rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-09-02
rok: 2010
data dokumentu: 2010-09-02
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1794/10
KIO 1794/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 września 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 20 sierpnia 2010 r. przez Wojas S.A., ul. Ludźmierska 29, 34-400
Nowy Targ w postępowaniu prowadzonym przez Ministra Obrony Narodowej, w imieniu
którego działa Agencja Mienia Wojskowego, ul. Nowowiejska 26A, 00-911 Warszawa,
przy udziale wykonawców:
-
„CALLIDA” Sp. z o.o., ul. Lenartowicza 6/8, 42-208 Częstochowa,
-
Marek
Dewódzki
prowadzący
działalność
gospodarczą
pod
firmą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DEMAR” Marek Dewódzki, ul. Kościelna 26,
42-244 Mstów,
-
Leszek Rozpondek prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.
„R-BUT” Leszek Rozpondek, ul. Nowa 91, 42-242 Rędziny,
-
PROTEKTOR S.A., ul. Kunickiego 20-24, 20-417 Lublin
-
P.P.U.H. ARM-ex Andrzej Mruk Sp. j., Broniszew 71, 05-610 Goszczyn
zgłaszających
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego,
wniesionego w dniu 20 sierpnia 2010 r. przez Wojas S.A., ul. Ludźmierska 29, 34-400
Nowy Targ w postępowaniu prowadzonym przez Ministra Obrony Narodowej, w imieniu
którego działa Agencja Mienia Wojskowego, ul. Nowowiejska 26A, 00-911 Warszawa,
przy udziale wykonawców:
-
„CALLIDA” Sp. z o.o., ul. Lenartowicza 6/8, 42-208 Częstochowa,
-
Marek
Dewódzki
prowadzący
działalność
gospodarczą
pod
firmą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DEMAR” Marek Dewódzki, ul. Kościelna 26,
42-244 Mstów,
-
Leszek Rozpondek prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.
„R-BUT” Leszek Rozpondek, ul. Nowa 91, 42-242 Rędziny,
-
PROTEKTOR S.A., ul. Kunickiego 20-24, 20-417 Lublin
-
P.P.U.H. ARM-ex Andrzej Mruk Sp. j., Broniszew 71, 05-610 Goszczyn
zgłaszających
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Wojas S.A., ul. Ludźmierska 29, 34-400 Nowy
Targ i nakazuje:
1) zaliczyćw poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonąprzez
Wojas S.A., ul. Ludźmierska 29, 34-400 Nowy Targ tytułem wpisu od
odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1794/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Minister Obrony Narodowej, w imieniu którego działa Agencja Mienia
Wojskowego w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego na „dostawy przedmiotów zaopatrzenia mundurowego
w 2010 r. – 13 części zamówienia (koszulo-bluzy polowe, mundury polowe, trzewiki letnie,
trzewiki zimowe, walizki)”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2010/S 134-206021 w dniu 14 lipca 2010r.
Zamawiający dokonał zmiany pierwotnej treści ogłoszenia, która została opublikowana
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2010/S 157-241922 w dniu 14 sierpnia
2010 r. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia została zamieszczona na stronie
internetowej zamawiającego w dniu 10 sierpnia 2010 r.
Odwołujący, firma Wojas S.A. z siedzibąw Nowym Targu, wniósł odwołanie wobec
postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia - w zakresie terminu wykonania
zamówienia,
który
został
wprowadzony
w
wyniku
zmiany
treści
ogłoszenia
i siwz w dniu 14 sierpnia 2010 r. Zamawiający dokonał zmiany, określonego pierwotnie
w ogłoszeniu i siwz, terminu realizacji zamówienia z 30 listopada 2010 r. na termin
10 grudnia 2010 r. Jednocześnie zamawiający zmienił zakres (wielkość) zamówienia.
Według oceny odwołującego, zakres zamówienia został zwiększony o 486% w odniesieniu
do obuwia letniego (wzór 926/MON). Odwołanie dotyczy 6 części zamówienia (części nr
8-13) obejmujących dostawy trzewików letnich 926/MON – łącznie 82 475 par oraz dostawy
trzewików zimowych 933/MON – łącznie 49 300 par, z terminem realizacji – 10 grudnia
2010r.
Odwołujący zarzucił w odwołaniu, iżbiorąc pod uwagęustalony w siwz i ogłoszeniu
termin realizacji zamówienia oraz zamawiane ilości trzewików, zamówienie może być
zrealizowane tylko przez jednąfirmęw Polsce, dla której została specjalnie przygotowana
niniejsza specyfikacja, tak aby uniemożliwićubieganie sięo zamówienie innym producentom
obuwia. Jest to firma „Demar”, która jużrozpoczęła faktycznąrealizacjęzadania, nie
czekając na zawarcie umowy.
Odwołujący wskazał,że ograniczenie liczby wykonawców prowadzi do możliwości
zaoferowania przez ww. firmębardzo wysokiej ceny, która w przypadku złożenia tylko jednej
oferty, musi byćprzyjęta przez zamawiającego. Powyższe naraża Skarb Państwa na
niewspółmierne koszty w stosunku do rzeczywistej wartości przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podniósł ponadto,że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający
w taki sposób określił poziom referencji, aby wymusićna potencjalnych wykonawcach
złożenie jedynie ofert częściowych lub tworzenie struktur złożonych z kilku wykonawców.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie w wyniku powyższego przepisów:
art. 39 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr
113, poz. 759), zwanej dalej ustawąPzp, art. 7 ustawy Pzp w związku z art. 6 i 9 ustawy
o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. nr 50, poz. 331) oraz ustawy z 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503), art. 32
Konstytucji RP, art. 415 k.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany terminu realizacji
zamówienia uwzględniającego co najmniej 6 miesięczny okres wykonania zamówienia
lub nakazanie unieważnienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W uzasadnieniu wykonawca wyjaśnił, iżproces przygotowania produkcji może
rozpocząćsiępo zakończeniu procedur związanych z postępowaniem przetargowym oraz
po zawarciu umowy o zamówienie publiczne. W ramach przygotowania produkcji
wykonawca musi sprowadzićskóry, o wymaganych przez zamawiającego parametrach.
Proces garbarski trwa co najmniej 30 dni. Zgodnie z wymogiem zawartym w § 7 pkt 12 ppkt
7 siwz skóry podlegająbadaniu w odpowiednim laboratorium, co trwa około 7-14 dni.
Komplet badańw akredytowanym laboratorium dla obuwia letniego wynosi około 7-14 dni
i około 5 tygodni dla obuwia zimowego. Odwołujący wskazał,że obecnie w Polsce jest jedno
takie laboratorium, w którym czas oczekiwania na badanie wynosi najkrócej 3 miesiące.
Ponadto, trzewiki wymagająwyprodukowania podeszew. W przypadku metody wtryskowej
czas wykonania form wynosi min. 45 dni dla danego rodzaju obuwia.
Odwołujący obliczył,że czas niezbędny do wykonania zamówienia na trzewiki
zimowe wynosi 118 dni roboczych. Przyjmując jako realny termin rozpoczęcia procesu
produkcyjnego - 20 października 2010 r. oraz 6-dniowy tydzieńpracy, wykonanie
zamówienia może nastąpićdopiero w dniu 12 stycznia 2011 r.
W przypadku trzewików letnich czas na wykonanie zamówienia wynosi 146 dni
roboczych. Przy rozpoczęciu produkcji w dniu 20 października 2010 r. zamówienie zostanie
wykonane w dniu 28 lutego 2011 r.
Odwołujący podkreślił,że firma „Demar” nie czekając na zawarcie umowy
o zamówienie prowadzi czynności zmierzające do wykonania zadania, ujawniając w ten
sposób pewnośćzawarcia umowy. Wskazał,że ustanowienie w siwz tak krótkiego czasu
wykonania zamówienia stanowi ograniczenie dostępu do udziału w postępowaniu
i naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zauważył,
iżudzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego powinno umożliwiaćudział
w postępowaniu wszystkim zainteresowanym wykonawcom.
Ponadto, odwołujący zaznaczył,że przepis art. 6 i 9 ustawy o ochronie konkurencji
i konsumentów zakazuje zawierania porozumień, których celem lub skutkiem jest
wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku
i nadużywanie pozycji dominującej na rynku przez jednego lub kilku przedsiębiorców.
W konsekwencji niedopuszczalne jest przygotowanie oferty z nadużyciem pozycji
dominującej w celu wyeliminowania innych uczestników z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
przystąpiło
5 wykonawców: P.P.U.H. ARM-ex Andrzej Mruk sp. j.z siedzibąw Goszczynie, Protektor
S.A. z siedzibąw Lublinie, P.P.H. R-BUT Leszek Rozpondek z siedzibąw Rędzinach,
P.W. „Demar” Marek Dewódzki z siedzibąw Mstowie, „CALLIDA” Sp. z o.o. z siedzibą
w Częstochowie.
Wykonawca „CALLIDA” Sp. z o.o. stwierdził, iżna rynku polskim istnieje kilkanaście
firm w kraju, łącznie z przystępującym, posiadających możliwości wykonania zamówienia,
a należy braćpod uwagętakże przedsiębiorców zagranicznych. Zdaniem przystępującego,
odwołujący
nie
posiada
zdolności
techniczno-technologicznych
umożliwiających
samodzielne ubieganie sięo zamówienie, dlatego potrzebuje więcej czasu, aby przygotować
siędo udziału w postępowaniu.
Wykonawca P.W. „DEMAR” Marek Dewódzki wskazał,że istnieje szereg podmiotów
w kraju i za granicą, posiadających możliwości wykonania zamówienia w terminie
określonym w siwz. Podkreślił,że wyliczenia przedstawione przez odwołującego dotyczą
tylko firmy Wojas S.A. i nie mogąstanowićogólnego wyznacznika. Ponadto, sąto wyliczenia
czysto hipotetyczne. Wykonawca wskazał,że istniejąlaboratoria, które wymagane w siwz
badania wzoru trzewika zimowego 933/MON oraz trzewika letniego 926/MON mogą
wykonaćw ciągu 7 dni, a nie w 5 tygodni, jak twierdzi odwołujący. Przystępujący zauważył,że odwołujący nie przedstawiłżadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń. W jego
ocenie, zarzut,że firma „Demar” prowadzi czynności zmierzające do wykonania zamówienia
nie czekając na wynik przetargu jest jedynie gołosłownym pomówieniem.
Wykonawca PPH „R-BUT” Leszek Rozpondek także potwierdził,że jest wielu
wykonawców, którzy sązainteresowani tym zamówieniem (w tym przystępujący). Wskazał,że czas realizacji zamówienia zależy od zdolności technicznych i technologicznych
wykonawcy. Według wiedzy przystępującego, firma Wojas S.A. posiada zatwierdzony przez
WOBW SM wzór trzewika letniego 926/MON wraz z wymaganymi badaniami. Podobnie,
zatwierdzone wzory posiada 6 wykonawców - producentów obuwia. Stwierdził,że nie ma
konieczności tworzenia konsorcjum, gdyżsąwykonawcy, którzy samodzielnie mogąubiegać
sięo zamówienie. Przystępujący podniósł,że odwołujący aktualnie realizuje duże
zamówienie i nie posiada większych mocy przerobowych, dlatego wnosi o przedłużenie
terminu wykonania zamówienia.
Protektor S.A. zauważył,że twierdzenia odwołującego nie zostały poparteżadnymi
dowodami. Przetarg został podzielony na części, wobec czego firmy mogąsamodzielnie
lub w konsorcjum ubiegaćsięo udzielenie zamówienia.
Wykonawca
P.P.U.H.
ARM-ex
Andrzej
Mruk
Sp.
j.
także
potwierdził
w przystąpieniu,że na rynku polskim istnieje wiele firm zdolnych do wykonania tego
zamówienia.
Zamawiający w dniu 30 sierpnia 2010 r. złożył odpowiedźna odwołanie, wnosząc
o nieuwzględnienie zarzutów i oddalenie odwołania.
Zamawiający zaprzeczył twierdzeniu jakoby był w zmowie z jednym z wykonawców.
Podniósł, iżodwołujący nie przedstawiłżadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń.
Sąto twierdzenia nieprawdziwe i nieuzasadnione oraz godząw bezstronnośćprowadzonego
postępowania. Zgłoszone przystąpienia wykonawców po stronie zamawiającegoświadczy,
w ocenie zamawiającego, iżprzedstawiciele branży obuwniczej (poza firmąWojas S.A.) są
przekonani o zgodności z prawem czynności zamawiającego, w tym postanowieńsiwz.
Potwierdzająone także możliwośćrealizacji zamówienia w terminie określonym
w specyfikacji. Zamawiający wyjaśnił,że wzory obuwia opisane WojskowąDokumentacją
Techniczno-Technologicznąnr 933/MON i nr 926/MON powstały w wyniku konkursu
przeprowadzonego wśród producentów obuwia (w tym odwołującego) na zlecenie
Wojskowego Ośrodka Badawczo - Wdrożeniowego Służby Mundurowej, w którym wybrano
wzór opracowany przez P.W. „Demar” Marek Dewódzki. Podkreślił,że wzór nr 926/MON
został zatwierdzony w dniu 25 stycznia 2007 r., a odwołujący posiada potwierdzonąprzez
WOBW SM dokumentacjęzakładowąi wzór przedmiotu od 19 maja 2009 r. Wzór
nr 933/MON został zatwierdzony w dniu 30 lipca 2009 r. Według informacji uzyskanych
z WOBW SM trwa proces potwierdzania tego wzoru przez producentów obuwia (w tym przez
odwołującego). Zamawiający stwierdził ponadto,że obliczony przez odwołującego czas
potrzebny do przeprowadzenia postępowania i wykonania zamówienia jest niezgodny
ze stanem faktycznym i prawnym. Obowiązująca procedura odwoławcza nie przewiduje
protestu. Obliczenia niezbędnego czasu na wykonanie zamówienia mającharakter
subiektywny, odnosząsiędo możliwości produkcyjnych odwołującego i nie stanowiążadnego obiektywnego wyznacznika w tym względzie.
Zamawiający wyjaśnił, iżmającświadomośćznacznego zakresu ilościowego
zamówienia, dokonał jego podziału na części, w celu umożliwienia uczestnictwa
w postępowaniu jak największej liczbie wykonawców o zróżnicowanym potencjale
dostawczym (wytwórczym). Termin wykonania zamówienia został określony w taki sposób,
aby zamawiający nie naruszając przepisów ustawy o finansach publicznych zdołał dokonać
zapłaty za zrealizowane dostawy do 31 grudnia 2010 r.
Zamawiający wskazał,że uprawnieniem zamawiającego jest określenie przedmiotu
zamówienia oraz ustalenie warunków udziału w postępowaniu w sposób zapewniający
sprawne
przeprowadzenie
postępowania
i
uzyskanie
przedmiotu
zamówienia
odpowiadającego wymogom zamawiającego w terminie przez niego pożądanym.
Zamawiający podkreślił, iżwykonawca nie musi byćproducentem, może byćto każda
osoba prawna lub jednostka organizacyjna, która wykona dostawy. Wykonawca nie musi
posiadaćodpowiedniego i pełnego parku maszynowego. Zamówienie jest skierowane
zarówno do wykonawców krajowych jak i zagranicznych. Specyfikacja nie narzuca
wykonawcom formy organizacyjnej w związku z ubieganiem sięo przedmiotowe
zamówienie.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnieństron postępowania
odwoławczego złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła w pierwszej kolejności,że odwołujący posiada interes we wniesieniu
odwołania, w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 39 ustawy Pzp,
który stanowi, iżprzetarg nieograniczony to tryb udzielenia zamówienia, w którym
w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu oferty mogąskładaćwszyscy
zainteresowani wykonawcy. Brzmienie ww. przepisu nie uprawnia do twierdzenia,że warunki
zamówienia, realizowanego w trybie przetargu nieograniczonego powinny umożliwiać
samodzielne ubieganie sięo zamówienie każdemu (jakiemukolwiek) wykonawcy, który
chciałby wziąćudział w postępowaniu. Przepis wskazuje natomiast,że w postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego może braćudział nieograniczona liczba
niezindywidualizowanych wykonawców. Złożenia ofert nie poprzedza wcześniejsza
procedura kwalifikacyjna. Wszyscy wykonawcy ubiegający sięo zamówienie, także w tym
trybie, musząjednak spełniaćzarówno warunki udziału w postępowaniu, które określa
zamawiający w sposób adekwatny i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, w celu
zapewnienia należytego wykonania zamówienia, jak równieżmusząsprostaćpozostałym
wymogom zamówienia, które sąokreślone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W tym zakresie następuje więc pewne uzasadnione ograniczenie kręgu wykonawców.
Podkreślićnależy,że to zamawiający jest gospodarzem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Zamawiający ustala istotne warunki zamówienia odpowiednio do
własnych, obiektywnych i uzasadnionych potrzeb i celu prowadzonego postępowania.
Jednym z istotnych warunków zamówienia jest termin jego wykonania. Jak wyjaśnił
zamawiający, ogłaszając zamówienie miał on na uwadze rozliczenie jego realizacji w ramach
budżetu za 2010 r., gdyżwykorzystanie posiadanychśrodków w roku następnym nie jest
możliwe. Powyższe zostało potwierdzone w piśmie Ministra Finansów z dnia 17 sierpnia
2010 r., w którym zamawiający został poinformowany,że „nie przewiduje sięwydania
rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie wydatków budżetu państwa, które nie wygasają
z upływem roku budżetowego 2010.”
Zauważyćnależy,że zamawiający prowadząc postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego nie ma obowiązku dostosowywania warunków zamówienia, w tym terminu
realizacjiświadczenia, do zdolności produkcyjnych każdego z przedsiębiorców, którzy
produkująobuwie i chcieliby wziąćudział w postępowaniu. Nie można przecieżwykluczyć
sytuacji,że wskazany przez odwołującego czas 6 miesięcy na wykonanie zamówienia,
odpowiadający odwołującemu, byłby jednak za krótki dla wielu innych producentów
lub dostawców obuwia, którzy nie posiadająwystarczających zdolności produkcyjnych
lub realizująw tym okresie inne zamówienia.
Na okolicznośćzbyt krótkiego terminu realizacji zamówienia odwołujący przedstawił
wywody o charakterze subiektywnym, odnoszące siędo możliwości produkcyjnych własnej
firmy. Nie przedstawiłżadnych obiektywnych okoliczności, które potwierdzałyby,że w określonym przez zamawiającego czasieświadczenie w ogóle nie jest możliwe do
wykonania. Jak wynika z wyjaśnieńprzystępujących wykonawców, czas produkcji jest
przede wszystkim wypadkowąpotencjału technicznego i technologicznego firmy oraz umów
zawartych z kooperantami. Korespondencja z dnia 23 sierpnia 2010 r. z Instytutu Badań
i Certyfikacji s.a. w Zlin (Czechy) potwierdza, iżwymagane w siwz badania obuwia
i materiałów oraz półproduktów mogąbyćwykonane w czasie znacznie krótszym niż
wskazywał odwołujący. Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego
potwierdzili, iżposiadająodpowiednie możliwości do wykonania zamówienia i zamierzają
ubiegaćsięo udzielenie zamówienia, coświadczy o tym,że przedmiot zamówienia może
byćzrealizowany w oznaczonym terminie. Sam fakt,że wszyscy wykonawcy z danej branży
nie mogąubiegaćsięo zamówienie we wszystkich częściach obejmujących dostawy
trzewików letnich i zimowych nie przesądza o naruszeniu w postępowaniu zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Wskazaćnależy,że zamawiający podzielił zamówienie w zakresie obejmującym
dostawy obuwia na 6 części, umożliwiając tym samym udział w postępowaniu większej
liczbie wykonawców o różnym potencjale produkcyjnym. Warunki zamówienia, w tym termin
realizacji, dotyczy w takim samym stopniu wszystkich potencjalnych wykonawców. Zgodnie
ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia wykonawcy mogąbraćudział
w postępowaniu samodzielnie lub ubiegaćsięwspólnie o zamówienie - w ramach
konsorcjum. Tworzenie konsorcjum jest prawem, a nie obowiązkiem wykonawcy. Prawo do
tworzenia konsorcjum i wspólnego ubiegania sięo udzielenie zamówienia ma właśnie na
celu umożliwienie sprostania wymaganiom siwz i ubiegania sięo zamówienie przez
wykonawców, którzy nie posiadająodpowiedniego potencjału do samodzielnego złożenia
oferty.
Izba uznała,że nie potwierdził sięgłówny zarzut odwołania, dotyczący naruszenia
przez zamawiającego przepisu art. 7 ustawy Pzp w związku z art. 6 i 9 ustawy o ochronie
konkurencji
i konsumentów (Dz.U. nr 50, poz. 331) oraz ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003r. Nr 153, poz. 1503), poprzez określenie czasu
wykonania zamówienia w ten sposób,że tylko jedna firma w Polsce jest w stanie wykonać
zamówienie w tak krótkim czasie oraz,że zamawiający przygotował siwz dla tej jednej firmy,
uniemożliwiając jednocześnie udział innych wykonawców w postępowaniu.
W szczególności odwołujący nie przedstawiłżadnych dowodów na potwierdzenie,
iżzamawiający zawarł jakiekolwiek „porozumienie” z wykonawcąP.W. „Demar” Marek
Dewódzki w celu udzielenia mu przedmiotowego zamówienia. Izba uznała,że powyższe
twierdzenia sągołosłowne.
Odwołujący nie wykazał także,że tylko ta jedna firma jest w stanie wykonać
zamówienie w terminie określonym w siwz. Przeczątemu przede wszystkim oświadczenia
wykonawców przystępujących do postępowania. Za wiarygodne Izba uznała także
wyjaśnienia przystępującego P.W. „Demar” Marek Dewódzki, iżistniejąjeszcze inni
wykonawcy zarówno w kraju, jak i za granicą, zdolni do terminowego zrealizowaniaświadczenia. Izba wzięła przy tym pod uwagę, iżodwołujący nie zaprzeczył powyższym
twierdzeniom w toku postępowania. Odwołujący nie zaprzeczył także, iżwykonawcy,
wskazani w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 3 sierpnia 2010 r.
oraz z dnia 1 kwietnia 2010 r. - w innych postępowaniach prowadzonych przez Agencję
Mienia Wojskowego na trzewiki letnie i zimowe według wzoru, określonego w siwz, którzy
uzyskali w bieżącym roku wskazane zamówienia, posiadająmożliwości wykonania
zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Sam odwołujący przyznał w toku
rozprawy wbrew swoim wcześniejszym twierdzeniom, iżtakich wykonawców jest „może
jeden lub dwóch”. Podkreślićnależy,że stosownie do brzmienia art. 6 k.c. ciężar dowodu
spoczywa w tym przypadku na odwołującym, jako na stronie, która twierdzi oraz ze swoich
twierdzeńwywodzi skutki prawne.
Izba zważyła ponadto,że nie jest władna orzekaćw kwestii uznania „porozumienia”
przedsiębiorców lub czynności będących przejawem nadużywania pozycji dominującej za
praktyki ograniczające konkurencję. Stosownie bowiem do brzmienia przepisu art. 10 ustawy
o ochronie konkurencji i konsumentów, decyzjęo uznaniu praktyki za ograniczającą
konkurencjęi nakazującązaniechanie jej stosowania, wydaje Prezes Urzędu Ochrony
Konkurencji i Konsumentów, jeżeli stwierdzi naruszenie zakazu określonego w art. 6 lub 9
ww. ustawy lub art. 81 lub 82 Traktatu WE.
Rozstrzygniecie natomiast w kwestii sankcji nieważności czynności prawnych
będących przejawem nadużywania pozycji dominującej lub porozumieńograniczających
konkurencję, zawartej w przepisach art. 6 ust. 2 oraz art. 9 ust. 3 ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów – władny jest wydaćsąd cywilny (gospodarczy), rozpoznając
sprawęw trybie art. 189 k.p.c. Sąd cywilny rozstrzyga równieżsprawy z zakresu ochrony
konkurencji.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 32 Konstytucji RP, który stanowi w ust. 1,
iż„wszyscy sąwobec prawa równi. Wszyscy mająprawo do równego traktowania przez
władze publiczne” oraz w ust. 2,że „nikt nie może byćdyskryminowany wżyciu politycznym,
społecznym lub gospodarczym z jakiejkolwiek przyczyny”, Izba uznała,że odwołujący
wżadnym stopniu nie wykazał,że jest dyskryminowany przez zamawiającego
w
przedmiotowym
postępowaniu
o
udzielenie
zamówienia.
Należy
podkreślić,
iżkonstytucyjna zasada równości wobec prawa znajduje jednoznaczny wyraz w ustawie
Prawo zamówieńpublicznych, w postaci obowiązku przestrzegania w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Jak stwierdzono powyższej, zasada ta nie została naruszona przez
zamawiającego w postępowaniu, w zakresie objętym zarzutem odwołującego.
Izba uznała,że bezzasadny jest także zarzut naruszenia przez zamawiającego
przepisu art. 415 k.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp. Przepis art. 415 k.c. stanowi, iżten,
kto ze swojej winy wyrządził drugiemu szkodęjest zobowiązany do jej naprawienia.
Odwołujący nie wykazał w toku postępowania, iżzostała przez niego poniesiona jakakolwiek
szkoda, na skutek działania zamawiającego dokonanego w sposób przez zamawiającego
zawiniony. Odwołujący nie przedstawił stanu faktycznego uzasadniającego powyższy zarzut,
ani teżnie przedstawił jakichkolwiek dowodów na jego poparcie.
Biorąc pod uwagęstan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba uznała,że nie
potwierdziły sięzarzuty odwołującego i oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do jego wyniku oraz zgodnie z § 3 ust. 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Wojas S.A., ul. Ludźmierska 29, 34-400 Nowy
Targ i nakazuje:
1) zaliczyćw poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonąprzez
Wojas S.A., ul. Ludźmierska 29, 34-400 Nowy Targ tytułem wpisu od
odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1794/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Minister Obrony Narodowej, w imieniu którego działa Agencja Mienia
Wojskowego w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego na „dostawy przedmiotów zaopatrzenia mundurowego
w 2010 r. – 13 części zamówienia (koszulo-bluzy polowe, mundury polowe, trzewiki letnie,
trzewiki zimowe, walizki)”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2010/S 134-206021 w dniu 14 lipca 2010r.
Zamawiający dokonał zmiany pierwotnej treści ogłoszenia, która została opublikowana
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2010/S 157-241922 w dniu 14 sierpnia
2010 r. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia została zamieszczona na stronie
internetowej zamawiającego w dniu 10 sierpnia 2010 r.
Odwołujący, firma Wojas S.A. z siedzibąw Nowym Targu, wniósł odwołanie wobec
postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia - w zakresie terminu wykonania
zamówienia,
który
został
wprowadzony
w
wyniku
zmiany
treści
ogłoszenia
i siwz w dniu 14 sierpnia 2010 r. Zamawiający dokonał zmiany, określonego pierwotnie
w ogłoszeniu i siwz, terminu realizacji zamówienia z 30 listopada 2010 r. na termin
10 grudnia 2010 r. Jednocześnie zamawiający zmienił zakres (wielkość) zamówienia.
Według oceny odwołującego, zakres zamówienia został zwiększony o 486% w odniesieniu
do obuwia letniego (wzór 926/MON). Odwołanie dotyczy 6 części zamówienia (części nr
8-13) obejmujących dostawy trzewików letnich 926/MON – łącznie 82 475 par oraz dostawy
trzewików zimowych 933/MON – łącznie 49 300 par, z terminem realizacji – 10 grudnia
2010r.
Odwołujący zarzucił w odwołaniu, iżbiorąc pod uwagęustalony w siwz i ogłoszeniu
termin realizacji zamówienia oraz zamawiane ilości trzewików, zamówienie może być
zrealizowane tylko przez jednąfirmęw Polsce, dla której została specjalnie przygotowana
niniejsza specyfikacja, tak aby uniemożliwićubieganie sięo zamówienie innym producentom
obuwia. Jest to firma „Demar”, która jużrozpoczęła faktycznąrealizacjęzadania, nie
czekając na zawarcie umowy.
Odwołujący wskazał,że ograniczenie liczby wykonawców prowadzi do możliwości
zaoferowania przez ww. firmębardzo wysokiej ceny, która w przypadku złożenia tylko jednej
oferty, musi byćprzyjęta przez zamawiającego. Powyższe naraża Skarb Państwa na
niewspółmierne koszty w stosunku do rzeczywistej wartości przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podniósł ponadto,że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający
w taki sposób określił poziom referencji, aby wymusićna potencjalnych wykonawcach
złożenie jedynie ofert częściowych lub tworzenie struktur złożonych z kilku wykonawców.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie w wyniku powyższego przepisów:
art. 39 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr
113, poz. 759), zwanej dalej ustawąPzp, art. 7 ustawy Pzp w związku z art. 6 i 9 ustawy
o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. nr 50, poz. 331) oraz ustawy z 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503), art. 32
Konstytucji RP, art. 415 k.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany terminu realizacji
zamówienia uwzględniającego co najmniej 6 miesięczny okres wykonania zamówienia
lub nakazanie unieważnienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W uzasadnieniu wykonawca wyjaśnił, iżproces przygotowania produkcji może
rozpocząćsiępo zakończeniu procedur związanych z postępowaniem przetargowym oraz
po zawarciu umowy o zamówienie publiczne. W ramach przygotowania produkcji
wykonawca musi sprowadzićskóry, o wymaganych przez zamawiającego parametrach.
Proces garbarski trwa co najmniej 30 dni. Zgodnie z wymogiem zawartym w § 7 pkt 12 ppkt
7 siwz skóry podlegająbadaniu w odpowiednim laboratorium, co trwa około 7-14 dni.
Komplet badańw akredytowanym laboratorium dla obuwia letniego wynosi około 7-14 dni
i około 5 tygodni dla obuwia zimowego. Odwołujący wskazał,że obecnie w Polsce jest jedno
takie laboratorium, w którym czas oczekiwania na badanie wynosi najkrócej 3 miesiące.
Ponadto, trzewiki wymagająwyprodukowania podeszew. W przypadku metody wtryskowej
czas wykonania form wynosi min. 45 dni dla danego rodzaju obuwia.
Odwołujący obliczył,że czas niezbędny do wykonania zamówienia na trzewiki
zimowe wynosi 118 dni roboczych. Przyjmując jako realny termin rozpoczęcia procesu
produkcyjnego - 20 października 2010 r. oraz 6-dniowy tydzieńpracy, wykonanie
zamówienia może nastąpićdopiero w dniu 12 stycznia 2011 r.
W przypadku trzewików letnich czas na wykonanie zamówienia wynosi 146 dni
roboczych. Przy rozpoczęciu produkcji w dniu 20 października 2010 r. zamówienie zostanie
wykonane w dniu 28 lutego 2011 r.
Odwołujący podkreślił,że firma „Demar” nie czekając na zawarcie umowy
o zamówienie prowadzi czynności zmierzające do wykonania zadania, ujawniając w ten
sposób pewnośćzawarcia umowy. Wskazał,że ustanowienie w siwz tak krótkiego czasu
wykonania zamówienia stanowi ograniczenie dostępu do udziału w postępowaniu
i naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zauważył,
iżudzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego powinno umożliwiaćudział
w postępowaniu wszystkim zainteresowanym wykonawcom.
Ponadto, odwołujący zaznaczył,że przepis art. 6 i 9 ustawy o ochronie konkurencji
i konsumentów zakazuje zawierania porozumień, których celem lub skutkiem jest
wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku
i nadużywanie pozycji dominującej na rynku przez jednego lub kilku przedsiębiorców.
W konsekwencji niedopuszczalne jest przygotowanie oferty z nadużyciem pozycji
dominującej w celu wyeliminowania innych uczestników z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
przystąpiło
5 wykonawców: P.P.U.H. ARM-ex Andrzej Mruk sp. j.z siedzibąw Goszczynie, Protektor
S.A. z siedzibąw Lublinie, P.P.H. R-BUT Leszek Rozpondek z siedzibąw Rędzinach,
P.W. „Demar” Marek Dewódzki z siedzibąw Mstowie, „CALLIDA” Sp. z o.o. z siedzibą
w Częstochowie.
Wykonawca „CALLIDA” Sp. z o.o. stwierdził, iżna rynku polskim istnieje kilkanaście
firm w kraju, łącznie z przystępującym, posiadających możliwości wykonania zamówienia,
a należy braćpod uwagętakże przedsiębiorców zagranicznych. Zdaniem przystępującego,
odwołujący
nie
posiada
zdolności
techniczno-technologicznych
umożliwiających
samodzielne ubieganie sięo zamówienie, dlatego potrzebuje więcej czasu, aby przygotować
siędo udziału w postępowaniu.
Wykonawca P.W. „DEMAR” Marek Dewódzki wskazał,że istnieje szereg podmiotów
w kraju i za granicą, posiadających możliwości wykonania zamówienia w terminie
określonym w siwz. Podkreślił,że wyliczenia przedstawione przez odwołującego dotyczą
tylko firmy Wojas S.A. i nie mogąstanowićogólnego wyznacznika. Ponadto, sąto wyliczenia
czysto hipotetyczne. Wykonawca wskazał,że istniejąlaboratoria, które wymagane w siwz
badania wzoru trzewika zimowego 933/MON oraz trzewika letniego 926/MON mogą
wykonaćw ciągu 7 dni, a nie w 5 tygodni, jak twierdzi odwołujący. Przystępujący zauważył,że odwołujący nie przedstawiłżadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń. W jego
ocenie, zarzut,że firma „Demar” prowadzi czynności zmierzające do wykonania zamówienia
nie czekając na wynik przetargu jest jedynie gołosłownym pomówieniem.
Wykonawca PPH „R-BUT” Leszek Rozpondek także potwierdził,że jest wielu
wykonawców, którzy sązainteresowani tym zamówieniem (w tym przystępujący). Wskazał,że czas realizacji zamówienia zależy od zdolności technicznych i technologicznych
wykonawcy. Według wiedzy przystępującego, firma Wojas S.A. posiada zatwierdzony przez
WOBW SM wzór trzewika letniego 926/MON wraz z wymaganymi badaniami. Podobnie,
zatwierdzone wzory posiada 6 wykonawców - producentów obuwia. Stwierdził,że nie ma
konieczności tworzenia konsorcjum, gdyżsąwykonawcy, którzy samodzielnie mogąubiegać
sięo zamówienie. Przystępujący podniósł,że odwołujący aktualnie realizuje duże
zamówienie i nie posiada większych mocy przerobowych, dlatego wnosi o przedłużenie
terminu wykonania zamówienia.
Protektor S.A. zauważył,że twierdzenia odwołującego nie zostały poparteżadnymi
dowodami. Przetarg został podzielony na części, wobec czego firmy mogąsamodzielnie
lub w konsorcjum ubiegaćsięo udzielenie zamówienia.
Wykonawca
P.P.U.H.
ARM-ex
Andrzej
Mruk
Sp.
j.
także
potwierdził
w przystąpieniu,że na rynku polskim istnieje wiele firm zdolnych do wykonania tego
zamówienia.
Zamawiający w dniu 30 sierpnia 2010 r. złożył odpowiedźna odwołanie, wnosząc
o nieuwzględnienie zarzutów i oddalenie odwołania.
Zamawiający zaprzeczył twierdzeniu jakoby był w zmowie z jednym z wykonawców.
Podniósł, iżodwołujący nie przedstawiłżadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń.
Sąto twierdzenia nieprawdziwe i nieuzasadnione oraz godząw bezstronnośćprowadzonego
postępowania. Zgłoszone przystąpienia wykonawców po stronie zamawiającegoświadczy,
w ocenie zamawiającego, iżprzedstawiciele branży obuwniczej (poza firmąWojas S.A.) są
przekonani o zgodności z prawem czynności zamawiającego, w tym postanowieńsiwz.
Potwierdzająone także możliwośćrealizacji zamówienia w terminie określonym
w specyfikacji. Zamawiający wyjaśnił,że wzory obuwia opisane WojskowąDokumentacją
Techniczno-Technologicznąnr 933/MON i nr 926/MON powstały w wyniku konkursu
przeprowadzonego wśród producentów obuwia (w tym odwołującego) na zlecenie
Wojskowego Ośrodka Badawczo - Wdrożeniowego Służby Mundurowej, w którym wybrano
wzór opracowany przez P.W. „Demar” Marek Dewódzki. Podkreślił,że wzór nr 926/MON
został zatwierdzony w dniu 25 stycznia 2007 r., a odwołujący posiada potwierdzonąprzez
WOBW SM dokumentacjęzakładowąi wzór przedmiotu od 19 maja 2009 r. Wzór
nr 933/MON został zatwierdzony w dniu 30 lipca 2009 r. Według informacji uzyskanych
z WOBW SM trwa proces potwierdzania tego wzoru przez producentów obuwia (w tym przez
odwołującego). Zamawiający stwierdził ponadto,że obliczony przez odwołującego czas
potrzebny do przeprowadzenia postępowania i wykonania zamówienia jest niezgodny
ze stanem faktycznym i prawnym. Obowiązująca procedura odwoławcza nie przewiduje
protestu. Obliczenia niezbędnego czasu na wykonanie zamówienia mającharakter
subiektywny, odnosząsiędo możliwości produkcyjnych odwołującego i nie stanowiążadnego obiektywnego wyznacznika w tym względzie.
Zamawiający wyjaśnił, iżmającświadomośćznacznego zakresu ilościowego
zamówienia, dokonał jego podziału na części, w celu umożliwienia uczestnictwa
w postępowaniu jak największej liczbie wykonawców o zróżnicowanym potencjale
dostawczym (wytwórczym). Termin wykonania zamówienia został określony w taki sposób,
aby zamawiający nie naruszając przepisów ustawy o finansach publicznych zdołał dokonać
zapłaty za zrealizowane dostawy do 31 grudnia 2010 r.
Zamawiający wskazał,że uprawnieniem zamawiającego jest określenie przedmiotu
zamówienia oraz ustalenie warunków udziału w postępowaniu w sposób zapewniający
sprawne
przeprowadzenie
postępowania
i
uzyskanie
przedmiotu
zamówienia
odpowiadającego wymogom zamawiającego w terminie przez niego pożądanym.
Zamawiający podkreślił, iżwykonawca nie musi byćproducentem, może byćto każda
osoba prawna lub jednostka organizacyjna, która wykona dostawy. Wykonawca nie musi
posiadaćodpowiedniego i pełnego parku maszynowego. Zamówienie jest skierowane
zarówno do wykonawców krajowych jak i zagranicznych. Specyfikacja nie narzuca
wykonawcom formy organizacyjnej w związku z ubieganiem sięo przedmiotowe
zamówienie.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnieństron postępowania
odwoławczego złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła w pierwszej kolejności,że odwołujący posiada interes we wniesieniu
odwołania, w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 39 ustawy Pzp,
który stanowi, iżprzetarg nieograniczony to tryb udzielenia zamówienia, w którym
w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu oferty mogąskładaćwszyscy
zainteresowani wykonawcy. Brzmienie ww. przepisu nie uprawnia do twierdzenia,że warunki
zamówienia, realizowanego w trybie przetargu nieograniczonego powinny umożliwiać
samodzielne ubieganie sięo zamówienie każdemu (jakiemukolwiek) wykonawcy, który
chciałby wziąćudział w postępowaniu. Przepis wskazuje natomiast,że w postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego może braćudział nieograniczona liczba
niezindywidualizowanych wykonawców. Złożenia ofert nie poprzedza wcześniejsza
procedura kwalifikacyjna. Wszyscy wykonawcy ubiegający sięo zamówienie, także w tym
trybie, musząjednak spełniaćzarówno warunki udziału w postępowaniu, które określa
zamawiający w sposób adekwatny i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, w celu
zapewnienia należytego wykonania zamówienia, jak równieżmusząsprostaćpozostałym
wymogom zamówienia, które sąokreślone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W tym zakresie następuje więc pewne uzasadnione ograniczenie kręgu wykonawców.
Podkreślićnależy,że to zamawiający jest gospodarzem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Zamawiający ustala istotne warunki zamówienia odpowiednio do
własnych, obiektywnych i uzasadnionych potrzeb i celu prowadzonego postępowania.
Jednym z istotnych warunków zamówienia jest termin jego wykonania. Jak wyjaśnił
zamawiający, ogłaszając zamówienie miał on na uwadze rozliczenie jego realizacji w ramach
budżetu za 2010 r., gdyżwykorzystanie posiadanychśrodków w roku następnym nie jest
możliwe. Powyższe zostało potwierdzone w piśmie Ministra Finansów z dnia 17 sierpnia
2010 r., w którym zamawiający został poinformowany,że „nie przewiduje sięwydania
rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie wydatków budżetu państwa, które nie wygasają
z upływem roku budżetowego 2010.”
Zauważyćnależy,że zamawiający prowadząc postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego nie ma obowiązku dostosowywania warunków zamówienia, w tym terminu
realizacjiświadczenia, do zdolności produkcyjnych każdego z przedsiębiorców, którzy
produkująobuwie i chcieliby wziąćudział w postępowaniu. Nie można przecieżwykluczyć
sytuacji,że wskazany przez odwołującego czas 6 miesięcy na wykonanie zamówienia,
odpowiadający odwołującemu, byłby jednak za krótki dla wielu innych producentów
lub dostawców obuwia, którzy nie posiadająwystarczających zdolności produkcyjnych
lub realizująw tym okresie inne zamówienia.
Na okolicznośćzbyt krótkiego terminu realizacji zamówienia odwołujący przedstawił
wywody o charakterze subiektywnym, odnoszące siędo możliwości produkcyjnych własnej
firmy. Nie przedstawiłżadnych obiektywnych okoliczności, które potwierdzałyby,że w określonym przez zamawiającego czasieświadczenie w ogóle nie jest możliwe do
wykonania. Jak wynika z wyjaśnieńprzystępujących wykonawców, czas produkcji jest
przede wszystkim wypadkowąpotencjału technicznego i technologicznego firmy oraz umów
zawartych z kooperantami. Korespondencja z dnia 23 sierpnia 2010 r. z Instytutu Badań
i Certyfikacji s.a. w Zlin (Czechy) potwierdza, iżwymagane w siwz badania obuwia
i materiałów oraz półproduktów mogąbyćwykonane w czasie znacznie krótszym niż
wskazywał odwołujący. Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego
potwierdzili, iżposiadająodpowiednie możliwości do wykonania zamówienia i zamierzają
ubiegaćsięo udzielenie zamówienia, coświadczy o tym,że przedmiot zamówienia może
byćzrealizowany w oznaczonym terminie. Sam fakt,że wszyscy wykonawcy z danej branży
nie mogąubiegaćsięo zamówienie we wszystkich częściach obejmujących dostawy
trzewików letnich i zimowych nie przesądza o naruszeniu w postępowaniu zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Wskazaćnależy,że zamawiający podzielił zamówienie w zakresie obejmującym
dostawy obuwia na 6 części, umożliwiając tym samym udział w postępowaniu większej
liczbie wykonawców o różnym potencjale produkcyjnym. Warunki zamówienia, w tym termin
realizacji, dotyczy w takim samym stopniu wszystkich potencjalnych wykonawców. Zgodnie
ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia wykonawcy mogąbraćudział
w postępowaniu samodzielnie lub ubiegaćsięwspólnie o zamówienie - w ramach
konsorcjum. Tworzenie konsorcjum jest prawem, a nie obowiązkiem wykonawcy. Prawo do
tworzenia konsorcjum i wspólnego ubiegania sięo udzielenie zamówienia ma właśnie na
celu umożliwienie sprostania wymaganiom siwz i ubiegania sięo zamówienie przez
wykonawców, którzy nie posiadająodpowiedniego potencjału do samodzielnego złożenia
oferty.
Izba uznała,że nie potwierdził sięgłówny zarzut odwołania, dotyczący naruszenia
przez zamawiającego przepisu art. 7 ustawy Pzp w związku z art. 6 i 9 ustawy o ochronie
konkurencji
i konsumentów (Dz.U. nr 50, poz. 331) oraz ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003r. Nr 153, poz. 1503), poprzez określenie czasu
wykonania zamówienia w ten sposób,że tylko jedna firma w Polsce jest w stanie wykonać
zamówienie w tak krótkim czasie oraz,że zamawiający przygotował siwz dla tej jednej firmy,
uniemożliwiając jednocześnie udział innych wykonawców w postępowaniu.
W szczególności odwołujący nie przedstawiłżadnych dowodów na potwierdzenie,
iżzamawiający zawarł jakiekolwiek „porozumienie” z wykonawcąP.W. „Demar” Marek
Dewódzki w celu udzielenia mu przedmiotowego zamówienia. Izba uznała,że powyższe
twierdzenia sągołosłowne.
Odwołujący nie wykazał także,że tylko ta jedna firma jest w stanie wykonać
zamówienie w terminie określonym w siwz. Przeczątemu przede wszystkim oświadczenia
wykonawców przystępujących do postępowania. Za wiarygodne Izba uznała także
wyjaśnienia przystępującego P.W. „Demar” Marek Dewódzki, iżistniejąjeszcze inni
wykonawcy zarówno w kraju, jak i za granicą, zdolni do terminowego zrealizowaniaświadczenia. Izba wzięła przy tym pod uwagę, iżodwołujący nie zaprzeczył powyższym
twierdzeniom w toku postępowania. Odwołujący nie zaprzeczył także, iżwykonawcy,
wskazani w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 3 sierpnia 2010 r.
oraz z dnia 1 kwietnia 2010 r. - w innych postępowaniach prowadzonych przez Agencję
Mienia Wojskowego na trzewiki letnie i zimowe według wzoru, określonego w siwz, którzy
uzyskali w bieżącym roku wskazane zamówienia, posiadająmożliwości wykonania
zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Sam odwołujący przyznał w toku
rozprawy wbrew swoim wcześniejszym twierdzeniom, iżtakich wykonawców jest „może
jeden lub dwóch”. Podkreślićnależy,że stosownie do brzmienia art. 6 k.c. ciężar dowodu
spoczywa w tym przypadku na odwołującym, jako na stronie, która twierdzi oraz ze swoich
twierdzeńwywodzi skutki prawne.
Izba zważyła ponadto,że nie jest władna orzekaćw kwestii uznania „porozumienia”
przedsiębiorców lub czynności będących przejawem nadużywania pozycji dominującej za
praktyki ograniczające konkurencję. Stosownie bowiem do brzmienia przepisu art. 10 ustawy
o ochronie konkurencji i konsumentów, decyzjęo uznaniu praktyki za ograniczającą
konkurencjęi nakazującązaniechanie jej stosowania, wydaje Prezes Urzędu Ochrony
Konkurencji i Konsumentów, jeżeli stwierdzi naruszenie zakazu określonego w art. 6 lub 9
ww. ustawy lub art. 81 lub 82 Traktatu WE.
Rozstrzygniecie natomiast w kwestii sankcji nieważności czynności prawnych
będących przejawem nadużywania pozycji dominującej lub porozumieńograniczających
konkurencję, zawartej w przepisach art. 6 ust. 2 oraz art. 9 ust. 3 ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów – władny jest wydaćsąd cywilny (gospodarczy), rozpoznając
sprawęw trybie art. 189 k.p.c. Sąd cywilny rozstrzyga równieżsprawy z zakresu ochrony
konkurencji.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 32 Konstytucji RP, który stanowi w ust. 1,
iż„wszyscy sąwobec prawa równi. Wszyscy mająprawo do równego traktowania przez
władze publiczne” oraz w ust. 2,że „nikt nie może byćdyskryminowany wżyciu politycznym,
społecznym lub gospodarczym z jakiejkolwiek przyczyny”, Izba uznała,że odwołujący
wżadnym stopniu nie wykazał,że jest dyskryminowany przez zamawiającego
w
przedmiotowym
postępowaniu
o
udzielenie
zamówienia.
Należy
podkreślić,
iżkonstytucyjna zasada równości wobec prawa znajduje jednoznaczny wyraz w ustawie
Prawo zamówieńpublicznych, w postaci obowiązku przestrzegania w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Jak stwierdzono powyższej, zasada ta nie została naruszona przez
zamawiającego w postępowaniu, w zakresie objętym zarzutem odwołującego.
Izba uznała,że bezzasadny jest także zarzut naruszenia przez zamawiającego
przepisu art. 415 k.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp. Przepis art. 415 k.c. stanowi, iżten,
kto ze swojej winy wyrządził drugiemu szkodęjest zobowiązany do jej naprawienia.
Odwołujący nie wykazał w toku postępowania, iżzostała przez niego poniesiona jakakolwiek
szkoda, na skutek działania zamawiającego dokonanego w sposób przez zamawiającego
zawiniony. Odwołujący nie przedstawił stanu faktycznego uzasadniającego powyższy zarzut,
ani teżnie przedstawił jakichkolwiek dowodów na jego poparcie.
Biorąc pod uwagęstan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba uznała,że nie
potwierdziły sięzarzuty odwołującego i oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do jego wyniku oraz zgodnie z § 3 ust. 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
