie przez Zamawiającego
Tekst podpunktów (a) i (b) niniejszej Klauzuli 15.2 skreśla sięi zastępuje następującym:
(a) nie zastosuje siędo wezwania wydanego na mocy klauzuli 15.1 [ Wezwanie do
naprawy uchybienia],
(b) opuszcza albo znacznie opóźnia Roboty, wykonuje je sprzecznie z umowąlub w
inny sposób jasno okazuje zamiar odstąpienia od wykonywania zobowiązań
objętych Kontraktem lub przerywa Roboty i mimo wezwańInżyniera czy
Zamawiającego nie podejmuje ich, a przerwa trwa dłużej niż21 dni,
Tekst podpunktów (d) i (e) niniejszej Klauzuli 15.2 skreśla sięi zastępuje następującym i
dodaje siępodpunkt (g):
(d) podzleca częśćlub całośćRobót bez zgody Zamawiającego lub dokonuje cesji
z naruszeniem przepisów niniejszego Kontraktu, a także nie płaci
zaakceptowanym przez Zamawiającego Podwykonawcom,
(e) staje sięniewypłacalny, przechodzi w stan likwidacji, lub jeżeli prowadzone jest
sądowe lub administracyjne postępowanie egzekucyjne, lub jakiekolwiek
działanie lub ma miejsce jakiekolwiek wydarzenie, które (według mających
zastosowanie Praw) ma podobny skutek do któregokolwiek z wyżej
wymienionych czynów lub wydarzeń, lub
(g) dokonuje jakichkolwiek zmian w składzie lub w organizacji, bez uprzedniej
zgody Zamawiającego, z wyjątkiem zmian będących następstwem łączenia,
podziału, przekształcenia, upadłości lub likwidacji jednej z tych osób.
Tekst drugiego akapitu niniejszej Klauzuli 15.2 skreśla sięi zastępuje następującym:
W każdym z takich przypadków lub okoliczności Zamawiający może rozwiązać
Kontrakt i usunąćWykonawcęz terenu budowy w terminie 14 dni od złożenia do
Wykonawcy oświadczenia o rozwiązaniu. W przypadkach opisanych w punkcie (e)
lub (f) Zamawiający może rozwiązaćKontrakt ze skutkiem natychmiastowym.
Decyzje Zamawiającego podjęte na mocy tej klauzuli będąjednoznaczne z uznaniem
iżWykonawca nie wykonał Kontraktu i będąuprawniały Zamawiającego do
obciążenia Wykonawcy karąumownąw wysokości 10% wartości kwoty kontraktowej
oraz odszkodowaniem jeżeli szkoda przewyższy wysokośćkar.

15.4 Zapłata po rozwiązaniu
W niniejsze Klauzuli 15.4 wprowadza sięzmiany:
Tekst podpunktu (b) skreśla sięi zastępuje następującym:
(b) wstrzymaćwszelkie płatności Wykonawcy do czasu, kiedy koszta wykonania,
ukończenia Robót i usunięcia w nich wad, należne kary za opóźnienie
ukończenia oraz wszelkie inne koszty poniesione przez Zamawiającego
zostanąustalone i Zamawiający uzyska od Wykonawcy pokrycie wszelkich strat
i szkód poniesionych przez Zamawiającego oraz wszelkich dodatkowych
kosztów dokończenia Robót, po uznaniu wszelkich kwot należnych Wykonawcy
na mocy Klauzuli 15.3 [Wycena na dzień rozwiązania Kontraktu].
Tekst podpunktu (c) skreśla sięi zastępuje następującym:
(c) zrealizowaćw całości zabezpieczenia wykonania umowy i zabezpieczenie
zaliczki.
15.5 Uprawnienia Zamawiającego do rozwiązania Kontraktu
Tekst drugiego zdania pierwszego akapitu niniejszej Klauzuli 15.5 skreśla sięi zastępuje
następującym:
Rozwiązanie Kontraktu wejdzie wżycie po 28 dniach od daty otrzymania
Wypowiedzenia przez Wykonawcę.
Jako drugi akapit niniejszej Klauzuli 15.5 wprowadza sięnastępujący tekst:
Niezależnie od powyższego, w razie zaistnienia istotnej zmiany okoliczności
powodującej,że wykonanie Kontraktu nie leży w interesie publicznym, czego nie
można było przewidziećw dniu podpisania Kontraktu, Zamawiający może odstąpić
od Kontraktu w terminie 30 dni od powzięcia wiadomości o tych okolicznościach. W
przypadku takiego rozwiązania Kontraktu przez Zamawiającego, Wykonawca może
zażądaćwyłącznie należnej mu zapłaty z tytułu wykonania części Kontraktu.
Dotychczasowy drugi akapit niniejszej Klauzuli 15.5 uważa sięza trzeci akapit.
Dodaje sięnowąKlauzulę15.6 [Uprawnienia Zamawiającego do zmiany postanowień
Kontraktu], w brzmieniu:
15.6 Uprawnienia Zamawiającego do zmiany postanowieńKontraktu
Poza przypadkami określonymi w innych klauzulach niniejszego kontraktu
Zamawiający przewiduje możliwośćzmiany umowy w stosunku do treści oferty
poprzez. zmniejszenie zakresu rzeczowego w odniesieniu do długości kanalizacji
(część1A, 1B, 1C, 3A, 3B, 3C, 3D), ilości przepompowniścieków (część1A, 1B,
1C, 3A, 3B) i związanych z tym robot towarzyszących i w konsekwencji poprzez

odpowiedniązmianęCeny Kontraktowej. Zmniejszenie zakresu rzeczowego nastąpi
w wyniku zaniechania wykonania robót lub ich części wymienionych w wykazie cen
i odpowiednio pomniejszone zostanie wynagrodzenie o wartośćwskazanąw
wykazie cen dla tych robót, lub w stosunku procentowym robót zaniechanych do ich
wartości z wykazu cen.
Zamawiający przewiduje równieżmożliwośćzmiany umowy o ile w wypadku
sytuacji nieprzewidywalnych w chwili podpisania umowy zajdzie potrzeba
wykonania robót zamiennych w stosunku do przewidzianych w Dokumentacji
Projektowej lub/i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych –
zmiana taka spowoduje dokonanie odpowiedniej zmiany zakresu rzeczowego oraz
odpowiedniej zmiany Ceny kontraktowej.
W części III siwz - OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA Specyfikacje techniczne wykonania i
odbioru robót budowlanych w pkt 5. WYKONANIE
ROBÓT
zamawiający
wprowadził
następujące zasady wykonywania robót tj. w pkt 5.1. postanowił,że :
Wykonawca jest odpowiedzialny za prowadzenie Robót zgodnie z Warunkami Kontraktu
oraz za jakośćzastosowanych materiałów i wykonywanych Robót, za ich zgodnośćz ST, z
dokumentacja projektową, projektem organizacji Robót, obowiązującymi przepisami i
normami oraz poleceniami Inżyniera.
Przed rozpoczęciem Robót Wykonawca zweryfikuje dane ujęte w dokumentacji projektowej
oraz wykona na własny koszt wszystkie badania i analizy uzupełniające niezbędne dla
prawidłowego wykonania Robót.
Wykonawca ponosi odpowiedzialnośćza dokładne wytyczenie w planie i wyznaczenie
wysokości wszystkich elementów Robót zgodnie z wymiarami i rzędnymi określonymi w
dokumentacji projektowej lub przekazanymi na piśmie przez Inżyniera Kontraktu.
Następstwa jakiegokolwiek błędu spowodowanego przez Wykonawcęprzy wytyczeniu i
wyznaczaniu Robót zostaną, jeśli wymagaćtego będzie Inżynier Kontraktu, poprawione
przez Wykonawcęna własny koszt.
Sprawdzenie wytyczenia Robót lub wyznaczenia wysokości przez Inżyniera nie zwalnia
Wykonawcy od odpowiedzialności za ich dokładność.
Decyzje Inżyniera dotyczące akceptacji lub odrzucenia materiałów i elementów Robót będą
oparte na wymaganiach sformułowanych w Kontrakcie, dokumentacji projektowej, ST
normach i wytycznych. Przy podejmowaniu decyzji Inżynier uwzględni wyniki badań
materiałów i Robót, rozrzuty normalnie występujące przy produkcji i przy badaniach
materiałów, doświadczenia z przeszłości, wyniki badańnaukowych oraz inne czynniki
wpływające na rozważanąkwestię.

Polecenia Inżyniera będąwykonywane nie później niżw czasie przez niego wyznaczonym,
po ich otrzymaniu przez Wykonawcę, pod groźbązatrzymania Robót. Wszelkie dodatkowe
koszty z tego tytułu ponosi Wykonawca.
Wykonawca uzyska wszelkie wymagane zgodnie z prawem polskim decyzje administracyjne
niezbędne dla prowadzenia Robót.
Zatwierdzenie jakiegokolwiek elementu czy teżdokumentu przez Inżyniera nie ogranicza
odpowiedzialności Wykonawcy wynikającej z Kontraktu.
Hałas powinien byćutrzymywany na minimalnym poziomie, przez zastosowanie podczas
Robót możliwie najmniej głośnych maszyn. Młoty pneumatyczne winny byćwyposażone w
tłumiki. W normalnych warunkach maszyn nie należy używaćw nocy, podczas weekendów
ani w dniświąt publicznych, z wyjątkiem pomp odwadniających wykopy, które powinny być
jak najmniej uciążliwe dla otoczenia.
Konieczne jest prowadzenie Robót w taki sposób, aby nie wpływały nażadne prace
prowadzone w sąsiedztwie. Każda szkoda powinna zostaćnaprawiona.
Jeżeli nie zostanie wydane przez odpowiednie władze pisemne zezwolenie na wycinkęlub
przycięcie, to wszystkie drzewa i krzewy powinny byćzachowane i chronione za pomocą
ogrodzenia.
W przypadku gdy budynek, powierzchnia terenu,żywopłot, mur, ogrodzenie, lub inny
istniejący element zostanąnaruszone lub uszkodzone, winny byćw sposób trwały
przywrócone do stanu pierwotnego, wykorzystując w tym celu materiały o zbliżonych i nie
gorszych parametrach niżmateriały , które pozostały w części niezniszczonej.
Gdy zachodzi taka konieczność, dokładne usytuowanie rurociągów, włazów i komór winno
byćuzgodnione z Inżynierem, po wykonaniu wykopów próbnych, mających na celu
zlokalizowanie istniejących instalacji i innych elementów podziemnych.
Włączenie wykonanych przewodów kanalizacyjnych do istniejącej sieci kanalizacyjnej może
odbywaćsiępo podpisaniu protokołu do czasowego użytkowania przez Zamawiającego
zgodnie pkt. 9 ST-00 „Wymagania ogólne” oraz pkt. 8 ST-03 „Kanalizacja grawitacyjna”, ST-
04 „Kanalizacja tłoczna”, ST-05 „Przepompowniaścieków”.
Wykonawca z przynajmniej trzydniowym wyprzedzeniem poinformuje pisemnie Inżyniera
Kontraktu i Zamawiającego o planowanym włączeniu.

Izba zważyła, co następuje :

Izba nie dopatrzyła sięzaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.

Izba stwierdziła,że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyżjest przedsiębiorcą
działającym na rynku usług budowlanych i sam przyznał na rozprawie,że może spełnić
warunki postawione przez zamawiającego i zamierza złożyćofertęw przedmiotowym
postepowaniu, jednakże stoi na stanowisku,że kwestionowane przez niego zapisy grożąmu
szkodąw przypadku realizacji inwestycji z uwagi na nierówne traktowanie stron kontraktu. Z
uwagi na fakt, iżinteres na etapie przed upływem terminu do składania ofert jest interesem
faktycznym, gospodarczym w szerokim rozumieniu, to należy przyjąć,że powołanie sięprzez
odwołującego na jego interes ekonomiczny jest wypełnieniem pierwszej przesłanki
dopuszczalności odwołania. Jednakże poza interesem w uzyskaniu zamówienia odwołujący
zobowiązany jest wykazaćnastępujące przesłanki dopuszczalności odwołania :
a) poniesienie lub możliwośćponiesienia szkody,
b) naruszenie przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy,
c) związek przyczynowy pomiędzy naruszeniem przepisów ustawy, a szkodą.
W ocenie Izby odwołujący nie wykazał,że zarzucane przez odwołującego naruszenie
przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych, bo o takim stanowi art. 179 ust. 1 ustawy
mogło skutkowaćdla niego szkodą. Odwołujący powołał jedynie ogólnie,że niejasne
postanowienia projektowanej umowy sądla niego niekorzystne i w tym upatrywał swojej
szkody. Izba stoi jednak na stanowisku,że sam fakt, iżpostanowienia przyszłej umowy nie
odpowiadająw pełni oczekiwaniom odwołującego nie może byćuznany
za
uprawdopodobnienie możliwości powstania szkody. Odwołujący, wprawdzie nie na dowód
możliwości powstania szkody, ale na udowodnienie zasadności zarzutu naruszenia art. 144
ust. 1 ustawy poprzez sprzeczne z prawem określenie zasad zmiany umowy, powołał sięna
treśćrozdziału II w kontrakcie ZP-052/Rb-D/TZ/2006 wraz z załączonymi uchwałami Rady
Miejskiej Bydgoszcz oraz aktu umowy nr ZP-RZ/63/2008, jednakże Izba rozważając ten
dowód także w odniesieniu do możliwości wykazania potencjalnej szkody, stwierdziła, ze
postanowienia przedłożonego kontraktu nie sązbieżne z postanowieniami skarżonej treści
siwz. Zatem nie mogąbyćbrane pod uwagęprzy ocenie Izby. Drugi z powołanych przez
odwołującego dowodów, także nie mógł w ocenie Izby służyćdo wykazania możliwości
powstania szkody, gdyżwskazywał jedynie na pewnąpraktykęzamawiających, co do
terminu zatrzymania zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a nie stanowił podstawy
do stwierdzenia, czy w wyniku takiej praktyki doszło lub mogło dojśćdo powstania szkody.
Ponadto sam odwołujący stwierdził na rozprawie,że wyłącznie kwestionowane przez niego
klauzule warunków kontraktu, mogąbyćuznane za nieważne, w przypadku stwierdzenia
dopuszczenia sięprzez zamawiającego zarzucanych naruszeń, a nie cała umowa. Izba
zauważa,że zarzut nieważności klauzuli odwołujący stawiał w odwołaniu w odniesieniu do:
- Klauzuli 4.4 stwierdzając,że nieważne jest postanowienie dotyczące skutku nieważności
umowy wykonawcy z podwykonawcązawartej bez zgody zamawiającego – jednakże Izba

stwierdziła,że umowa wykonawcy z podwykonawcąnie jest objęta postępowaniem o
uzyskanie zamówienia publicznego i potencjalna nieważnośćtakiej umowy nie pozwala na
wywiedzenie możliwości poniesienia szkody związanej z konkretnym postępowaniem o
udzielenie zamówienia,
- klauzuli 15.4 stwierdzając,że klauzula ta byłaby nieważna na mocy art. 58 kc wobec
trudności w określeniu terminu wymagalnościświadczeńoraz początku biegu terminu
przedawnienia, jednakże odwołujący nie uprawdopodobnił,że w związku z takątreścią
klauzuli 15.4 mógłby ponieśćszkodę, odwołujący wskazał jedynie na możliwośćpowstania
trudności interpretacyjnych postanowienia w odniesieniu do momentu powstania
wymagalnościświadczenia – wynagrodzenia wykonawcy, a także chwili, od której powinien
byćliczony termin przedawnienia,
- klauzuli 14.7, gdzie powołał analogiczne przyczyny nieważności, ale wskazał,że
nieważnośćta następowałaby na mocy art. 58 § 3 kc. Odwołujący także w tym przypadku nie
wskazał, jakąszkodęmógłby ponieśćw skutek zastosowania klauzuli w niezmienionym
brzmieniu, ani teżnie wskazał jakie zasady współżycia społecznego w jego ocenie naruszył
zamawiający, które uzasadniałby nieważnośćklauzuli,
- klauzuli 2.4 gdzie równieżwskazał na nieważnośćz mocy art. 58 § 3 kc także w tym
przypadku nie wskazał, jakąszkodęmógłby ponieśćw skutek zastosowania klauzuli w
niezmienionym brzmieniu, ani teżnie wskazał jakie zasady współżycia społecznego w jego
ocenie naruszył zamawiający, które uzasadniałby nieważnośćklauzuli.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła,że odwołujący nie wykazał istnienia przesłanek
dopuszczalności odwołania określonych w art. 179 ust. 1 ustawy, a tym samym odwołanie
podlegało oddaleniu.
Izba postanowiła jednakże na marginesie odnieśćsiędo zarzutów podniesionych przez
odwołującego.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 144 ust. 1 ustawy poprzez brak należytego
określenia w treści siwz warunków dokonania istotnych zmian umowy w postaci
zmniejszenia zakresu rzeczowego w odniesieniu do długości kanalizacji (Cześć1A, 1B, 1C,
3A, 3B, 3C, 3D), ilości przepompowniścieków (cześć1A, 1B, 1C, 3A, 3B) i związanych z nimi
robót towarzyszących.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający uznał zasadnośćzarzutu i zobowiązał się
do zmiany treści siwz w tym zakresie poprzez wskazanie okoliczności, których zaistnienie
będzie uprawniaćzamawiającego do zmiany umowy. Izba stwierdziła,że istotnie w
pierwotnym brzmieniu klauzuli 15.6 SWK zamawiający dopuścił możliwośćzmiany umowy o
zamówienie publiczne, w sposób niezgodny z wymogami art. 144 ust. 1 ustawy, tj. bez
warunków na jakich dokona zmian, a więc bez określenia konkretnych okoliczności, w

których będzie do takiej zmiany uprawniony. Niewątpliwie nowelizacja art. 144 ust. 1 ustawy,
wprowadziła wymogi uzależniające możliwośćzmiany umowy od przewidzenia okoliczności,
w których taka zmiana będzie konieczna oraz wskazania ich w siwz. Zamawiający formułując
brzmienie klauzuli 15.6 określił jedynie,że może zmniejszyćzakres rzeczowy robót, bez
wskazania jednak, w jakich sytuacjach takie zmniejszenie może nastąpić. Zamawiający nie
określił także zakresu takiej zmiany. W skrajnym przypadku mogłaby zaistniećsytuacja, w
której zamawiający zmniejszyłby zakres rzeczowy do zera, wówczas arbitralnośćdecyzji
zamawiającego w tym zakresie godziłaby w interes wykonawcy realizującego umowę.
Wobec uznania zarzut przez zamawiającego, Izba zwraca uwagęna konieczność
dostosowania brzmienia klauzuli 15.6 do wymogów przepisu art. 144 ust. 1 ustawy. W
ocenie Izby jednakże brak określenia warunków zmiany umowy w siwz, a w przedmiotowej
sprawie w warunkach kontraktu, skutkowałby nie negatywnymi konsekwencjami dla
odwołującego, czyli arbitralnądecyzjązamawiającego o zmniejszeniu zakresu robót, ale
niedopuszczalnościądokonania zmiany umowy w trybie art. 144 ust. 1 ustawy. Należy
bowiem zauważyć,że art. 144 ust. 1 ustawy statuuje niedopuszczalnośćistotnych zmian
zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru
wykonawcy, chybaże zamawiający wypełnił łącznie dwa warunki :
1. przewidział możliwośćzmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w siwz i
2. określił warunki takiej zmiany.
Niewątpliwie zmianęzakresu rzeczowego – czyli w przedmiotowej sprawie zmniejszenie
wielkości przedmiotu zamówienia należy uznaćza istotnązmianęumowy w stosunku do
treści oferty. W ofercie bowiem wykonawcy deklarująwykonanie całego przedmiotu
zamówienia. Bezsporne jest także to,że zamawiający przewidział możliwośćzmiany
umowy poprzez zmniejszenie zakresu rzeczowego w siwz w części II warunki kontraktu.
Jednakże, jak słusznie podniósł odwołujący, zamawiający nie określił warunków na jakich
dokona zmniejszenia zakresu robót, zatem w przypadku rzeczywistej potrzeby zmiany
umowy poprzez zmniejszenie zakresu rzeczowego zmiana taka byłaby nieważna na
mocy art. 144 ust. 2, gdyżnie spełniałaby warunków dopuszczalności zmiany umowy
określonych w art. 144 ust. 1 ustawy. Izba zauważa zatem,że podniesienie tego zarzutu
przez odwołującego, było działaniem wbrew własnemu interesowi, bowiem gdy
zamawiający dokona dookreślania warunków zmiany umowy dokonując modyfikacji siwz,
będzie mógł wprowadzićzmiany do umowy po jej zawarciu.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 647
1
kc w związku z art. 139 ust. 1 ustawy
poprzez zastrzeżenie nieważności umowy wykonawcy z podwykonawcąw przypadku
zawarcia jej bez uprzedniej zgody zamawiającego na zatrudnienie podwykonawcy.

Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 26
sierpnia 2010r. uznał zarzut i zobowiązał siędo modyfikacji siwz w tym zakresie.
Niewątpliwie art. 647
1
kc nie przewiduje, jako skutku braku zgody zamawiającego na umowę
z podwykonawcą– nieważności tej umowy. Skutku takiego nie można teżwywieśćna
podstawie innych przepisów ustawy kc. Jak wynika z utrwalonych poglądów orzecznictwa i
doktryny skutkiem odmowy zgody inwestora na umowęz podwykonawcąjest wyłącznie nie
powstanie solidarnej odpowiedzialności inwestora i wykonawcy wobec podwykonawcy i
podmiotem. W takim przypadku wyłącznie odpowiedzialnym za wynagrodzenie
podwykonawcy pozostaje wyłącznie wykonawca. Zasadne jest zatem takżądanie
odwołującego, co do zmiany tego postanowienia siwz jak i uznanie w tym zakresie zarzutu
przez zamawiającego. Zamawiający zatem naruszył art. 647
1
kc w związku z art. 139 ust. 1
ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 144 ust. 1 ustawy oraz art. 353
1
kc w związku z
art. 139 ust. 1 ustawy poprzez ukształtowanie stosunku łączącego strony w sposób
sprzeczny z istotąstosunku zobowiązaniowego wynikającego z umowy o roboty budowlane
oraz zasadami współżycia społecznego poprzez upoważnienie zamawiającego do
dokonywania zamian umowy drodze jednostronnej czynności prawnej

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący nie wykazał,że na skutek przyznania
zamawiającemu uprawnienia do jednostronnego ograniczenia zakresu rzeczowego umowy
dojdzie do naruszenia zasady ekwiwalentnościświadczeń, ani,że w szczególności
zamawiający uzyska korzyści nie mające pokrycia w jego wzajemnymświadczeniu.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy poprzez brak wskazania
jasnych kryteriów decydujących o wyrażeniu zgody poprzez zamawiającego na zatrudnienie
podwykonawcy przez wykonawcęi przyznanie zamawiającemu prawa do wstrzymania
płatności na rażąco długi czas.

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie
zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, ale odwołujący wżaden sposób nie udowodnił,że brak wskazania kryteriów decydujących o wyrażeniu zgody,
bądźo odmowie takiej zgody na zawarcie umowy z podwykonawcąuprzywilejowuje
określone podmioty mające zamiar ubiegaćsięo zamówienie lub uniemożliwia wykonawcom
złożenie ofert. Oczywiście nie wskazanie sytuacji, w których zamawiający odmówi zgody na
zawarcie umowy z podwykonawcą, rodzi po stronie odwołującego koniecznośćliczenia sięz
możliwościąwystąpienia takiej odmowy i ewentualnego zagwarantowania sobie współpracy

z więcej niżjednym podwykonawcą. Dotyczy to w równym stopniu wszystkich wykonawców,
którzy zamierzająubiegaćsięo zamówienie. Izba także podziela stanowisko
zamawiającego, zeżaden przepis obowiązującego prawa nie obliguje zamawiającego do
określenia w siwz, czy w jakimkolwiek innym dokumencie, warunków na jakich będzie
przyznawał, bądźodmawiał zgody na podwykonawcę.
Izba nie dopatrzyła sięw działaniu zamawiającego naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 353
1
kc w związku z art. 139 ust. 1 ustawy
poprzez uzależnienie płatności zamawiającego na rzecz wykonawców od zaistnienia
warunków w postaci :
- ustalenia kosztów wykonania, ukończenia robót i usunięcia w nich wad, należnych kar za
opóźnienie, ukończenia oraz wszelkich innych kosztów poniesionych przez zamawiającego,
- uzyskania przez zamawiającego pokrycia przez wykonawcęwszelkich strat i szkód
poniesionych przez zamawiającego oraz wszelkich kosztów dokończenia robót.

Zarzut nie został udowodniony i nie zasługuje na uwzględnienie. Ponadto Izba
zauważa,że zasada swobody umów określona w art. 353
1
kc doznaje na gruncie ustawy
ograniczeń. Przede wszystkim zamawiający sporządza istotne postanowienia umowy jużna
etapie opracowania siwz, a w trakcie postępowania dąży do uzyskania jak
najkorzystniejszych warunkówświadczenia z punktu widzenia interesu publicznego. Nadto
jednąz podstaw, dla których może nie dojśćw ogóle do zawarcia umowy w wyniku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest to,że prowadzenie postępowania,
lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Z tego względu konstruując
warunki umowy zamawiający ma obowiązek szczególnej dbałości o efektywne
wydatkowanieśrodków. Kwestionowana przez odwołującego klauzula 15.4 jest przywidziana
w celu ochrony interesów zamawiającego – reprezentującego interes publiczny, w sytuacji
nie wykonania lub nienależytego wykonania zamówienia przez wykonawcę. Klauzuli tej
bowiem nie można odczytywaćw oderwaniu od treści całej klauzuli 15 dotyczącej sytuacji
rozwiązania umowy przez zamawiającego, w przypadku gdy przyczyny rozwiązania umowy
leżąpo stronie wykonawcy (klauzula15.2). Izba nie podziela stanowiska odwołującego,że
zamawiający oczekuje kredytowania inwestycji. Klauzula 15.4 zastrzeżona jest na wypadek
przedwczesnego rozwiązania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, a więc
sytuacji nadzwyczajnej, która nie powinna miećmiejsca w prawidłowym przebiegu
wykonania umowy. Nie można nazwaćkredytowaniem powstrzymania sięzeświadczeniem
wzajemnym do czasu ustalenia drugiego zeświadczeń- naprawiającego szkodęzwiązanąz
nie wykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy. Nadto należy zauważyć, ze
zamawiający przewidział płatności częściowe za wykonane etapy robót, zatem zatrzymanie

wynagrodzenie nie będzie dotyczyćcałości tego wynagrodzenia, ale tej części, która
pozostała do wypłaty za nierozliczony etap i etapy niezrealizowane jeszcze przez
wykonawcę. Izba nie podziela także obaw odwołującego co do niemożności ustalenia
terminu wymagalności roszczenia o zapłatęwynagrodzenia i ustalenia terminu – początku
biegu przedawnienia. Sam odwołujący w tym zakresie wskazał termin, w którym roszczenie
o zapłatęstaje sięwymagalne powołując siętreśćklauzuli 14.7. w ocenie Izby
postanowienie klauzuli 15.4 nie może byćuznane za nieważne na podstawie art. 58 kc.
Izba nie dopatrzyła sięw działaniu zamawiającego naruszenia art. 353
1
kc w związku z art.
139 ust. 1 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 147 ustawy poprzez zastrzeżenie na rzecz
zamawiającego prawa realizacji gwarancji na wypadek rozwiązania umowy bez względu na
faktyczne zaistnienie roszczeńzamawiającego wobec wykonawcy.

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Wbrew stanowisku odwołującego wyrażonym w
odwołaniu postanowienie klauzuli 15.4 lit. c nie pozostaje w sprzeczności z treściąart. 147
ustawy. Sam zamawiający w klauzuli 1.1.6.6. SWK wskazuje, ze zabezpieczenie wykonania,
to zabezpieczenie należytego wykonania umowy w rozumieniu art. 147 ustawy, a więc
poddaje sięrygorom i zasadom ustawy dotyczącym tak ustanawiania, jak i wysokości oraz
sposobu realizacji zabezpieczenia określonych w ustawie. Ponownie Izba zwraca uwagę,że
klauzula 15.4 nie odnosi siędo wszystkich sytuacji rozwiązania umowy przed terminem, ale
tylko tych, za które odpowiada wykonawca i okoliczności te sąściśle wymienione w klauzuli
15.2. Ponadto Izba zauważa,że zamawiającemu będzie przysługiwało niewątpliwie co
najmniej jedno roszczenie tj. roszczenie o zapłatękary umownej w wysokości 10% wartości
kwoty kontraktowej, co wynika wprost z akapitu 2 klauzuli 15.2. Roszczenie to jest
roszczeniem pieniężnym i jego wysokośćodpowiada wysokości zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, jakie w chwili jej zawarcia ma wnieśćwykonawca zgodnie treściąsiwz. Z
tego teżwzględu Izba uznała,że klauzula 15.4 lit c nie sprzeciwia siętreści art. 147 ust. 2
ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 353
1
kc w związku z art. 139 ust. 1 ustawy
poprzez uzależnienie dokonywania płatności przez zamawiającego na rzecz wykonawcy od
zaistnienia warunku przyszłego i niepewnego – tj. złożenia oświadczenia przez
podwykonawcę.

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Racjęnależy bowiem przyznaćzamawiającemu,żeżądanie złożenia przez podwykonawcęoświadczenia o otrzymaniu zapłaty można

skonkretyzowaćw umowy wykonawcy z podwykonawcą. Nadto w ocenie Izby takie
oświadczenie może byćutożsamiane z pokwitowaniem w rozumieniu art. 462 § 1 Kc i wręcz
wykonawca ma prawo powstrzymaćsięze spełnieniem wynagrodzenia do czasu
zaoferowania mu pokwitowania czy złożyćświadczenie do depozytu, do czasu uzyskania
takiego oświadczenia podwykonawcy, co wynika wprost z przepisów prawa (art. 463 kc) i nie
może byćuznane za zdarzenie przyszłe i niepewne. Sam fakt,że zamawiający uzależnia
swoje płatności od przedstawienia takiego pokwitowania nie zasługuje na negatywnąocenę.
Zamawiający ponosi solidarnąodpowiedzialnośćz wykonawcąza wynagrodzenie
podwykonawca, ma więc prawo oczekiwać,że wykonawca będzie z nim współdziałał w
zakresie
unikania
podwójnej
zapłaty
wynagrodzenia
podwykonawcy.
Uzyskanie
pokwitowania od podwykonawcy jest korzystne dla obu dłużników solidarnych tak
zamawiającego jak i wykonawcy, którzy mogąza pomocątego oświadczenia bronićsię
przed niezasadnymiżądaniami podwykonawcy. Taki zatem wymóg zamawiającego nie może
byćuznany za nadmierny, sprzeciwiający sięnaturze stosunków umowy o roboty
budowlane, czy niezgodny z prawem lub sprzeczny z zasadami współżycia społecznego.
Izba nie dopatrzyła sięnaruszenia przez zamawiającego art. 353
1
kc w związku z art. 139
ust. 1 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 471 kc i następne w związku z art. 139 ust. 1
ustawy poprzez zastrzeżenie odpowiedzialności wykonawcy za szkodę, a nie tylko za
szkodęwynikającąz jego działalności.

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Przede wszystkim Izba zauważa,że częśćIII siwz
stanowi opis przedmiotu zamówienia, a nie określa wzajemnych praw i obowiązków stron
związanych z wykonaniem przedmiotu zamówienia. Zatem postanowienie pkt 5.1. części III
siwz „Konieczne jest prowadzenie Robót w taki sposób, aby nie wpływały nażadne prace
prowadzone w sąsiedztwie. Każda szkoda powinna zostaćnaprawiona.” nie określa rodzaju
odpowiedzialności wykonawcy. Tęstatuująpostanowienia projektowanej umowy i tak w
klauzuli 4.26 w zdaniu 2 wyraźnie określono zakres odpowiedzialności wykonawcy
ograniczając go do tych, za które wykonawca odpowiada. Ten zakres odpowiedzialności
odpowiadażądaniom odwołującego wskazanym w odwołaniu i opisanym w zarzucie
naruszenia art. 471 kc w związku z art. 139 ust. 1 ustawy. Izba nie dopatrzyła sięw działaniu
zamawiającego naruszenia wskazanych przepisów.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 649
1
kc i art. 649
3
kc i 649
4
kc w związku z art.
139 ust. 1 ustawy poprzez ograniczenie prawa wykonawcy dożądania od zamawiającego
gwarancji zapłaty - klauzula 2.4 SWK.

Izba uznała,że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Przede wszystkim postanowienia tej
klauzuli nie ograniczająmożliwościżądania przez wykonawcęgwarancji zapłaty za całość
należnego mu wynagrodzenia. Klauzula 2.4 pkt 2 zdanie 2 wskazuje wprost,że objęcieżądaniem gwarancji zapłaty jednorazowo nie więcej niżtrzech kolejno następujących po
sobie płatności, nie ograniczażądania kolejnych gwarancji do pełnej kwoty należnego
Wykonawcy wynagrodzenia. Ustawodawca w art. 649
2
§ 1 kc zakazał wyłączenia i

ograniczenia prawa wykonawcy dożądania od inwestora gwarancji zapłaty. Niewątpliwie
zamawiający takiego prawa nie wyłączył, a w ocenie Izby także nie ograniczył. Izba uważa,że ograniczenie miałoby miejsce wówczas, gdyby zamawiający uzależnił udzielenie
gwarancji zapłaty od spełnienia przez wykonawcędodatkowych warunków takich, jak
osiągnięcie określonego stopnia zaawansowania robót, nadejście określonego terminu, czy
ziszczenie sięwarunku lub przedstawienie określonych dokumentów. W przedmiotowej
sprawie zamawiający takich ograniczeńnie postawił. Zobowiązał siędo udzielenia gwarancji
zapłaty w każdym momencie trwania umowy i co do każdej wskazanej kwoty, a nadto
dopuszczając bez ograniczeńmożliwośćwystępowania o kolejne okresy płatności. W
klauzuli 2.4 w pkt 2 zd. 2 nie ma bowiem minimalnego choćby odstępu czasowe pomiędzy
jednym, a drugimżądaniem, a więc w ocenie Izby praktycznie następnego dnia po
przedstawieniużądania co do trzech kolejnych okresów płatności, wykonawca może
wystąpićzżądaniem gwarancji dla dalszych trzech okresów i tak do pełnej wysokości
wynagrodzenia. Nadto należy zauważyć,że odwołujący oczekuje zastrzeżenia dla siebie
korzystniejszych zabezpieczeńniżsam ma obowiązek zagwarantowaćjako zabezpieczenie
należytego wykonania umowy. Zgodnie z klauzulą1.1.6.6. SWK zamawiający traktuje
zabezpieczenie wykonania, jako zabezpieczenie należytego wykonania umowy zgodnie z
art. 147 ustawy, a więc zabezpieczenie należytego wykonania umowy zgodnie z art. 150 ust.
2 ustawy wykonawca jest zobligowany wnieśćw wysokości od 2-10% ceny całkowitej
podanej w ofercie, a w przedmiotowej sprawie w wysokości 10%, natomiast sam gwarancji
zapłaty za roboty budowlane oczekuje na poziomie 100% wartości kontraktu. Wprawdzie na
mocy art. 649
3
§ 1 kc wykonawca robót budowlanych może w każdym czasieżądaćod
inwestora gwarancji zapłaty do wysokości ewentualnego roszczenia z tytułu wynagrodzenia
wynikającego z umowy oraz robót dodatkowych lub koniecznych do wykonania umowy,
zaakceptowanych na piśmie przez inwestora, ale Izba stoi na stanowisku, iżnie jest to
równoznaczne z zakazem umówienia sięprzez strony na udzielenie gwarancji zapłaty do
wysokości poszczególnych etapów robót, czy osobno robót dodatkowych lub koniecznych,

ażdo zagwarantowania zaspokojenia roszczeńwynikających z każdego z tytułów
określonych w art. 649
3
§ 1 kc. Jeśli zaśchodzi o zarzut naruszenia art. 649
4
kc, to określony
w tym przepisie termin45 dniowy jest terminem minimalnym jakiego musi udzielićwykonawca
zamawiającemu, a określenie terminu dłuższego może byćniekorzystne dla odwołującego,
ale nie jest sprzeczne z prawem. W ocenie Izby zamawiający nie dopuścił sięnaruszenia
649
1
kc i art. 649
3
kc i 649
4
kc w związku z art. 139 ust. 1 ustawy.

Izba pomimo uwzględnienia zarzutów uznanych przez zamawiającego uznała,że odwołanie
zasługuje na oddalenie z dwóch przyczyn ;
1. z braku wypełnienia przesłanek dopuszczalności odwołania określonych w art. 179
ust. 1 ustawy oraz

2. z tego powodu, iżstwierdzone przez Izbęnaruszenia przez zamawiającego
przepisów art. 144 ust. 1 ustawy i 647
1
kc w związku z art. 139 ust. 1 ustawy nie
mogąmiećistotnego wpływu na wynik postępowania. Zgodnie z art. 2 pkt 7a
wynikiem postępowania jest wybór oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta
umowa w sprawie zamówienia publicznego – tak bowiem ustawodawca określił cel
postępowania o udzielenie zamówienia. Izba stwierdza,że podniesione przez
odwołującego zarzuty niedopuszczalnej zmiany umowy i niezgodne z prawem
określenia skutku braku zgody zamawiającego na umowęwykonawcy z
podwykonawcąnie mająjakiegokolwiek wpływu na wynik postępowania. Nie
ograniczająbowiem, ani nie utrudniajądostępu do zamówienia. Jeśli chodzi o zarzut
naruszenia art. 144 ust. 1 ustawy, to jak wskazywała Izba w uzasadnieniu
rozstrzygnięcia zarzutu, naruszenie tego przepisu ma tylko ten skutek,że
zamawiający nie będzie mógł dokonaćważnej zmiany umowy, a więc wżaden
sposób nie wpływa na możliwośćokreślenia zobowiązania wykonawcy. Zaśjeśli
chodzi o zarzut naruszenia art. 647
1
kc w związku z art. 139 ust. 1 ustawy, to zarzut
ten dotyczy umowy wykonawcy z podwykonawcą, a zatem umowy nie zwieranej w
tym konkretnym postępowaniu o zamówienie publiczne i równieżnie mażadnego
wpływu na możliwośćwzięcia udziału w postępowaniu i uzyskanie zamówienia. Z
tych względów, Izba na mocy art. 192 ust. 2 zobligowana była oddalićodwołanie.

Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w sentencji.

Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagętreśćart. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. orzekła o kosztach stosownie do wyniku postępowania odwoławczego w zw.
z § 3 pkt 1 lit. a i § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca

2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238)..
O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Izba orzekła na podstawie
§ 3 pkt 2 lit. b i § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
uznając za uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonąkopiąfaktury
VAT, uwzględniając maksymalnąwysokośćwynagrodzenia pełnomocnika przewidziana
rozporządzeniem.

Przewodniczący:

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27