rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-09-02
rok: 2010
data dokumentu: 2010-09-02
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/1795/10
KIO/1795/10
1
22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 20 sierpnia 2010 r. przez wykonawcę Bazy i Systemy Bankowe
sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Kasprzaka 3, 85-321 Bydgoszcz w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Województwo Kujawsko – Pomorskie z siedzibą
przy pl. Teatralnym 2, 87 - 100 Toruń
wniesionego w dniu 20 sierpnia 2010 r. przez wykonawcę Bazy i Systemy Bankowe
sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Kasprzaka 3, 85-321 Bydgoszcz w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Województwo Kujawsko – Pomorskie z siedzibą
przy pl. Teatralnym 2, 87 - 100 Toruń
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu modyfikacjęspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu poprzez wskazanie, iżtermin realizacji
zamówienia wynosi do 60 dni od dnia podpisania umowy oraz doprecyzowanie opisu panelu
diagnostycznego (załącznik nr 3) dla serwerów typu S i D poprzez wskazanie jednoznacznie
na elementy serwera, których awarie mająbyćsygnalizowane na wyświetlaczu;
2. kosztami postępowania obciąża Województwo Kujawsko – Pomorskie z siedzibą przy
pl. Teatralnym 2, 87 - 100 Toruńi nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczony przez wykonawcę Bazy i Systemy Bankowe sp. z o.o. z siedzibą przy
ul. Kasprzaka 3, 85-321 Bydgoszcz oraz zasądza od Województwa Kujawsko –
Pomorskiego z siedzibą przy pl. Teatralnym 2, 87 - 100 Toruńna rzecz wykonawcy Bazy
i Systemy Bankowe sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Kasprzaka 3, 85-321 Bydgoszcz kwotę
Strona 2 z 22
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesie z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
………………………………
Strona 3 z 22
Sygn. akt: KIO/1795/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Województwo Kujawsko – Pomorskie z siedzibąprzy pl. Teatralnym 2,
87 - 100 Toruń, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na dostawęserwerów i szaf serwerowych wraz z instalacjąwe wskazanych
miejscach.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto dnia 5 sierpnia 2010 r. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 10
sierpnia 2010 r. pod numerem 2010/S 153-236604.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”) została zamieszczona
przez zamawiającego na jego stronie internetowej w dniu 10 sierpnia 2010 r.
W
dniu
sierpnia
2010
wykonawca
Bazy
i
Systemy
Bankowe
sp. z o.o. z siedzibąprzy ul. Kasprzaka 3, 85-321 Bydgoszcz (dalej „odwołujący”) wniósł
odwołanie (wpływ bezpośredni do Prezesa Izby potwierdzony prezentatą) wobec treści siwz
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
- art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez ograniczenie dokumentów potwierdzających,że oferowane
serwery spełniająwymogi siwz do wymaganych w specyfikacji technicznej certyfikatów,
- art. 29 ust. 1 i 2 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób,
który utrudnia uczciwąkonkurencję,
- art. 7 ust. 1 pzp poprzez sformułowanie treści siwz w sposób naruszający zasadę
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
- oraz innych przepisów wymienionych lub wynikających z odwołania.
Strona 4 z 22
Mając na uwadze powyższe odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonanie
zmiany następujących postanowieńsiwz:
1) terminu realizacji przedmiotu zamówienia:
„Przedmiot zamówienia należy wykonać w terminie najpóźniej do 10 grudnia 2010 r.”
przez zastąpienie postanowieniem:
„Przedmiot zamówienia należy wykonać najpóźniej w terminie 60 dni od podpisania umowy.
2) załącznik nr 3 - wymagania minimalne w zakresie wydajności dla serwera typu M, S, D:
„Nie mniejsza niż 82 w teście SPECint_rate_base2006, w konfiguracji co najmniej 1
procesor, 4 rdzenie lub nie mniejsza niż 212 w teście SPECint_rate_base2006,
w konfiguracji co najmniej 2 procesory, 4 rdzeniowe. Wynik testów SPEC dla oferowanego
serwera (z wyłączeniem dysków twardych, pamięci operacyjnej) muszą zostać
przedstawione i dołączone do oferty. Wyniki dostępne na stronie www.spec.org.”
przez zastąpienie postanowieniem:
„Nie mniejsza niż 82 w teście SPECint_rate_base2006, w konfiguracji co najmniej 1
procesor, 4 rdzenie dla oferowanego serwera (z wyłączeniem dysków twardych, pamięci
Strona 5 z 22
operacyjnej). Wyniki dostępne na stronie www.spec.org lub potwierdzone przez producenta
serwera lub jegoautoryzowany lokalny oddział oświadczeniem”.
3) załącznik nr 3 - wymagania minimalne w zakresie panelu diagnostycznego
dla serwera typu M:
„Wbudowany. Diagnostyka przynajmniej dla każdego slotu DIMM i wentylatorów.
Funkcjonalność ta może być osiągnięta za pomocą wyświetlacza na przednim panelu
obudowy (wskazujący punkt awarii). Wyposażony także w system przewidywania awarii
poszczególnych elementów serwera: HDD, pamięci RAM i CPU, z funkcją pozwalającą
wysłać komunikat alarmowy do administratora poprzez kartę zarządzającą.”
przez zastąpienie postanowieniem:
„Wbudowany panel diodowy LED umożliwiający kontrolę poprawności pracy serwera
i zdiagnozowanie, czy serwer działa poprawnie czy też zgłaszane są problemy z jego
komponentami. Wyposażony także w system przewidywania awarii poszczególnych
elementów serwera: HDD, pamięci RAM i CPU, z funkcją pozwalającą wysłać komunikat
alarmowy do administratora poprzez kartę zarządzającą.”
4) załącznik nr 3 - wymagania minimalne w zakresie panelu diagnostycznego
dla serwera typu S i D:
„Wbudowany, panel diagnostyczny pozwalający na zidentyfikowanie uszkodzonego
elementu serwera nawet, gdy serwer nie jest podłączony do monitora. Funkcjonalność ta
może być osiągnięta za pomocą wyświetlacza na przednim panelu obudowy (wskazujący
punkt awarii). Wyposażony także w system przewidywania awarii poszczególnych
elementów serwera: procesorów, dysków twardych, pamięci RAM, z funkcją pozwalającą
wysłać komunikat alarmowy do administratora poprzez kartę zarządzającą.”
Strona 6 z 22
przez zastąpienie postanowieniem:
„Wbudowany panel diodowy LED umożliwiający kontrolę poprawności pracy serwera
i zdiagnozowanie, czy serwer działa poprawnie czy też zgłaszane są problemy z jego
komponentami nawet, gdy serwer nie jest podłączony do monitora. Wyposażony także
w system przewidywania awarii poszczególnych elementów serwera: HDD, pamięci RAM
i CPU, z funkcją pozwalającą wysłać komunikat alarmowy do administratora poprzez kartę
zarządzającą.”
5) oraz innych postanowieńsiwz wskazanych lub wynikających z uzasadnienia niniejszego
odwołania.
W celu udowodnienia podniesionych w odwołaniu zarzutów odwołujący podniósł,
co następuje:
Ad. zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp:
Odwołujący wskazał, iżzałącznik nr 3 (w załączniku tym określono wymagania ogólne
dla wszystkich typów serwerów, wymagania minimalne dla poszczególnych typów serwerów,
oraz wymagania minimalne dla określonych typów szaf), a także siwz stanowiąintegralną
całość. Wspomniany załącznik zawiera postanowienia, które – zdaniem odwołującego -
pozostająw sprzeczności z przepisem art. 29. ust. 1 i 2 Pzp.
- Testy SPECint_rate_base2006:
Odwołujący argumentował, iżw załączniku nr 3 zamawiający, oprócz wymagań
minimalnych dla wszystkich typów serwerów, określił równieżwymagania minimalne
dla serwerów typu M (87 sztuk), typu S (46 sztuk) oraz typu D (23 sztuki). Wskazując
Strona 7 z 22
minimalne parametry techniczne w zakresie wydajności serwerów zamawiający
wyszczególnił, iżprzykładowo dla serwera typu M wydajność, ma być: „Nie mniejsza niż 82
w teście SPECint_rate_base2006, w konfiguracji co najmniej 1 procesor, 4 rdzenie lub nie
mniejsza niż 212 w teście SPECint_rate_base2006, w konfiguracji co najmniej 2 procesory,
4 rdzeniowe. Wynik testów SPEC dla oferowanego serwera (z wyłączeniem dysków
twardych pamięci operacyjnej) muszą zostać przedstawione i dołączone do oferty. Wyniki
dostępne na stronie www.spec.org.” Podniósł, iżprzywołane wymaganie określone przez
zamawiającego jest nieuzasadnione. Wywodził, iżz informacji posiadanych przez
odwołującego wynika, iżwyniki testów SPECint_rate_base2006 sąbardzo zbliżone
pomiędzy różnymi producentami i maszynami (różnice wahająsięgranicach +/- 3 %). Testy
te sprawdzająjedynie wydajnośćsamych procesorów. Ponadto nie wszyscy wiodący
dostawcy serwerów przeprowadzająniniejsze testy dla każdego typu procesorów i
serwerów. Może sięzatem zdarzyć, iżwykonawca nie będzie mógł ubiegaćsięo udzielenie
zamówienia publicznego, jedynie z powodu braku testu SPECint_rate_base2006, co jest
szczególnie nieuzasadnione jeśli wziąćpod uwagęfakt, iżzamawiający wymaga aby
serwery były przetestowane przez firmętrzecią, na którąwykonawca nie mażadnego
wpływu. Nie wszystkie urządzenia sątestowane przez www.spec.org. Nie ma teżżadnego
ogólnego wymogu, aby serwery i procesory były testowane w sposób określony przez
zamawiającego. Zamawiający nie może zatem określaćjak ma wyglądaćtest tylko powinien
określaćjakie parametry ma miećserwer, a sprawdzenia powinien dokonaćsam
zamawiający.
Dodatkowo wyjaśnił, iżdla serwera M zamawiający specyfikując wymagania
minimalne w wymaganym teście dla serwera (82 pkt w teście SPECint_rate_base2006)
powinien podaćminimalny wynik, jaki powinien byćosiągnięty przez serwer bez znaczenia,
ile procesorów jest zainstalowanych w serwerze. Wymaganie znacznie większej wydajności
(212 pkt. w teście SPECint_ratejbase2006) dla konfiguracji dwuprocesorowej zmusza
oferentów z tak przeprowadzonymi testami do zaoferowania znacznie droższych
procesorów, co uniemożliwia równąkonkurencjęofert. Nie precyzując wymagańodnośnie
maksymalnej ilości procesorów, poboru mocy i możliwości rozbudowy o dodatkowe
procesory Zamawiający powinien byćzainteresowany ogólnym wynikiem wydajności
serwera bez znaczenia ile w serwerze jest zainstalowanych procesorów. W tym wypadku
zamawiający powinien więc dopuścićkonfiguracjędwuprocesorowe, które osiągająwięcej
niżwymagane minimum, czyli 82 pkt. w teście SPECint_rate_base2006.
Podkreślił, iżw jego ocenie nie ma wątpliwości,że takie określenie wymagańjakie
powinien spełnićprzedmiot zamówienia nie jest uzasadnione potrzebami zamawiającego, a
Strona 8 z 22
jednocześnie ogranicza krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. W
zawiązku z powyższym, sprecyzowanie minimalnych parametrów technicznych w zakresie
wydajności powinno sięopieraćwyłącznie na teście samych procesorów.
- panel diagnostyczny:
W załączniku nr 3 - wymagania minimalne dla serwera typu M w zakresie panelu
diagnostycznego zamawiający określił w następujący sposób:
„Wbudowany. Diagnostyka przynajmniej dla każdego slotu DIMM i wentylatorów.
Funkcjonalność ta może być osiągnięta za pomocą wyświetlacza na przednim panelu
obudowy (wskazujący punkt awarii). Wyposażony także w system przewidywania awarii
poszczególnych elementów serwera: HDD, pamięci RAM i CPU, z funkcją pozwalającą
wysłać komunikat alarmowy do administratora poprzez kartę zarządzającą.”
Wymagania minimalne dla serwera typu S i D zostały natomiast określone w następujący
sposób: „Wbudowany, panel diagnostyczny pozwalający na zidentyfikowanie uszkodzonego
elementu serwera nawet, gdy serwer nie jest podłączony do monitora. Funkcjonalność ta
może być osiągnięta za pomocą wyświetlacza na przednim panelu obudowy (wskazujący
punkt awarii). Wyposażony także w system przewidywania awarii poszczególnych
elementów serwera: procesorów, dysków twardych, pamięci RAM, z funkcją pozwalającą
wysłać komunikat alarmowy do administratora poprzez kartę zarządzającą.”
Zamawiający wymaga panelu diagnostycznego, który zapewni diagnostykę
przynajmniej dla każdego slotu DIMM i wentylatorów lub pozwoli na zidentyfikowanie
uszkodzonego elementu serwera nawet gdy serwer nie jest podłączony do monitora.
Wskazał, iżz posiadanych przez niego informacjiżaden panel diagnostyczny nie jest
wystarczający, aby zobrazowaćuszkodzenie wszystkich wewnętrznych komponentów
serwera. Komponenty nieuwzględnione na panelach diagnostycznych to np. karty LAN,
karty PCI, płyta główna serwera, moduły VRM moduły TPM, karty zarządzające. Do pełnej
identyfikacji problemów z serwerem przez serwisantów wykorzystywane sąlogi karty
zarządzającej lub zdalnego systemu zarządzającego, które i tak zamawiający wymaga i
które nie wymagająpodłączenia monitora i klawiatury do serwera. W większości rozwiązań
czołowych dostawców serwerów panel diagnostyczny LED ma za zadanie pokazać,że
serwer jest uszkodzony. Innymi słowy sformułowane przez Zamawiającego wymaganie jest
niemożliwe do spełnienia.śaden panel diagnostyczny nie może pokazaćwszystkich
Strona 9 z 22
uszkodzeńjakie zamawiający wymienił. Do tego celu sąwykorzystywane karty zarządzające
serwerem, które generująodpowiednie raporty pozwalające szczegółowo określićproblem.
Zadaniem panelu diagnostycznego w serwerach jest jedynie pokazanie najprostszych
komunikatów czy na temat stanu urządzenia. Taki stan może byćpokazany na panelach
diagnostycznych typu LED, które z niewiadomych przyczyn nie zostały przez
zamawiającego dopuszczone. Zwrócił uwagę, iżtylko jeden dostawca posiada w swojej
ofercie wymagany przez zamawiającego panel diagnostyczny w serwerach klasy, która jest
wymagana i opisana parametrami w siwz. Reszta producentów montuje wymagane panele
diagnostyczne w serwerach znacznie wyższej klasy, gdyżjest to mocno specjalistyczne
narządzie diagnostyczne.
Stwierdził, iżna gruncie przedmiotowego postępowania mamy do czynienia z
naruszeniem wyrażonej w art. 29 ust. 2 Pzp zasady neutralności opisu przedmiotu
zamówienia, które w tym przypadku przybiera formędyskryminacji pośredniej. Zamawiający
nie opisuje wprawdzie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych,
patentów lub pochodzenia, jednakże posługuje sięparametrami wskazującymi na
konkretnego producenta, co niewątpliwie stanowi naruszenie przepisu art. 29 ust. 2 Pzp. W
związku z powyższym określenie w niniejszy sposób wymagań, które powinien spełniać
przedmiot zamówienia, nie jest uzasadnione potrzebami zamawiającego, a jednocześnie
ogranicza krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Zatem zapis siwz
powinien zostaćzmieniony w taki sposób, aby serwery mogły zostaćwyposażone w panel
diagnostyczny LED pokazujący ogólny stan serwera.
Ad. zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp:
Stosownie do punkt III siwz „Przedmiot zamówienia należy wykonać w terminie
najpóźniej do 10 grudnia 2010 r.”, co zdaniem odwołującego narusza wyrażonąw przepisie
art. 7 ust. 1 Pzp zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wskazał, iżogłoszenie o udzielenie przedmiotowego zamówienia ukazało
sięw Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej dnia 10 sierpnia 2010 r.
Termin składania ofert został wyznaczony na dzień16 września 2010 r. Uwzględniając fakt,
iżprzedmiot zamówienia należy wykonaćnajpóźniej do 10 grudnia 2010 r. zauważył, iż
pomiędzy terminem składania ofert, a wspomnianym maksymalnym terminem wykonania
Strona 10 z 22
zamówienia pozostaje jedynie 3 miesięczny odstęp czasu. W tym krótkim okresie dokonany
musi zostaćszereg czynności, w tym dokonanie oceny ofert oraz wybór oferty
najkorzystniejszej. Podkreślił, iżw okresie tym wykonawcy mogąskorzystaćz
przysługujących imśrodków ochrony prawnej, co może dodatkowo prowadzićdo wydłużenia
terminu podpisania umowy, bowiem zgodnie z przepisem art. 183 ust. 1 Pzp, w przypadku
wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzećumowy do czasu ogłoszenia przez
Izbęwyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze. Wywodził, iżnie
można wykluczyćsytuacji, w której umowa w sprawie zamówienia publicznego zostanie
podpisana jużpo terminie wskazanym przez zamawiającego w siwz, jako maksymalny
termin realizacji przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego, wykonawca, którego oferta
zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, może zostaćpostawiony w sytuacji, w której nie
będzie w stanie wykonaćprzedmiotu zamówienia, tak by nie przekroczyćustalonego przez
zamawiającego terminu. Dodał, iżzamawiający w siwz przewidział możliwośćzmiany
umowy w zakresie terminu realizacji zamówienia, jednakże równieżi ta regulacja nie jest bez
zarzutu. Stosownie do punktu XVII ust. 2 siwz („Postanowienia umowy”): „Zamawiający
przewiduje możliwość zmiany umowy w zakresie:
1) terminu realizacji zamówienia jedynie jeśli wynikać to będziez okoliczności
o charakterze obiektywnym, których nie można byłoprzewidzieć w chwili składania
oferty lub przedłużania się proceduryudzielenia niniejszego zamówienia np. w związku
z ewentualnymodwołaniem. (...)Wszelkie zmiany umowy wymagają obopólnej zgody stron
umowy.” Zdaniem odwołującego przywołane postanowienie nie określa, kto może wystąpić
o zmianęumowy w sprawie zamówienia publicznego z powodu „przedłużania się procedury
udzielenia niniejszego zamówienia”, nie wskazano równieżprocedury w jakiej zostanie
dokonana przedmiotowa zmiana (nie wskazano kto ma zaakceptowaćewentualny wniosek
o zmianęterminu, oraz jak postąpićw sytuacji, gdy jedna ze stron nie wyraża zgody na taką
zmianę). Powyższe może stanowićw przyszłości obszar nieporozumieńpomiędzy
zamawiającym i wykonawcąa także pole do naruszeńprzepisów Pzp. Tym samym
zamawiający stawia siebie w uprzywilejowanej pozycji względem wykonawców, bowiem
to oni poniosąewentualne negatywne konsekwencje związane z niedotrzymaniem terminu
realizacji umowy. Jak wynika z załączonego do siwz wzoru umowy:
„1. Sprzedawca zapłaci Kupującemu kary umowne:
1) za nieterminowe dostarczenie przedmiotu umowy w wysokości 0,1 %ceny, o której mowa
w § 5 ust. 1 za każdy dzień opóźnienia,
2) za niewykonanie umowy w wysokości 20 % ceny; za niewykonanie umowy Kupujący uzna
odmową wykonania umowy, bądź niedostarczenie przedmiotu umowy w ciągu 14 dni
od upływu terminu na dostarczenie przedmiotu umowy.” (vide: § 8 wzoru umowy).
Strona 11 z 22
Przez wzgląd na wyżej opisane zastrzeżenia w ocenie odwołującego jedynym
prawidłowym sposobem wskazania maksymalnego terminu realizacji przedmiotu
zamówienia jest określenie go poprzez zaznaczenie, iż: „Przedmiot zamówienia należy
wykonać najpóźniej w ciągu 60 dni od daty podpisania umowy w sprawie zamówienia
publicznego”, bowiem tylko taki zapis w pełnia zabezpiecza tak interesy zamawiającego
i wykonawcy - zamawiający uzyska gwarancjęrealizacji przedmiotu zamówienia
w określonym terminie, natomiast wykonawca uzyska de facto możliwośćwykonania
umowy w sprawie zamówienia publicznego w realnym terminie.
Na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2010 r. odwołujący i zamawiający podtrzymali swoje
stanowiska. Zamawiający przedłożył datowanąna dzień27 sierpnia 2010 r. odpowiedź
na odwołanie wraz ze stanowiskiem Rady Polskiej Izby Informatyki i Telekomunikacji (dalej
„RPIIiT”) dotyczącym zasad sporządzania opis przedmiotu zamówienia na dostawy sprzętu
komputerowego wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Uwzględniając
załączoną
do
akt
sprawy
dokumentację
przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowisko stron złożone
podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Wobec
wszczęcia
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
publicznego,
którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie, po dniu wejścia wżycie ustawy z dnia
2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. z 2009 r. Nr 223, poz.1778) w sprawie znajdązastosowanie przepisy Pzp
w brzmieniu znowelizowanym.
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia braków formalnych oraz w związku
z uiszczeniem przez odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu na brak
przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba ustaliła,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do korzystania ześrodków
ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Strona 12 z 22
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba stwierdziła,
iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Za podstawę rozstrzygnięcia Izba przyjęła następujące ustalenia faktyczne:
Zamawiający prowadzi postępowanie na dostawę156 sztuk serwerów i 71 szaf
serwerowych wraz z instalacjąwe wskazanych miejscach (ponad 150 lokalizacji, w tym 87
gmin wiejskich). Zamówienie ma byćzrealizowane do dnia 10 grudnia 2010 r. (pkt III siwz,
§ 3 ust. 1 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 4 do siwz, pkt 3 formularza ofertowego
stanowiącego załącznik nr 2 do siwz). Jednocześnie w ogłoszeniu o postępowaniu (pkt II.3.)
zamawiający wskazał, iżzamówienie ma byćwykonane w okresie od 5 października 2010 r.
do 10 grudnia 2010 r. Stosownie do punktu XVII.2. siwz („Postanowienia umowy”):
„Zamawiający przewiduje możliwość zmiany umowy w zakresie:
1) terminu realizacji zamówienia jedynie jeśli wynikać to będziez okoliczności
o charakterze obiektywnym, których nie można byłoprzewidzieć w chwili składania
oferty lub przedłużania się proceduryudzielenia niniejszego zamówienia np. w związku
z ewentualnymodwołaniem. (...)Wszelkie zmiany umowy wymagają obopólnej zgody stron
umowy.” Ponadto, jak wynika z załączonego do siwz § 8 wzoru umowy:
„1. Sprzedawca zapłaci Kupującemu kary umowne:
1) za nieterminowe dostarczenie przedmiotu umowy w wysokości 0,1 %ceny, o której mowa
w § 5 ust. 1 za każdy dzień opóźnienia,
2) za niewykonanie umowy w wysokości 20 % ceny; za niewykonanie umowy Kupujący uzna
odmową wykonania umowy, bądź niedostarczenie przedmiotu umowy w ciągu 14 dni
od upływu terminu na dostarczenie przedmiotu umowy.”
Natomiast przedmiot zamówienia – jak wynika z pkt. II.1.- siwz zamawiający opisał
w załączniku nr 3 do siwz (specyfikacja techniczna).
W odniesieniu do wymagańminimalnych w zakresie wydajności dla serwera typu M
zamawiający wskazał, iżma być„Nie mniejsza niż 82 w teście SPECint_rate_base2006,
w konfiguracji co najmniej 1 procesor, 4 rdzenie lub nie mniejsza niż 212 w teście
SPECint_rate_base2006, w konfiguracji co najmniej 2 procesory, 4 rdzeniowe. Wynik testów
SPEC dla oferowanego serwera (z wyłączeniem dysków twardych, pamięci operacyjnej)
muszą zostać przedstawione i dołączone do oferty. Wyniki dostępne na stronie
www.spec.org.” (pkt 2 tabeli – wymagania minimalne dla serwera typ M – 87 sztuk, k. 2
załącznika nr 3 oraz odpowiedźna pytanie nr 1 w piśmie z dnia 18 sierpnia 2010 r.).
Wyjaśniając treśćprzywołanego postanowienia siwz w piśmie z dnia 18 sierpnia 2010 r.
Strona 13 z 22
zamawiający wskazał, iżoczekuje dla serwera w konfiguracji co najmniej z dwoma
procesorami
i
czterema
rdzeniami
wynik
nie
mniejszy
niż
w
teście
SPECint_rate_base2006.
Odnosząc siędo serwerów typu S i D zamawiający także wymagał, aby załączone
zostały do oferty wyniki testów SPEC ze strony www.spec.org dotyczące wydajności
oferowanych serwerów – minimum 212 pkt. (pkt 2 tabel dotyczących przywołanych
serwerów, k. 4, 6-7 załącznika nr 3 do siwz).
Określając
wymagania
minimalne
w
zakresie
panelu
diagnostycznego
dla serwera typu M (pkt 18 - tabela dotycząca serwera typu M, k. 3 załącznika nr 3 do siwz)
stwierdził, iż„Wbudowany. Diagnostyka przynajmniej dla każdego slotu DIMM
i wentylatorów. Funkcjonalność ta może być osiągnięta za pomocą wyświetlacza na
przednim panelu obudowy (wskazujący punkt awarii). Wyposażony także w system
przewidywania awarii poszczególnych elementów serwera: HDD, pamięci RAM i CPU,
z funkcją pozwalającą wysłać komunikat alarmowy do administratora poprzez kartę
zarządzającą.”
Natomiast formułując parametry minimalne dotyczące panelu diagnostycznego
dla serwera typu S i D (pkt 18 w tabelach dotyczących poszczególnych typów serwerów –
k. 5 i 8 załącznika nr 3 do siwz) wskazał, iż„Wbudowany, panel diagnostyczny pozwalający
na zidentyfikowanie uszkodzonego elementu serwera nawet, gdy serwer nie jest podłączony
do monitora. Funkcjonalność ta może być osiągnięta za pomocą wyświetlacza na przednim
panelu obudowy (wskazujący punkt awarii). Wyposażony także w system przewidywania
awarii poszczególnych elementów serwera: procesorów, dysków twardych, pamięci RAM,
z funkcją pozwalającą wysłać komunikat alarmowy do administratora poprzez kartę
zarządzającą.”
Termin składania ofert został wyznaczony na dzień16 września 2010 r. (pkt VII. 6.
siwz).
Biorąc powyższe pod uwagę Izba zważyła, co następuje:
Strona 14 z 22
Izba rozpoznając zarzuty odwołania stwierdziła, iżkluczowe znaczenie dla ich
rozstrzygnięcia przyznaćnależy treści siwz wraz z wyjaśnieniami. Siwz jest dokumentem
o szczególnej roli w postępowaniu o zamówienie publiczne – z jednej strony określa
oczekiwania zamawiającego dotyczące wykonawcy i oferty, w tym wymagania dotyczące
przedmiotu zamówienia, które musząbyćspełnione, by uczynićzadośćpotrzebom
zamawiającego, z drugiej zaś– wyznacza granice, w jakich może poruszaćsięzamawiający
dokonując oceny złożonych ofert. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu mająprawo
oczekiwać,że złożone przez nich oferty zostanąocenione wyłącznie w zakresie
wyartykułowanym jednoznacznie i precyzyjnie w siwz, zgodnie z poszanowaniem zasady
równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Siwz powinna wskazywać
na wszystkie istotne elementy mogące miećwpływ na cenęi niezbędne wykonawcy
do złożenia oferty (art. 7 ust. 1 Pzp oraz 29 ust. 1 i 2 Pzp).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt analizowanej sprawy Izba podziela
stanowisko odwołującego dotyczące nieprawidłowego, naruszającego zasadęuczciwej
konkurencji w okolicznościach rozpoznawanej sprawy określenia terminu realizacji
zamówienia poprzez wskazanie końcowej daty wykonania zamówienia na 10 grudnia 2010 r.
Przede wszystkim należy podkreślić, iżzamawiający wymagał – co nie jest sporne –
aby przedmiot zamówienia został wykonany do dnia 10 grudnia 2010 r. Wskazany
w ogłoszeniu termin rozpoczęcia realizacji zamówienia na 5 października 2010 r. trzeba
potraktowaćjako instrukcyjny, nie wiążący dla wykonawców, bowiem nie znalazł
on odzwierciedlenia w treści siwz.
Tym samym rozważenia wymaga, czy dopuszczalne jest w analizowanym stanie
faktycznym określenie terminu realizacji zamówienia w ten sposób, iżde facto nie jest
on znany wykonawcom. W zależności od daty podpisania umowy wykonawca może
dysponowaćok. 80 dniami na wykonanie umowy (uwzględniając fakt, iżtermin składania
ofert mija 16 września 2010 r.), jak i znacznie krótszym okresem czasu, który w praktyce
uniemożliwi realizacjęzamówienia w terminie do 10 grudnia 2010 r., gdyby procedura
badania i oceny ofert przedłużała sięlub wykonawcy skorzystali z uprawnienia do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej.
Izba przychyla sięw tym zakresie do stanowiska zaprezentowanego przez
odwołującego, iżza poprawne w niniejszej sprawie uznaćnależy wskazanie terminu
realizacji zamówienia poprzez oznaczenie maksymalnej liczby dni na wykonanie umowy
licząc od dnia zawarcia umowy. Przede wszystkim trzeba podkreślić, iżzamawiający
na rozprawie przyznał,że wykonawcy powinni dysponować60 dniami na realizację
przedmiotu zamówienia, który stanowi nie tylko dostawa dużej ilości serwerów, ale także ich
Strona 15 z 22
zainstalowanie w licznych, rozproszonych terytorialnie, lokalizacjach. Zatem nie jest
przedmiotem sporu, iżaby wykonaćprzedmiot zamówienia do dnia 10 grudnia 2010 r.
umowęz wykonawcą, który złożył ofertęnajkorzystniejsza, należałoby zawrzećnajpóźniej
w dniu 10 października 2010 r., co jest bardzo mało prawdopodobne uwzględniając szereg
czynności, które w toku postępowania o zamówienie muszązostaćwykonane oraz te,
których koniecznośćwykonania może siępojawićpóźniej, a które starannie działający
zamawiający powinien uwzględnićplanując postępowanie o zamówienie (wezwanie
do wyjaśnienia treści oferty, uzupełnienia dokumentów, wyjaśnienia rażąco niskiej ceny,
a przede wszystkim skorzystanie przez wykonawców z możliwości wniesienia odwołania).
Teza zamawiającego, iżw przypadku gdyby termin realizacji zamówienia minął, umowa
obarczona byłaby wadąnieważności ze względu na niemożliwośćświadczenia, nie może
usprawiedliwiać
nieprawidłowości
w
określeniu
terminu
realizacji
zamówienia,
bowiem podstawowym celem prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest zawarcie ważnej umowy, a nie unieważnieni postępowania czy zawarcie
umowy bezwzględnie nieważnej.
Izba wyraża zatem opinię, iżwykonawcy powinni miećzagwarantowany odpowiedni
okres na realizacjęzamówienia. Nie stanowi takiej gwarancji zapewnienie zamawiającego
wskazane w treści odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie, iżgdyby okazało się,że umowa zostanie zawarta później, termin realizacji ulegnie zmianie w okolicznościach
wskazanych w pkt. XVII.2. siwz. Izba podziela pogląd odwołującego, iżzmiana umowy już
zawartej wymaga zgody obydwu stron (zarówno odwołującego, jak i zamawiającego),
przy czym podkreślićtrzeba, iżodwołujący nie będzie miał roszczenia o zmianęumowy
w sytuacji, gdyby okazało się, iżbędzie dysponował niewystarczającym okresem na jej
realizację. Jednocześnie opóźnienie w wykonaniu zamówienia wiąże sięz ryzykiem
obciążenia wykonawcy karami umownymi zgodnie z uprawnieniem przysługującym
zamawiającemu na mocy § 8 wzoru umowy. Podnoszona przez zamawiającego możliwość
zmiany wzoru umowy może w aktualnym stanie prawnym byćrozważana (wnioskowanie
a maiori ad minus), pod warunkiem, iżzostanąw tym zakresie spełnione przesłanki
określone w art. 144 ust. 1 Pzp. Nie mniej jednak przyjęcie możliwości dokonania modyfikacji
wzoru umowy w omawianym zakresie pozostaje bez wpływu na sytuacje wykonawcy,
który złoży ofertęnajkorzystniejszą, który i w tym zakresie nie będzie miał roszczenia
o dokonanie odpowiednich zmian. Podkreślenia także wymaga, iżwykonawca zaproszony
do podpisania umowy uchylając sięod jej zawarcia ze względu na zbyt krótki termin
realizacji straci zgodnie z art. 45 ust. 5 pkt 1 Pzp wadium. Tym samym Izba stwierdziła,
iżżądanie odwołującego, ażeby termin realizacji zamówienia określićna 60 dni
od podpisania umowy jest uzasadniony okolicznościami rozpoznawanej sprawy
tym bardziej, iżani – jak zamawiający przyznał w toku rozprawy - uwarunkowania
Strona 16 z 22
budżetowe, aniżadne inne nie stanowiąograniczenia dla realizacji zamówienia w terminie
późniejszym, nawet w 2011 r.
Odnosząc siędo parametrów technicznych paneli diagnostycznych Izba stoi
na stanowisku, iżzamawiający jest uprawniony, aby opisaćprzedmiot zamówienia stosownie
do swoich potrzeb, nawet jeśli w konsekwencji niektórzy wykonawcy działający na danym
rynku nie będąmogli złożyćnie podlegającej odrzuceniu oferty, bowiem nie będąwstanie
sprostaćoczekiwaniom zamawiającego. Granicą, która zakreśla ramy swobody
zamawiającego w tym zakresie, jest zachowanie zasady uczciwej konkurencji. Opis
przedmiotu zamówienia musi byćjednoznaczny, wyczerpujący, dokonany za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniaćwszystkie wymagania
i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie oferty, jednakże nie może byćdokonany
w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwa konkurencję(art. 29 ust. 1 i 2 Pzp). Podkreślenia
zatem wymaga, iżzamawiający nie ma obowiązku takiego formułowania wymogów,
aby zapewnićmożliwośćzrealizowania zamówienia wszystkim podmiotom działającym
na rynku danej branży i w odniesieniu do wszystkich produktów oferowanych na rynku.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, uwzględniając treśćzałącznika nr 3 w zakresie
dotyczącym opisu paneli diagnostycznych wskazuje, iżzamawiający nie wyłączył
w odniesieniu do paneli diagnostycznych w serwerach typu M, S i D dopuszczalności
zaproponowania paneli typu LED, pod warunkiem, iżspełnione zostanąwymagania
dotyczące określonej w siwz funkcjonalności, na co wskakuje m.in. użycie w pkt. 18
załącznika nr 3 w odniesieniu do każdego z typu serwerów sformułowania, iż„funkcjonalność
ta
może
być
osiągnięta
za
pomocą
wyświetlacza”.
Stanowisko
to
zostało
przez zamawiającego potwierdzone na rozprawie oraz w odpowiedzi na odwołanie.
Tym samym Izba stwierdziła, iżw tym zakresie zarzuty odwołania nie potwierdziły się.
Ustosunkowując siędo argumentacji odwołującego, iżw zakresie dotyczącym
serwera typu S i D zamawiający w siwz sformułował wymagania wskazujące, iżpanel
diagnostyczny ma pozwalaćna zdiagnozowanie wszystkich uszkodzonych elementów
serwera, Izba stwierdziła, iżodwołujący prawidłowo ustalił treśćopisu paneli
diagnostycznych zawartych w załączniku nr 3. Wbrew twierdzeniom zamawiającego
z brzmienia opisu wymagańdotyczących panelu diagnostycznego dla tych serwerów
(pierwszorzędne znaczenie należy przyznaćwykładni językowej) nie wynika,że panel ten
ma sygnalizowaćtylko awarie dotyczące procesorów, dysków twardych i pamięci RAM.
Biorąc pod uwagęzatem, iż– jak zostało wyjaśnione w toku rozprawy oraz w odpowiedzi
na odwołanie – treśćsiwz nie odzwierciedla oczekiwańzamawiającego, który postanowienia
te rozumie w sposób odbiegający od ich literalnego brzmienia (zamawiający twierdził,
iżpanel ma sygnalizowaćtylko awarie dotyczące procesorów, dysków twardych i pamięci
Strona 17 z 22
RAM, podczas gdy treśćopisu wskazuje na awarie wszystkich elementów serwera,
natomiast w odniesieniu do procesorów, dysków twardych i pamięci RAM panel
diagnostyczny ma być„(…) wyposażony także w system przewidywania awarii (…)” - opis
parametrów panelu – in fine), należy wskazać, iżzamawiający jest zobowiązany
do modyfikacji opisu panelu diagnostycznego (pkt 18 załącznika nr 3 – dotyczy serwerów
typu S i D) w sposób, z którego będzie wynikało jednoznacznie, jakie uszkodzenia mająbyć
możliwe do zdiagnozowania za pomocąpanelu diagnostycznego, poza tymi, dla których
konieczne jest informowanie także o przewidywaniu awarii. Skoro – jak argumentował
zamawiający – sąto te same elementy, niezbędne jest odzwierciedlenie intencji
zamawiającego w tym zakresie w treści opisu paneli diagnostycznych.
Aktualne brzmienie powoduje – co zostało dowiedzione w toku rozprawy –
iżwykonawcy mogązrozumiećw sposób odmienny niżzamawiający przedmiotowe
postanowienia siwz, oferując zamawiającemu produkt nie odpowiadający założonym
parametrom bądźodstępując od wzięcia udziału w postępowaniu. Opis ten zatem nie został
sporządzony zgodnie z dyrektywami wyrażonymi w art. 29 ust. 1 i 2 Pzp.
Należy w tym miejscu także zaznaczyć, iżzamawiający w toku rozprawy
oraz w odpowiedzi na odwołanie uzasadnił, iżpanel diagnostyczny powinien umożliwiać
łatwe, wizualne określenie elementu, który uległ awarii, bowiem w wielu przypadkach miejsce
instalacji serwera będzie odległe, zwykle pozbawione wykwalifikowanej obsługi technicznej
i informatycznej. Izba za wiarygodne uznaje wyjaśnienia zamawiającego, iżw przypadku
serwerów, których ciągłośćpracy musi byćnieprzerwana (projekt elektronicznej administracji
służącej załatwianiu spraw drogąelektroniczną), wstępna diagnoza ewentualnej awarii
przy kontakcie z autoryzowanym serwisem jest niezbędna. Pozwala to na szybsząreakcję
serwisu i przywrócenie sprawności sprzętu, a zgodnie z pkt. 13 załącznika nr 3 naprawa ma
nastąpićw następnym dniu roboczym. Izba podziela pogląd wyrażony przez Sąd Okręgowy
w Nowym Sączu, iżzamawiający ma prawo wymagaćpewnych standardów technicznych
i jakościowych, o ile nie sąwymogami zbędnymi i wygórowanymi (wyrok SO w Nowym
Sączu z dnia 7 kwietnia 2009 r., sygn. akt III CA 88/09, lex nr 532694).
Ustosunkowując siędo opisu wymagańdotyczących panelu diagnostycznego
dla serwera typu M stwierdzićtrzeba, iżw odniesieniu do tego serwera zmawiający
sprecyzował, iżsygnalizacja awarii ma dotyczyćco najmniej każdego slotu DIMM
i wentylatorów. Wymaganie jest zatem precyzyjne i jednoznaczne. Jednoznaczne jest także
postanowienie, iżsystem przewidywania awarii ma dotyczyćHDD, pamięci RAM oraz CPU.
Podobnie jak w odniesieniu do serwerów typu S i D zamawiający nie ograniczył technologii
tylko do wyświetlacza LCD, lecz także dopuścił inne technologie, pod warunkiem
zapewnienia opisanej funkcjonalności. Zatem w tej części zarzuty odwołania nie znalazły
potwierdzenia.
Strona 18 z 22
Przechodząc do wymagania sformułowanego przez zamawiającego, aby serwer typu
M dysponował wydajnością„Nie mniejszą niż 82 w teście SPECint_rate_base2006,
w konfiguracji co najmniej 1 procesor, 4 rdzenie lub nie mniejsza niż 212 w teście
SPECint_rate_base2006, w konfiguracji co najmniej 2 procesory, 4 rdzeniowe. Wynik testów
SPEC dla oferowanego serwera (z wyłączeniem dysków twardych pamięci operacyjnej)
muszą zostać przedstawione i dołączone do oferty. Wyniki dostępne na stronie
www.spec.org.” Izba podkreśla, iżistota sporu pomiędzy zamawiającym i odwołującym
sprowadza sięto rozbieżnych poglądów, co do możliwości potwierdzenia wydajności
serwera (także serwerów typu S i D) wyłącznie za pomocątestów SPECint_rate_base2006
zamieszczanych na stronie www.spec.org. Ponadto odwołujący twierdził, iżwymagania
dotyczące serwera typu M (minimum 82 pkt. w teście wydajnościowym SPEC dla serwera
z jednym procesorem, a 212 pkt. - z minimum dwoma procesorami) sąnieuzasadnione
w zestawieniu z potrzebami zamawiającego w tym zakresie.
W pierwszej kolejności należy wskazać, iżciężar udowodnienia twierdzeń
w postępowaniu odwoławczym przed Izbąwyznacza przepis art. 190 ust. 1 Pzp nawiązujący
do przepisu art. 6 kc. Stosownie do niego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie,
która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Zatem ona powinna wykazaćprawdziwość
twierdzenia zdolnego uzasadniaćdaneżądanie lub zarzut. Ciężar udowodnienia twierdzenia
o istnieniu danego faktu spoczywa na stronie, która je przywołuje, a nie na tym, kto temu
zaprzecza. Izba zwraca zatem uwagę, iżodwołujący powinien przeprowadzićdowody
na poparcie tezy, iżzażądanie przez zamawiającego w okolicznościach rozpoznawanej
sprawy testów wydajnościowych SPEC w celu potwierdzenia,że oferowane serwery
odpowiadająwymaganiom zamawiającego (otrzymały co najmniej wymaganąliczbępunktów
w), prowadzi do naruszenia ustawy, w szczególności bezprawnie ogranicza konkurencję.
Zamawiający jest bowiem uprawniony, działając w granicach określonych przepisami
ustawy, w szczególności art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, art. 29 w zw. z art. 7 Pzp,
do sprecyzowania przedmiotu zamówienia, jak równieżdo wskazania, w jaki sposób będzie
weryfikował, czy oferowany produkt spełnia postawione przez niego wymagania. Oceniając
prawidłowośćdziałańzamawiającego w tym zakresie niezbędne jest uwzględnienie branży,
której dotyczy przedmiot zamówienia, charakterystyki danego rynku, potrzeb zamawiającego
oraz przyjętych, powszechnie akceptowanych praktyk, w aspekcie realnej możliwości
spełnienia postawionych wymagańprzez przeciętnego wykonawcę. Postępowanie ma
charakter dyskryminacyjny tylko wówczas, gdy prowadzi do wyłączenia określonej kategorii
potencjalnych wykonawców bez uzasadnionej przyczyny, stwarzając korzystniejsząpozycję
dla poszczególnych podmiotów.
Strona 19 z 22
Odnosząc powyższe do podniesionych w odwołaniu zarzutów stwierdzićnależy,
iżinformacje o wynikach testów wydajnościowych osiąganych przez dany serwer
pochodzące ze strony internetowej www.spec.org mająpotwierdzać,że oferowany produkt
odpowiada wymaganiom zamawiającego określonym przez niego w siwz. Jest to zatem
dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zgodnie z zasadąwyrażoną
w przywołanym przepisie katalog dokumentów, które zamawiającyżąda w celu wykazania,że oferowane dostawy spełniająpostawione przez niego wymagania musi byćuzasadniony
- wolno mużądaćtylko dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.
Zamawiający wyczerpująco i wiarygodnie wyjaśnił, iżwyniki testów SPEC umożliwiająmu
obiektywne i niezależne zarówno od wykonawców jak i zamawiającego porównanie ofert.
Wskazał, iżtesty SPEC sąpowszechnie stosowane i ogólnodostępne, zatem ich użycie
do
oceny
ofert
jest
uzasadnione.
Pogląd
ten
nie
został
zakwestionowany
przez odwołującego, który ponadto na rozprawie przyznał, iżbadanie ofert w odniesieniu
do parametru wydajności jest właściwe. Jednocześnie zamawiający przekonująco
w odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, iżsamodzielne dokonanie przez niego testów nie
byłoby zasadne zarówno ze względów ekonomicznych (zwrócił uwagęna niewspółmierne
koszty przeprowadzenia badań), jak i celowościowych, bowiem nie gwarantowałoby
odpowiedniej porównywalności ofert. Zatem Izba uważa za poprawne skorzystanie dla
oceny ofert w niniejszym postępowaniu z bezstronnych wyników testów SPEC, powszechnie
wykorzystywanych w postępowaniach o zamówienia publiczne, których zasadność
zastosowania w przedmiotowym postępowaniu nie została podważona przez odwołującego.
Pozostaje do rozstrzygnięcia, czy ograniczenie przez zamawiającego możliwości
potwierdzenia wydajności procesorów wyłącznie do wyników testów SPEC jest na gruncie
badanej sprawy zgodne z ustawą.
Zważywszy, iżtesty sąogólnodostępne, obiektywne, pozwalające na ocenę
wydajności danego serwera przez podmiot niezależny od wykonawcy i zamawiającego
zapewniając porównywalnośćofert, a także powszechnie stosowane w branży
informatycznej do opisywania przedmiotu zamówienia publicznego przez zamawiających,
biorąc pod uwagę, iżtakże wiodący producenci serwerów, w tym – co nie jest sporne – HP,
którego odwołujący sprzęt dystrybuuje, poddająprodukowane przez siebie urządzenia tym
testom, Izba stwierdziła, iżzarzuty naruszenia art. 25 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2
Pzp uznaćnależy za chybione. Odwołujący nie udowodnił, iżpostanowienia siwz w tym
zakresie
(ograniczenie
możliwości
wykazania
odpowiedniej
wydajności
serwera
do przedłożenia testów SPEC) naruszająustawę, w szczególności w sposób bezprawny
prowadządo ograniczenia uczciwej konkurencji. Testy sąjawne, ogólnodostępne,
Strona 20 z 22
co prawda odpłatne, a ich przeprowadzenie wymaga czasu, jednak odwołujący nie
przedstawił dowodów na to, iżuniemożliwia mu to wzięcie udziału w postępowaniu
i zaoferowanie serwerów spełniających wymagania zamawiającego, co przesądza
o niezasadności zarzutów odwołania w tym zakresie. Izba zwraca także uwagę,
iżodwołujący nie przedstawił dowodów na to, iżwszczął jużproceduręzmierzającą
do przetestowania serwera, który zamierza zaoferowaćw niniejszym postępowaniu, nie
podał modelu serwera, który spełnia oczekiwania zamawiającego, a nie został
przetestowany, nie uprawdopodobnił, iżosiągnie on w wyniku testów odpowiedniąliczbę
punktów.
Odwołujący podniósł także w odwołaniu, iżobowiązkiem zamawiającego było
określenie przedmiot zamówienia poprzez wskazanie wyłącznie parametrów funkcjonalnych
tj. wydajności, niezależnie od liczby procesorów. Ponadto wywodził, iżokreślenie wymagań
dla serwerów nie jest uzasadnione potrzebami zamawiającego, a jednocześnie ogranicza
krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia.
Przywołane stanowisko odwołującego uznaćnależy na gruncie niniejszej sprawy
za chybione, bowiem zastosowany przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia
poprzez wskazanie parametrów technicznych znajduje uzasadnienie w treści art. 29 ust. 1
Pzp. w zw. z art. 30 ust. 1 ustawy, stosownie do którego zamawiający opisuje przedmiot
zamówienia za pomocącech technicznych i jakościowych. uzasadniona i prawnie
dopuszczalna (art. 29 i 30 Pzp). Z brzmienia art. 30 ust. 6 natomiast wywieśćmożna
uprawnienie, a nie obowiązek, zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia
wskazanie wymagańfunkcjonalnych. Tym samym także w tym zakresie zarzuty odwołania
nie sązasadne.
Izba przyznaje, iżzamawiający zobowiązany jest opisaćprzedmiot zamówienia
w sposób odpowiadający jego obiektywnym potrzebom. W toku postępowania dowodowego
zamawiający wykazał, iżserwery dysponujące określonymi parametrami technicznymi sąmu
niezbędne w celu zapewnienia realizacji celu założonego w ramach postępowania
o udzielenie niniejszego zamówienia, którym jest dostawa serwerów mających służyć
budowie sprawnego systemu administracji elektronicznej. Trwałośćprojektu pn. „Infostrada
Kujaw i Pomorza” (finansowanie z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego)
utrzymana musi byćprzez okres pięciu lat, co także wymusza dostawęsprzętu, który
umożliwi osiągniecie tego założenia (serwery musząbyćodpowiednio nowoczesne w chwili
ich zakupu). Zatem w niniejszej sprawie zamawiający powołał sięna argumenty
przemawiające za oznaczonym w siwz wynikiem testów wyjaśniając, iżw pierwszym rzędzie
określił swoje potrzeby (zdefiniował parametry techniczne potrzebnego sprzętu), a następnie
Strona 21 z 22
odniósł je do wyników testów wydajnościowych zamieszczonych na stronie internetowej
www.spec.org. Zauważyćnależy, iżfakt,że nie wszyscy wykonawcy dysponująproduktem
spełniającym wymagania zamawiającego opisane w siwz i mogąje zaoferowaćnie oznacza,
iżpostępowanie jest prowadzone w sposób utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji.
Zamawiający ma prawo do takiego sformułowania wymagań, aby mógł wybraćofertę
najlepiej odpowiadającąjego potrzebom. Odwołujący nie wykazał, aby wymagania
sformułowane przez zamawiającego były w omawianym zakresie wygórowane lub nie
wynikające z jego potrzeb, co miałoby uzasadniaćopisanie przedmiotu zamówienia
wyłącznie poprzez wskazanie wymaganej minimalnej wydajności przy jednoczesnej
rezygnacji z określenia minimalnej liczby procesorów (opis funkcjonalny). Natomiast
podnoszone w odwołaniu oraz na rozprawie wątpliwości dotyczące liczby serwerów
(minimum 1 dla wydajności 82 pkt. spec oraz 212 pkt. spec przy minimum 2 serwerach)
zostały wyjaśnione odpowiedziąna pytanie nr 1 z dnia 18 sierpnia 2010 r. Wynika z niej,
iżwydajność82 dotyczy serwera z 1 procesorem, a wydajność212 – serwera z co najmniej
dwoma procesorami. Gołosłowne pozostały stwierdzenia odwołującego, iżserwery opisane
przez zamawiającego umożliwiajązaoferowanie wyłącznie urządzeńwyprodukowanych
przez Dell. Należy ponownie podkreślić, iżna odwołującym spoczywa ciężar dowodu, co do
okoliczności, z których wywodzi skutki prawne, to on powinien więc w niniejszej sprawie
wykazaćnaruszenie ustawy, czego nie uczynił.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów w oparciu o zgromadzony
w sprawie materiał dowodowy, uwzględniając stanowiska stron, Izba stwierdziła,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W tym stanie rzeczy Izba działając na podstawie
art. 192 ust. 1 i 2 Pzp uwzględniał odwołanie orzekając jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień§ 3 pkt 1 a) w zw. z § 5
ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
.................................................
Strona 22 z 22
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu modyfikacjęspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu poprzez wskazanie, iżtermin realizacji
zamówienia wynosi do 60 dni od dnia podpisania umowy oraz doprecyzowanie opisu panelu
diagnostycznego (załącznik nr 3) dla serwerów typu S i D poprzez wskazanie jednoznacznie
na elementy serwera, których awarie mająbyćsygnalizowane na wyświetlaczu;
2. kosztami postępowania obciąża Województwo Kujawsko – Pomorskie z siedzibą przy
pl. Teatralnym 2, 87 - 100 Toruńi nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczony przez wykonawcę Bazy i Systemy Bankowe sp. z o.o. z siedzibą przy
ul. Kasprzaka 3, 85-321 Bydgoszcz oraz zasądza od Województwa Kujawsko –
Pomorskiego z siedzibą przy pl. Teatralnym 2, 87 - 100 Toruńna rzecz wykonawcy Bazy
i Systemy Bankowe sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Kasprzaka 3, 85-321 Bydgoszcz kwotę
Strona 2 z 22
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesie z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
………………………………
Strona 3 z 22
Sygn. akt: KIO/1795/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Województwo Kujawsko – Pomorskie z siedzibąprzy pl. Teatralnym 2,
87 - 100 Toruń, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na dostawęserwerów i szaf serwerowych wraz z instalacjąwe wskazanych
miejscach.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto dnia 5 sierpnia 2010 r. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 10
sierpnia 2010 r. pod numerem 2010/S 153-236604.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”) została zamieszczona
przez zamawiającego na jego stronie internetowej w dniu 10 sierpnia 2010 r.
W
dniu
sierpnia
2010
wykonawca
Bazy
i
Systemy
Bankowe
sp. z o.o. z siedzibąprzy ul. Kasprzaka 3, 85-321 Bydgoszcz (dalej „odwołujący”) wniósł
odwołanie (wpływ bezpośredni do Prezesa Izby potwierdzony prezentatą) wobec treści siwz
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
- art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez ograniczenie dokumentów potwierdzających,że oferowane
serwery spełniająwymogi siwz do wymaganych w specyfikacji technicznej certyfikatów,
- art. 29 ust. 1 i 2 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób,
który utrudnia uczciwąkonkurencję,
- art. 7 ust. 1 pzp poprzez sformułowanie treści siwz w sposób naruszający zasadę
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
- oraz innych przepisów wymienionych lub wynikających z odwołania.
Strona 4 z 22
Mając na uwadze powyższe odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonanie
zmiany następujących postanowieńsiwz:
1) terminu realizacji przedmiotu zamówienia:
„Przedmiot zamówienia należy wykonać w terminie najpóźniej do 10 grudnia 2010 r.”
przez zastąpienie postanowieniem:
„Przedmiot zamówienia należy wykonać najpóźniej w terminie 60 dni od podpisania umowy.
2) załącznik nr 3 - wymagania minimalne w zakresie wydajności dla serwera typu M, S, D:
„Nie mniejsza niż 82 w teście SPECint_rate_base2006, w konfiguracji co najmniej 1
procesor, 4 rdzenie lub nie mniejsza niż 212 w teście SPECint_rate_base2006,
w konfiguracji co najmniej 2 procesory, 4 rdzeniowe. Wynik testów SPEC dla oferowanego
serwera (z wyłączeniem dysków twardych, pamięci operacyjnej) muszą zostać
przedstawione i dołączone do oferty. Wyniki dostępne na stronie www.spec.org.”
przez zastąpienie postanowieniem:
„Nie mniejsza niż 82 w teście SPECint_rate_base2006, w konfiguracji co najmniej 1
procesor, 4 rdzenie dla oferowanego serwera (z wyłączeniem dysków twardych, pamięci
Strona 5 z 22
operacyjnej). Wyniki dostępne na stronie www.spec.org lub potwierdzone przez producenta
serwera lub jegoautoryzowany lokalny oddział oświadczeniem”.
3) załącznik nr 3 - wymagania minimalne w zakresie panelu diagnostycznego
dla serwera typu M:
„Wbudowany. Diagnostyka przynajmniej dla każdego slotu DIMM i wentylatorów.
Funkcjonalność ta może być osiągnięta za pomocą wyświetlacza na przednim panelu
obudowy (wskazujący punkt awarii). Wyposażony także w system przewidywania awarii
poszczególnych elementów serwera: HDD, pamięci RAM i CPU, z funkcją pozwalającą
wysłać komunikat alarmowy do administratora poprzez kartę zarządzającą.”
przez zastąpienie postanowieniem:
„Wbudowany panel diodowy LED umożliwiający kontrolę poprawności pracy serwera
i zdiagnozowanie, czy serwer działa poprawnie czy też zgłaszane są problemy z jego
komponentami. Wyposażony także w system przewidywania awarii poszczególnych
elementów serwera: HDD, pamięci RAM i CPU, z funkcją pozwalającą wysłać komunikat
alarmowy do administratora poprzez kartę zarządzającą.”
4) załącznik nr 3 - wymagania minimalne w zakresie panelu diagnostycznego
dla serwera typu S i D:
„Wbudowany, panel diagnostyczny pozwalający na zidentyfikowanie uszkodzonego
elementu serwera nawet, gdy serwer nie jest podłączony do monitora. Funkcjonalność ta
może być osiągnięta za pomocą wyświetlacza na przednim panelu obudowy (wskazujący
punkt awarii). Wyposażony także w system przewidywania awarii poszczególnych
elementów serwera: procesorów, dysków twardych, pamięci RAM, z funkcją pozwalającą
wysłać komunikat alarmowy do administratora poprzez kartę zarządzającą.”
Strona 6 z 22
przez zastąpienie postanowieniem:
„Wbudowany panel diodowy LED umożliwiający kontrolę poprawności pracy serwera
i zdiagnozowanie, czy serwer działa poprawnie czy też zgłaszane są problemy z jego
komponentami nawet, gdy serwer nie jest podłączony do monitora. Wyposażony także
w system przewidywania awarii poszczególnych elementów serwera: HDD, pamięci RAM
i CPU, z funkcją pozwalającą wysłać komunikat alarmowy do administratora poprzez kartę
zarządzającą.”
5) oraz innych postanowieńsiwz wskazanych lub wynikających z uzasadnienia niniejszego
odwołania.
W celu udowodnienia podniesionych w odwołaniu zarzutów odwołujący podniósł,
co następuje:
Ad. zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp:
Odwołujący wskazał, iżzałącznik nr 3 (w załączniku tym określono wymagania ogólne
dla wszystkich typów serwerów, wymagania minimalne dla poszczególnych typów serwerów,
oraz wymagania minimalne dla określonych typów szaf), a także siwz stanowiąintegralną
całość. Wspomniany załącznik zawiera postanowienia, które – zdaniem odwołującego -
pozostająw sprzeczności z przepisem art. 29. ust. 1 i 2 Pzp.
- Testy SPECint_rate_base2006:
Odwołujący argumentował, iżw załączniku nr 3 zamawiający, oprócz wymagań
minimalnych dla wszystkich typów serwerów, określił równieżwymagania minimalne
dla serwerów typu M (87 sztuk), typu S (46 sztuk) oraz typu D (23 sztuki). Wskazując
Strona 7 z 22
minimalne parametry techniczne w zakresie wydajności serwerów zamawiający
wyszczególnił, iżprzykładowo dla serwera typu M wydajność, ma być: „Nie mniejsza niż 82
w teście SPECint_rate_base2006, w konfiguracji co najmniej 1 procesor, 4 rdzenie lub nie
mniejsza niż 212 w teście SPECint_rate_base2006, w konfiguracji co najmniej 2 procesory,
4 rdzeniowe. Wynik testów SPEC dla oferowanego serwera (z wyłączeniem dysków
twardych pamięci operacyjnej) muszą zostać przedstawione i dołączone do oferty. Wyniki
dostępne na stronie www.spec.org.” Podniósł, iżprzywołane wymaganie określone przez
zamawiającego jest nieuzasadnione. Wywodził, iżz informacji posiadanych przez
odwołującego wynika, iżwyniki testów SPECint_rate_base2006 sąbardzo zbliżone
pomiędzy różnymi producentami i maszynami (różnice wahająsięgranicach +/- 3 %). Testy
te sprawdzająjedynie wydajnośćsamych procesorów. Ponadto nie wszyscy wiodący
dostawcy serwerów przeprowadzająniniejsze testy dla każdego typu procesorów i
serwerów. Może sięzatem zdarzyć, iżwykonawca nie będzie mógł ubiegaćsięo udzielenie
zamówienia publicznego, jedynie z powodu braku testu SPECint_rate_base2006, co jest
szczególnie nieuzasadnione jeśli wziąćpod uwagęfakt, iżzamawiający wymaga aby
serwery były przetestowane przez firmętrzecią, na którąwykonawca nie mażadnego
wpływu. Nie wszystkie urządzenia sątestowane przez www.spec.org. Nie ma teżżadnego
ogólnego wymogu, aby serwery i procesory były testowane w sposób określony przez
zamawiającego. Zamawiający nie może zatem określaćjak ma wyglądaćtest tylko powinien
określaćjakie parametry ma miećserwer, a sprawdzenia powinien dokonaćsam
zamawiający.
Dodatkowo wyjaśnił, iżdla serwera M zamawiający specyfikując wymagania
minimalne w wymaganym teście dla serwera (82 pkt w teście SPECint_rate_base2006)
powinien podaćminimalny wynik, jaki powinien byćosiągnięty przez serwer bez znaczenia,
ile procesorów jest zainstalowanych w serwerze. Wymaganie znacznie większej wydajności
(212 pkt. w teście SPECint_ratejbase2006) dla konfiguracji dwuprocesorowej zmusza
oferentów z tak przeprowadzonymi testami do zaoferowania znacznie droższych
procesorów, co uniemożliwia równąkonkurencjęofert. Nie precyzując wymagańodnośnie
maksymalnej ilości procesorów, poboru mocy i możliwości rozbudowy o dodatkowe
procesory Zamawiający powinien byćzainteresowany ogólnym wynikiem wydajności
serwera bez znaczenia ile w serwerze jest zainstalowanych procesorów. W tym wypadku
zamawiający powinien więc dopuścićkonfiguracjędwuprocesorowe, które osiągająwięcej
niżwymagane minimum, czyli 82 pkt. w teście SPECint_rate_base2006.
Podkreślił, iżw jego ocenie nie ma wątpliwości,że takie określenie wymagańjakie
powinien spełnićprzedmiot zamówienia nie jest uzasadnione potrzebami zamawiającego, a
Strona 8 z 22
jednocześnie ogranicza krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. W
zawiązku z powyższym, sprecyzowanie minimalnych parametrów technicznych w zakresie
wydajności powinno sięopieraćwyłącznie na teście samych procesorów.
- panel diagnostyczny:
W załączniku nr 3 - wymagania minimalne dla serwera typu M w zakresie panelu
diagnostycznego zamawiający określił w następujący sposób:
„Wbudowany. Diagnostyka przynajmniej dla każdego slotu DIMM i wentylatorów.
Funkcjonalność ta może być osiągnięta za pomocą wyświetlacza na przednim panelu
obudowy (wskazujący punkt awarii). Wyposażony także w system przewidywania awarii
poszczególnych elementów serwera: HDD, pamięci RAM i CPU, z funkcją pozwalającą
wysłać komunikat alarmowy do administratora poprzez kartę zarządzającą.”
Wymagania minimalne dla serwera typu S i D zostały natomiast określone w następujący
sposób: „Wbudowany, panel diagnostyczny pozwalający na zidentyfikowanie uszkodzonego
elementu serwera nawet, gdy serwer nie jest podłączony do monitora. Funkcjonalność ta
może być osiągnięta za pomocą wyświetlacza na przednim panelu obudowy (wskazujący
punkt awarii). Wyposażony także w system przewidywania awarii poszczególnych
elementów serwera: procesorów, dysków twardych, pamięci RAM, z funkcją pozwalającą
wysłać komunikat alarmowy do administratora poprzez kartę zarządzającą.”
Zamawiający wymaga panelu diagnostycznego, który zapewni diagnostykę
przynajmniej dla każdego slotu DIMM i wentylatorów lub pozwoli na zidentyfikowanie
uszkodzonego elementu serwera nawet gdy serwer nie jest podłączony do monitora.
Wskazał, iżz posiadanych przez niego informacjiżaden panel diagnostyczny nie jest
wystarczający, aby zobrazowaćuszkodzenie wszystkich wewnętrznych komponentów
serwera. Komponenty nieuwzględnione na panelach diagnostycznych to np. karty LAN,
karty PCI, płyta główna serwera, moduły VRM moduły TPM, karty zarządzające. Do pełnej
identyfikacji problemów z serwerem przez serwisantów wykorzystywane sąlogi karty
zarządzającej lub zdalnego systemu zarządzającego, które i tak zamawiający wymaga i
które nie wymagająpodłączenia monitora i klawiatury do serwera. W większości rozwiązań
czołowych dostawców serwerów panel diagnostyczny LED ma za zadanie pokazać,że
serwer jest uszkodzony. Innymi słowy sformułowane przez Zamawiającego wymaganie jest
niemożliwe do spełnienia.śaden panel diagnostyczny nie może pokazaćwszystkich
Strona 9 z 22
uszkodzeńjakie zamawiający wymienił. Do tego celu sąwykorzystywane karty zarządzające
serwerem, które generująodpowiednie raporty pozwalające szczegółowo określićproblem.
Zadaniem panelu diagnostycznego w serwerach jest jedynie pokazanie najprostszych
komunikatów czy na temat stanu urządzenia. Taki stan może byćpokazany na panelach
diagnostycznych typu LED, które z niewiadomych przyczyn nie zostały przez
zamawiającego dopuszczone. Zwrócił uwagę, iżtylko jeden dostawca posiada w swojej
ofercie wymagany przez zamawiającego panel diagnostyczny w serwerach klasy, która jest
wymagana i opisana parametrami w siwz. Reszta producentów montuje wymagane panele
diagnostyczne w serwerach znacznie wyższej klasy, gdyżjest to mocno specjalistyczne
narządzie diagnostyczne.
Stwierdził, iżna gruncie przedmiotowego postępowania mamy do czynienia z
naruszeniem wyrażonej w art. 29 ust. 2 Pzp zasady neutralności opisu przedmiotu
zamówienia, które w tym przypadku przybiera formędyskryminacji pośredniej. Zamawiający
nie opisuje wprawdzie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych,
patentów lub pochodzenia, jednakże posługuje sięparametrami wskazującymi na
konkretnego producenta, co niewątpliwie stanowi naruszenie przepisu art. 29 ust. 2 Pzp. W
związku z powyższym określenie w niniejszy sposób wymagań, które powinien spełniać
przedmiot zamówienia, nie jest uzasadnione potrzebami zamawiającego, a jednocześnie
ogranicza krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Zatem zapis siwz
powinien zostaćzmieniony w taki sposób, aby serwery mogły zostaćwyposażone w panel
diagnostyczny LED pokazujący ogólny stan serwera.
Ad. zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp:
Stosownie do punkt III siwz „Przedmiot zamówienia należy wykonać w terminie
najpóźniej do 10 grudnia 2010 r.”, co zdaniem odwołującego narusza wyrażonąw przepisie
art. 7 ust. 1 Pzp zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wskazał, iżogłoszenie o udzielenie przedmiotowego zamówienia ukazało
sięw Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej dnia 10 sierpnia 2010 r.
Termin składania ofert został wyznaczony na dzień16 września 2010 r. Uwzględniając fakt,
iżprzedmiot zamówienia należy wykonaćnajpóźniej do 10 grudnia 2010 r. zauważył, iż
pomiędzy terminem składania ofert, a wspomnianym maksymalnym terminem wykonania
Strona 10 z 22
zamówienia pozostaje jedynie 3 miesięczny odstęp czasu. W tym krótkim okresie dokonany
musi zostaćszereg czynności, w tym dokonanie oceny ofert oraz wybór oferty
najkorzystniejszej. Podkreślił, iżw okresie tym wykonawcy mogąskorzystaćz
przysługujących imśrodków ochrony prawnej, co może dodatkowo prowadzićdo wydłużenia
terminu podpisania umowy, bowiem zgodnie z przepisem art. 183 ust. 1 Pzp, w przypadku
wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzećumowy do czasu ogłoszenia przez
Izbęwyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze. Wywodził, iżnie
można wykluczyćsytuacji, w której umowa w sprawie zamówienia publicznego zostanie
podpisana jużpo terminie wskazanym przez zamawiającego w siwz, jako maksymalny
termin realizacji przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego, wykonawca, którego oferta
zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, może zostaćpostawiony w sytuacji, w której nie
będzie w stanie wykonaćprzedmiotu zamówienia, tak by nie przekroczyćustalonego przez
zamawiającego terminu. Dodał, iżzamawiający w siwz przewidział możliwośćzmiany
umowy w zakresie terminu realizacji zamówienia, jednakże równieżi ta regulacja nie jest bez
zarzutu. Stosownie do punktu XVII ust. 2 siwz („Postanowienia umowy”): „Zamawiający
przewiduje możliwość zmiany umowy w zakresie:
1) terminu realizacji zamówienia jedynie jeśli wynikać to będziez okoliczności
o charakterze obiektywnym, których nie można byłoprzewidzieć w chwili składania
oferty lub przedłużania się proceduryudzielenia niniejszego zamówienia np. w związku
z ewentualnymodwołaniem. (...)Wszelkie zmiany umowy wymagają obopólnej zgody stron
umowy.” Zdaniem odwołującego przywołane postanowienie nie określa, kto może wystąpić
o zmianęumowy w sprawie zamówienia publicznego z powodu „przedłużania się procedury
udzielenia niniejszego zamówienia”, nie wskazano równieżprocedury w jakiej zostanie
dokonana przedmiotowa zmiana (nie wskazano kto ma zaakceptowaćewentualny wniosek
o zmianęterminu, oraz jak postąpićw sytuacji, gdy jedna ze stron nie wyraża zgody na taką
zmianę). Powyższe może stanowićw przyszłości obszar nieporozumieńpomiędzy
zamawiającym i wykonawcąa także pole do naruszeńprzepisów Pzp. Tym samym
zamawiający stawia siebie w uprzywilejowanej pozycji względem wykonawców, bowiem
to oni poniosąewentualne negatywne konsekwencje związane z niedotrzymaniem terminu
realizacji umowy. Jak wynika z załączonego do siwz wzoru umowy:
„1. Sprzedawca zapłaci Kupującemu kary umowne:
1) za nieterminowe dostarczenie przedmiotu umowy w wysokości 0,1 %ceny, o której mowa
w § 5 ust. 1 za każdy dzień opóźnienia,
2) za niewykonanie umowy w wysokości 20 % ceny; za niewykonanie umowy Kupujący uzna
odmową wykonania umowy, bądź niedostarczenie przedmiotu umowy w ciągu 14 dni
od upływu terminu na dostarczenie przedmiotu umowy.” (vide: § 8 wzoru umowy).
Strona 11 z 22
Przez wzgląd na wyżej opisane zastrzeżenia w ocenie odwołującego jedynym
prawidłowym sposobem wskazania maksymalnego terminu realizacji przedmiotu
zamówienia jest określenie go poprzez zaznaczenie, iż: „Przedmiot zamówienia należy
wykonać najpóźniej w ciągu 60 dni od daty podpisania umowy w sprawie zamówienia
publicznego”, bowiem tylko taki zapis w pełnia zabezpiecza tak interesy zamawiającego
i wykonawcy - zamawiający uzyska gwarancjęrealizacji przedmiotu zamówienia
w określonym terminie, natomiast wykonawca uzyska de facto możliwośćwykonania
umowy w sprawie zamówienia publicznego w realnym terminie.
Na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2010 r. odwołujący i zamawiający podtrzymali swoje
stanowiska. Zamawiający przedłożył datowanąna dzień27 sierpnia 2010 r. odpowiedź
na odwołanie wraz ze stanowiskiem Rady Polskiej Izby Informatyki i Telekomunikacji (dalej
„RPIIiT”) dotyczącym zasad sporządzania opis przedmiotu zamówienia na dostawy sprzętu
komputerowego wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Uwzględniając
załączoną
do
akt
sprawy
dokumentację
przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowisko stron złożone
podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Wobec
wszczęcia
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
publicznego,
którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie, po dniu wejścia wżycie ustawy z dnia
2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. z 2009 r. Nr 223, poz.1778) w sprawie znajdązastosowanie przepisy Pzp
w brzmieniu znowelizowanym.
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia braków formalnych oraz w związku
z uiszczeniem przez odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu na brak
przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba ustaliła,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do korzystania ześrodków
ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Strona 12 z 22
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba stwierdziła,
iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Za podstawę rozstrzygnięcia Izba przyjęła następujące ustalenia faktyczne:
Zamawiający prowadzi postępowanie na dostawę156 sztuk serwerów i 71 szaf
serwerowych wraz z instalacjąwe wskazanych miejscach (ponad 150 lokalizacji, w tym 87
gmin wiejskich). Zamówienie ma byćzrealizowane do dnia 10 grudnia 2010 r. (pkt III siwz,
§ 3 ust. 1 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 4 do siwz, pkt 3 formularza ofertowego
stanowiącego załącznik nr 2 do siwz). Jednocześnie w ogłoszeniu o postępowaniu (pkt II.3.)
zamawiający wskazał, iżzamówienie ma byćwykonane w okresie od 5 października 2010 r.
do 10 grudnia 2010 r. Stosownie do punktu XVII.2. siwz („Postanowienia umowy”):
„Zamawiający przewiduje możliwość zmiany umowy w zakresie:
1) terminu realizacji zamówienia jedynie jeśli wynikać to będziez okoliczności
o charakterze obiektywnym, których nie można byłoprzewidzieć w chwili składania
oferty lub przedłużania się proceduryudzielenia niniejszego zamówienia np. w związku
z ewentualnymodwołaniem. (...)Wszelkie zmiany umowy wymagają obopólnej zgody stron
umowy.” Ponadto, jak wynika z załączonego do siwz § 8 wzoru umowy:
„1. Sprzedawca zapłaci Kupującemu kary umowne:
1) za nieterminowe dostarczenie przedmiotu umowy w wysokości 0,1 %ceny, o której mowa
w § 5 ust. 1 za każdy dzień opóźnienia,
2) za niewykonanie umowy w wysokości 20 % ceny; za niewykonanie umowy Kupujący uzna
odmową wykonania umowy, bądź niedostarczenie przedmiotu umowy w ciągu 14 dni
od upływu terminu na dostarczenie przedmiotu umowy.”
Natomiast przedmiot zamówienia – jak wynika z pkt. II.1.- siwz zamawiający opisał
w załączniku nr 3 do siwz (specyfikacja techniczna).
W odniesieniu do wymagańminimalnych w zakresie wydajności dla serwera typu M
zamawiający wskazał, iżma być„Nie mniejsza niż 82 w teście SPECint_rate_base2006,
w konfiguracji co najmniej 1 procesor, 4 rdzenie lub nie mniejsza niż 212 w teście
SPECint_rate_base2006, w konfiguracji co najmniej 2 procesory, 4 rdzeniowe. Wynik testów
SPEC dla oferowanego serwera (z wyłączeniem dysków twardych, pamięci operacyjnej)
muszą zostać przedstawione i dołączone do oferty. Wyniki dostępne na stronie
www.spec.org.” (pkt 2 tabeli – wymagania minimalne dla serwera typ M – 87 sztuk, k. 2
załącznika nr 3 oraz odpowiedźna pytanie nr 1 w piśmie z dnia 18 sierpnia 2010 r.).
Wyjaśniając treśćprzywołanego postanowienia siwz w piśmie z dnia 18 sierpnia 2010 r.
Strona 13 z 22
zamawiający wskazał, iżoczekuje dla serwera w konfiguracji co najmniej z dwoma
procesorami
i
czterema
rdzeniami
wynik
nie
mniejszy
niż
w
teście
SPECint_rate_base2006.
Odnosząc siędo serwerów typu S i D zamawiający także wymagał, aby załączone
zostały do oferty wyniki testów SPEC ze strony www.spec.org dotyczące wydajności
oferowanych serwerów – minimum 212 pkt. (pkt 2 tabel dotyczących przywołanych
serwerów, k. 4, 6-7 załącznika nr 3 do siwz).
Określając
wymagania
minimalne
w
zakresie
panelu
diagnostycznego
dla serwera typu M (pkt 18 - tabela dotycząca serwera typu M, k. 3 załącznika nr 3 do siwz)
stwierdził, iż„Wbudowany. Diagnostyka przynajmniej dla każdego slotu DIMM
i wentylatorów. Funkcjonalność ta może być osiągnięta za pomocą wyświetlacza na
przednim panelu obudowy (wskazujący punkt awarii). Wyposażony także w system
przewidywania awarii poszczególnych elementów serwera: HDD, pamięci RAM i CPU,
z funkcją pozwalającą wysłać komunikat alarmowy do administratora poprzez kartę
zarządzającą.”
Natomiast formułując parametry minimalne dotyczące panelu diagnostycznego
dla serwera typu S i D (pkt 18 w tabelach dotyczących poszczególnych typów serwerów –
k. 5 i 8 załącznika nr 3 do siwz) wskazał, iż„Wbudowany, panel diagnostyczny pozwalający
na zidentyfikowanie uszkodzonego elementu serwera nawet, gdy serwer nie jest podłączony
do monitora. Funkcjonalność ta może być osiągnięta za pomocą wyświetlacza na przednim
panelu obudowy (wskazujący punkt awarii). Wyposażony także w system przewidywania
awarii poszczególnych elementów serwera: procesorów, dysków twardych, pamięci RAM,
z funkcją pozwalającą wysłać komunikat alarmowy do administratora poprzez kartę
zarządzającą.”
Termin składania ofert został wyznaczony na dzień16 września 2010 r. (pkt VII. 6.
siwz).
Biorąc powyższe pod uwagę Izba zważyła, co następuje:
Strona 14 z 22
Izba rozpoznając zarzuty odwołania stwierdziła, iżkluczowe znaczenie dla ich
rozstrzygnięcia przyznaćnależy treści siwz wraz z wyjaśnieniami. Siwz jest dokumentem
o szczególnej roli w postępowaniu o zamówienie publiczne – z jednej strony określa
oczekiwania zamawiającego dotyczące wykonawcy i oferty, w tym wymagania dotyczące
przedmiotu zamówienia, które musząbyćspełnione, by uczynićzadośćpotrzebom
zamawiającego, z drugiej zaś– wyznacza granice, w jakich może poruszaćsięzamawiający
dokonując oceny złożonych ofert. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu mająprawo
oczekiwać,że złożone przez nich oferty zostanąocenione wyłącznie w zakresie
wyartykułowanym jednoznacznie i precyzyjnie w siwz, zgodnie z poszanowaniem zasady
równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Siwz powinna wskazywać
na wszystkie istotne elementy mogące miećwpływ na cenęi niezbędne wykonawcy
do złożenia oferty (art. 7 ust. 1 Pzp oraz 29 ust. 1 i 2 Pzp).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt analizowanej sprawy Izba podziela
stanowisko odwołującego dotyczące nieprawidłowego, naruszającego zasadęuczciwej
konkurencji w okolicznościach rozpoznawanej sprawy określenia terminu realizacji
zamówienia poprzez wskazanie końcowej daty wykonania zamówienia na 10 grudnia 2010 r.
Przede wszystkim należy podkreślić, iżzamawiający wymagał – co nie jest sporne –
aby przedmiot zamówienia został wykonany do dnia 10 grudnia 2010 r. Wskazany
w ogłoszeniu termin rozpoczęcia realizacji zamówienia na 5 października 2010 r. trzeba
potraktowaćjako instrukcyjny, nie wiążący dla wykonawców, bowiem nie znalazł
on odzwierciedlenia w treści siwz.
Tym samym rozważenia wymaga, czy dopuszczalne jest w analizowanym stanie
faktycznym określenie terminu realizacji zamówienia w ten sposób, iżde facto nie jest
on znany wykonawcom. W zależności od daty podpisania umowy wykonawca może
dysponowaćok. 80 dniami na wykonanie umowy (uwzględniając fakt, iżtermin składania
ofert mija 16 września 2010 r.), jak i znacznie krótszym okresem czasu, który w praktyce
uniemożliwi realizacjęzamówienia w terminie do 10 grudnia 2010 r., gdyby procedura
badania i oceny ofert przedłużała sięlub wykonawcy skorzystali z uprawnienia do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej.
Izba przychyla sięw tym zakresie do stanowiska zaprezentowanego przez
odwołującego, iżza poprawne w niniejszej sprawie uznaćnależy wskazanie terminu
realizacji zamówienia poprzez oznaczenie maksymalnej liczby dni na wykonanie umowy
licząc od dnia zawarcia umowy. Przede wszystkim trzeba podkreślić, iżzamawiający
na rozprawie przyznał,że wykonawcy powinni dysponować60 dniami na realizację
przedmiotu zamówienia, który stanowi nie tylko dostawa dużej ilości serwerów, ale także ich
Strona 15 z 22
zainstalowanie w licznych, rozproszonych terytorialnie, lokalizacjach. Zatem nie jest
przedmiotem sporu, iżaby wykonaćprzedmiot zamówienia do dnia 10 grudnia 2010 r.
umowęz wykonawcą, który złożył ofertęnajkorzystniejsza, należałoby zawrzećnajpóźniej
w dniu 10 października 2010 r., co jest bardzo mało prawdopodobne uwzględniając szereg
czynności, które w toku postępowania o zamówienie muszązostaćwykonane oraz te,
których koniecznośćwykonania może siępojawićpóźniej, a które starannie działający
zamawiający powinien uwzględnićplanując postępowanie o zamówienie (wezwanie
do wyjaśnienia treści oferty, uzupełnienia dokumentów, wyjaśnienia rażąco niskiej ceny,
a przede wszystkim skorzystanie przez wykonawców z możliwości wniesienia odwołania).
Teza zamawiającego, iżw przypadku gdyby termin realizacji zamówienia minął, umowa
obarczona byłaby wadąnieważności ze względu na niemożliwośćświadczenia, nie może
usprawiedliwiać
nieprawidłowości
w
określeniu
terminu
realizacji
zamówienia,
bowiem podstawowym celem prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest zawarcie ważnej umowy, a nie unieważnieni postępowania czy zawarcie
umowy bezwzględnie nieważnej.
Izba wyraża zatem opinię, iżwykonawcy powinni miećzagwarantowany odpowiedni
okres na realizacjęzamówienia. Nie stanowi takiej gwarancji zapewnienie zamawiającego
wskazane w treści odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie, iżgdyby okazało się,że umowa zostanie zawarta później, termin realizacji ulegnie zmianie w okolicznościach
wskazanych w pkt. XVII.2. siwz. Izba podziela pogląd odwołującego, iżzmiana umowy już
zawartej wymaga zgody obydwu stron (zarówno odwołującego, jak i zamawiającego),
przy czym podkreślićtrzeba, iżodwołujący nie będzie miał roszczenia o zmianęumowy
w sytuacji, gdyby okazało się, iżbędzie dysponował niewystarczającym okresem na jej
realizację. Jednocześnie opóźnienie w wykonaniu zamówienia wiąże sięz ryzykiem
obciążenia wykonawcy karami umownymi zgodnie z uprawnieniem przysługującym
zamawiającemu na mocy § 8 wzoru umowy. Podnoszona przez zamawiającego możliwość
zmiany wzoru umowy może w aktualnym stanie prawnym byćrozważana (wnioskowanie
a maiori ad minus), pod warunkiem, iżzostanąw tym zakresie spełnione przesłanki
określone w art. 144 ust. 1 Pzp. Nie mniej jednak przyjęcie możliwości dokonania modyfikacji
wzoru umowy w omawianym zakresie pozostaje bez wpływu na sytuacje wykonawcy,
który złoży ofertęnajkorzystniejszą, który i w tym zakresie nie będzie miał roszczenia
o dokonanie odpowiednich zmian. Podkreślenia także wymaga, iżwykonawca zaproszony
do podpisania umowy uchylając sięod jej zawarcia ze względu na zbyt krótki termin
realizacji straci zgodnie z art. 45 ust. 5 pkt 1 Pzp wadium. Tym samym Izba stwierdziła,
iżżądanie odwołującego, ażeby termin realizacji zamówienia określićna 60 dni
od podpisania umowy jest uzasadniony okolicznościami rozpoznawanej sprawy
tym bardziej, iżani – jak zamawiający przyznał w toku rozprawy - uwarunkowania
Strona 16 z 22
budżetowe, aniżadne inne nie stanowiąograniczenia dla realizacji zamówienia w terminie
późniejszym, nawet w 2011 r.
Odnosząc siędo parametrów technicznych paneli diagnostycznych Izba stoi
na stanowisku, iżzamawiający jest uprawniony, aby opisaćprzedmiot zamówienia stosownie
do swoich potrzeb, nawet jeśli w konsekwencji niektórzy wykonawcy działający na danym
rynku nie będąmogli złożyćnie podlegającej odrzuceniu oferty, bowiem nie będąwstanie
sprostaćoczekiwaniom zamawiającego. Granicą, która zakreśla ramy swobody
zamawiającego w tym zakresie, jest zachowanie zasady uczciwej konkurencji. Opis
przedmiotu zamówienia musi byćjednoznaczny, wyczerpujący, dokonany za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniaćwszystkie wymagania
i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie oferty, jednakże nie może byćdokonany
w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwa konkurencję(art. 29 ust. 1 i 2 Pzp). Podkreślenia
zatem wymaga, iżzamawiający nie ma obowiązku takiego formułowania wymogów,
aby zapewnićmożliwośćzrealizowania zamówienia wszystkim podmiotom działającym
na rynku danej branży i w odniesieniu do wszystkich produktów oferowanych na rynku.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, uwzględniając treśćzałącznika nr 3 w zakresie
dotyczącym opisu paneli diagnostycznych wskazuje, iżzamawiający nie wyłączył
w odniesieniu do paneli diagnostycznych w serwerach typu M, S i D dopuszczalności
zaproponowania paneli typu LED, pod warunkiem, iżspełnione zostanąwymagania
dotyczące określonej w siwz funkcjonalności, na co wskakuje m.in. użycie w pkt. 18
załącznika nr 3 w odniesieniu do każdego z typu serwerów sformułowania, iż„funkcjonalność
ta
może
być
osiągnięta
za
pomocą
wyświetlacza”.
Stanowisko
to
zostało
przez zamawiającego potwierdzone na rozprawie oraz w odpowiedzi na odwołanie.
Tym samym Izba stwierdziła, iżw tym zakresie zarzuty odwołania nie potwierdziły się.
Ustosunkowując siędo argumentacji odwołującego, iżw zakresie dotyczącym
serwera typu S i D zamawiający w siwz sformułował wymagania wskazujące, iżpanel
diagnostyczny ma pozwalaćna zdiagnozowanie wszystkich uszkodzonych elementów
serwera, Izba stwierdziła, iżodwołujący prawidłowo ustalił treśćopisu paneli
diagnostycznych zawartych w załączniku nr 3. Wbrew twierdzeniom zamawiającego
z brzmienia opisu wymagańdotyczących panelu diagnostycznego dla tych serwerów
(pierwszorzędne znaczenie należy przyznaćwykładni językowej) nie wynika,że panel ten
ma sygnalizowaćtylko awarie dotyczące procesorów, dysków twardych i pamięci RAM.
Biorąc pod uwagęzatem, iż– jak zostało wyjaśnione w toku rozprawy oraz w odpowiedzi
na odwołanie – treśćsiwz nie odzwierciedla oczekiwańzamawiającego, który postanowienia
te rozumie w sposób odbiegający od ich literalnego brzmienia (zamawiający twierdził,
iżpanel ma sygnalizowaćtylko awarie dotyczące procesorów, dysków twardych i pamięci
Strona 17 z 22
RAM, podczas gdy treśćopisu wskazuje na awarie wszystkich elementów serwera,
natomiast w odniesieniu do procesorów, dysków twardych i pamięci RAM panel
diagnostyczny ma być„(…) wyposażony także w system przewidywania awarii (…)” - opis
parametrów panelu – in fine), należy wskazać, iżzamawiający jest zobowiązany
do modyfikacji opisu panelu diagnostycznego (pkt 18 załącznika nr 3 – dotyczy serwerów
typu S i D) w sposób, z którego będzie wynikało jednoznacznie, jakie uszkodzenia mająbyć
możliwe do zdiagnozowania za pomocąpanelu diagnostycznego, poza tymi, dla których
konieczne jest informowanie także o przewidywaniu awarii. Skoro – jak argumentował
zamawiający – sąto te same elementy, niezbędne jest odzwierciedlenie intencji
zamawiającego w tym zakresie w treści opisu paneli diagnostycznych.
Aktualne brzmienie powoduje – co zostało dowiedzione w toku rozprawy –
iżwykonawcy mogązrozumiećw sposób odmienny niżzamawiający przedmiotowe
postanowienia siwz, oferując zamawiającemu produkt nie odpowiadający założonym
parametrom bądźodstępując od wzięcia udziału w postępowaniu. Opis ten zatem nie został
sporządzony zgodnie z dyrektywami wyrażonymi w art. 29 ust. 1 i 2 Pzp.
Należy w tym miejscu także zaznaczyć, iżzamawiający w toku rozprawy
oraz w odpowiedzi na odwołanie uzasadnił, iżpanel diagnostyczny powinien umożliwiać
łatwe, wizualne określenie elementu, który uległ awarii, bowiem w wielu przypadkach miejsce
instalacji serwera będzie odległe, zwykle pozbawione wykwalifikowanej obsługi technicznej
i informatycznej. Izba za wiarygodne uznaje wyjaśnienia zamawiającego, iżw przypadku
serwerów, których ciągłośćpracy musi byćnieprzerwana (projekt elektronicznej administracji
służącej załatwianiu spraw drogąelektroniczną), wstępna diagnoza ewentualnej awarii
przy kontakcie z autoryzowanym serwisem jest niezbędna. Pozwala to na szybsząreakcję
serwisu i przywrócenie sprawności sprzętu, a zgodnie z pkt. 13 załącznika nr 3 naprawa ma
nastąpićw następnym dniu roboczym. Izba podziela pogląd wyrażony przez Sąd Okręgowy
w Nowym Sączu, iżzamawiający ma prawo wymagaćpewnych standardów technicznych
i jakościowych, o ile nie sąwymogami zbędnymi i wygórowanymi (wyrok SO w Nowym
Sączu z dnia 7 kwietnia 2009 r., sygn. akt III CA 88/09, lex nr 532694).
Ustosunkowując siędo opisu wymagańdotyczących panelu diagnostycznego
dla serwera typu M stwierdzićtrzeba, iżw odniesieniu do tego serwera zmawiający
sprecyzował, iżsygnalizacja awarii ma dotyczyćco najmniej każdego slotu DIMM
i wentylatorów. Wymaganie jest zatem precyzyjne i jednoznaczne. Jednoznaczne jest także
postanowienie, iżsystem przewidywania awarii ma dotyczyćHDD, pamięci RAM oraz CPU.
Podobnie jak w odniesieniu do serwerów typu S i D zamawiający nie ograniczył technologii
tylko do wyświetlacza LCD, lecz także dopuścił inne technologie, pod warunkiem
zapewnienia opisanej funkcjonalności. Zatem w tej części zarzuty odwołania nie znalazły
potwierdzenia.
Strona 18 z 22
Przechodząc do wymagania sformułowanego przez zamawiającego, aby serwer typu
M dysponował wydajnością„Nie mniejszą niż 82 w teście SPECint_rate_base2006,
w konfiguracji co najmniej 1 procesor, 4 rdzenie lub nie mniejsza niż 212 w teście
SPECint_rate_base2006, w konfiguracji co najmniej 2 procesory, 4 rdzeniowe. Wynik testów
SPEC dla oferowanego serwera (z wyłączeniem dysków twardych pamięci operacyjnej)
muszą zostać przedstawione i dołączone do oferty. Wyniki dostępne na stronie
www.spec.org.” Izba podkreśla, iżistota sporu pomiędzy zamawiającym i odwołującym
sprowadza sięto rozbieżnych poglądów, co do możliwości potwierdzenia wydajności
serwera (także serwerów typu S i D) wyłącznie za pomocątestów SPECint_rate_base2006
zamieszczanych na stronie www.spec.org. Ponadto odwołujący twierdził, iżwymagania
dotyczące serwera typu M (minimum 82 pkt. w teście wydajnościowym SPEC dla serwera
z jednym procesorem, a 212 pkt. - z minimum dwoma procesorami) sąnieuzasadnione
w zestawieniu z potrzebami zamawiającego w tym zakresie.
W pierwszej kolejności należy wskazać, iżciężar udowodnienia twierdzeń
w postępowaniu odwoławczym przed Izbąwyznacza przepis art. 190 ust. 1 Pzp nawiązujący
do przepisu art. 6 kc. Stosownie do niego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie,
która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Zatem ona powinna wykazaćprawdziwość
twierdzenia zdolnego uzasadniaćdaneżądanie lub zarzut. Ciężar udowodnienia twierdzenia
o istnieniu danego faktu spoczywa na stronie, która je przywołuje, a nie na tym, kto temu
zaprzecza. Izba zwraca zatem uwagę, iżodwołujący powinien przeprowadzićdowody
na poparcie tezy, iżzażądanie przez zamawiającego w okolicznościach rozpoznawanej
sprawy testów wydajnościowych SPEC w celu potwierdzenia,że oferowane serwery
odpowiadająwymaganiom zamawiającego (otrzymały co najmniej wymaganąliczbępunktów
w), prowadzi do naruszenia ustawy, w szczególności bezprawnie ogranicza konkurencję.
Zamawiający jest bowiem uprawniony, działając w granicach określonych przepisami
ustawy, w szczególności art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, art. 29 w zw. z art. 7 Pzp,
do sprecyzowania przedmiotu zamówienia, jak równieżdo wskazania, w jaki sposób będzie
weryfikował, czy oferowany produkt spełnia postawione przez niego wymagania. Oceniając
prawidłowośćdziałańzamawiającego w tym zakresie niezbędne jest uwzględnienie branży,
której dotyczy przedmiot zamówienia, charakterystyki danego rynku, potrzeb zamawiającego
oraz przyjętych, powszechnie akceptowanych praktyk, w aspekcie realnej możliwości
spełnienia postawionych wymagańprzez przeciętnego wykonawcę. Postępowanie ma
charakter dyskryminacyjny tylko wówczas, gdy prowadzi do wyłączenia określonej kategorii
potencjalnych wykonawców bez uzasadnionej przyczyny, stwarzając korzystniejsząpozycję
dla poszczególnych podmiotów.
Strona 19 z 22
Odnosząc powyższe do podniesionych w odwołaniu zarzutów stwierdzićnależy,
iżinformacje o wynikach testów wydajnościowych osiąganych przez dany serwer
pochodzące ze strony internetowej www.spec.org mająpotwierdzać,że oferowany produkt
odpowiada wymaganiom zamawiającego określonym przez niego w siwz. Jest to zatem
dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zgodnie z zasadąwyrażoną
w przywołanym przepisie katalog dokumentów, które zamawiającyżąda w celu wykazania,że oferowane dostawy spełniająpostawione przez niego wymagania musi byćuzasadniony
- wolno mużądaćtylko dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.
Zamawiający wyczerpująco i wiarygodnie wyjaśnił, iżwyniki testów SPEC umożliwiająmu
obiektywne i niezależne zarówno od wykonawców jak i zamawiającego porównanie ofert.
Wskazał, iżtesty SPEC sąpowszechnie stosowane i ogólnodostępne, zatem ich użycie
do
oceny
ofert
jest
uzasadnione.
Pogląd
ten
nie
został
zakwestionowany
przez odwołującego, który ponadto na rozprawie przyznał, iżbadanie ofert w odniesieniu
do parametru wydajności jest właściwe. Jednocześnie zamawiający przekonująco
w odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, iżsamodzielne dokonanie przez niego testów nie
byłoby zasadne zarówno ze względów ekonomicznych (zwrócił uwagęna niewspółmierne
koszty przeprowadzenia badań), jak i celowościowych, bowiem nie gwarantowałoby
odpowiedniej porównywalności ofert. Zatem Izba uważa za poprawne skorzystanie dla
oceny ofert w niniejszym postępowaniu z bezstronnych wyników testów SPEC, powszechnie
wykorzystywanych w postępowaniach o zamówienia publiczne, których zasadność
zastosowania w przedmiotowym postępowaniu nie została podważona przez odwołującego.
Pozostaje do rozstrzygnięcia, czy ograniczenie przez zamawiającego możliwości
potwierdzenia wydajności procesorów wyłącznie do wyników testów SPEC jest na gruncie
badanej sprawy zgodne z ustawą.
Zważywszy, iżtesty sąogólnodostępne, obiektywne, pozwalające na ocenę
wydajności danego serwera przez podmiot niezależny od wykonawcy i zamawiającego
zapewniając porównywalnośćofert, a także powszechnie stosowane w branży
informatycznej do opisywania przedmiotu zamówienia publicznego przez zamawiających,
biorąc pod uwagę, iżtakże wiodący producenci serwerów, w tym – co nie jest sporne – HP,
którego odwołujący sprzęt dystrybuuje, poddająprodukowane przez siebie urządzenia tym
testom, Izba stwierdziła, iżzarzuty naruszenia art. 25 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2
Pzp uznaćnależy za chybione. Odwołujący nie udowodnił, iżpostanowienia siwz w tym
zakresie
(ograniczenie
możliwości
wykazania
odpowiedniej
wydajności
serwera
do przedłożenia testów SPEC) naruszająustawę, w szczególności w sposób bezprawny
prowadządo ograniczenia uczciwej konkurencji. Testy sąjawne, ogólnodostępne,
Strona 20 z 22
co prawda odpłatne, a ich przeprowadzenie wymaga czasu, jednak odwołujący nie
przedstawił dowodów na to, iżuniemożliwia mu to wzięcie udziału w postępowaniu
i zaoferowanie serwerów spełniających wymagania zamawiającego, co przesądza
o niezasadności zarzutów odwołania w tym zakresie. Izba zwraca także uwagę,
iżodwołujący nie przedstawił dowodów na to, iżwszczął jużproceduręzmierzającą
do przetestowania serwera, który zamierza zaoferowaćw niniejszym postępowaniu, nie
podał modelu serwera, który spełnia oczekiwania zamawiającego, a nie został
przetestowany, nie uprawdopodobnił, iżosiągnie on w wyniku testów odpowiedniąliczbę
punktów.
Odwołujący podniósł także w odwołaniu, iżobowiązkiem zamawiającego było
określenie przedmiot zamówienia poprzez wskazanie wyłącznie parametrów funkcjonalnych
tj. wydajności, niezależnie od liczby procesorów. Ponadto wywodził, iżokreślenie wymagań
dla serwerów nie jest uzasadnione potrzebami zamawiającego, a jednocześnie ogranicza
krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia.
Przywołane stanowisko odwołującego uznaćnależy na gruncie niniejszej sprawy
za chybione, bowiem zastosowany przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia
poprzez wskazanie parametrów technicznych znajduje uzasadnienie w treści art. 29 ust. 1
Pzp. w zw. z art. 30 ust. 1 ustawy, stosownie do którego zamawiający opisuje przedmiot
zamówienia za pomocącech technicznych i jakościowych. uzasadniona i prawnie
dopuszczalna (art. 29 i 30 Pzp). Z brzmienia art. 30 ust. 6 natomiast wywieśćmożna
uprawnienie, a nie obowiązek, zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia
wskazanie wymagańfunkcjonalnych. Tym samym także w tym zakresie zarzuty odwołania
nie sązasadne.
Izba przyznaje, iżzamawiający zobowiązany jest opisaćprzedmiot zamówienia
w sposób odpowiadający jego obiektywnym potrzebom. W toku postępowania dowodowego
zamawiający wykazał, iżserwery dysponujące określonymi parametrami technicznymi sąmu
niezbędne w celu zapewnienia realizacji celu założonego w ramach postępowania
o udzielenie niniejszego zamówienia, którym jest dostawa serwerów mających służyć
budowie sprawnego systemu administracji elektronicznej. Trwałośćprojektu pn. „Infostrada
Kujaw i Pomorza” (finansowanie z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego)
utrzymana musi byćprzez okres pięciu lat, co także wymusza dostawęsprzętu, który
umożliwi osiągniecie tego założenia (serwery musząbyćodpowiednio nowoczesne w chwili
ich zakupu). Zatem w niniejszej sprawie zamawiający powołał sięna argumenty
przemawiające za oznaczonym w siwz wynikiem testów wyjaśniając, iżw pierwszym rzędzie
określił swoje potrzeby (zdefiniował parametry techniczne potrzebnego sprzętu), a następnie
Strona 21 z 22
odniósł je do wyników testów wydajnościowych zamieszczonych na stronie internetowej
www.spec.org. Zauważyćnależy, iżfakt,że nie wszyscy wykonawcy dysponująproduktem
spełniającym wymagania zamawiającego opisane w siwz i mogąje zaoferowaćnie oznacza,
iżpostępowanie jest prowadzone w sposób utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji.
Zamawiający ma prawo do takiego sformułowania wymagań, aby mógł wybraćofertę
najlepiej odpowiadającąjego potrzebom. Odwołujący nie wykazał, aby wymagania
sformułowane przez zamawiającego były w omawianym zakresie wygórowane lub nie
wynikające z jego potrzeb, co miałoby uzasadniaćopisanie przedmiotu zamówienia
wyłącznie poprzez wskazanie wymaganej minimalnej wydajności przy jednoczesnej
rezygnacji z określenia minimalnej liczby procesorów (opis funkcjonalny). Natomiast
podnoszone w odwołaniu oraz na rozprawie wątpliwości dotyczące liczby serwerów
(minimum 1 dla wydajności 82 pkt. spec oraz 212 pkt. spec przy minimum 2 serwerach)
zostały wyjaśnione odpowiedziąna pytanie nr 1 z dnia 18 sierpnia 2010 r. Wynika z niej,
iżwydajność82 dotyczy serwera z 1 procesorem, a wydajność212 – serwera z co najmniej
dwoma procesorami. Gołosłowne pozostały stwierdzenia odwołującego, iżserwery opisane
przez zamawiającego umożliwiajązaoferowanie wyłącznie urządzeńwyprodukowanych
przez Dell. Należy ponownie podkreślić, iżna odwołującym spoczywa ciężar dowodu, co do
okoliczności, z których wywodzi skutki prawne, to on powinien więc w niniejszej sprawie
wykazaćnaruszenie ustawy, czego nie uczynił.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów w oparciu o zgromadzony
w sprawie materiał dowodowy, uwzględniając stanowiska stron, Izba stwierdziła,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W tym stanie rzeczy Izba działając na podstawie
art. 192 ust. 1 i 2 Pzp uwzględniał odwołanie orzekając jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień§ 3 pkt 1 a) w zw. z § 5
ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
.................................................
Strona 22 z 22
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
