rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-09-03
rok: 2010
data dokumentu: 2010-09-03
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 1784/10
KIO 1784/10
KIO 1799/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska Członkowie: Agata Mikołajczyk, Honorata Łopianowska Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: Jolanta Markowska Członkowie: Agata Mikołajczyk, Honorata Łopianowska Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 września 2010 r. w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 sierpnia
2010 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Konsorcjum firm: Grupa 3J S.A. ul. śegańska 16, 04-713 Warszawa
i TEHAND Sp. z o.o., ul. Herbowa 4, 20-551 Lublin (sygn. akt KIO 1784/10),
B. ERBUD S.A., ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa (sygn. akt KIO 1799/10),
od czynności zamawiającego Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej, ul. Dr K.
Jaczewskiego, 20-090 Lublin,
przy udziale ERBUD S.A., ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego (KIO 1784/10) po stronie Odwołującego,
przy udziale Konsorcjum firm: Grupa 3J S.A. ul. śegańska 16, 04-713 Warszawa
i TEHAND Sp. z o.o., ul. Herbowa 4, 20-551 Lublin zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego (KIO 1799/10) po stronie Zamawiającego,
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 sierpnia
2010 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Konsorcjum firm: Grupa 3J S.A. ul. śegańska 16, 04-713 Warszawa
i TEHAND Sp. z o.o., ul. Herbowa 4, 20-551 Lublin (sygn. akt KIO 1784/10),
B. ERBUD S.A., ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa (sygn. akt KIO 1799/10),
od czynności zamawiającego Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej, ul. Dr K.
Jaczewskiego, 20-090 Lublin,
przy udziale ERBUD S.A., ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego (KIO 1784/10) po stronie Odwołującego,
przy udziale Konsorcjum firm: Grupa 3J S.A. ul. śegańska 16, 04-713 Warszawa
i TEHAND Sp. z o.o., ul. Herbowa 4, 20-551 Lublin zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego (KIO 1799/10) po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: Grupa 3J S.A. ul. śegańska 16,
04-713 Warszawa i TEHAND Sp. z o.o., ul. Herbowa 4, 20-551 Lublin (sygn. akt KIO
1784/10) oraz ERBUD S.A., ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa (sygn. akt KIO
1799/10) i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotęw wysokości 40 000 zł 00 gr (słownie:
czterdzieści
tysięcy
złotych
zero
groszy)
uiszczoną
przez
odwołujących siętytułem wpisu od odwołania, w tym:
A.
kwotęw wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) uiszczonąprzez Konsorcjum firm: Grupa 3J S.A. ul. śegańska 16,
04-713 Warszawa i TEHAND Sp. z o.o., ul. Herbowa 4, 20-551 Lublin,
B.
kwotęw wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) uiszczonąprzez ERBUD S.A., ul. Puławska 300A, 02-819
Warszawa,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
……………………………...
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej w Lublinie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych
na rozbudowęi modernizacjęCentrum Onkologii Ziemi Lubelskiej, jako pełnoprofilowanego
ośrodka onkologicznego”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2010/S 63-93502 w dniu 31 marca 2010 r.
W dniu 10 sierpnia 2010 r. zamawiający przesłał faksem, do wykonawców biorących
udział w postępowaniu, zawiadomienie o unieważnieniu postępowania na postawie art. 93
ust. 1a pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759), zwanej dalej ustawąPzp, z powodu odmowy przyznania
dofinansowania na realizacjęniniejszego zamówienia z budżetu Unii Europejskiej.
Sygn. akt KIO 1784/10
Odwołujący, Konsorcjum firm: Grupa 3J S.A. i TEHAND Sp. z o.o. z siedzibąlidera
w Warszawie wniósł odwołanie wobec czynności unieważnienia postępowania. Zarzucił
naruszenie przez zamawiającego w wyniku tej czynności przepisów: art. 7 ust. 1 i 3, art. 93
ust. 1a w związku z art. 5 k.c., art. 355 § 2 k.c. i art. 58 § 1 k.c. w związku z art. 14 Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania oraz dokonania, o ile zachodzi taka konieczność, ponownej
oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej i zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego.
Odwołujący podniósł w uzasadnieniu, iżzamawiający nie miał podstaw do
unieważnienia postępowania. Wskazał,że informacja o odmowie dofinansowania
przedmiotowego zamówienia została doręczona zamawiającemu w dniu 21 kwietnia 2010 r.,
a wobec tego gdyby była ona rzeczywistąprzyczynąunieważnienia postępowania to
czynnośćta powinna byćdokonana jużw dniu 22 kwietnia 2010 r. Tymczasem zamawiający
doprowadził do złożenia ofert, dokonał oceny ofert, wzywał wykonawców do złożenia
uzupełnień, wyjaśnień, co wskazywało na możliwośćkontynuowania postępowania
o udzielenie zamówienia.
Odwołujący podkreślił,że zamawiający podjął jużwcześniej próbęunieważnienia
postępowania w oparciu o innąpodstawęprawnąi faktyczną, która to czynnośćnastępnie
została przez niego unieważniona na skutek wyroku KIO z dnia 13 lipca 2010 r. (sygn. akt
KIO 1289/10 i KIO 1308/10).
Zdaniem odwołującego, unieważnienie postępowania w tych okolicznościach stanowi
nadużycie prawa w rozumieniu art. 5 k.c. Odwołujący wskazał,że przepis art. 93 ust. 1a
ustawy Pzp wskazuje na możliwość, a nie obowiązek unieważnienia postępowania. Istotą
wprowadzenia tego przepisu było umożliwienie wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia przed uzyskaniemśrodków lub promesy na realizacjęzamówienia. Miał on na
celu uniknięcie postawienia zarzutu naruszenia ustawy o finansach publicznych.
W ocenie odwołującego, istnieje możliwośćprzeprowadzenia postępowania, o ile
zamawiający posiada alternatywneźródło finansowania. Zmianaźródła finansowania
zamówienia nie wpływa na ważnośćumowy zawartej w sprawie zamówienia, co znajduje
odzwierciedlenie w art. 44 ust. 1 pkt 3, art. 44 ust. 3 pkt 1, art. 46 ust. 1 oraz art. 44 ust. 4
ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. nr 157, poz. 1240).
Odwołujący podniósł,że zamawiającemu zostały przyznaneśrodki z budżetu państwa
(centralnego) na realizacjęprzedmiotowej inwestycji, przez Ministra Finansów w wysokości
168 mln 400 tys. zł. i dodatkowo kwota 42 mln zł została przeznaczona z budżetu
wojewódzkiego. Odwołujący zauważył,że zamawiający poinformował w zawiadomieniu
o unieważnieniu postępowania, iżzamierza wszcząćkolejne postępowanie przetargowe na
ten sam przedmiot zamówienia. Odwołujący wskazał także,że wszczęcie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego należy traktowaćw kategoriach przyrzeczenia
publicznego, co wynika z licznego orzecznictwa oraz istoty udzielenia zamówienia, zatem
unieważnienie postępowania musi byćrozpatrywane w kategoriach prawnej niemożności
jego kontynuowania, co nie ma miejsca w przedmiotowym postępowaniu.
Wykonawca ERBUD S.A. przystąpił w dniu 26 sierpnia 2010 r. do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego, wnosząc o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania i dokonania,
o ile istnieje taka konieczność– badania i oceny złożonych ofert oraz dokonania wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Sygn. akt KIO 1799/10
Odwołujący ERBUD S.A. Oddział Rzeszów w Rzeszowie wniósł także odwołanie
wobec czynności unieważnienia postępowania z naruszeniem art. 93 ust. 1a i art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp, a ponadto wobec zaniechania:
-
wykonania wyroku KIO z dnia 13 lipca 2010 r., sygn. akt KIO 1289/10 i KIO 1308/10,
z naruszeniem art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
-
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
Z ostrożności procesowej odwołujący podniósł, iż:
-
złożona przez niego oferta jest zgodna z warunkami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia,
-
zamawiający zaniechał podjęcia względem niego czynności wynikających z art. 87
ust. 1 i 2 oraz art. 26 ust. 4 i 3 ustawy,
-
zamawiający zaniechał odrzucenia ofert złożonych przez: Konsorcjum Mostostal
Warszawa S.A., ACCIONA INFAESTRUCTURAS S.A., SK- PROJEKT Sp. z o.o.,
Janusz Gąsiorowski i Tomasz Kozłowski prowadzący działalnośćgospodarcząpod
nazwą„MARKA” Pracownia Architektoniczna Janusz Gąsiorowski, Tomasz Kozłowski
z siedzibąlidera w Warszawie, Konsorcjum: Grupa 3J S.A., TEHAND Sp. z o.o.
z siedzibąlidera w Warszawie, STRABAG SP. z o.o. z siedzibąw Pruszkowie,
czym zamawiający naruszył przepisy:
-
art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez nie zapewnienie zachowania
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku
z zaniechaniem odrzucenia ww. ofert pomimo,że oferty te zawierająbłędy
w obliczeniu ceny z uwagi na postanowienia art. 5, 7 i 8 ustawy z dnia 11 marca 2004
r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. nr 54, poz. 535 ze zm.) oraz art. 106
załącznika nr 3 do tej ustawy,
-
art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 89 ust. pkt 1 i 8 ustawy Pzp, poprzez nie zapewnienie
zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
w związku z zaniechaniem czynności odrzucenia ww. ofert, pomimoże sąone
niezgodne z ustawąi nieważne na podstawie odrębnych przepisów.
Odwołujący wniósł o: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
wykonanie wyroku KIO z dnia 13 lipca 2010 r. sygn. akt KIO 1289/10 i KIO 1308/10,
a w szczególności dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Z ostrożności
procesowej odwołujący wniósł także o dokonanie ponownego badania i oceny ofert
z uwzględnieniem art. 87 ust. 1 i 2 i art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.- o ile będzie to konieczne
w stosunku do oferty odwołującego.
Odnośnie naruszenia art. 93 ust. 1a ustawy Pzp odwołujący wskazał,że stan
faktyczny w postępowaniu nie daje podstaw do unieważnienia postępowania w oparciu o ten
przepis. Wyjaśnił, iżzamawiający podjął starania o uzyskanieśrodków na przedmiotowe
zamówienia w dwóchźródłach. Z dokumentacji przedstawionej przez zamawiającego
wynika,że Ministerstwo Nauki i Szkolnictwa Wyższego, pismem z dnia 16 kwietnia 2010 r.,
które wpłynęło do zamawiającego w dniu 21 kwietnia 2010 r., poinformowało,że złożony
wniosek nr DIN-989 Działanie 2.3 POIG nie spełnia kryteriów formalnych. Zamawiający
dysponuje jednakśrodkami finansowymi, pozwalającymi na realizacjęzamówienia, albowiem
uzyskał je po otrzymaniu pozytywnej decyzji z Ministerstwa Rozwoju Regionalnego
z budżetu państwa, zgodnie z decyzjąMinistra Finansów oraz dodatkowo na mocy uchwały
w sprawie ujęcia w Budżecie Województwa Lubelskiego na 2011 r., 2012 i 2013 r. kwoty
dotacji celowej dla Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej - na realizacjęzadania
pn. „Rozbudowa i modernizacja Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej” planowanego do
realizacji przy udzialeśrodków Budżetu Państwa (pkt 6.1 Protokołu NR XLIV/2010 z sesji
Sejmiku Województwa Lubelskiego z dnia 20 maja 2010 r.). Odwołujący podniósł,że zamawiający nie ma uprawnienia do skorzystania z przepisu art. 93 ust. 1a ustawy Pzp
w sytuacji, gdy posiadaśrodki publiczne pozwalające na sfinansowanie w całości
zamówienia. Ponadto, jużw dniu otwarcia ofert zamawiający wiedział o decyzji w sprawie
odmowy przyznaniaśrodków z budżetu Unii Europejskiej, jednak kontynuował
postępowanie, ignorując przesłankęz art. 93 ust. 1a ustawy Pzp.
Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania wykonania wyroku KIO i zaniechania
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, odwołujący wskazał,że zgodnie z wyrokiem KIO
1289/10 i KIO 1308/10, zamawiający był zobowiązany do rzetelnego zbadania ofert,
a następnie do ich oceny. Izba stwierdziła,że podanie przez wykonawców różnych stawek
VAT nie może byćpodstawąunieważnienia postępowania. Izba nakazała unieważnienie
czynności unieważnienia postępowania oraz dokonanie badania i oceny ofert złożonych
w postępowaniu.
Zdaniem odwołującego, choćzamawiający w treści zawiadomienia z dnia 10 sierpnia
2010 r. wskazał,że wykonał wyrok i dokonał badania i oceny ofert, de facto nie dokonał tych
czynności lecz przedstawił quasi-ocenę, używając trybu warunkowego, poprzez użycie takich
sformułowańjak: „wykonawca nie podlegałby wykluczeniu”, „oferta nie podlegałaby
odrzuceniu”, „oferta zostałaby odrzucona”. Takiego sposobu oceny nie zna ustawa Pzp,
a zatem jest on sprzeczny z przepisami tej ustawy. Odwołujący podkreślił,że zamawiający
przy tym nie przedstawił oceny ofert, nie wyszczególnił rankingu ofert, ani nie dokonał
wyboru oferty najkorzystniejszej, do wykonania których to czynności zobowiązywał go wyrok
KIO.
Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania pozytywnej oceny oferty odwołującego,
wykonawca oświadczył,że zarzut ten może byćuznany za przedwczesny, wobec braku
dokonania przez zamawiającego czynności badania i oceny ofert, jednak podniósł,że dokonana quasi-ocena jest nieprawidłowa i niezgodna z przepisami ustawy Pzp.
Odwołujący stwierdził,że złożył ofertękompletną, zgodnązżądaniami przedstawionymi
w siwz, w szczególności przedstawił oferowany przedmiot w sposób precyzyjny
i zapewniający wykonanie przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami siwz, w ramach
zaoferowanego wynagrodzenia. Ponadto, wskazał,że zamawiający, w przypadku powzięcia
wątpliwości co do treści oferty, ma obowiązek skorzystaćz trybu wyjaśnieńtreści złożonych
dokumentów i treści oferty, który został przewidziany w art. 26 ust. 4 i art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp.
Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez
pozostałych wykonawców uczestniczących w postępowaniu, odwołujący, z daleko idącej
ostrożności, zdając sobie sprawę, iżzarzutu zaniechania odrzucenia ofert nie można czynić
zanim zamawiający dokona oceny ofert, wskazał, iżtylko jedna oferta (odwołującego)
została wyceniona z zastosowaniem prawidłowej 22% stawki podatku VAT. Pozostałe oferty
zostały wycenione z nieprawidłowąstawkąpodatku VAT, a wobec tego zamawiający ma
obowiązek je odrzucić.
Konsorcjum Grupa 3J S.A. i TEHAND Sp. z o.o. zgłosiło w dniu 26 sierpnia 2010
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w zakresie
zarzutów dotyczących zaniechania wykonania wyroku KIO z dnia 13 lipca 2010 r. oraz
zarzutów dotyczących oferty złożonej przez to Konsorcjum. W ocenie przystępującego,
informacja z dnia 10 sierpnia 2010 r. o unieważnieniu postępowania zawiera wskazanie
uchybieńlub ich braku - w ofertach poszczególnych wykonawców, co oznacza, iżczynności
wynikające z orzeczenia KIO zostały wykonane. Przystępujący stwierdził, iżbezzasadne są
równieżtwierdzenia odwołującego, co do niewłaściwej stawki podatku VAT w ofercie
przystępującego. Wskazał,żeżądania odwołującego sąprzedwczesne, z uwagi na nie
dokonanie przez zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający pismem z dnia 1 września 2010 r. złożył odpowiedźna odwołania,
wnosząc o ich oddalenie. Zamawiający wyjaśnił, iżw piśmie z dnia 10 sierpnia 2010 r. podał
przyczynęfaktycznąi prawnąunieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.
Wskazał, iżobie przesłanki do podjęcia powyższej decyzji, określone w art. 93 ust. 1a
zostały wypełnione. Wyjaśnił, iżbrak jest analogii pomiędzy dyspozycjąprzepisu art. 93 ust.
1a oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, gdzie ustawodawca uzależnia obowiązek
unieważnienia postępowania od braku możliwości wygospodarowania przez zamawiającego
zwiększonychśrodków na sfinansowanie zamówienia w kwocie przewyższającejśrodki,
które zamierzał przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia. Zamawiający podniósł ponadto,
ze przepis art. 93 ust. 1a ustawy Pzp nie zawierażadnych ograniczeńw zakresie terminu
podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania. Przepis art. 5 k.c. nie może wpływaćna
wykładnięnormy prawa materialnego zawartej w art. 93 ust. 1a ustawy Pzp oraz nie może
stanowićsamodzielnej podstawy nabycia praw podmiotowych. Ponadto, odwołujący
Konsorcjum firm: Grupa 3J S.A. i TEHAND Sp. z o.o. zarzucając naruszenie art. 5 k.c. nie
wskazał jaka zasada współżycia społecznego została naruszona.
W odniesieniu do zarzutów odwołania wniesionego przez ERBUD S.A. zamawiający
wyjaśnił ponadto,że odwołujący wżaden sposób nie uprawdopodobnił naruszenia art. 7 ust.
1 i 3 ustawy Pzp. Zamawiający odniósł siętakże do zarzutu podniesionego z ostrożności
procesowej, dotyczącego stwierdzonej przez zamawiającego podstawy odrzucenia oferty
złożonej przez ERBUD S.A. Stwierdził, iżwyrok KIO z dnia 13 lipca 2010 r. został wykonany,
czemu zamawiający dał wyraz w piśmie z dnia 10 sierpnia 2010 r. Wyjaśnił, iżbezzasadny
jest równieżzarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważczynnośćwyboru oferty
najkorzystniejszej nie została dokonana w toku postępowania, gdyżdoszło do zakończenia
przedmiotowego postępowania przez jego unieważnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, dokumentacji postępowania oraz wyjaśnieństron postępowania odwoławczego
złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołania nie zasługująna uwzględnienie.
Izba ustaliła w pierwszej kolejności,że obaj odwołujący posiadająinteres we
wniesieniu odwołań, w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W piśmie z dnia 10 sierpnia 2010 r. – zawiadomieniu o unieważnienia postępowania
zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie art. 93 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp z powodu nie przyznaniaśrodków
z budżetu Unii Europejskiej, które zamawiający zamierzał przeznaczyćna sfinansowanie
części zamówienia. Możliwośćunieważnienia postępowania została przewidziana
w ogłoszeniu o zamówieniu - w pkt VI.3 ogłoszenia.
Zamawiający wyjaśnił w treści ww. pisma, iżzłożony przez niego w dniu 25 marca
2010 r. wniosek o dofinansowanie w ramach projektu „Międzynarodowe Centrum Badawczo-
Monitorujące Chorób Nowotworowych” w ramach konkursu PO priorytet II, działanie 2.3,
został oceniony przez Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego negatywnie.
Zamawiający poinformował ponadto, iżw postępowaniu wpłynęły cztery oferty.
W dniu 16 czerwca 2010 r. zamawiający dokonał unieważnienia postępowania. Wobec tej
czynności wykonawcy wnieśli odwołania, które zostały uwzględnione wyrokiem KIO z dnia
13 lipca 2010 r. Izba nakazała unieważnienie czynności unieważnienia postępowania
i dokonanie czynności badania i oceny ofert. W piśmie z dnia 10 sierpnia 2010 r.
zamawiający poinformował więc, iż„wykonując powyższy wyrok oraz dokonując badania
i oceny ofert” stwierdził, iżwszyscy wykonawcy spełniająwarunki udziału w postępowaniu,
co wynika z wyjaśnieńzłożonych przez wykonawców w toku postępowania w dniu 2 sierpnia
2010 r. Zamawiający stwierdził ponadto,że oferta złożona przez Konsorcjum Grupa 3J S.A.
i TEHAND Sp. z o.o. „nie podlegałaby odrzuceniu, Wykonawca nie podlegałby wykluczeniu”.
Wykonawca STRABAG Sp. z o.o. „nie podlegałby wykluczeniu, jego oferta nie podlegałaby
odrzuceniu”. Oferta złożona przez Konsorcjum Mostostal Warszawa S.A., ACCIONA
IFRAESTRUCTURAS S.A. SK-PROJEKT Sp. z o.o., Janusz Gąsiorowski i Tomasz
Kozłowski prowadzący wspólnie działalnośćgospodarcząpod nazwą„MARKA” Pracownia
Architektoniczna Janusz Gąsiorowski Tomasz Kozłowski „zostałaby odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważjej treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia”. Zamawiający wyjaśnił, iżniezgodnośćdotyczy zaoferowanej lampy
operacyjnej dwukopułowej oraz stołu operacyjnego. Ponadto, oferta złożona przez ERBUD
S.A. „zostałaby odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważjej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia”. Zamawiający stwierdził,że wykonawca nie wypełnił wszystkich pozycji w „Zestawieniu parametrów granicznych
wyposażenia”, a zatem należy uznać,że oferta nie zawiera oświadczenia wykonawcy co do
trybu i asortymentu określonego w tych pozycjach.
Zamawiający wyjaśnił dodatkowo, ze w tych okolicznościach nie może udzielić
zamówienia wykonawcy, który złożył najkorzystniejsząofertę, gdyżnie przyznano mu ześrodków UE niezbędnychśrodków na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia. Z uwagi
na powyższe zamawiający stwierdził, iżma prawo unieważnićpostępowanie.
Jednocześnie zamawiający poinformował wykonawców,że „w trybie ustawowym
ogłosi, w wypadku pozyskaniaśrodków na finansowanie z innychźródeł, nowe
postępowanie przetargowe na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na
rozbudowęi modernizacje Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej, jako pełnoprofilowanego
ośrodka onkologicznego”
Izba przyjęła,że złożona przez Konsorcjum firm: Grupa 3J S.A. i TEHAND Sp. z o.o.
„Opinia” z dnia 30 sierpnia 2010 r. opracowana przez Józefa Andrzeja Laskowskiego,
stanowi dokument prywatny - wyraz stanowiska odwołującego.
Izba uznała,że wydruki internetowe artykułów prasowych złożonych przez
odwołującego ERBUD S.A. do akt sprawy nie stanowiądowodu, potwierdzającego fakt
posiadania przez zamawiającegośrodków na sfinansowanie zamówienia z budżetu państwa.
Pismo Ministerstwa Nauki i Szkolnictwa Wyższego z dnia 24 sierpnia 2010 r.,
potwierdzające,że „pismo z dnia 16 kwietnia 2010 r. zawiera ostatecznąinformację,
dotyczącąoceny złożonego [...] wniosku – ocenionego negatywnie w zakresie kryteriów
formalnych”, w ocenie Izby potwierdza dodatkowo fakt, iżśrodki z budżetu Unii Europejskiej
nie zostały zamawiającemu przyznane. Zaznaczyćnależy,że okolicznośćpowyższa nie była
sporna pomiędzy stronami.
Izba wzięła pod uwagęokoliczność, potwierdzonąprotokołem z obrad XLIV sesji
Sejmiku Województwa Lubelskiego z dnia 20 maja 2010 r., podjęcia uchwały przez Sejmik
Województwa Lubelskiego w sprawie „Ujęcia w Budżecie Województwa Lubelskiego na
2011 r., 2012 i 2013 r. kwoty dotacji celowej dla Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej na
realizacjęzadania pn. „Rozbudowa i modernizacja Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej”
planowanego do realizacji przy udzialeśrodków Budżetu Państwa”.
Sygn. akt KIO 1784/10
Opierając sięna zebranym materiale dowodowym Izba uznała za niezasadny zarzut
naruszenia przez zamawiającego przepisów: art. 93 ust. 1a ustawy Pzp w związku z art. 5
k.c., art. 355 § 2 k.c. i art. 58 § 1 k.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp, w wyniku czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
podjętej przez zamawiającego w dniu 10 sierpnia 2010 r.
Stosownie do przepisu art. 93 ust. 1a ustawy Pzp, zamawiający ma prawo
unieważnićpostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeliśrodki pochodzące
z budżetu Unii Europejskiej oraz niepodlegające zwrotowiśrodki z pomocy udzielonej przez
państwa członkowskie Europejskiego porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA), które
zamawiający zamierzał przeznaczyćna sfinansowanie w całości bądźw części zamówienia,
nie zostały mu przyznane, a możliwośćunieważnienia postępowania na tej podstawie
została przewidziana, w przypadku postępowania prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego - w ogłoszeniu o zamówieniu.
Z treści tego przepisu wynika,że aby zamawiający mógł unieważnićpostępowanie na
tej podstawie muszązostaćwypełnione dwie przesłanki: brak przyznaniaśrodków na
sfinansowanie zamówienia z budżetu Unii Europejskiej lubśrodki funduszy pomocowych
EFTA oraz zamieszczenie informacji o możliwości unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1a ustawy Pzp w ogłoszeniu o zamówieniu.
Spełnienie
obu
powyższych
przesłanek
zostało
przez
zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu wykazane. Okoliczności, iżśrodki, o które ubiegał się
zamawiający w ramach konkursu prowadzonego przez Ministra Nauki i Szkolnictwa
Wyższego nie zostały zamawiającego przyznane w związku z zawiadomieniem, iżwniosek
zamawiającego nie spełnia wymogów formalnych - pismo z dnia 16 kwietnia 2010 r. oraz
fakt,że w ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający zamieścił informacjęo możliwości
unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1a ustawy Pzp nie były sporne
pomiędzy stronami.
Istotązarzutu, było natomiast,że zamawiający, z naruszeniem zasady należytej
staranności, zbyt późno powiadomił wykonawców o decyzji unieważnienia postępowania,
prowadząc czynności w postępowaniu ażdo dnia 10 sierpnia 2010 r., a ponadto, iżposiadaśrodki z innychźródeł, które pozwalająna sfinansowanie przedmiotowego zamówienia
w całości, a tym samym unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
jest nieuprawnione.
Odmawiając słuszności powyższym twierdzeniom odwołującego Izba zważyła
w pierwszej kolejności,że ustawa Prawo zamówieńpublicznych nie zawierażadnych
ograniczeńco do terminu unieważnienia postępowania w przypadku, o którym mowa
w art. 93 ust. 1a. Zgodnie z art. 93 ust. 3 ustawy Pzp decyzja zamawiającego
o unieważnieniu postępowania może byćpodjęta w każdym czasie w toku postępowania,
zarówno przed upływem terminu składania ofert, jak i po upływie tego terminu. Informacja
zawarta w ogłoszeniu o zamówieniu o możliwości unieważnienia postępowania na ww.
podstawie ma na celu uprzedzenie wykonawców, iżtaka możliwośćzachodzi, a zatem
powinni oni liczyćsięz tym faktem w toku całego postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba zważyła także,że przepis art. 93 ustawy Pzp wskazuje enumeratywnie podstawy
unieważnienia postępowania. W ust. 1 ustawodawca wskazał przypadki, gdy zamawiający
ma obowiązek unieważnienia postępowania. Przepis ustępu 1a ww. artykułu pozostawia
decyzjęw kwestii unieważnienia postępowania zamawiającemu – stanowi jego prawo, a nie
obowiązek. Zamawiający może bowiem podjąćdecyzję, iżpomimo nie przyznaniaśrodków,
o których mowa w art. 93 ust. 1a ustawy Pzp, jest w stanie i zrealizuje zamówienie,
finansując je z własnychśrodków lubśrodków pochodzących z innychźródeł. Może także
nie byćw stanie zrealizowaćzamówienie z własnychśrodków, bez uszczerbku dla innych
realizowanych zadań. Decyzja w powyższym zakresie jest suwerennądecyzją
zamawiającego.
Zauważyćnależy dodatkowo,że w przedmiotowym postępowaniu wskazywane przez
odwołującego okoliczności: promesa Ministra Finansów i uchwała Sejmiku Województwa
Lubelskiego nie uprawniajądo twierdzenia, iżzamawiającyśrodki na dany cel posiada, a tym
samym,że może udzielićzamówienia w 2010 r., poprzez zawarcie umowy w sprawie
w sprawie zamówienia. Zgodnie z brzmieniem art. 46 ust. 1 ustawy o finansach publicznych,
jednostki sektora finansów publicznych mogązaciągaćzobowiązania do sfinansowania
w danym roku do wysokości wynikającej z planu wydatków lub kosztów jednostki,
pomniejszonej o wydatki na wynagrodzenia i uposażenia, składki na ubezpieczenie
społeczne i Fundusz Pracy, inne składki i opłaty obligatoryjne oraz płatności wynikające
z zobowiązańzaciągniętych w latach poprzednich, z zastrzeżeniem art. 136 ust. 4 i art. 153.
W badanym stanie faktycznym okoliczność, iżzamawiający jest uprawniony do zaciągania
zobowiązańdo wysokościśrodków w rozumieniu ww. przepisu nie została wykazana przez
odwołującego w toku postępowania. Jednocześnie Izba zwraca uwagęna brak analogii
pomiędzy dyspozycjąprzepisu art. 93 ust. 1a oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Przepis
art. 93 ust. 1 pkt 4 jednoznacznie wskazuje, jako dodatkowąprzesłankęunieważnienia
postępowania, brak możliwości zwiększenia kwoty, którązamawiający zamierza
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, do ceny oferty najkorzystniejszej. W tym
przypadku to na zamawiającym ciąży obowiązek udowodnienia,że takiej możliwości nie
posiada. W odróżnieniu od treści wskazanego przepisu, art. 93 ust. 1a ustawy Pzp podobnej
przesłanki nie określa. Ciężar zatem udowodnienia okoliczności braku wypełnienia się
przesłanek zawartych w art. 93 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp , stosownie do art. 6 k.c. spoczywa
na odwołującym, który ze swoich twierdzeńwywodzi skutki prawne.
Biorąc pod uwagępowyższe, Izba uznała,że zamawiający nie naruszył przepisu
art. 93 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp unieważniając przedmiotowe postępowanie o udzielenie
zamówienia. Nie sposób w tym stanie rzeczy przyznaćsłuszności zarzutom naruszenia
przez zamawiającego przepisów art. 5 k.c., art. 355 § 2 k.c. i art. 58 § 1 k.c. w związku
z art. 14 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, w wyniku czynności podjętej przez
zamawiającego w dniu 10 sierpnia 2010 r.
Sygn. akt KIO 1799/10
W zakresie oddalenia zarzutu wobec czynności unieważnienia postępowania
z naruszeniem art. 93 ust. 1a oraz w konsekwencji art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, pełną
aktualnośćzachowuje uzasadnienie przedstawione powyżej - do tożsamego zarzutu
odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1784/10, dlatego Izba nie przytaczała ponownie
powyższej treści.
Izba nie rozpoznawała zarzutu zaniechania przez zamawiającego wykonania wyroku
KIO z dnia 13 lipca 2010 r., sygn. akt KIO 1289/10 i KIO 1308/10, uznając, iżIzba nie jest
podmiotem właściwym do prowadzenia egzekucji orzeczeń. Zgodnie z art. 197 ust. 1 ustawy
Pzp, wykonalnośćorzeczenia Izby stwierdza sąd, w wyniku którego orzeczenie ma moc
prawnąna równi z wyrokiem sądu. Stosownie do art. 197 ust. 2 ustawy Pzp o stwierdzeniu
wykonalności orzeczenia Izby sąd orzeka na wniosek strony. Ustęp 3 ww. artykułu stanowi,
iżsąd stwierdza wykonalnośćorzeczenia Izby nadającego siędo wykonania w drodze
egzekucji, nadając orzeczeniu klauzulęwykonalności.
W związku z zarzutem dotyczącym zaniechania wyboru oferty najkorzystniejszej
z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, Izba stwierdziła,że zawiadomienie z dnia
10 sierpnia 2010 r. o unieważnieniu postępowania zawierające informacjęo wynikach
dokonanych przez zamawiającego w toku postępowania czynnościach mających na celu
dokonanie badania i w konsekwencji oceny ofert, nie stanowi decyzji zamawiającego co do
oceny ofert złożonych w postępowaniu. Zamawiający nie dokonał także czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej. Tryb warunkowy przesłanej wykonawcom „oceny ofert”świadczy
o braku stanowczego charakteru przekazanej informacji, a zatem nie można mówić
o dokonaniu przez zamawiającego „czynności” w tym zakresie (decyzji). Zauważyćnależy,że wyrazem dokonania czynności badania i oceny ofert jest informacja o jednoznacznej
treści o podjętej przez zamawiającego decyzji, której konsekwencjąjest informacja
o wyborze oferty najkorzystniejszej, o wykluczeniu wykonawców, odrzuceniu ofert,
przyznaniu punktacji ofertom w każdym kryterium oceny ofert oraz łącznej punktacji. Pismo
z dnia 10 sierpnia 2010 r. powyższych informacji nie zawiera. Jednocześnie jednak Izba nie
stwierdziła, iżnastąpiło w powyższym zakresie, niezgodne z przepisami ustawy Pzp,
zaniechanie czynności, do których zamawiający jest zobowiązany na podstawie tej ustawy.
Obowiązek dokonania czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej
nie jest ograniczony w ustawie jakimkolwiek terminem. Zamawiający powinien dokonać
powyższych czynności w czasie, który jest niezbędny do rzetelnego przeprowadzenia
wszelkich czynności, stosownie do potrzeb danego postępowania. Ponadto, zważywszy,że w niniejszym postępowaniu zamawiający podjął decyzjęo unieważnieniu postępowania,
dokonanie czynności oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej stało sięniecelowe.
Wobec stwierdzenia,że zamawiający nie dokonał czynności badania i oceny ofert
oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym m.in. odrzucenia oferty odwołującego ERBUD
S.A. i zaniechania odrzucenia pozostałych ofert, brak jest podstaw do podnoszenia na tym
etapie zarzutów w powyższym zakresie. Uznając, iżzarzuty sąprzedwczesne, Izba nie
rozpoznawała zarzutów podniesionych przez odwołującego (z ostrożności procesowej),
dotyczących nieuzasadnionego odrzucenia oferty odwołującego oraz zaniechania podjęcia
względem niego czynności wynikających z art. 87 ust. 1 i 2 oraz art. 26 ust. 4 i 3 ustawy Pzp,
a także naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 1, 6 i 8 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez pozostałych wykonawców pomimo,że oferty
te zawierająbłędy w obliczeniu ceny, sąniezgodne z ustawąi nieważne na podstawie
odrębnych przepisów.
Biorąc pod uwagęstan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba oddaliła oba
odwołania, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do jego wyniku oraz zgodnie z § 3 ust. 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
……………………………...
1. Oddala odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: Grupa 3J S.A. ul. śegańska 16,
04-713 Warszawa i TEHAND Sp. z o.o., ul. Herbowa 4, 20-551 Lublin (sygn. akt KIO
1784/10) oraz ERBUD S.A., ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa (sygn. akt KIO
1799/10) i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotęw wysokości 40 000 zł 00 gr (słownie:
czterdzieści
tysięcy
złotych
zero
groszy)
uiszczoną
przez
odwołujących siętytułem wpisu od odwołania, w tym:
A.
kwotęw wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) uiszczonąprzez Konsorcjum firm: Grupa 3J S.A. ul. śegańska 16,
04-713 Warszawa i TEHAND Sp. z o.o., ul. Herbowa 4, 20-551 Lublin,
B.
kwotęw wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) uiszczonąprzez ERBUD S.A., ul. Puławska 300A, 02-819
Warszawa,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
……………………………...
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej w Lublinie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych
na rozbudowęi modernizacjęCentrum Onkologii Ziemi Lubelskiej, jako pełnoprofilowanego
ośrodka onkologicznego”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2010/S 63-93502 w dniu 31 marca 2010 r.
W dniu 10 sierpnia 2010 r. zamawiający przesłał faksem, do wykonawców biorących
udział w postępowaniu, zawiadomienie o unieważnieniu postępowania na postawie art. 93
ust. 1a pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759), zwanej dalej ustawąPzp, z powodu odmowy przyznania
dofinansowania na realizacjęniniejszego zamówienia z budżetu Unii Europejskiej.
Sygn. akt KIO 1784/10
Odwołujący, Konsorcjum firm: Grupa 3J S.A. i TEHAND Sp. z o.o. z siedzibąlidera
w Warszawie wniósł odwołanie wobec czynności unieważnienia postępowania. Zarzucił
naruszenie przez zamawiającego w wyniku tej czynności przepisów: art. 7 ust. 1 i 3, art. 93
ust. 1a w związku z art. 5 k.c., art. 355 § 2 k.c. i art. 58 § 1 k.c. w związku z art. 14 Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania oraz dokonania, o ile zachodzi taka konieczność, ponownej
oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej i zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego.
Odwołujący podniósł w uzasadnieniu, iżzamawiający nie miał podstaw do
unieważnienia postępowania. Wskazał,że informacja o odmowie dofinansowania
przedmiotowego zamówienia została doręczona zamawiającemu w dniu 21 kwietnia 2010 r.,
a wobec tego gdyby była ona rzeczywistąprzyczynąunieważnienia postępowania to
czynnośćta powinna byćdokonana jużw dniu 22 kwietnia 2010 r. Tymczasem zamawiający
doprowadził do złożenia ofert, dokonał oceny ofert, wzywał wykonawców do złożenia
uzupełnień, wyjaśnień, co wskazywało na możliwośćkontynuowania postępowania
o udzielenie zamówienia.
Odwołujący podkreślił,że zamawiający podjął jużwcześniej próbęunieważnienia
postępowania w oparciu o innąpodstawęprawnąi faktyczną, która to czynnośćnastępnie
została przez niego unieważniona na skutek wyroku KIO z dnia 13 lipca 2010 r. (sygn. akt
KIO 1289/10 i KIO 1308/10).
Zdaniem odwołującego, unieważnienie postępowania w tych okolicznościach stanowi
nadużycie prawa w rozumieniu art. 5 k.c. Odwołujący wskazał,że przepis art. 93 ust. 1a
ustawy Pzp wskazuje na możliwość, a nie obowiązek unieważnienia postępowania. Istotą
wprowadzenia tego przepisu było umożliwienie wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia przed uzyskaniemśrodków lub promesy na realizacjęzamówienia. Miał on na
celu uniknięcie postawienia zarzutu naruszenia ustawy o finansach publicznych.
W ocenie odwołującego, istnieje możliwośćprzeprowadzenia postępowania, o ile
zamawiający posiada alternatywneźródło finansowania. Zmianaźródła finansowania
zamówienia nie wpływa na ważnośćumowy zawartej w sprawie zamówienia, co znajduje
odzwierciedlenie w art. 44 ust. 1 pkt 3, art. 44 ust. 3 pkt 1, art. 46 ust. 1 oraz art. 44 ust. 4
ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. nr 157, poz. 1240).
Odwołujący podniósł,że zamawiającemu zostały przyznaneśrodki z budżetu państwa
(centralnego) na realizacjęprzedmiotowej inwestycji, przez Ministra Finansów w wysokości
168 mln 400 tys. zł. i dodatkowo kwota 42 mln zł została przeznaczona z budżetu
wojewódzkiego. Odwołujący zauważył,że zamawiający poinformował w zawiadomieniu
o unieważnieniu postępowania, iżzamierza wszcząćkolejne postępowanie przetargowe na
ten sam przedmiot zamówienia. Odwołujący wskazał także,że wszczęcie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego należy traktowaćw kategoriach przyrzeczenia
publicznego, co wynika z licznego orzecznictwa oraz istoty udzielenia zamówienia, zatem
unieważnienie postępowania musi byćrozpatrywane w kategoriach prawnej niemożności
jego kontynuowania, co nie ma miejsca w przedmiotowym postępowaniu.
Wykonawca ERBUD S.A. przystąpił w dniu 26 sierpnia 2010 r. do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego, wnosząc o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania i dokonania,
o ile istnieje taka konieczność– badania i oceny złożonych ofert oraz dokonania wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Sygn. akt KIO 1799/10
Odwołujący ERBUD S.A. Oddział Rzeszów w Rzeszowie wniósł także odwołanie
wobec czynności unieważnienia postępowania z naruszeniem art. 93 ust. 1a i art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp, a ponadto wobec zaniechania:
-
wykonania wyroku KIO z dnia 13 lipca 2010 r., sygn. akt KIO 1289/10 i KIO 1308/10,
z naruszeniem art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
-
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
Z ostrożności procesowej odwołujący podniósł, iż:
-
złożona przez niego oferta jest zgodna z warunkami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia,
-
zamawiający zaniechał podjęcia względem niego czynności wynikających z art. 87
ust. 1 i 2 oraz art. 26 ust. 4 i 3 ustawy,
-
zamawiający zaniechał odrzucenia ofert złożonych przez: Konsorcjum Mostostal
Warszawa S.A., ACCIONA INFAESTRUCTURAS S.A., SK- PROJEKT Sp. z o.o.,
Janusz Gąsiorowski i Tomasz Kozłowski prowadzący działalnośćgospodarcząpod
nazwą„MARKA” Pracownia Architektoniczna Janusz Gąsiorowski, Tomasz Kozłowski
z siedzibąlidera w Warszawie, Konsorcjum: Grupa 3J S.A., TEHAND Sp. z o.o.
z siedzibąlidera w Warszawie, STRABAG SP. z o.o. z siedzibąw Pruszkowie,
czym zamawiający naruszył przepisy:
-
art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez nie zapewnienie zachowania
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku
z zaniechaniem odrzucenia ww. ofert pomimo,że oferty te zawierająbłędy
w obliczeniu ceny z uwagi na postanowienia art. 5, 7 i 8 ustawy z dnia 11 marca 2004
r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. nr 54, poz. 535 ze zm.) oraz art. 106
załącznika nr 3 do tej ustawy,
-
art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 89 ust. pkt 1 i 8 ustawy Pzp, poprzez nie zapewnienie
zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
w związku z zaniechaniem czynności odrzucenia ww. ofert, pomimoże sąone
niezgodne z ustawąi nieważne na podstawie odrębnych przepisów.
Odwołujący wniósł o: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
wykonanie wyroku KIO z dnia 13 lipca 2010 r. sygn. akt KIO 1289/10 i KIO 1308/10,
a w szczególności dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Z ostrożności
procesowej odwołujący wniósł także o dokonanie ponownego badania i oceny ofert
z uwzględnieniem art. 87 ust. 1 i 2 i art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.- o ile będzie to konieczne
w stosunku do oferty odwołującego.
Odnośnie naruszenia art. 93 ust. 1a ustawy Pzp odwołujący wskazał,że stan
faktyczny w postępowaniu nie daje podstaw do unieważnienia postępowania w oparciu o ten
przepis. Wyjaśnił, iżzamawiający podjął starania o uzyskanieśrodków na przedmiotowe
zamówienia w dwóchźródłach. Z dokumentacji przedstawionej przez zamawiającego
wynika,że Ministerstwo Nauki i Szkolnictwa Wyższego, pismem z dnia 16 kwietnia 2010 r.,
które wpłynęło do zamawiającego w dniu 21 kwietnia 2010 r., poinformowało,że złożony
wniosek nr DIN-989 Działanie 2.3 POIG nie spełnia kryteriów formalnych. Zamawiający
dysponuje jednakśrodkami finansowymi, pozwalającymi na realizacjęzamówienia, albowiem
uzyskał je po otrzymaniu pozytywnej decyzji z Ministerstwa Rozwoju Regionalnego
z budżetu państwa, zgodnie z decyzjąMinistra Finansów oraz dodatkowo na mocy uchwały
w sprawie ujęcia w Budżecie Województwa Lubelskiego na 2011 r., 2012 i 2013 r. kwoty
dotacji celowej dla Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej - na realizacjęzadania
pn. „Rozbudowa i modernizacja Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej” planowanego do
realizacji przy udzialeśrodków Budżetu Państwa (pkt 6.1 Protokołu NR XLIV/2010 z sesji
Sejmiku Województwa Lubelskiego z dnia 20 maja 2010 r.). Odwołujący podniósł,że zamawiający nie ma uprawnienia do skorzystania z przepisu art. 93 ust. 1a ustawy Pzp
w sytuacji, gdy posiadaśrodki publiczne pozwalające na sfinansowanie w całości
zamówienia. Ponadto, jużw dniu otwarcia ofert zamawiający wiedział o decyzji w sprawie
odmowy przyznaniaśrodków z budżetu Unii Europejskiej, jednak kontynuował
postępowanie, ignorując przesłankęz art. 93 ust. 1a ustawy Pzp.
Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania wykonania wyroku KIO i zaniechania
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, odwołujący wskazał,że zgodnie z wyrokiem KIO
1289/10 i KIO 1308/10, zamawiający był zobowiązany do rzetelnego zbadania ofert,
a następnie do ich oceny. Izba stwierdziła,że podanie przez wykonawców różnych stawek
VAT nie może byćpodstawąunieważnienia postępowania. Izba nakazała unieważnienie
czynności unieważnienia postępowania oraz dokonanie badania i oceny ofert złożonych
w postępowaniu.
Zdaniem odwołującego, choćzamawiający w treści zawiadomienia z dnia 10 sierpnia
2010 r. wskazał,że wykonał wyrok i dokonał badania i oceny ofert, de facto nie dokonał tych
czynności lecz przedstawił quasi-ocenę, używając trybu warunkowego, poprzez użycie takich
sformułowańjak: „wykonawca nie podlegałby wykluczeniu”, „oferta nie podlegałaby
odrzuceniu”, „oferta zostałaby odrzucona”. Takiego sposobu oceny nie zna ustawa Pzp,
a zatem jest on sprzeczny z przepisami tej ustawy. Odwołujący podkreślił,że zamawiający
przy tym nie przedstawił oceny ofert, nie wyszczególnił rankingu ofert, ani nie dokonał
wyboru oferty najkorzystniejszej, do wykonania których to czynności zobowiązywał go wyrok
KIO.
Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania pozytywnej oceny oferty odwołującego,
wykonawca oświadczył,że zarzut ten może byćuznany za przedwczesny, wobec braku
dokonania przez zamawiającego czynności badania i oceny ofert, jednak podniósł,że dokonana quasi-ocena jest nieprawidłowa i niezgodna z przepisami ustawy Pzp.
Odwołujący stwierdził,że złożył ofertękompletną, zgodnązżądaniami przedstawionymi
w siwz, w szczególności przedstawił oferowany przedmiot w sposób precyzyjny
i zapewniający wykonanie przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami siwz, w ramach
zaoferowanego wynagrodzenia. Ponadto, wskazał,że zamawiający, w przypadku powzięcia
wątpliwości co do treści oferty, ma obowiązek skorzystaćz trybu wyjaśnieńtreści złożonych
dokumentów i treści oferty, który został przewidziany w art. 26 ust. 4 i art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp.
Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez
pozostałych wykonawców uczestniczących w postępowaniu, odwołujący, z daleko idącej
ostrożności, zdając sobie sprawę, iżzarzutu zaniechania odrzucenia ofert nie można czynić
zanim zamawiający dokona oceny ofert, wskazał, iżtylko jedna oferta (odwołującego)
została wyceniona z zastosowaniem prawidłowej 22% stawki podatku VAT. Pozostałe oferty
zostały wycenione z nieprawidłowąstawkąpodatku VAT, a wobec tego zamawiający ma
obowiązek je odrzucić.
Konsorcjum Grupa 3J S.A. i TEHAND Sp. z o.o. zgłosiło w dniu 26 sierpnia 2010
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w zakresie
zarzutów dotyczących zaniechania wykonania wyroku KIO z dnia 13 lipca 2010 r. oraz
zarzutów dotyczących oferty złożonej przez to Konsorcjum. W ocenie przystępującego,
informacja z dnia 10 sierpnia 2010 r. o unieważnieniu postępowania zawiera wskazanie
uchybieńlub ich braku - w ofertach poszczególnych wykonawców, co oznacza, iżczynności
wynikające z orzeczenia KIO zostały wykonane. Przystępujący stwierdził, iżbezzasadne są
równieżtwierdzenia odwołującego, co do niewłaściwej stawki podatku VAT w ofercie
przystępującego. Wskazał,żeżądania odwołującego sąprzedwczesne, z uwagi na nie
dokonanie przez zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający pismem z dnia 1 września 2010 r. złożył odpowiedźna odwołania,
wnosząc o ich oddalenie. Zamawiający wyjaśnił, iżw piśmie z dnia 10 sierpnia 2010 r. podał
przyczynęfaktycznąi prawnąunieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.
Wskazał, iżobie przesłanki do podjęcia powyższej decyzji, określone w art. 93 ust. 1a
zostały wypełnione. Wyjaśnił, iżbrak jest analogii pomiędzy dyspozycjąprzepisu art. 93 ust.
1a oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, gdzie ustawodawca uzależnia obowiązek
unieważnienia postępowania od braku możliwości wygospodarowania przez zamawiającego
zwiększonychśrodków na sfinansowanie zamówienia w kwocie przewyższającejśrodki,
które zamierzał przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia. Zamawiający podniósł ponadto,
ze przepis art. 93 ust. 1a ustawy Pzp nie zawierażadnych ograniczeńw zakresie terminu
podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania. Przepis art. 5 k.c. nie może wpływaćna
wykładnięnormy prawa materialnego zawartej w art. 93 ust. 1a ustawy Pzp oraz nie może
stanowićsamodzielnej podstawy nabycia praw podmiotowych. Ponadto, odwołujący
Konsorcjum firm: Grupa 3J S.A. i TEHAND Sp. z o.o. zarzucając naruszenie art. 5 k.c. nie
wskazał jaka zasada współżycia społecznego została naruszona.
W odniesieniu do zarzutów odwołania wniesionego przez ERBUD S.A. zamawiający
wyjaśnił ponadto,że odwołujący wżaden sposób nie uprawdopodobnił naruszenia art. 7 ust.
1 i 3 ustawy Pzp. Zamawiający odniósł siętakże do zarzutu podniesionego z ostrożności
procesowej, dotyczącego stwierdzonej przez zamawiającego podstawy odrzucenia oferty
złożonej przez ERBUD S.A. Stwierdził, iżwyrok KIO z dnia 13 lipca 2010 r. został wykonany,
czemu zamawiający dał wyraz w piśmie z dnia 10 sierpnia 2010 r. Wyjaśnił, iżbezzasadny
jest równieżzarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważczynnośćwyboru oferty
najkorzystniejszej nie została dokonana w toku postępowania, gdyżdoszło do zakończenia
przedmiotowego postępowania przez jego unieważnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, dokumentacji postępowania oraz wyjaśnieństron postępowania odwoławczego
złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołania nie zasługująna uwzględnienie.
Izba ustaliła w pierwszej kolejności,że obaj odwołujący posiadająinteres we
wniesieniu odwołań, w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W piśmie z dnia 10 sierpnia 2010 r. – zawiadomieniu o unieważnienia postępowania
zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie art. 93 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp z powodu nie przyznaniaśrodków
z budżetu Unii Europejskiej, które zamawiający zamierzał przeznaczyćna sfinansowanie
części zamówienia. Możliwośćunieważnienia postępowania została przewidziana
w ogłoszeniu o zamówieniu - w pkt VI.3 ogłoszenia.
Zamawiający wyjaśnił w treści ww. pisma, iżzłożony przez niego w dniu 25 marca
2010 r. wniosek o dofinansowanie w ramach projektu „Międzynarodowe Centrum Badawczo-
Monitorujące Chorób Nowotworowych” w ramach konkursu PO priorytet II, działanie 2.3,
został oceniony przez Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego negatywnie.
Zamawiający poinformował ponadto, iżw postępowaniu wpłynęły cztery oferty.
W dniu 16 czerwca 2010 r. zamawiający dokonał unieważnienia postępowania. Wobec tej
czynności wykonawcy wnieśli odwołania, które zostały uwzględnione wyrokiem KIO z dnia
13 lipca 2010 r. Izba nakazała unieważnienie czynności unieważnienia postępowania
i dokonanie czynności badania i oceny ofert. W piśmie z dnia 10 sierpnia 2010 r.
zamawiający poinformował więc, iż„wykonując powyższy wyrok oraz dokonując badania
i oceny ofert” stwierdził, iżwszyscy wykonawcy spełniająwarunki udziału w postępowaniu,
co wynika z wyjaśnieńzłożonych przez wykonawców w toku postępowania w dniu 2 sierpnia
2010 r. Zamawiający stwierdził ponadto,że oferta złożona przez Konsorcjum Grupa 3J S.A.
i TEHAND Sp. z o.o. „nie podlegałaby odrzuceniu, Wykonawca nie podlegałby wykluczeniu”.
Wykonawca STRABAG Sp. z o.o. „nie podlegałby wykluczeniu, jego oferta nie podlegałaby
odrzuceniu”. Oferta złożona przez Konsorcjum Mostostal Warszawa S.A., ACCIONA
IFRAESTRUCTURAS S.A. SK-PROJEKT Sp. z o.o., Janusz Gąsiorowski i Tomasz
Kozłowski prowadzący wspólnie działalnośćgospodarcząpod nazwą„MARKA” Pracownia
Architektoniczna Janusz Gąsiorowski Tomasz Kozłowski „zostałaby odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważjej treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia”. Zamawiający wyjaśnił, iżniezgodnośćdotyczy zaoferowanej lampy
operacyjnej dwukopułowej oraz stołu operacyjnego. Ponadto, oferta złożona przez ERBUD
S.A. „zostałaby odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważjej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia”. Zamawiający stwierdził,że wykonawca nie wypełnił wszystkich pozycji w „Zestawieniu parametrów granicznych
wyposażenia”, a zatem należy uznać,że oferta nie zawiera oświadczenia wykonawcy co do
trybu i asortymentu określonego w tych pozycjach.
Zamawiający wyjaśnił dodatkowo, ze w tych okolicznościach nie może udzielić
zamówienia wykonawcy, który złożył najkorzystniejsząofertę, gdyżnie przyznano mu ześrodków UE niezbędnychśrodków na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia. Z uwagi
na powyższe zamawiający stwierdził, iżma prawo unieważnićpostępowanie.
Jednocześnie zamawiający poinformował wykonawców,że „w trybie ustawowym
ogłosi, w wypadku pozyskaniaśrodków na finansowanie z innychźródeł, nowe
postępowanie przetargowe na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na
rozbudowęi modernizacje Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej, jako pełnoprofilowanego
ośrodka onkologicznego”
Izba przyjęła,że złożona przez Konsorcjum firm: Grupa 3J S.A. i TEHAND Sp. z o.o.
„Opinia” z dnia 30 sierpnia 2010 r. opracowana przez Józefa Andrzeja Laskowskiego,
stanowi dokument prywatny - wyraz stanowiska odwołującego.
Izba uznała,że wydruki internetowe artykułów prasowych złożonych przez
odwołującego ERBUD S.A. do akt sprawy nie stanowiądowodu, potwierdzającego fakt
posiadania przez zamawiającegośrodków na sfinansowanie zamówienia z budżetu państwa.
Pismo Ministerstwa Nauki i Szkolnictwa Wyższego z dnia 24 sierpnia 2010 r.,
potwierdzające,że „pismo z dnia 16 kwietnia 2010 r. zawiera ostatecznąinformację,
dotyczącąoceny złożonego [...] wniosku – ocenionego negatywnie w zakresie kryteriów
formalnych”, w ocenie Izby potwierdza dodatkowo fakt, iżśrodki z budżetu Unii Europejskiej
nie zostały zamawiającemu przyznane. Zaznaczyćnależy,że okolicznośćpowyższa nie była
sporna pomiędzy stronami.
Izba wzięła pod uwagęokoliczność, potwierdzonąprotokołem z obrad XLIV sesji
Sejmiku Województwa Lubelskiego z dnia 20 maja 2010 r., podjęcia uchwały przez Sejmik
Województwa Lubelskiego w sprawie „Ujęcia w Budżecie Województwa Lubelskiego na
2011 r., 2012 i 2013 r. kwoty dotacji celowej dla Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej na
realizacjęzadania pn. „Rozbudowa i modernizacja Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej”
planowanego do realizacji przy udzialeśrodków Budżetu Państwa”.
Sygn. akt KIO 1784/10
Opierając sięna zebranym materiale dowodowym Izba uznała za niezasadny zarzut
naruszenia przez zamawiającego przepisów: art. 93 ust. 1a ustawy Pzp w związku z art. 5
k.c., art. 355 § 2 k.c. i art. 58 § 1 k.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp, w wyniku czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
podjętej przez zamawiającego w dniu 10 sierpnia 2010 r.
Stosownie do przepisu art. 93 ust. 1a ustawy Pzp, zamawiający ma prawo
unieważnićpostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeliśrodki pochodzące
z budżetu Unii Europejskiej oraz niepodlegające zwrotowiśrodki z pomocy udzielonej przez
państwa członkowskie Europejskiego porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA), które
zamawiający zamierzał przeznaczyćna sfinansowanie w całości bądźw części zamówienia,
nie zostały mu przyznane, a możliwośćunieważnienia postępowania na tej podstawie
została przewidziana, w przypadku postępowania prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego - w ogłoszeniu o zamówieniu.
Z treści tego przepisu wynika,że aby zamawiający mógł unieważnićpostępowanie na
tej podstawie muszązostaćwypełnione dwie przesłanki: brak przyznaniaśrodków na
sfinansowanie zamówienia z budżetu Unii Europejskiej lubśrodki funduszy pomocowych
EFTA oraz zamieszczenie informacji o możliwości unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1a ustawy Pzp w ogłoszeniu o zamówieniu.
Spełnienie
obu
powyższych
przesłanek
zostało
przez
zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu wykazane. Okoliczności, iżśrodki, o które ubiegał się
zamawiający w ramach konkursu prowadzonego przez Ministra Nauki i Szkolnictwa
Wyższego nie zostały zamawiającego przyznane w związku z zawiadomieniem, iżwniosek
zamawiającego nie spełnia wymogów formalnych - pismo z dnia 16 kwietnia 2010 r. oraz
fakt,że w ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający zamieścił informacjęo możliwości
unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1a ustawy Pzp nie były sporne
pomiędzy stronami.
Istotązarzutu, było natomiast,że zamawiający, z naruszeniem zasady należytej
staranności, zbyt późno powiadomił wykonawców o decyzji unieważnienia postępowania,
prowadząc czynności w postępowaniu ażdo dnia 10 sierpnia 2010 r., a ponadto, iżposiadaśrodki z innychźródeł, które pozwalająna sfinansowanie przedmiotowego zamówienia
w całości, a tym samym unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
jest nieuprawnione.
Odmawiając słuszności powyższym twierdzeniom odwołującego Izba zważyła
w pierwszej kolejności,że ustawa Prawo zamówieńpublicznych nie zawierażadnych
ograniczeńco do terminu unieważnienia postępowania w przypadku, o którym mowa
w art. 93 ust. 1a. Zgodnie z art. 93 ust. 3 ustawy Pzp decyzja zamawiającego
o unieważnieniu postępowania może byćpodjęta w każdym czasie w toku postępowania,
zarówno przed upływem terminu składania ofert, jak i po upływie tego terminu. Informacja
zawarta w ogłoszeniu o zamówieniu o możliwości unieważnienia postępowania na ww.
podstawie ma na celu uprzedzenie wykonawców, iżtaka możliwośćzachodzi, a zatem
powinni oni liczyćsięz tym faktem w toku całego postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba zważyła także,że przepis art. 93 ustawy Pzp wskazuje enumeratywnie podstawy
unieważnienia postępowania. W ust. 1 ustawodawca wskazał przypadki, gdy zamawiający
ma obowiązek unieważnienia postępowania. Przepis ustępu 1a ww. artykułu pozostawia
decyzjęw kwestii unieważnienia postępowania zamawiającemu – stanowi jego prawo, a nie
obowiązek. Zamawiający może bowiem podjąćdecyzję, iżpomimo nie przyznaniaśrodków,
o których mowa w art. 93 ust. 1a ustawy Pzp, jest w stanie i zrealizuje zamówienie,
finansując je z własnychśrodków lubśrodków pochodzących z innychźródeł. Może także
nie byćw stanie zrealizowaćzamówienie z własnychśrodków, bez uszczerbku dla innych
realizowanych zadań. Decyzja w powyższym zakresie jest suwerennądecyzją
zamawiającego.
Zauważyćnależy dodatkowo,że w przedmiotowym postępowaniu wskazywane przez
odwołującego okoliczności: promesa Ministra Finansów i uchwała Sejmiku Województwa
Lubelskiego nie uprawniajądo twierdzenia, iżzamawiającyśrodki na dany cel posiada, a tym
samym,że może udzielićzamówienia w 2010 r., poprzez zawarcie umowy w sprawie
w sprawie zamówienia. Zgodnie z brzmieniem art. 46 ust. 1 ustawy o finansach publicznych,
jednostki sektora finansów publicznych mogązaciągaćzobowiązania do sfinansowania
w danym roku do wysokości wynikającej z planu wydatków lub kosztów jednostki,
pomniejszonej o wydatki na wynagrodzenia i uposażenia, składki na ubezpieczenie
społeczne i Fundusz Pracy, inne składki i opłaty obligatoryjne oraz płatności wynikające
z zobowiązańzaciągniętych w latach poprzednich, z zastrzeżeniem art. 136 ust. 4 i art. 153.
W badanym stanie faktycznym okoliczność, iżzamawiający jest uprawniony do zaciągania
zobowiązańdo wysokościśrodków w rozumieniu ww. przepisu nie została wykazana przez
odwołującego w toku postępowania. Jednocześnie Izba zwraca uwagęna brak analogii
pomiędzy dyspozycjąprzepisu art. 93 ust. 1a oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Przepis
art. 93 ust. 1 pkt 4 jednoznacznie wskazuje, jako dodatkowąprzesłankęunieważnienia
postępowania, brak możliwości zwiększenia kwoty, którązamawiający zamierza
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, do ceny oferty najkorzystniejszej. W tym
przypadku to na zamawiającym ciąży obowiązek udowodnienia,że takiej możliwości nie
posiada. W odróżnieniu od treści wskazanego przepisu, art. 93 ust. 1a ustawy Pzp podobnej
przesłanki nie określa. Ciężar zatem udowodnienia okoliczności braku wypełnienia się
przesłanek zawartych w art. 93 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp , stosownie do art. 6 k.c. spoczywa
na odwołującym, który ze swoich twierdzeńwywodzi skutki prawne.
Biorąc pod uwagępowyższe, Izba uznała,że zamawiający nie naruszył przepisu
art. 93 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp unieważniając przedmiotowe postępowanie o udzielenie
zamówienia. Nie sposób w tym stanie rzeczy przyznaćsłuszności zarzutom naruszenia
przez zamawiającego przepisów art. 5 k.c., art. 355 § 2 k.c. i art. 58 § 1 k.c. w związku
z art. 14 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, w wyniku czynności podjętej przez
zamawiającego w dniu 10 sierpnia 2010 r.
Sygn. akt KIO 1799/10
W zakresie oddalenia zarzutu wobec czynności unieważnienia postępowania
z naruszeniem art. 93 ust. 1a oraz w konsekwencji art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, pełną
aktualnośćzachowuje uzasadnienie przedstawione powyżej - do tożsamego zarzutu
odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1784/10, dlatego Izba nie przytaczała ponownie
powyższej treści.
Izba nie rozpoznawała zarzutu zaniechania przez zamawiającego wykonania wyroku
KIO z dnia 13 lipca 2010 r., sygn. akt KIO 1289/10 i KIO 1308/10, uznając, iżIzba nie jest
podmiotem właściwym do prowadzenia egzekucji orzeczeń. Zgodnie z art. 197 ust. 1 ustawy
Pzp, wykonalnośćorzeczenia Izby stwierdza sąd, w wyniku którego orzeczenie ma moc
prawnąna równi z wyrokiem sądu. Stosownie do art. 197 ust. 2 ustawy Pzp o stwierdzeniu
wykonalności orzeczenia Izby sąd orzeka na wniosek strony. Ustęp 3 ww. artykułu stanowi,
iżsąd stwierdza wykonalnośćorzeczenia Izby nadającego siędo wykonania w drodze
egzekucji, nadając orzeczeniu klauzulęwykonalności.
W związku z zarzutem dotyczącym zaniechania wyboru oferty najkorzystniejszej
z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, Izba stwierdziła,że zawiadomienie z dnia
10 sierpnia 2010 r. o unieważnieniu postępowania zawierające informacjęo wynikach
dokonanych przez zamawiającego w toku postępowania czynnościach mających na celu
dokonanie badania i w konsekwencji oceny ofert, nie stanowi decyzji zamawiającego co do
oceny ofert złożonych w postępowaniu. Zamawiający nie dokonał także czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej. Tryb warunkowy przesłanej wykonawcom „oceny ofert”świadczy
o braku stanowczego charakteru przekazanej informacji, a zatem nie można mówić
o dokonaniu przez zamawiającego „czynności” w tym zakresie (decyzji). Zauważyćnależy,że wyrazem dokonania czynności badania i oceny ofert jest informacja o jednoznacznej
treści o podjętej przez zamawiającego decyzji, której konsekwencjąjest informacja
o wyborze oferty najkorzystniejszej, o wykluczeniu wykonawców, odrzuceniu ofert,
przyznaniu punktacji ofertom w każdym kryterium oceny ofert oraz łącznej punktacji. Pismo
z dnia 10 sierpnia 2010 r. powyższych informacji nie zawiera. Jednocześnie jednak Izba nie
stwierdziła, iżnastąpiło w powyższym zakresie, niezgodne z przepisami ustawy Pzp,
zaniechanie czynności, do których zamawiający jest zobowiązany na podstawie tej ustawy.
Obowiązek dokonania czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej
nie jest ograniczony w ustawie jakimkolwiek terminem. Zamawiający powinien dokonać
powyższych czynności w czasie, który jest niezbędny do rzetelnego przeprowadzenia
wszelkich czynności, stosownie do potrzeb danego postępowania. Ponadto, zważywszy,że w niniejszym postępowaniu zamawiający podjął decyzjęo unieważnieniu postępowania,
dokonanie czynności oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej stało sięniecelowe.
Wobec stwierdzenia,że zamawiający nie dokonał czynności badania i oceny ofert
oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym m.in. odrzucenia oferty odwołującego ERBUD
S.A. i zaniechania odrzucenia pozostałych ofert, brak jest podstaw do podnoszenia na tym
etapie zarzutów w powyższym zakresie. Uznając, iżzarzuty sąprzedwczesne, Izba nie
rozpoznawała zarzutów podniesionych przez odwołującego (z ostrożności procesowej),
dotyczących nieuzasadnionego odrzucenia oferty odwołującego oraz zaniechania podjęcia
względem niego czynności wynikających z art. 87 ust. 1 i 2 oraz art. 26 ust. 4 i 3 ustawy Pzp,
a także naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 1, 6 i 8 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez pozostałych wykonawców pomimo,że oferty
te zawierająbłędy w obliczeniu ceny, sąniezgodne z ustawąi nieważne na podstawie
odrębnych przepisów.
Biorąc pod uwagęstan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba oddaliła oba
odwołania, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do jego wyniku oraz zgodnie z § 3 ust. 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
……………………………...
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
