rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-09-09
rok: 2010
data dokumentu: 2010-09-09
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 1835/10
KIO 1835/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Bartczak – śuraw Członkowie: Aneta Mlącka, Katarzyna Brzeska Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: Agnieszka Bartczak – śuraw Członkowie: Aneta Mlącka, Katarzyna Brzeska Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 września 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 25 sierpnia 2010 r. przez EIFFAGE Budownictwo Mitex S.A., 02 – 676
Warszawa, ul. Postępu 5A w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet
Jagielloński, 31-007 Kraków, ul. Gołębia 24.
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: HOCHTIEF Polska S.A. (lider konsorcjum),
HOCHTIEF Construction AG, z siedzibą dla lidera konsorcjum 01 – 737 Warszawa, ul.
Elbląska 14 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego;
wniesionego w dniu 25 sierpnia 2010 r. przez EIFFAGE Budownictwo Mitex S.A., 02 – 676
Warszawa, ul. Postępu 5A w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet
Jagielloński, 31-007 Kraków, ul. Gołębia 24.
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: HOCHTIEF Polska S.A. (lider konsorcjum),
HOCHTIEF Construction AG, z siedzibą dla lidera konsorcjum 01 – 737 Warszawa, ul.
Elbląska 14 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego;
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża EIFFAGE Budownictwo Mitex S.A., 02 – 676
Warszawa, ul. Postępu 5A i nakazuje:
1) zaliczyćw poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczonąprzez EIFFAGE
Budownictwo Mitex S.A., 02 – 676 Warszawa, ul. Postępu 5A tytułem wpisu od
odwołania,
2) dokonaćwpłaty kwoty 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez EIFFAGE Budownictwo Mitex S.A., 02 – 676 Warszawa, ul. Postępu
5A na rzecz Uniwersytet Jagielloński, 31-007 Kraków, ul. Gołębia 24 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 1835/10
Uzasadnienie
Zamawiający – Uniwersytet Jagielloński w Krakowie, Ul. Gołębia 24, 31-007 Kraków -
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759) (dalej „ustawa Pzp”), którego przedmiotem jest
wyłonienie Generalnego Realizatora Inwestycji dla zaprojektowania i wykonania robót
budowlano-montażowych, związanych z realizacjąobiektu Wydziału Fizyki, Astronomii i
Informatyki Stosowanej Uniwersytetu Jagiellońskiego, zlokalizowanego na terenie Kampusu
600-lecia Odnowienia UJ w Krakowie. Wartośćprzedmiotowego zamówienia na roboty
budowlane oszacowano na kwotęprzekraczającąwyrażonąw złotych równowartośćkwoty
określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Nr 2010/S 113-
171292 dnia 12 czerwca 2010 r.
W dniu 25 sierpnia 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez EIFFAGE Budownictwo Mitex S.A. ul. Postępu 5a, 02-676 Warszawa.
Odwołujący wskazywał następujące naruszenia ustawy Pzp dokonane w niniejszym
postępowaniu przez Zamawiającego:
1)
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania konsorcjum firm: Hochtief Polska Spółka Akcyjna - Lider i Hochtief
Construction AG - Członek, ul. Elbląska 14, 01-737 Warszawa (zwanego dalej
„Konsorcjum Hochtief”), pomimo, iżKonsorcjum Hochtief posługiwało sięw celu
sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu czynności
związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania i udział wymienionego
wykonawcy w postępowaniu utrudnia uczciwąkonkurencję;
2)
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania konsorcjum firm: RE-Bau Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością-
Lider i PORR (POLSKA) Spółka Akcyjna - Członek, ul. Mogilska 71, 31-545 Kraków
(zwanego dalej „Konsorcjum RE-Bau i PORR”), pomimo faktu, iżKonsorcjum RE-
Bau i PORR posługiwało sięw celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi
w dokonywaniu czynności związanych z przygotowaniem prowadzonego
postępowania i udział wymienionego wykonawcy w postępowaniu utrudnia uczciwą
konkurencję;
3)
w konsekwencji naruszeń, o których mowa w pkt 1 i 2 powyżej - naruszenie art. 89
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wymaganej przepisami ustawy Pzp czynności odrzucenia oferty wykonawcy
podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu, skutkujące nieuprawnionym
wyborem oferty Konsorcjum Hochtief w postępowaniu oraz uwzględnieniem wśród
ofert nie podlegających odrzuceniu oferty Konsorcjum RE-Bau i PORR.
Odwołujący argumentował, iżdopuszczalnośćwniesienia niniejszegośrodka ochrony
prawnej przez Odwołującego uzasadnia naruszenie interesu Odwołującego w pozyskaniu
zamówienia będącego przedmiotem postępowania, skutkujące szkodą- względnie
możliwościąjej poniesienia, wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp, wyrażającąsięw pozbawieniu możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia,
gdyżoferta złożona przez Odwołującego w przypadku wykluczenia Konsorcjum Hochtief
oraz Konsorcjum RE-Bau i PORR jako najtańsza podlegałaby wyborowi przez
Zamawiającego. Wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
Odwołujący został w konsekwencji pozbawiony możliwości wygrania przetargu.
Odwołujący zwracał jednocześnie uwagęna istnienie identycznej podstawy do
wykluczenia i odrzucenia oferty wykonawcy - konsorcjum firm: Mostostal Warszawa Spółka
Akcyjna - Lider i Budostal-2 Spółka Akcyjna - Członek, ul. Konstruktorska 11A, 02-673
Warszawa, posługującego sięprzy sporządzeniu oferty tąsamąosobąuczestniczącąw
dokonywaniu czynności związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania,
jakkolwiek oferta wymienionego wykonawcy otrzymała w wyniku oceny ofert niższą
punktacjęniżoferta Odwołującego, skutkiem czego brak możliwości poniesienia szkody
przez Odwołującego w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp w
zakresie i w odniesieniu do oferty złożonej przez konsorcjum firm: Mostostal Warszawa
Spółka Akcyjna - Lider i Budostal-2 Spółka Akcyjna - Członek.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty Konsorcjum Hochtief;
2)
dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem wyników
postępowania odwoławczego, w tym wykluczenia Wykonawców - Konsorcjum
Hochtief oraz Konsorcjum RE-Bau i PORR, z uwagi na fakt, iżWykonawcy ci
posługiwali sięw celu sporządzenia swoich ofert osobami uczestniczącymi w
dokonywaniu czynności związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania
i utrudnili tym samym uczciwąkonkurencję, w oparciu o przepis art. 24 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp, i odrzucenie ofert wymienionych Wykonawców, na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Informacjęo okolicznościach stanowiących podstawędo złożenia niniejszego
odwołania Odwołujący powziął w dniu 16 sierpnia 2010 r., zatem przedmiotowe odwołanie
złożone zostało w zakreślonym ustawąPzp terminie.
Odwołujący wskazywał,że w dniu 16 sierpnia 2010r. Odwołujący został
poinformowany przez Zamawiającego o dokonaniu czynności oceny ofert złożonych w
postępowaniu oraz wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum
Hochtief, a także uwzględnieniu wśród ofert nie podlegających odrzuceniu oferty złożonej
przez Konsorcjum RE-Bau i PORR.
Po zapoznaniu sięz treściąofert złożonych przez obu wymienionych wyżej
wykonawców, Odwołujący powziął wiedzęo wspólnej dla ofert obu wykonawców
okoliczności skutkującej obligatoryjnym wykluczeniem tych wykonawców z udziału w
postępowaniu z uwagi na posługiwanie sięprzez obu wykonawców w celu sporządzenia
ofert osobąuczestniczącąw czynnościach związanych z przygotowaniem prowadzonego
postępowania
Odnosząc siędo oferty złożonej przez Konsorcjum Hochtief podnosił, iżKonsorcjum
to na str. 57 i 58 oferty wskazało w wykazie osób, które będąwykonywaćzamówienie Pana
Krzysztofa K. na stanowisko głównego projektanta, wskazując jako podstawędysponowania
wymienionąosobąoświadczenie Agencji Projektowej Architektury EKSPO s.c. Dokumenty i
oświadczenia Agencji Projektowej Architektury EKSPO s.c. przedłożone w niniejszym
postępowaniu przez Konsorcjum Hochtief (str. 42-54 oferty) podpisane zostały przez Pana
Krzysztofa K. ze wskazaniem, iżjest on Dyrektorem w Spółce. TreśćUmowy Spółki zawartej
na str. 46 oferty wskazuje, iżtworząjąKrzysztof K. - będący pełnomocnikiem spółki oraz
Jadwiga K. Należy miećna uwadze, iżistotąspółki cywilnej jest fakt, iżnie stanowi ona
osobnego bytu prawnego a wyłącznie stosunek obligacyjny pomiędzy osobami wspólników
takiej spółki, w związku z czym wszelka działalnośćwykonywana przez AgencjęProjektową
Architektury EKSPO s.c. jest tożsama z wykonywaniem jej przez samego Krzysztofa K. Fakt
osobistego wykonania przez Pana Krzysztofa K. czynności związanych z przygotowaniem
prowadzonego postępowania potwierdza wykaz wymieniony na str. 58-59 oferty Konsorcjum
Hochtief, gdzie odnośnie Pana Krzysztofa K. w opisie doświadczenia wskazano, iżosoba ta
pełniła funkcjękoordynatora programu w okresie od 2009 r. do 2010 r. odnośnie Programu
Funkcjonalno-Użytkowego wraz ze STWiOR oraz kosztorysem dla Wydziału Fizyki,
Astronomii i Informatyki Stosowanej UJ w Krakowie (Obiekt na terenie Kampusu 600lecia UJ
zawierający laboratoria badawcze i dydaktyczno - naukowe).
Tęsamąosobęwykazało na str. 282-283 swojej oferty Konsorcjum RE-Bau i PORR
na stanowisko głównego projektanta i powołując w opisie doświadczenia i wykształcenia
m.in. realizacjęProjektu Funkcjonalno-Użytkowego wraz ze STWOiR oraz kosztorysem dla
Wydziału Fizyki, Astronomii i Informatyki Stosowanej UJ w Krakowie. Dodatkowo
uszczegółowiono okres doświadczenia zawodowego Pana Krzysztofa K. w tym zakresie od
grudnia 2009 r. do maja 2010 r. Pan Krzysztof K. podpisał w imieniu Agencji Projektowej
Architektury EKSPO s.c. równieżjako Dyrektor, dokumenty zawarte na str. 20, 43, 44, 48, 49
oferty Konsorcjum RE-Bau i PORR. Ta sama Umowa spółki cywilnej co powołana w
uwagach odnośnie oferty Konsorcjum Hochtief została załączona na str. 47 i 140 oferty.
Uwagi co do odnoszenia osoby Pana Krzysztofa K. do Agencji Projektowej Architektury
EKSPO s.c, wymienione odnośnie oferty Konsorcjum Hochtief, znajdujątu pełne
zastosowanie.
Odwołujący wskazywał,że obaj wykonawcy jednoznacznie tym samym skorzystali z
referencji i doświadczenia Pana Krzysztofa K. jako wspólnika Agencji Projektowej
Architektury EKSPO s.c. i posługiwali sięprzy sporządzeniu swych ofert osobąPana
Krzysztofa K.
Okoliczność, iżPan Krzysztof K. uczestniczył w dokonywaniu czynności związanych
z przygotowaniem niniejszego postępowania, czym wypełnia pozytywnąprzesłankę
zastosowania przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, a co więcej - wykonywał
bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem postępowania, jednoznacznie
potwierdzajątym samym oświadczenia powołanych wykonawców zawarte w złożonych
przez nich ofertach, wskazujące wykonanie przez Pana Krzysztofa K. Programu
Funkcjonalno-Użytkowego wraz ze STWiOR oraz kosztorysem, jak i treśćProgramu
Fukcjonalno-Użytkowego i założeńtechnologicznych, która wymienia opracowanie
wymienionych dokumentów przez AgencjęProjektowąArchitektury EKSPO s.c, a więc - jak
wyżej wykazano, w istocie Krzysztofa K. prowadzącego działalnośćgospodarcząw ramach
spółki cywilnej z JadwigąK.
Dokumenty te, zdaniem Odwołującego, bezsprzecznie stanowiąpodstawędo
oszacowania przedmiotu zamówienia. Odwołujący zwracał uwagęna fakt, iżprzedmiot
zamówienia obejmuje zaprojektowanie i wykonawstwo specjalistycznych, skomplikowanych
robót budowlanych, zaśujęcie go w formule „zaprojektuj i wybuduj" skutkuje po stronie
wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia szczególnymi trudnościami
związanymi z opracowaniem oferty na wykonanie zamówienia. Oferta ta bowiem nie jest
sporządzana na podstawie kompletnej dokumentacji projektowej dostarczonej przez
Zamawiającego, ale wyłącznie na podstawie ogólnej koncepcji zawartej w Programie
Funkcjonalno-Użytkowym, na podstawie której wykonawca zobowiązany jest oszacować
cenęryczałtowąna kompleksowe wykonanie zarówno prac projektowych, jak i wykonania
robót budowlanych, nie podlegającąpodwyższeniu w następstwie błędów w jej oszacowaniu
(por. postanowienia Rozdziału 12 SIWZ). W tej sytuacji ryzyko, jakie wynika ze skąpych
podstaw do oszacowania ceny oferty, wykonawcy uwzględniająw cenie ryczałtowej, która w
konsekwencji musi zawieraćniezbędnąrezerwęfinansowąna wykonanie dodatkowych
robót, których nie oszacowano na etapie procedury przetargowej, charakteryzującej się
krótkim czasem na sporządzenie wyceny i koniecznościąuwzględniania zmian wynikających
z odpowiedzi Zamawiającego w trybie art. 38 ustawy Pzp.
W tej sytuacji każda dodatkowa wiedza po stronie wykonawcy odnośnie przedmiotu
zamówienia jest wiedządla tego wykonawcy szczególnie istotnąi w konsekwencji stawia go
w uprzywilejowanej pozycji względem pozostałych wykonawców. Wiedza zaśodnosząca się
do jużsporządzonego kosztorysu jest dla wykonawcy szczególnie korzystna i z całą
pewnościąw sytuacji, gdy Zamawiający nie udostępnił kosztorysu w postępowaniu innym
wykonawcom, utrudnia i to w znacznym stopniu uczciwąkonkurencjęw tym postępowaniu.
Jak jednoznacznie wynika z wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia
3 marca 2005 r. w postępowaniach Fabricom S.A. przeciwko Belgii (zgodnie z którym
dyrektywy Rady odnoszące siędo koordynacji procedur udzielania zamówieńpublicznych
na usługi, dostawy, roboty budowlane, w szczególności przepisy zobowiązujące
zamawiających do zagwarantowania,że nie będzie dyskryminacji pomiędzy wykonawcami
stojąna przeszkodzie zasadzie, zgodnie z którąnie dopuszcza siędo złożenia wniosku o
uczestnictwo lub złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na
roboty budowlane, dostawy, lub usługi przez osobę, na której spoczywa obowiązek
wykonania prac o celach badawczych, eksperymentalnych, naukowych lub rozwojowych w
zakresie tych robót budowlanych, dostaw i usług, bez umożliwienia tej osobie wykazania,że
w danym przypadku zdobyte przez niądoświadczenie nie mogło zniekształcićkonkurencji),
w przypadku spełnienia przez wykonawcępozytywnych przesłanek wykluczenia z
postępowania zaistnienie przesłanki negatywnej - wykazania, iżudział wykonawcy w
postępowaniu nie utrudnia uczciwej konkurencji, leży po stronie wykonawcy podlegającego
wykluczeniu. Zamawiający w konsekwencji zobowiązany był bądźto do wykluczenia obu
wykonawców - w sytuacji takiej mieliby oni możliwośćwykazania istnienia przesłanki
negatywnej w złożonychśrodkach ochrony prawnej, bądźchociażby do wezwania ich do
złożenia wyjaśnieńodnośnie wykazania, iżich udział nie stanowi utrudnienia uczciwej
konkurencji w postępowaniu. W ocenie Odwołującego prawidłowym zachowaniem
Zamawiającego byłoby wykluczenie obu wykonawców, tym niemniej Zamawiający nie
dokonałżadnej z tych czynności, czym ewidentnie naruszył obowiązek wynikający z
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Odwołujący sam z ostrożności wskazywał przy tym, iżprzesłanka negatywna
wykluczenia - a więc stan nieutrudniania uczciwej konkurencji w postępowaniu przez udział
w nim wykonawców spełniających pozytywne przesłanki wykluczenia zawarte w art. 24 ust. 2
pkt 1 ustawy Pzp, w niniejszej sprawie nie zachodzi z uwagi na fakt, iżZamawiający nie
udostępnił wykonawcom ubiegającym sięo udzielenie zamówienia wszystkich dokumentów,
w których wytworzeniu brała udział osoba, którąwykonawcy - Konsorcjum Hochtief oraz
Konsorcjum RE-Bau i PORR posługiwali sięprzy sporządzeniu swoich ofert. Znajomość
kosztorysu jest niewątpliwie posiadaniem dodatkowej informacji, która jest w swej istocie
bezpośrednio związana z realizacjąprzedmiotowego zamówienia. W konsekwencji
wykonawcy ci ponad wszelkąwątpliwośćmieli ułatwione zadanie przy konstruowaniu swoich
ofert, w szczególności w zakresie kalkulacji ceny ofertowej (która stanowi jedyne kryterium
oceny ofert), gdyżz wyłączeniem Odwołującego na etapie sporządzania oferty znali wartość
kosztorysowąrobót objętych postępowaniem. Wykonawcy ci w konsekwencji posiadali
zdecydowanie korzystniejsząsytuacjęw stosunku do Odwołującego kalkulującego cenę
ofertową, z jednej bowiem strony mieli wiedzęco do szczegółów kosztorysu, nie
udostępnionego Odwołującemu przez Zamawiającego, z drugiej zaś- posiadali wszystkie
informacje dodatkowe udostępnione przez Zamawiającego wykonawcom w postępowaniu.
Sytuacja ta, zdaniem Odwołującego, wypełnia przesłankęutrudniania uczciwej konkurencji
wobec uprzywilejowania Konsorcjum Hochtief i Konsorcjum RE-Bau i PORR wobec
Odwołującego. Słusznośćtego stanowiska potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku
z dnia 31 lipca 2009 r. w sprawie sygn. akt KIO/UZP 920/09 jak i Sąd Okręgowy w Słupsku w
wyroku z dnia 30 września 2008 r. sygn. akt VII Ga 36/08 zwracający ponadto uwagęna
dodatkowy wpływ większego przedziału czasowego na zapoznanie sięz warunkami
realizacji zamówienia na utrudnienie konkurencji. Z dorobku orzecznictwa powoływał także
wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 17 listopada 2006 r. w sprawie sygn. akt UZP/ZO/0-2789/06,
który w wykładni przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp jest jeszcze bardziej rygorystyczny
- wykluczając wykonawcębędącego autorem koncepcji programowo-przestrzennej
udostępnionej wszystkim wykonawcom w postępowaniu. Fakt, iżwskutek naruszenia ustawy
Pzp uprzywilejowanym był więcej niżjeden wykonawca, nie ma znaczenia dla sprawy, gdyż
utrudnienie konkurencji zaszło wobec podmiotów wiedzątąnie dysponujących.
Dodatkowo ponosił, iżsporządzenie Programu Funkcjonalno-Użytkowego wraz z
pozostałymi dokumentami, które Zamawiający udostępnił wykonawcom w prowadzonym
postępowaniu, przez Pana Krzysztofa K., skutkowało wcześniejsząod pozostałych
wykonawców wiedząo przedmiocie zamówienia, co stawiało Konsorcjum Hochtief oraz
Konsorcjum RE-Bau i PORR posługujące sięosobąPana Krzysztofa K. przy sporządzaniu
swych ofert w uprzywilejowanej sytuacji względem Odwołującego z uwagi na fakt, iż
Odwołujący zmuszony był dożmudnego i czasochłonnego zapoznawania sięz tym samym
przedmiotem zamówienia.
Niezależnie od powyższych uwag oczywistym dla Odwołującego było, iżdysponując
Panem Krzysztofem K. przy sporządzaniu ofert wykonawcy ci mieli przewagęnad
Odwołującym biorącym udział w postępowaniu wyrażającąsięw możliwości wykazania w
doświadczeniu oraz osobach przewidzianych do realizacji zamówienia, Pana Krzysztofa K.,
choćspełnia on wszystkie pozytywne przesłanki wykluczenia przewidziane w art. 24 ust. 2
pkt 1 ustawy Pzp. Równieżw tej sytuacji wykonawcy ci byli uprzywilejowani względem
Odwołującego ubiegającego sięo udzielenie zamówienia, który nie wykazał dysponowania
Panem Krzysztofem K. dla potrzeb postępowania. W konsekwencji równieżz uwagi na
powyższąokoliczność, wobec niestwierdzenia przesłanki negatywnej przewidzianej w
przepisie, Zamawiający winien był wykluczyćobu wykonawców.
Oferta wykonawcy wykluczonego z postępowania zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp
uznawana jest za odrzuconą, niezależnie od powyższego zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp Zamawiający ma obowiązek odrzucenia ofert wykonawców złożonych przez
wykonawców wykluczonych. Następstwem niewykluczenia Konsorcjum Hochtief oraz
Konsorcjum RE-Bau i PORR było tym samym naruszenie równieżobu powołanych
przepisów ustawy Pzp.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 25 sierpnia 2010 r.
W dniu 28 sierpnia 2010 r. Zamawiający w trybie art. 185 ust. 1 ustawy Pzp wezwał
wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym i przekazał kopięodwołania.
W dniu 31 sierpnia 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez
Konsorcjum Hochtief.
W dniu 7 września 2010 r. wpłynęły do Prezesa Krajowe Izby Odwoławczej faxem
odpowiedźna odwołanie Zamawiającego, w którym wnosił o oddalenie odwołania i
przedstawiał argumentacjęna poparcie swojego stanowiska oraz pismo zgłaszającego
przystąpienie Konsorcjum Hochtief zawierające stanowisko tego wykonawcy. Na rozprawie
pisma te zostały przedstawione przez Zamawiającego i Konsorcjum Hochtief w oryginale i
doręczone przez Izbę.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając materiał dowodowy zawarty w aktach
sprawy, w tym dokumentację postępowania, odwołanie, odpowiedź na odwołanie,
przystąpienie do postępowania odwoławczego, jak również wyjaśnienia i dokumenty
złożone przez strony i uczestnika na rozprawie, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołanie nie zawiera braków formalnych,
uiszczono od niego wpis, jak równieżnie zaistniały przesłanki odrzucenia odwołania
określone ustawąPzp.
W ocenie Izby Odwołujący spełnił równieżwymogi warunkujące wniesienie odwołania, o
których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył ofertęw postępowaniu, która
w rankingu ofert znajduje sięna miejscu trzecim. W przypadku potwierdzenia sięzarzutów
dotyczących kwestionowanych wykonawców zajmujących pierwsze i drugie miejsce jego
oferta mogłaby byćuznana za najkorzystniejszą, a Odwołujący uzyskaćzamówienie. Jego
szkoda polega zatem na pozbawieniu go możliwości pozyskania zamówienia z uwagi na
zaniechanie wykluczenia wykonawców, którzy w jego opinii podlegali obowiązkowi
wykluczenia.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów w oparciu o zgromadzony
w sprawie materiał dowodowy, uwzględniając stanowiska stron i uczestnika postępowania,
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba
uznała bowiem,że nie potwierdziły sięzarzuty podnoszone przez Odwołującego.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza sięwykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio czynności związane z
przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwali sięw celu sporządzenia oferty
osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chybaże udział tych wykonawców
w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji. Powyższego przepisu nie stosuje siędo
wykonawców, którym udziela sięzamówienia na podstawie art. 62 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (w
trybie negocjacji bez ogłoszenia po przeprowadzeniu konkursu, o którym mowa w art. 110, w
którym nagrodąbyło zaproszenie do negocjacji bez ogłoszenia co najmniej dwóch autorów
wybranych prac konkursowych) lub art. 67 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp (w trybie zamówienia z
wolnej ręki, gdy zamówienie może byćświadczone tylko przez jednego wykonawcęalbo po
przeprowadzeniu konkursu, o którym mowa w art. 110, w którym nagrodąbyło zaproszenie
do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki autora wybranej pracy konkursowej).
Zgodnie z opiniązawartąna stronie www. uzp.gov.pl interpretacja tego przepisu
pozwala sformułowaćtrzy przesłanki pozytywne, których łączne wystąpienie powoduje
koniecznośćwykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy,
którego one dotycząoraz jednąnegatywnąniwecząca podstawęwykluczenia. Po pierwsze,
wykluczeniu z postępowania podlegająwykonawcy, którzy bezpośrednio wykonywali
czynności związane z prowadzonym postępowaniem albo posługiwali sięw celu
sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu czynności związanych z
prowadzonym postępowaniem. Po drugie, obowiązek wykluczenia dotyczy wskazanych
powyżej wykonawców, którzy (lub osoby, którymi posługiwali sięw celu sporządzenia oferty)
brali udział w przygotowaniu tego postępowania, przy czym ustawa Pzp przez
„przygotowanie postępowania” rozumie czynności podejmowane przez zamawiającego
wymienione w Rozdziale II „Przygotowanie postępowania”, art. 29 – 38 ustawy Pzp (tj. opis
przedmiotu zamówienia, w przypadku robót budowlanych - sporządzenie dokumentacji
projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, programu
funkcjonalno-użytkowego, oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia, w przypadku robót
budowlanych poprzez sporządzenie kosztorysu inwestorskiego, przygotowanie specyfikacji
istotnych warunków zamówienia). Po trzecie, musi zachodzićbezpośredni związek pomiędzy
rezultatem pracy podmiotu uczestniczącego w postępowaniu przygotowawczym a jego
wykorzystaniem przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Przesłanka negatywna stanowi natomiast, iżwystąpienie powyższych
okoliczności nie może stanowićpodstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania, jeżeli
udział tego wykonawcy nie utrudni uczciwej konkurencji. Zgodnie z liniąorzeczniczą
wyznaczonąprzez wykładnięEuropejskiego Trybunału Sprawiedliwości w wyroku z dnia 3
marca 2005 r. (w sprawach połączonych C-21/03 i C-34/03 w postępowaniach Fabricom S.A.
przeciwko Państwu belgijskiemu), dyrektywy Rady odnoszące siędo koordynacji procedur
udzielania zamówieńpublicznych na usługi, dostawy, roboty budowlane, w szczególności
przepisy zobowiązujące zamawiających do zagwarantowania,że nie będzie dyskryminacji
pomiędzy wykonawcami stojąna przeszkodzie zasadzie, zgodnie z którąnie dopuszcza się
do złożenia wniosku o uczestnictwo lub złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na roboty budowlane, dostawy lub usługi przez osobę, na której
spoczywa obowiązek wykonania prac o celach badawczych, eksperymentalnych, naukowych
lub rozwojowych w zakresie tych robót budowlanych, dostaw i usług, bez umożliwienia tej
osobie wykazania,że w danym przypadku zdobyte przez niądoświadczenie nie mogło
zniekształcićkonkurencji.
Tym samym dla zaistnienia podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp
konieczne jest przede wszystkim wykazanie,że zaszły przesłanki pozytywne. Dopiero w
przypadku zaistnienia tych przesłanek wykonawca musiałby udowodnić, iżpomimo
powyższych okoliczności jego udział w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji.
Odwołujący zarówno w treści odwołania, jak i na rozprawie podkreślał, iżpodnoszony przez
niego zarzut dotyczy nie bezpośredniego udziału wykonawcy w przygotowaniu
postępowania, lecz posługiwania sięw celu sporządzenia oferty przez Konsorcjum Hochtief i
Konsorcjum RE-Bau i PORR osobąuczestniczącąw dokonywaniu czynności związanych z
przygotowywaniem prowadzonego postępowania. Na uzasadnienie swojego stanowiska
Odwołujący wskazał,że obaj Wykonawcy skorzystali z referencji i doświadczenia Pana
Krzysztofa K. – wspólnika Agencji Projektowej Architektury EKSPO s.c. pełniącego funkcję
koordynatora w okresie od 2009 r. do 2010 r. odnośnie Programu Funkcjonalno-Użytkowego
wraz ze STWOiR oraz kosztorysem dla Wydziału Fizyki, Astronomii i Informatyki Stosowanej
UJ Krakowie. Wykonawcy wskazali Pana Krzysztofa K. na stanowisko głównego projektanta
(a zatem osoby uczestniczącej w realizacji zamówienia) oraz odwoływali sięw swoich
ofertach do posiadanej przez niego wiedzy i doświadczenia. Zdaniem Izby samo
skorzystanie z referencji i doświadczenia osoby, która uczestniczyła w przygotowywaniu
dokumentacji wykorzystanej następnie w postępowaniu (tu: Programu Funkcjonalno-
Użytkowego) nie wypełnia jeszcze dyspozycji przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, tj. nie
potwierdza „posługiwania siętakąosobąw celu sporządzenia oferty”. Sformułowania „w celu
sporządzenia oferty” nie można bowiem, zdaniem Izby, interpretowaćtak szeroko, aby
obejmowało równieżprzypadki, gdy dana osoba została wskazana na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu czy jako podwykonawca na etapie realizacji
zamówienia, niezależnie od tego czy miała ona jakikolwiek rzeczywisty wpływ na treśćoferty
wykonawcy. Obecne przepisy dopuszczająw szerokim zakresie powoływanie sięna
zdolności innych podmiotów, co jeszcze nie oznacza, iżpodmioty te poza wskazaniem ich w
ofercie w określonym kontekście w jakikolwiek sposób mająwpływ na jej treść. Powyższe
znajduje potwierdzenie także w orzecznictwie, gdzie przyjmuje się, iżprzesłanka
posługiwania siędanąosobąw celu sporządzenia oferty wymaga, aby osoba taka brała
udział w przygotowywaniu oferty np. wykonawca powierzył mu jej przygotowanie (wyrok SO
w Katowicach z 31 lipca 2008 r. sygn. akt XIX Ga 280/08). Tylko bowiem w takiej sytuacji
istnieje ryzyko uzyskania informacji dotyczących postępowania zapewniających przewagę
konkurencyjnąi umożliwiających przygotowanie oferty na lepszych warunkach, co mogłoby
naruszaćzasadęzachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wżadnym razie nie można dopatrywaćsiędomniemania, iżwskazanie danej osoby w ofercie
jako uczestniczącej w realizacji zamówienia i skorzystanie z jej referencji i doświadczenia
potwierdza uczestnictwo tej osoby w sporządzaniu oferty. Odwołujący nie przedstawił w tym
zakresieżadnego dowodu, choćzgodnie z ogólnąregułądowodowąwynikającąz art. 6 Kc
to na nim spoczywał ciężar udowodnienia tej okoliczności. Izba stwierdza bowiem,że
utrwalone orzecznictwo zarówno KIO, jak i Sądów Okręgowych uznaje, iżna etapie
postępowania odwoławczego ciężar dowodu okoliczności potwierdzających podnoszone
zarzuty (tu: przesłanki skutkujące wykluczeniem wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp) spoczywa na Odwołującym. Równocześnie Izba podkreśla, iżzgodnie z
ugruntowanym orzecznictwem oraz w oparciu o art. 190 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie
przed Izbąjest postępowaniem kontradyktoryjnym, a zatem strony sązobowiązane do
przedstawiania dowodów na poparcie twierdzeń, z których wywodząskutki prawne, a brak
takich dowodów przesądzaćmoże o nieskuteczności zarzutu (wyrok KIO z dnia 19 grudnia
2007 r. sygn. akt KIO/UZP 1427/07, wyrok KIO z dnia 12 lutego 2009 r. sygn. KIO/UZP 37/10,
38/10). Dodatkowo w niniejszej sprawie należy stwierdzić, iżKonsorcjum Hochtief stanowczo
zaprzeczyło jakoby Pan Krzysztof K. uczestniczył czynnie w jakikolwiek sposób w tworzeniu
oferty tego wykonawcy, w szczególności udostępniając informacje i dane przydatne w
sporządzeniu oferty, a nieudostępnione innym wykonawcom (kosztorys inwestorski). Należy
zatem uznać, iżOdwołujący nie wykazał zaistnienia przesłanki pozytywnej (posłużenie się
danąosobąw celu sporządzenia oferty), co warunkuje dalsząanalizę, czy pomimo tej
okoliczności udział wykonawcy w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji.
Niezależnie jednak od powyższego wniosku, Izba zbadała kwestięwpływu udziału
kwestionowanych wykonawców na utrudnienie uczciwej konkurencji, uznając, iżrównieżw
tym zakresie zarzut nie znalazł potwierdzenia. W uzasadnieniu swojego stanowiska
Odwołujący podnosił,że Zamawiający nie udostępnił wykonawcom ubiegającym sięo
udzielenie zamówienia wszystkich dokumentów, w wytworzeniu których brał udział Pan
Krzysztof K., tj. kosztorysu. Zdaniem Odwołującego znajomośćkosztorysu jest niewątpliwie
posiadaniem dodatkowych informacji bezpośrednio związanej z realizacjąprzedmiotowego
zamówienia, która zapewniała im ułatwione zadanie w zakresie kalkulacji ceny ofertowej,
ponieważz wyłączeniem Odwołującego, na etapie sporządzania oferty znali oni wartość
kosztorysowąrobót objętych postępowaniem. W konsekwencji wykonawcy ci posiadali
zdecydowanie korzystniejsząsytuacjęw stosunku do Odwołującego, ponieważz jednej
strony mieli wiedzęco do szczegółów kosztorysu nie udostępnionego przez Zamawiającego
Odwołującemu, z drugiej zaśstrony posiadali wszystkie informacje dodatkowe udostępnione
wykonawcom w postępowaniu. Ponadto podnosił, iżsporządzenie Programu Funkcjonalo-
Użytkowego wraz z pozostałymi dokumentami, które Zamawiający udostępnił wykonawcom
przez Pana Krzysztofa K. skutkowało wcześniejsząod pozostałych wykonawców wiedząo
przedmiocie zamówienia, co stawiało Konsorcjum Hochtief i Konsorcjum RE-Bau i PORR w
uprzywilejowanej pozycji względem Odwołującego, gdyżOdwołujący zmuszony był dożmudnego i czasochłonnego zapoznawania sięz tym samym przedmiotem zamówienia.
Odwołujący zwracał także uwagęna fakt, iżprzedmiot zamówienia obejmuje
zaprojektowanie i wykonawstwo specjalistycznych, skomplikowanych robót budowlanych,
zaśujęcie go w formule „zaprojektuj i wybuduj" skutkuje po stronie wykonawców
ubiegających sięo udzielenie zamówienia szczególnymi trudnościami związanymi z
opracowaniem oferty na wykonanie zamówienia. Oferta ta bowiem nie jest sporządzana na
podstawie kompletnej dokumentacji projektowej dostarczonej przez Zamawiającego, ale
wyłącznie na podstawie ogólnej koncepcji zawartej w Programie Funkcjonalno-Użytkowym,
na podstawie której wykonawca zobowiązany jest oszacowaćcenęryczałtowąna
kompleksowe wykonanie zarówno prac projektowych, jak i wykonania robót budowlanych,
nie podlegającąpodwyższeniu w następstwie błędów w jej oszacowaniu (por. postanowienia
Rozdziału 12 SIWZ). W tej sytuacji ryzyko, jakie wynika ze skąpych podstaw do oszacowania
ceny oferty, wykonawcy uwzględniająw cenie ryczałtowej, która w konsekwencji musi
zawieraćniezbędnąrezerwęfinansowąna wykonanie dodatkowych robót, których nie
oszacowano na etapie procedury przetargowej, charakteryzującej siękrótkim czasem na
sporządzenie wyceny i koniecznościąuwzględniania zmian wynikających z odpowiedzi
Zamawiającego w trybie art. 38 ustawy Pzp. Odwołujący odwoływał sięteżdo wyroku SO w
Słupsku z dnia 30 września 2008 r. sygn. akt VII Ga 36/08, w którym Sąd ten wskazywał na
istnienie przewagi konkurencyjnej podmiotu, który sporządzał kosztorys inwestorski, który
następnie nie został udostępniony innym wykonawcom.
Z powyższego wynika zatem, iżOdwołujący uprzywilejowania ww wykonawców z
uwagi na wskazanie Pana Krzysztofa K. jako głównego projektanta, potwierdzającego
naruszenie uczciwej konkurencji, upatruje w możliwości szybszego sporządzenia oferty oraz
posiadaniu przez Odwołującego mniejszego zakresu informacji stanowiących podstawędo
oszacowania oferty. Izba wskazuje,że termin na sporządzenie oferty został przez
Zamawiającego wyznaczony zgodnie z przepisami ustawy Pzp i nie był przez Odwołującego
kwestionowany jako niezapewniający możliwości należytego zapoznania sięz dokumentacją
postępowania i rzetelnego skalkulowania oferty. Termin ten był ponadto dwukrotnie
przesuwany, co dało wykonawcom dodatkowe 10 dni na sporządzenie ofert. W tym terminie
wszyscy wykonawcy otrzymali dostęp do tych samych dokumentów, zaśkonieczność
wprowadzenia zmian w ofercie wynikających z modyfikacji SIWZ dotyczyła w tej samej
mierze wszystkich wykonawców. Ponadto należy podkreślić, iżsama możliwość
przygotowania oferty w krótszym terminie nie potwierdza jeszcze utrudnienia uczciwej
konkurencji, o ile nie ma wpływu na możliwośćsporządzenia oferty z tego powodu bardziej
konkurencyjnej (tu: tańszej). Odwołujący nie wykazał, iżw przedmiotowym postępowaniu
sytuacja taka miała miejsce. Nie odniósł siędożadnych elementów oferty, dla których
wyceny istotne znaczenie miał czas sporządzenia oferty. Z kolei co do „skąpych podstaw do
oszacowania oferty” wynikających z faktu, iżjest ona sporządzana nie na podstawie
kompletnej dokumentacji projektowej, lecz wyłącznie ogólnej koncepcji zawartej w Programie
Funkcjonalno-Użytkowym, wświetle czego każda dodatkowa wiedza stawia wykonawcęw
sytuacji uprzywilejowanej, w szczególności gdy wiedza ta dotyczy nie udostępnionego innym
wykonawcom kosztorysu inwestorskiego, należy zauważyć, iżzakres dokumentacji
udostępnionej wykonawcom przez Zamawiającego był taki sam i nie obejmował kosztorysu
inwestorskiego. Ponadto między stronami sporny był charakter samego kosztorysu, do
którego odnosił sięOdwołujący. Niezależnie jednak od powyższych kontrowersji Izba
stwierdza, iżOdwołujący nie tylko nie wykazał, iżkwestionowani przez niego wykonawcy
rzeczywiście posiadali dostęp do jakichkolwiek dodatkowych dokumentów (taki wniosek
wyprowadza on bowiem jedynie z faktu wskazania Pana Krzysztofa K. w treści oferty
Konsorcjum Hochtief oraz Konsorcjum RE-Bau i PORR), jak również,że ewentualna ich
znajomość(tj. kosztorysu) miała jakikolwiek wpływ na cenęoferty. Po pierwsze sporządzenie
kosztorysu inwestorskiego nie jest tym samym co sporządzenie własnej oferty, do tego w
konkurencji z innymi wykonawcami. Po drugie, kosztorysu tego nie sporządzał bezpośrednio
wykonawca, lecz osoba dla wykonawcy trzecia, która wykonywaćbędzie jedynie określone
czynności w ramach realizacji zamówienia. Jej wycena nie musi byćzatem zgodna ze
stawkami czy wycenąwykonawcy składającego ofertę. Po trzecie, Zamawiający sporządził
odpowiednie tabele pomocnicze do wyceny przedmiotu zamówienia, które stanowiły
załącznik do SIWZ dostępny wszystkim wykonawcom. Po czwarte, Zamawiający udostępnił
wszystkim wykonawcom na etapie ogłoszenia informacjęo szacunkowej wartości
zamówienia, toteżw tym zakresie brak było uprzywilejowania któregokolwiek z wykonawców,
a cena za wykonanie zamówienia była cenąryczałtową. Tym samym trudno jest wskazać
konkretne korzyści z wykonania czy ewentualnej znajomości kosztorysu. Odwołujący nie
wykazałżadnym dowodem, w jaki sposób taka wiedza, gdyby była w posiadaniu Konsorcjum
Hochtief czy Konsorcjum RE-Bau i PORR, przełożyłaby sięna wartośćich ofert, w
szczególności nie odniósł siędo poszczególnych elementów ofert, dla których miałaby ona
istotne znaczenie. Izba wskazuje,że z uwagi na doniosłe skutki, kwestii utrudnienia
konkurencji nie można ujmowaćw sposób abstrakcyjny. W przedmiotowym stanie
faktycznym o utrudnieniu uczciwej konkurencji można by mówićwówczas, gdyby ewentualne
posługiwanie sięosobąPana Krzysztofa K. skutkowało możliwościąprzygotowania tańszej
oferty. Odwołujący wżaden sposób nie wykazał, iżpowyższe miało miejsce. Przeciwko
takiemu wnioskowi przemawia także okoliczność, iżw przedmiotowym postępowaniu
złożone zostały 4 oferty o zróżnicowanych cenach, 3 wykonawców wskazało Pana
Krzysztofa K. jako osobęuczestniczącąw realizacji zamówienia, przy czym byli to
wykonawcy, których oferty zajęły odpowiednio 1,2 i ostatnie miejsce w rankingu ofert (ceny
tych ofert wynosiły odpowiednio: 154939 501,31 zł, 164 505 253,29 zł, 181 627 500 zł).
Powyższe potwierdza zatem, iżsamo posłużenie sięosobąPana Krzysztofa K. nie
gwarantowało sporządzenia najbardziej konkurencyjnej oferty, ponieważoferty znacząco
różniły sięod siebie cenowo, jak i nie pokrywały sięz szacunkowąwartościązamówienia.
Izba podkreśla, iżzgodnie z brzmieniem art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp oraz utrwalonym w
orzecznictwie ETS i KIO stanowiskiem, sam fakt udziału w przygotowaniu postępowania, w
tym w odniesieniu do opracowywania dokumentacji projektowej, nie może stanowić
podstawy wykluczenia wykonawcy, niezbędnąprzesłankąwykluczenia jest wpływ na
konkurencyjnośćpostępowania (cytowane orzeczenie Fabricom, wyrok KIO z dnia 1
października 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 986/08). Z kolei oceniając kwestięwpływu na
konkurencyjnośćpostępowania należy analizowaćokoliczności faktyczne konkretnego
przypadku. Odwołujący w uzasadnieniu swojego stanowiska powoływał sięnp. na wyrok SO
w Słupsku z dnia 30 września 2008 r. sygn. akt VII Ga 36/08. Izba podkreśla jednak, iżw
stanie faktycznym tegożwyroku przewaga konkurencyjna podmiotu, który przygotował m.in.
kosztorys inwestorski, przy czym wartośćwskazana w kosztorysie została następnie przez
zamawiającego bezpośrednio przyjęta jako wartośćzamówienia na roboty budowlane oraz
jako podstawa do zmiany budżetu w zakresie zwiększenia kwoty na realizacjęzamówienia
polegała zdaniem Sądu na tym, iżkwota ta nie była znana innym wykonawcom. Wykonawca
na długo przed pozostałymi uczestnikami postępowania znał wartośćzamówienia, ponieważ
kosztorys inwestorki stanowi podstawęwyliczenia tej wartości. Przedmiotowe postępowanie
ma znacznie bardziej kompleksowy i skomplikowany charakter (tu: „zaprojektuj i wybuduj”), a
szacunkowa wartośćzamówienia była znana wszystkim wykonawcom na etapie ogłoszenia.
Wświetle powyższego bez istotnego znaczenia pozostaje okoliczność, czy spełniona
została przesłanka bezpośredniego wykorzystania przez Zamawiającego w danym
postępowaniu
rezultatu
pracy
podmiotu
uczestniczącego
w
postępowaniu
przygotowawczym, co było okolicznościąspornąpomiędzy stronami. Zamawiający
wskazywał bowiem,że dokonał istotnych zmian w Programie Funkcjonalno-Użytkowym,
którego Pan Krzysztof K. był współtwórcą, w szczególności z uwagi na wynikającąz niego
wycenęprzekraczającąmożliwości finansowe Zamawiającego. Zamawiający argumentował,
iżotrzymana dokumentacja została poddana korekcie dokonanej przez członków komisji
przetargowej i innych pracowników Zamawiającego, zarówno zakresie technicznym, jak i
prognozowanych kosztów planowanej inwestycji. Pan Krzysztof K. nie był czynnym
uczestnikiem przygotowywania i formułowania zapisów SIWZ, jak i nie znał ustalonej przez
Zamawiającego szacunkowej wartości zamówienia, która odbiegała od tej wynikającej z
wyceny dokonanej przez Pana Krzysztofa K. Tym samym nie można mówić, iżuczestniczył
w przygotowaniu przedmiotowego postępowania. Należy zgodzićsięze stanowiskiem
Odwołującego wyrażonym na rozprawie, iżewentualna weryfikacja tych twierdzeńna
obecnym etapie jest znacznie utrudniona. Bez wątpienia Pan Krzysztof K. jako wspólnik
Agencji Projektowej Architektury EKSPO s.c. wyłonionej w trybie ustawy Pzp jako
wykonawca mający za zadanie przygotowanie Programu Funkcjonalno-Użytkowego
niezbędnego na potrzeby przedmiotowego postępowania uczestniczył w jego sporządzeniu.
Niewątpliwie rezultat jego prac został następnie w tym postępowaniu wykorzystany. Z treści
SIWZ jednoznacznie wynika, iżto Program Funkcjonalno-Użytkowy stanowił zasadniczą
podstawędo sporządzenia oferty, natomiast Zamawiający nie wykazał w jakim zakresie
dokonał modyfikacji tegożProgramu i na ile modyfikacje te były istotne. Tym samym nie
można jednoznacznie przyjąć, iżw niniejszej sprawie nie został spełniony także wymóg
bezpośredniego wykorzystania rezultatu pracy podmiotu uczestniczącego w postępowaniu
przygotowawczym, przy czym Izba podkreśla, iżw stanie faktycznym przedmiotowej sprawy
pozostaje to bez wpływu na jej rozstrzygnięcie.
W związku z powyższym nie można uznać, iżpotwierdził sięzarzut naruszenia art.
24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, a co za tym idzie art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy
Pzp. Z uwagi na brak stwierdzenia zarzucanych naruszeńna podstawie art. 192 ust. 1 i 2
Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1) i 2) oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając koszt wynagrodzenia pełnomocnika w maksymalnej
przewidzianej przepisami wysokości.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża EIFFAGE Budownictwo Mitex S.A., 02 – 676
Warszawa, ul. Postępu 5A i nakazuje:
1) zaliczyćw poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczonąprzez EIFFAGE
Budownictwo Mitex S.A., 02 – 676 Warszawa, ul. Postępu 5A tytułem wpisu od
odwołania,
2) dokonaćwpłaty kwoty 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez EIFFAGE Budownictwo Mitex S.A., 02 – 676 Warszawa, ul. Postępu
5A na rzecz Uniwersytet Jagielloński, 31-007 Kraków, ul. Gołębia 24 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 1835/10
Uzasadnienie
Zamawiający – Uniwersytet Jagielloński w Krakowie, Ul. Gołębia 24, 31-007 Kraków -
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759) (dalej „ustawa Pzp”), którego przedmiotem jest
wyłonienie Generalnego Realizatora Inwestycji dla zaprojektowania i wykonania robót
budowlano-montażowych, związanych z realizacjąobiektu Wydziału Fizyki, Astronomii i
Informatyki Stosowanej Uniwersytetu Jagiellońskiego, zlokalizowanego na terenie Kampusu
600-lecia Odnowienia UJ w Krakowie. Wartośćprzedmiotowego zamówienia na roboty
budowlane oszacowano na kwotęprzekraczającąwyrażonąw złotych równowartośćkwoty
określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Nr 2010/S 113-
171292 dnia 12 czerwca 2010 r.
W dniu 25 sierpnia 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez EIFFAGE Budownictwo Mitex S.A. ul. Postępu 5a, 02-676 Warszawa.
Odwołujący wskazywał następujące naruszenia ustawy Pzp dokonane w niniejszym
postępowaniu przez Zamawiającego:
1)
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania konsorcjum firm: Hochtief Polska Spółka Akcyjna - Lider i Hochtief
Construction AG - Członek, ul. Elbląska 14, 01-737 Warszawa (zwanego dalej
„Konsorcjum Hochtief”), pomimo, iżKonsorcjum Hochtief posługiwało sięw celu
sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu czynności
związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania i udział wymienionego
wykonawcy w postępowaniu utrudnia uczciwąkonkurencję;
2)
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania konsorcjum firm: RE-Bau Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością-
Lider i PORR (POLSKA) Spółka Akcyjna - Członek, ul. Mogilska 71, 31-545 Kraków
(zwanego dalej „Konsorcjum RE-Bau i PORR”), pomimo faktu, iżKonsorcjum RE-
Bau i PORR posługiwało sięw celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi
w dokonywaniu czynności związanych z przygotowaniem prowadzonego
postępowania i udział wymienionego wykonawcy w postępowaniu utrudnia uczciwą
konkurencję;
3)
w konsekwencji naruszeń, o których mowa w pkt 1 i 2 powyżej - naruszenie art. 89
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wymaganej przepisami ustawy Pzp czynności odrzucenia oferty wykonawcy
podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu, skutkujące nieuprawnionym
wyborem oferty Konsorcjum Hochtief w postępowaniu oraz uwzględnieniem wśród
ofert nie podlegających odrzuceniu oferty Konsorcjum RE-Bau i PORR.
Odwołujący argumentował, iżdopuszczalnośćwniesienia niniejszegośrodka ochrony
prawnej przez Odwołującego uzasadnia naruszenie interesu Odwołującego w pozyskaniu
zamówienia będącego przedmiotem postępowania, skutkujące szkodą- względnie
możliwościąjej poniesienia, wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp, wyrażającąsięw pozbawieniu możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia,
gdyżoferta złożona przez Odwołującego w przypadku wykluczenia Konsorcjum Hochtief
oraz Konsorcjum RE-Bau i PORR jako najtańsza podlegałaby wyborowi przez
Zamawiającego. Wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
Odwołujący został w konsekwencji pozbawiony możliwości wygrania przetargu.
Odwołujący zwracał jednocześnie uwagęna istnienie identycznej podstawy do
wykluczenia i odrzucenia oferty wykonawcy - konsorcjum firm: Mostostal Warszawa Spółka
Akcyjna - Lider i Budostal-2 Spółka Akcyjna - Członek, ul. Konstruktorska 11A, 02-673
Warszawa, posługującego sięprzy sporządzeniu oferty tąsamąosobąuczestniczącąw
dokonywaniu czynności związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania,
jakkolwiek oferta wymienionego wykonawcy otrzymała w wyniku oceny ofert niższą
punktacjęniżoferta Odwołującego, skutkiem czego brak możliwości poniesienia szkody
przez Odwołującego w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp w
zakresie i w odniesieniu do oferty złożonej przez konsorcjum firm: Mostostal Warszawa
Spółka Akcyjna - Lider i Budostal-2 Spółka Akcyjna - Członek.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty Konsorcjum Hochtief;
2)
dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem wyników
postępowania odwoławczego, w tym wykluczenia Wykonawców - Konsorcjum
Hochtief oraz Konsorcjum RE-Bau i PORR, z uwagi na fakt, iżWykonawcy ci
posługiwali sięw celu sporządzenia swoich ofert osobami uczestniczącymi w
dokonywaniu czynności związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania
i utrudnili tym samym uczciwąkonkurencję, w oparciu o przepis art. 24 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp, i odrzucenie ofert wymienionych Wykonawców, na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Informacjęo okolicznościach stanowiących podstawędo złożenia niniejszego
odwołania Odwołujący powziął w dniu 16 sierpnia 2010 r., zatem przedmiotowe odwołanie
złożone zostało w zakreślonym ustawąPzp terminie.
Odwołujący wskazywał,że w dniu 16 sierpnia 2010r. Odwołujący został
poinformowany przez Zamawiającego o dokonaniu czynności oceny ofert złożonych w
postępowaniu oraz wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum
Hochtief, a także uwzględnieniu wśród ofert nie podlegających odrzuceniu oferty złożonej
przez Konsorcjum RE-Bau i PORR.
Po zapoznaniu sięz treściąofert złożonych przez obu wymienionych wyżej
wykonawców, Odwołujący powziął wiedzęo wspólnej dla ofert obu wykonawców
okoliczności skutkującej obligatoryjnym wykluczeniem tych wykonawców z udziału w
postępowaniu z uwagi na posługiwanie sięprzez obu wykonawców w celu sporządzenia
ofert osobąuczestniczącąw czynnościach związanych z przygotowaniem prowadzonego
postępowania
Odnosząc siędo oferty złożonej przez Konsorcjum Hochtief podnosił, iżKonsorcjum
to na str. 57 i 58 oferty wskazało w wykazie osób, które będąwykonywaćzamówienie Pana
Krzysztofa K. na stanowisko głównego projektanta, wskazując jako podstawędysponowania
wymienionąosobąoświadczenie Agencji Projektowej Architektury EKSPO s.c. Dokumenty i
oświadczenia Agencji Projektowej Architektury EKSPO s.c. przedłożone w niniejszym
postępowaniu przez Konsorcjum Hochtief (str. 42-54 oferty) podpisane zostały przez Pana
Krzysztofa K. ze wskazaniem, iżjest on Dyrektorem w Spółce. TreśćUmowy Spółki zawartej
na str. 46 oferty wskazuje, iżtworząjąKrzysztof K. - będący pełnomocnikiem spółki oraz
Jadwiga K. Należy miećna uwadze, iżistotąspółki cywilnej jest fakt, iżnie stanowi ona
osobnego bytu prawnego a wyłącznie stosunek obligacyjny pomiędzy osobami wspólników
takiej spółki, w związku z czym wszelka działalnośćwykonywana przez AgencjęProjektową
Architektury EKSPO s.c. jest tożsama z wykonywaniem jej przez samego Krzysztofa K. Fakt
osobistego wykonania przez Pana Krzysztofa K. czynności związanych z przygotowaniem
prowadzonego postępowania potwierdza wykaz wymieniony na str. 58-59 oferty Konsorcjum
Hochtief, gdzie odnośnie Pana Krzysztofa K. w opisie doświadczenia wskazano, iżosoba ta
pełniła funkcjękoordynatora programu w okresie od 2009 r. do 2010 r. odnośnie Programu
Funkcjonalno-Użytkowego wraz ze STWiOR oraz kosztorysem dla Wydziału Fizyki,
Astronomii i Informatyki Stosowanej UJ w Krakowie (Obiekt na terenie Kampusu 600lecia UJ
zawierający laboratoria badawcze i dydaktyczno - naukowe).
Tęsamąosobęwykazało na str. 282-283 swojej oferty Konsorcjum RE-Bau i PORR
na stanowisko głównego projektanta i powołując w opisie doświadczenia i wykształcenia
m.in. realizacjęProjektu Funkcjonalno-Użytkowego wraz ze STWOiR oraz kosztorysem dla
Wydziału Fizyki, Astronomii i Informatyki Stosowanej UJ w Krakowie. Dodatkowo
uszczegółowiono okres doświadczenia zawodowego Pana Krzysztofa K. w tym zakresie od
grudnia 2009 r. do maja 2010 r. Pan Krzysztof K. podpisał w imieniu Agencji Projektowej
Architektury EKSPO s.c. równieżjako Dyrektor, dokumenty zawarte na str. 20, 43, 44, 48, 49
oferty Konsorcjum RE-Bau i PORR. Ta sama Umowa spółki cywilnej co powołana w
uwagach odnośnie oferty Konsorcjum Hochtief została załączona na str. 47 i 140 oferty.
Uwagi co do odnoszenia osoby Pana Krzysztofa K. do Agencji Projektowej Architektury
EKSPO s.c, wymienione odnośnie oferty Konsorcjum Hochtief, znajdujątu pełne
zastosowanie.
Odwołujący wskazywał,że obaj wykonawcy jednoznacznie tym samym skorzystali z
referencji i doświadczenia Pana Krzysztofa K. jako wspólnika Agencji Projektowej
Architektury EKSPO s.c. i posługiwali sięprzy sporządzeniu swych ofert osobąPana
Krzysztofa K.
Okoliczność, iżPan Krzysztof K. uczestniczył w dokonywaniu czynności związanych
z przygotowaniem niniejszego postępowania, czym wypełnia pozytywnąprzesłankę
zastosowania przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, a co więcej - wykonywał
bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem postępowania, jednoznacznie
potwierdzajątym samym oświadczenia powołanych wykonawców zawarte w złożonych
przez nich ofertach, wskazujące wykonanie przez Pana Krzysztofa K. Programu
Funkcjonalno-Użytkowego wraz ze STWiOR oraz kosztorysem, jak i treśćProgramu
Fukcjonalno-Użytkowego i założeńtechnologicznych, która wymienia opracowanie
wymienionych dokumentów przez AgencjęProjektowąArchitektury EKSPO s.c, a więc - jak
wyżej wykazano, w istocie Krzysztofa K. prowadzącego działalnośćgospodarcząw ramach
spółki cywilnej z JadwigąK.
Dokumenty te, zdaniem Odwołującego, bezsprzecznie stanowiąpodstawędo
oszacowania przedmiotu zamówienia. Odwołujący zwracał uwagęna fakt, iżprzedmiot
zamówienia obejmuje zaprojektowanie i wykonawstwo specjalistycznych, skomplikowanych
robót budowlanych, zaśujęcie go w formule „zaprojektuj i wybuduj" skutkuje po stronie
wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia szczególnymi trudnościami
związanymi z opracowaniem oferty na wykonanie zamówienia. Oferta ta bowiem nie jest
sporządzana na podstawie kompletnej dokumentacji projektowej dostarczonej przez
Zamawiającego, ale wyłącznie na podstawie ogólnej koncepcji zawartej w Programie
Funkcjonalno-Użytkowym, na podstawie której wykonawca zobowiązany jest oszacować
cenęryczałtowąna kompleksowe wykonanie zarówno prac projektowych, jak i wykonania
robót budowlanych, nie podlegającąpodwyższeniu w następstwie błędów w jej oszacowaniu
(por. postanowienia Rozdziału 12 SIWZ). W tej sytuacji ryzyko, jakie wynika ze skąpych
podstaw do oszacowania ceny oferty, wykonawcy uwzględniająw cenie ryczałtowej, która w
konsekwencji musi zawieraćniezbędnąrezerwęfinansowąna wykonanie dodatkowych
robót, których nie oszacowano na etapie procedury przetargowej, charakteryzującej się
krótkim czasem na sporządzenie wyceny i koniecznościąuwzględniania zmian wynikających
z odpowiedzi Zamawiającego w trybie art. 38 ustawy Pzp.
W tej sytuacji każda dodatkowa wiedza po stronie wykonawcy odnośnie przedmiotu
zamówienia jest wiedządla tego wykonawcy szczególnie istotnąi w konsekwencji stawia go
w uprzywilejowanej pozycji względem pozostałych wykonawców. Wiedza zaśodnosząca się
do jużsporządzonego kosztorysu jest dla wykonawcy szczególnie korzystna i z całą
pewnościąw sytuacji, gdy Zamawiający nie udostępnił kosztorysu w postępowaniu innym
wykonawcom, utrudnia i to w znacznym stopniu uczciwąkonkurencjęw tym postępowaniu.
Jak jednoznacznie wynika z wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia
3 marca 2005 r. w postępowaniach Fabricom S.A. przeciwko Belgii (zgodnie z którym
dyrektywy Rady odnoszące siędo koordynacji procedur udzielania zamówieńpublicznych
na usługi, dostawy, roboty budowlane, w szczególności przepisy zobowiązujące
zamawiających do zagwarantowania,że nie będzie dyskryminacji pomiędzy wykonawcami
stojąna przeszkodzie zasadzie, zgodnie z którąnie dopuszcza siędo złożenia wniosku o
uczestnictwo lub złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na
roboty budowlane, dostawy, lub usługi przez osobę, na której spoczywa obowiązek
wykonania prac o celach badawczych, eksperymentalnych, naukowych lub rozwojowych w
zakresie tych robót budowlanych, dostaw i usług, bez umożliwienia tej osobie wykazania,że
w danym przypadku zdobyte przez niądoświadczenie nie mogło zniekształcićkonkurencji),
w przypadku spełnienia przez wykonawcępozytywnych przesłanek wykluczenia z
postępowania zaistnienie przesłanki negatywnej - wykazania, iżudział wykonawcy w
postępowaniu nie utrudnia uczciwej konkurencji, leży po stronie wykonawcy podlegającego
wykluczeniu. Zamawiający w konsekwencji zobowiązany był bądźto do wykluczenia obu
wykonawców - w sytuacji takiej mieliby oni możliwośćwykazania istnienia przesłanki
negatywnej w złożonychśrodkach ochrony prawnej, bądźchociażby do wezwania ich do
złożenia wyjaśnieńodnośnie wykazania, iżich udział nie stanowi utrudnienia uczciwej
konkurencji w postępowaniu. W ocenie Odwołującego prawidłowym zachowaniem
Zamawiającego byłoby wykluczenie obu wykonawców, tym niemniej Zamawiający nie
dokonałżadnej z tych czynności, czym ewidentnie naruszył obowiązek wynikający z
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Odwołujący sam z ostrożności wskazywał przy tym, iżprzesłanka negatywna
wykluczenia - a więc stan nieutrudniania uczciwej konkurencji w postępowaniu przez udział
w nim wykonawców spełniających pozytywne przesłanki wykluczenia zawarte w art. 24 ust. 2
pkt 1 ustawy Pzp, w niniejszej sprawie nie zachodzi z uwagi na fakt, iżZamawiający nie
udostępnił wykonawcom ubiegającym sięo udzielenie zamówienia wszystkich dokumentów,
w których wytworzeniu brała udział osoba, którąwykonawcy - Konsorcjum Hochtief oraz
Konsorcjum RE-Bau i PORR posługiwali sięprzy sporządzeniu swoich ofert. Znajomość
kosztorysu jest niewątpliwie posiadaniem dodatkowej informacji, która jest w swej istocie
bezpośrednio związana z realizacjąprzedmiotowego zamówienia. W konsekwencji
wykonawcy ci ponad wszelkąwątpliwośćmieli ułatwione zadanie przy konstruowaniu swoich
ofert, w szczególności w zakresie kalkulacji ceny ofertowej (która stanowi jedyne kryterium
oceny ofert), gdyżz wyłączeniem Odwołującego na etapie sporządzania oferty znali wartość
kosztorysowąrobót objętych postępowaniem. Wykonawcy ci w konsekwencji posiadali
zdecydowanie korzystniejsząsytuacjęw stosunku do Odwołującego kalkulującego cenę
ofertową, z jednej bowiem strony mieli wiedzęco do szczegółów kosztorysu, nie
udostępnionego Odwołującemu przez Zamawiającego, z drugiej zaś- posiadali wszystkie
informacje dodatkowe udostępnione przez Zamawiającego wykonawcom w postępowaniu.
Sytuacja ta, zdaniem Odwołującego, wypełnia przesłankęutrudniania uczciwej konkurencji
wobec uprzywilejowania Konsorcjum Hochtief i Konsorcjum RE-Bau i PORR wobec
Odwołującego. Słusznośćtego stanowiska potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku
z dnia 31 lipca 2009 r. w sprawie sygn. akt KIO/UZP 920/09 jak i Sąd Okręgowy w Słupsku w
wyroku z dnia 30 września 2008 r. sygn. akt VII Ga 36/08 zwracający ponadto uwagęna
dodatkowy wpływ większego przedziału czasowego na zapoznanie sięz warunkami
realizacji zamówienia na utrudnienie konkurencji. Z dorobku orzecznictwa powoływał także
wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 17 listopada 2006 r. w sprawie sygn. akt UZP/ZO/0-2789/06,
który w wykładni przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp jest jeszcze bardziej rygorystyczny
- wykluczając wykonawcębędącego autorem koncepcji programowo-przestrzennej
udostępnionej wszystkim wykonawcom w postępowaniu. Fakt, iżwskutek naruszenia ustawy
Pzp uprzywilejowanym był więcej niżjeden wykonawca, nie ma znaczenia dla sprawy, gdyż
utrudnienie konkurencji zaszło wobec podmiotów wiedzątąnie dysponujących.
Dodatkowo ponosił, iżsporządzenie Programu Funkcjonalno-Użytkowego wraz z
pozostałymi dokumentami, które Zamawiający udostępnił wykonawcom w prowadzonym
postępowaniu, przez Pana Krzysztofa K., skutkowało wcześniejsząod pozostałych
wykonawców wiedząo przedmiocie zamówienia, co stawiało Konsorcjum Hochtief oraz
Konsorcjum RE-Bau i PORR posługujące sięosobąPana Krzysztofa K. przy sporządzaniu
swych ofert w uprzywilejowanej sytuacji względem Odwołującego z uwagi na fakt, iż
Odwołujący zmuszony był dożmudnego i czasochłonnego zapoznawania sięz tym samym
przedmiotem zamówienia.
Niezależnie od powyższych uwag oczywistym dla Odwołującego było, iżdysponując
Panem Krzysztofem K. przy sporządzaniu ofert wykonawcy ci mieli przewagęnad
Odwołującym biorącym udział w postępowaniu wyrażającąsięw możliwości wykazania w
doświadczeniu oraz osobach przewidzianych do realizacji zamówienia, Pana Krzysztofa K.,
choćspełnia on wszystkie pozytywne przesłanki wykluczenia przewidziane w art. 24 ust. 2
pkt 1 ustawy Pzp. Równieżw tej sytuacji wykonawcy ci byli uprzywilejowani względem
Odwołującego ubiegającego sięo udzielenie zamówienia, który nie wykazał dysponowania
Panem Krzysztofem K. dla potrzeb postępowania. W konsekwencji równieżz uwagi na
powyższąokoliczność, wobec niestwierdzenia przesłanki negatywnej przewidzianej w
przepisie, Zamawiający winien był wykluczyćobu wykonawców.
Oferta wykonawcy wykluczonego z postępowania zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp
uznawana jest za odrzuconą, niezależnie od powyższego zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp Zamawiający ma obowiązek odrzucenia ofert wykonawców złożonych przez
wykonawców wykluczonych. Następstwem niewykluczenia Konsorcjum Hochtief oraz
Konsorcjum RE-Bau i PORR było tym samym naruszenie równieżobu powołanych
przepisów ustawy Pzp.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 25 sierpnia 2010 r.
W dniu 28 sierpnia 2010 r. Zamawiający w trybie art. 185 ust. 1 ustawy Pzp wezwał
wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym i przekazał kopięodwołania.
W dniu 31 sierpnia 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez
Konsorcjum Hochtief.
W dniu 7 września 2010 r. wpłynęły do Prezesa Krajowe Izby Odwoławczej faxem
odpowiedźna odwołanie Zamawiającego, w którym wnosił o oddalenie odwołania i
przedstawiał argumentacjęna poparcie swojego stanowiska oraz pismo zgłaszającego
przystąpienie Konsorcjum Hochtief zawierające stanowisko tego wykonawcy. Na rozprawie
pisma te zostały przedstawione przez Zamawiającego i Konsorcjum Hochtief w oryginale i
doręczone przez Izbę.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając materiał dowodowy zawarty w aktach
sprawy, w tym dokumentację postępowania, odwołanie, odpowiedź na odwołanie,
przystąpienie do postępowania odwoławczego, jak również wyjaśnienia i dokumenty
złożone przez strony i uczestnika na rozprawie, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołanie nie zawiera braków formalnych,
uiszczono od niego wpis, jak równieżnie zaistniały przesłanki odrzucenia odwołania
określone ustawąPzp.
W ocenie Izby Odwołujący spełnił równieżwymogi warunkujące wniesienie odwołania, o
których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył ofertęw postępowaniu, która
w rankingu ofert znajduje sięna miejscu trzecim. W przypadku potwierdzenia sięzarzutów
dotyczących kwestionowanych wykonawców zajmujących pierwsze i drugie miejsce jego
oferta mogłaby byćuznana za najkorzystniejszą, a Odwołujący uzyskaćzamówienie. Jego
szkoda polega zatem na pozbawieniu go możliwości pozyskania zamówienia z uwagi na
zaniechanie wykluczenia wykonawców, którzy w jego opinii podlegali obowiązkowi
wykluczenia.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów w oparciu o zgromadzony
w sprawie materiał dowodowy, uwzględniając stanowiska stron i uczestnika postępowania,
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba
uznała bowiem,że nie potwierdziły sięzarzuty podnoszone przez Odwołującego.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza sięwykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio czynności związane z
przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwali sięw celu sporządzenia oferty
osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chybaże udział tych wykonawców
w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji. Powyższego przepisu nie stosuje siędo
wykonawców, którym udziela sięzamówienia na podstawie art. 62 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (w
trybie negocjacji bez ogłoszenia po przeprowadzeniu konkursu, o którym mowa w art. 110, w
którym nagrodąbyło zaproszenie do negocjacji bez ogłoszenia co najmniej dwóch autorów
wybranych prac konkursowych) lub art. 67 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp (w trybie zamówienia z
wolnej ręki, gdy zamówienie może byćświadczone tylko przez jednego wykonawcęalbo po
przeprowadzeniu konkursu, o którym mowa w art. 110, w którym nagrodąbyło zaproszenie
do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki autora wybranej pracy konkursowej).
Zgodnie z opiniązawartąna stronie www. uzp.gov.pl interpretacja tego przepisu
pozwala sformułowaćtrzy przesłanki pozytywne, których łączne wystąpienie powoduje
koniecznośćwykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy,
którego one dotycząoraz jednąnegatywnąniwecząca podstawęwykluczenia. Po pierwsze,
wykluczeniu z postępowania podlegająwykonawcy, którzy bezpośrednio wykonywali
czynności związane z prowadzonym postępowaniem albo posługiwali sięw celu
sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu czynności związanych z
prowadzonym postępowaniem. Po drugie, obowiązek wykluczenia dotyczy wskazanych
powyżej wykonawców, którzy (lub osoby, którymi posługiwali sięw celu sporządzenia oferty)
brali udział w przygotowaniu tego postępowania, przy czym ustawa Pzp przez
„przygotowanie postępowania” rozumie czynności podejmowane przez zamawiającego
wymienione w Rozdziale II „Przygotowanie postępowania”, art. 29 – 38 ustawy Pzp (tj. opis
przedmiotu zamówienia, w przypadku robót budowlanych - sporządzenie dokumentacji
projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, programu
funkcjonalno-użytkowego, oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia, w przypadku robót
budowlanych poprzez sporządzenie kosztorysu inwestorskiego, przygotowanie specyfikacji
istotnych warunków zamówienia). Po trzecie, musi zachodzićbezpośredni związek pomiędzy
rezultatem pracy podmiotu uczestniczącego w postępowaniu przygotowawczym a jego
wykorzystaniem przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Przesłanka negatywna stanowi natomiast, iżwystąpienie powyższych
okoliczności nie może stanowićpodstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania, jeżeli
udział tego wykonawcy nie utrudni uczciwej konkurencji. Zgodnie z liniąorzeczniczą
wyznaczonąprzez wykładnięEuropejskiego Trybunału Sprawiedliwości w wyroku z dnia 3
marca 2005 r. (w sprawach połączonych C-21/03 i C-34/03 w postępowaniach Fabricom S.A.
przeciwko Państwu belgijskiemu), dyrektywy Rady odnoszące siędo koordynacji procedur
udzielania zamówieńpublicznych na usługi, dostawy, roboty budowlane, w szczególności
przepisy zobowiązujące zamawiających do zagwarantowania,że nie będzie dyskryminacji
pomiędzy wykonawcami stojąna przeszkodzie zasadzie, zgodnie z którąnie dopuszcza się
do złożenia wniosku o uczestnictwo lub złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na roboty budowlane, dostawy lub usługi przez osobę, na której
spoczywa obowiązek wykonania prac o celach badawczych, eksperymentalnych, naukowych
lub rozwojowych w zakresie tych robót budowlanych, dostaw i usług, bez umożliwienia tej
osobie wykazania,że w danym przypadku zdobyte przez niądoświadczenie nie mogło
zniekształcićkonkurencji.
Tym samym dla zaistnienia podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp
konieczne jest przede wszystkim wykazanie,że zaszły przesłanki pozytywne. Dopiero w
przypadku zaistnienia tych przesłanek wykonawca musiałby udowodnić, iżpomimo
powyższych okoliczności jego udział w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji.
Odwołujący zarówno w treści odwołania, jak i na rozprawie podkreślał, iżpodnoszony przez
niego zarzut dotyczy nie bezpośredniego udziału wykonawcy w przygotowaniu
postępowania, lecz posługiwania sięw celu sporządzenia oferty przez Konsorcjum Hochtief i
Konsorcjum RE-Bau i PORR osobąuczestniczącąw dokonywaniu czynności związanych z
przygotowywaniem prowadzonego postępowania. Na uzasadnienie swojego stanowiska
Odwołujący wskazał,że obaj Wykonawcy skorzystali z referencji i doświadczenia Pana
Krzysztofa K. – wspólnika Agencji Projektowej Architektury EKSPO s.c. pełniącego funkcję
koordynatora w okresie od 2009 r. do 2010 r. odnośnie Programu Funkcjonalno-Użytkowego
wraz ze STWOiR oraz kosztorysem dla Wydziału Fizyki, Astronomii i Informatyki Stosowanej
UJ Krakowie. Wykonawcy wskazali Pana Krzysztofa K. na stanowisko głównego projektanta
(a zatem osoby uczestniczącej w realizacji zamówienia) oraz odwoływali sięw swoich
ofertach do posiadanej przez niego wiedzy i doświadczenia. Zdaniem Izby samo
skorzystanie z referencji i doświadczenia osoby, która uczestniczyła w przygotowywaniu
dokumentacji wykorzystanej następnie w postępowaniu (tu: Programu Funkcjonalno-
Użytkowego) nie wypełnia jeszcze dyspozycji przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, tj. nie
potwierdza „posługiwania siętakąosobąw celu sporządzenia oferty”. Sformułowania „w celu
sporządzenia oferty” nie można bowiem, zdaniem Izby, interpretowaćtak szeroko, aby
obejmowało równieżprzypadki, gdy dana osoba została wskazana na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu czy jako podwykonawca na etapie realizacji
zamówienia, niezależnie od tego czy miała ona jakikolwiek rzeczywisty wpływ na treśćoferty
wykonawcy. Obecne przepisy dopuszczająw szerokim zakresie powoływanie sięna
zdolności innych podmiotów, co jeszcze nie oznacza, iżpodmioty te poza wskazaniem ich w
ofercie w określonym kontekście w jakikolwiek sposób mająwpływ na jej treść. Powyższe
znajduje potwierdzenie także w orzecznictwie, gdzie przyjmuje się, iżprzesłanka
posługiwania siędanąosobąw celu sporządzenia oferty wymaga, aby osoba taka brała
udział w przygotowywaniu oferty np. wykonawca powierzył mu jej przygotowanie (wyrok SO
w Katowicach z 31 lipca 2008 r. sygn. akt XIX Ga 280/08). Tylko bowiem w takiej sytuacji
istnieje ryzyko uzyskania informacji dotyczących postępowania zapewniających przewagę
konkurencyjnąi umożliwiających przygotowanie oferty na lepszych warunkach, co mogłoby
naruszaćzasadęzachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wżadnym razie nie można dopatrywaćsiędomniemania, iżwskazanie danej osoby w ofercie
jako uczestniczącej w realizacji zamówienia i skorzystanie z jej referencji i doświadczenia
potwierdza uczestnictwo tej osoby w sporządzaniu oferty. Odwołujący nie przedstawił w tym
zakresieżadnego dowodu, choćzgodnie z ogólnąregułądowodowąwynikającąz art. 6 Kc
to na nim spoczywał ciężar udowodnienia tej okoliczności. Izba stwierdza bowiem,że
utrwalone orzecznictwo zarówno KIO, jak i Sądów Okręgowych uznaje, iżna etapie
postępowania odwoławczego ciężar dowodu okoliczności potwierdzających podnoszone
zarzuty (tu: przesłanki skutkujące wykluczeniem wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp) spoczywa na Odwołującym. Równocześnie Izba podkreśla, iżzgodnie z
ugruntowanym orzecznictwem oraz w oparciu o art. 190 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie
przed Izbąjest postępowaniem kontradyktoryjnym, a zatem strony sązobowiązane do
przedstawiania dowodów na poparcie twierdzeń, z których wywodząskutki prawne, a brak
takich dowodów przesądzaćmoże o nieskuteczności zarzutu (wyrok KIO z dnia 19 grudnia
2007 r. sygn. akt KIO/UZP 1427/07, wyrok KIO z dnia 12 lutego 2009 r. sygn. KIO/UZP 37/10,
38/10). Dodatkowo w niniejszej sprawie należy stwierdzić, iżKonsorcjum Hochtief stanowczo
zaprzeczyło jakoby Pan Krzysztof K. uczestniczył czynnie w jakikolwiek sposób w tworzeniu
oferty tego wykonawcy, w szczególności udostępniając informacje i dane przydatne w
sporządzeniu oferty, a nieudostępnione innym wykonawcom (kosztorys inwestorski). Należy
zatem uznać, iżOdwołujący nie wykazał zaistnienia przesłanki pozytywnej (posłużenie się
danąosobąw celu sporządzenia oferty), co warunkuje dalsząanalizę, czy pomimo tej
okoliczności udział wykonawcy w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji.
Niezależnie jednak od powyższego wniosku, Izba zbadała kwestięwpływu udziału
kwestionowanych wykonawców na utrudnienie uczciwej konkurencji, uznając, iżrównieżw
tym zakresie zarzut nie znalazł potwierdzenia. W uzasadnieniu swojego stanowiska
Odwołujący podnosił,że Zamawiający nie udostępnił wykonawcom ubiegającym sięo
udzielenie zamówienia wszystkich dokumentów, w wytworzeniu których brał udział Pan
Krzysztof K., tj. kosztorysu. Zdaniem Odwołującego znajomośćkosztorysu jest niewątpliwie
posiadaniem dodatkowych informacji bezpośrednio związanej z realizacjąprzedmiotowego
zamówienia, która zapewniała im ułatwione zadanie w zakresie kalkulacji ceny ofertowej,
ponieważz wyłączeniem Odwołującego, na etapie sporządzania oferty znali oni wartość
kosztorysowąrobót objętych postępowaniem. W konsekwencji wykonawcy ci posiadali
zdecydowanie korzystniejsząsytuacjęw stosunku do Odwołującego, ponieważz jednej
strony mieli wiedzęco do szczegółów kosztorysu nie udostępnionego przez Zamawiającego
Odwołującemu, z drugiej zaśstrony posiadali wszystkie informacje dodatkowe udostępnione
wykonawcom w postępowaniu. Ponadto podnosił, iżsporządzenie Programu Funkcjonalo-
Użytkowego wraz z pozostałymi dokumentami, które Zamawiający udostępnił wykonawcom
przez Pana Krzysztofa K. skutkowało wcześniejsząod pozostałych wykonawców wiedząo
przedmiocie zamówienia, co stawiało Konsorcjum Hochtief i Konsorcjum RE-Bau i PORR w
uprzywilejowanej pozycji względem Odwołującego, gdyżOdwołujący zmuszony był dożmudnego i czasochłonnego zapoznawania sięz tym samym przedmiotem zamówienia.
Odwołujący zwracał także uwagęna fakt, iżprzedmiot zamówienia obejmuje
zaprojektowanie i wykonawstwo specjalistycznych, skomplikowanych robót budowlanych,
zaśujęcie go w formule „zaprojektuj i wybuduj" skutkuje po stronie wykonawców
ubiegających sięo udzielenie zamówienia szczególnymi trudnościami związanymi z
opracowaniem oferty na wykonanie zamówienia. Oferta ta bowiem nie jest sporządzana na
podstawie kompletnej dokumentacji projektowej dostarczonej przez Zamawiającego, ale
wyłącznie na podstawie ogólnej koncepcji zawartej w Programie Funkcjonalno-Użytkowym,
na podstawie której wykonawca zobowiązany jest oszacowaćcenęryczałtowąna
kompleksowe wykonanie zarówno prac projektowych, jak i wykonania robót budowlanych,
nie podlegającąpodwyższeniu w następstwie błędów w jej oszacowaniu (por. postanowienia
Rozdziału 12 SIWZ). W tej sytuacji ryzyko, jakie wynika ze skąpych podstaw do oszacowania
ceny oferty, wykonawcy uwzględniająw cenie ryczałtowej, która w konsekwencji musi
zawieraćniezbędnąrezerwęfinansowąna wykonanie dodatkowych robót, których nie
oszacowano na etapie procedury przetargowej, charakteryzującej siękrótkim czasem na
sporządzenie wyceny i koniecznościąuwzględniania zmian wynikających z odpowiedzi
Zamawiającego w trybie art. 38 ustawy Pzp. Odwołujący odwoływał sięteżdo wyroku SO w
Słupsku z dnia 30 września 2008 r. sygn. akt VII Ga 36/08, w którym Sąd ten wskazywał na
istnienie przewagi konkurencyjnej podmiotu, który sporządzał kosztorys inwestorski, który
następnie nie został udostępniony innym wykonawcom.
Z powyższego wynika zatem, iżOdwołujący uprzywilejowania ww wykonawców z
uwagi na wskazanie Pana Krzysztofa K. jako głównego projektanta, potwierdzającego
naruszenie uczciwej konkurencji, upatruje w możliwości szybszego sporządzenia oferty oraz
posiadaniu przez Odwołującego mniejszego zakresu informacji stanowiących podstawędo
oszacowania oferty. Izba wskazuje,że termin na sporządzenie oferty został przez
Zamawiającego wyznaczony zgodnie z przepisami ustawy Pzp i nie był przez Odwołującego
kwestionowany jako niezapewniający możliwości należytego zapoznania sięz dokumentacją
postępowania i rzetelnego skalkulowania oferty. Termin ten był ponadto dwukrotnie
przesuwany, co dało wykonawcom dodatkowe 10 dni na sporządzenie ofert. W tym terminie
wszyscy wykonawcy otrzymali dostęp do tych samych dokumentów, zaśkonieczność
wprowadzenia zmian w ofercie wynikających z modyfikacji SIWZ dotyczyła w tej samej
mierze wszystkich wykonawców. Ponadto należy podkreślić, iżsama możliwość
przygotowania oferty w krótszym terminie nie potwierdza jeszcze utrudnienia uczciwej
konkurencji, o ile nie ma wpływu na możliwośćsporządzenia oferty z tego powodu bardziej
konkurencyjnej (tu: tańszej). Odwołujący nie wykazał, iżw przedmiotowym postępowaniu
sytuacja taka miała miejsce. Nie odniósł siędożadnych elementów oferty, dla których
wyceny istotne znaczenie miał czas sporządzenia oferty. Z kolei co do „skąpych podstaw do
oszacowania oferty” wynikających z faktu, iżjest ona sporządzana nie na podstawie
kompletnej dokumentacji projektowej, lecz wyłącznie ogólnej koncepcji zawartej w Programie
Funkcjonalno-Użytkowym, wświetle czego każda dodatkowa wiedza stawia wykonawcęw
sytuacji uprzywilejowanej, w szczególności gdy wiedza ta dotyczy nie udostępnionego innym
wykonawcom kosztorysu inwestorskiego, należy zauważyć, iżzakres dokumentacji
udostępnionej wykonawcom przez Zamawiającego był taki sam i nie obejmował kosztorysu
inwestorskiego. Ponadto między stronami sporny był charakter samego kosztorysu, do
którego odnosił sięOdwołujący. Niezależnie jednak od powyższych kontrowersji Izba
stwierdza, iżOdwołujący nie tylko nie wykazał, iżkwestionowani przez niego wykonawcy
rzeczywiście posiadali dostęp do jakichkolwiek dodatkowych dokumentów (taki wniosek
wyprowadza on bowiem jedynie z faktu wskazania Pana Krzysztofa K. w treści oferty
Konsorcjum Hochtief oraz Konsorcjum RE-Bau i PORR), jak również,że ewentualna ich
znajomość(tj. kosztorysu) miała jakikolwiek wpływ na cenęoferty. Po pierwsze sporządzenie
kosztorysu inwestorskiego nie jest tym samym co sporządzenie własnej oferty, do tego w
konkurencji z innymi wykonawcami. Po drugie, kosztorysu tego nie sporządzał bezpośrednio
wykonawca, lecz osoba dla wykonawcy trzecia, która wykonywaćbędzie jedynie określone
czynności w ramach realizacji zamówienia. Jej wycena nie musi byćzatem zgodna ze
stawkami czy wycenąwykonawcy składającego ofertę. Po trzecie, Zamawiający sporządził
odpowiednie tabele pomocnicze do wyceny przedmiotu zamówienia, które stanowiły
załącznik do SIWZ dostępny wszystkim wykonawcom. Po czwarte, Zamawiający udostępnił
wszystkim wykonawcom na etapie ogłoszenia informacjęo szacunkowej wartości
zamówienia, toteżw tym zakresie brak było uprzywilejowania któregokolwiek z wykonawców,
a cena za wykonanie zamówienia była cenąryczałtową. Tym samym trudno jest wskazać
konkretne korzyści z wykonania czy ewentualnej znajomości kosztorysu. Odwołujący nie
wykazałżadnym dowodem, w jaki sposób taka wiedza, gdyby była w posiadaniu Konsorcjum
Hochtief czy Konsorcjum RE-Bau i PORR, przełożyłaby sięna wartośćich ofert, w
szczególności nie odniósł siędo poszczególnych elementów ofert, dla których miałaby ona
istotne znaczenie. Izba wskazuje,że z uwagi na doniosłe skutki, kwestii utrudnienia
konkurencji nie można ujmowaćw sposób abstrakcyjny. W przedmiotowym stanie
faktycznym o utrudnieniu uczciwej konkurencji można by mówićwówczas, gdyby ewentualne
posługiwanie sięosobąPana Krzysztofa K. skutkowało możliwościąprzygotowania tańszej
oferty. Odwołujący wżaden sposób nie wykazał, iżpowyższe miało miejsce. Przeciwko
takiemu wnioskowi przemawia także okoliczność, iżw przedmiotowym postępowaniu
złożone zostały 4 oferty o zróżnicowanych cenach, 3 wykonawców wskazało Pana
Krzysztofa K. jako osobęuczestniczącąw realizacji zamówienia, przy czym byli to
wykonawcy, których oferty zajęły odpowiednio 1,2 i ostatnie miejsce w rankingu ofert (ceny
tych ofert wynosiły odpowiednio: 154939 501,31 zł, 164 505 253,29 zł, 181 627 500 zł).
Powyższe potwierdza zatem, iżsamo posłużenie sięosobąPana Krzysztofa K. nie
gwarantowało sporządzenia najbardziej konkurencyjnej oferty, ponieważoferty znacząco
różniły sięod siebie cenowo, jak i nie pokrywały sięz szacunkowąwartościązamówienia.
Izba podkreśla, iżzgodnie z brzmieniem art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp oraz utrwalonym w
orzecznictwie ETS i KIO stanowiskiem, sam fakt udziału w przygotowaniu postępowania, w
tym w odniesieniu do opracowywania dokumentacji projektowej, nie może stanowić
podstawy wykluczenia wykonawcy, niezbędnąprzesłankąwykluczenia jest wpływ na
konkurencyjnośćpostępowania (cytowane orzeczenie Fabricom, wyrok KIO z dnia 1
października 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 986/08). Z kolei oceniając kwestięwpływu na
konkurencyjnośćpostępowania należy analizowaćokoliczności faktyczne konkretnego
przypadku. Odwołujący w uzasadnieniu swojego stanowiska powoływał sięnp. na wyrok SO
w Słupsku z dnia 30 września 2008 r. sygn. akt VII Ga 36/08. Izba podkreśla jednak, iżw
stanie faktycznym tegożwyroku przewaga konkurencyjna podmiotu, który przygotował m.in.
kosztorys inwestorski, przy czym wartośćwskazana w kosztorysie została następnie przez
zamawiającego bezpośrednio przyjęta jako wartośćzamówienia na roboty budowlane oraz
jako podstawa do zmiany budżetu w zakresie zwiększenia kwoty na realizacjęzamówienia
polegała zdaniem Sądu na tym, iżkwota ta nie była znana innym wykonawcom. Wykonawca
na długo przed pozostałymi uczestnikami postępowania znał wartośćzamówienia, ponieważ
kosztorys inwestorki stanowi podstawęwyliczenia tej wartości. Przedmiotowe postępowanie
ma znacznie bardziej kompleksowy i skomplikowany charakter (tu: „zaprojektuj i wybuduj”), a
szacunkowa wartośćzamówienia była znana wszystkim wykonawcom na etapie ogłoszenia.
Wświetle powyższego bez istotnego znaczenia pozostaje okoliczność, czy spełniona
została przesłanka bezpośredniego wykorzystania przez Zamawiającego w danym
postępowaniu
rezultatu
pracy
podmiotu
uczestniczącego
w
postępowaniu
przygotowawczym, co było okolicznościąspornąpomiędzy stronami. Zamawiający
wskazywał bowiem,że dokonał istotnych zmian w Programie Funkcjonalno-Użytkowym,
którego Pan Krzysztof K. był współtwórcą, w szczególności z uwagi na wynikającąz niego
wycenęprzekraczającąmożliwości finansowe Zamawiającego. Zamawiający argumentował,
iżotrzymana dokumentacja została poddana korekcie dokonanej przez członków komisji
przetargowej i innych pracowników Zamawiającego, zarówno zakresie technicznym, jak i
prognozowanych kosztów planowanej inwestycji. Pan Krzysztof K. nie był czynnym
uczestnikiem przygotowywania i formułowania zapisów SIWZ, jak i nie znał ustalonej przez
Zamawiającego szacunkowej wartości zamówienia, która odbiegała od tej wynikającej z
wyceny dokonanej przez Pana Krzysztofa K. Tym samym nie można mówić, iżuczestniczył
w przygotowaniu przedmiotowego postępowania. Należy zgodzićsięze stanowiskiem
Odwołującego wyrażonym na rozprawie, iżewentualna weryfikacja tych twierdzeńna
obecnym etapie jest znacznie utrudniona. Bez wątpienia Pan Krzysztof K. jako wspólnik
Agencji Projektowej Architektury EKSPO s.c. wyłonionej w trybie ustawy Pzp jako
wykonawca mający za zadanie przygotowanie Programu Funkcjonalno-Użytkowego
niezbędnego na potrzeby przedmiotowego postępowania uczestniczył w jego sporządzeniu.
Niewątpliwie rezultat jego prac został następnie w tym postępowaniu wykorzystany. Z treści
SIWZ jednoznacznie wynika, iżto Program Funkcjonalno-Użytkowy stanowił zasadniczą
podstawędo sporządzenia oferty, natomiast Zamawiający nie wykazał w jakim zakresie
dokonał modyfikacji tegożProgramu i na ile modyfikacje te były istotne. Tym samym nie
można jednoznacznie przyjąć, iżw niniejszej sprawie nie został spełniony także wymóg
bezpośredniego wykorzystania rezultatu pracy podmiotu uczestniczącego w postępowaniu
przygotowawczym, przy czym Izba podkreśla, iżw stanie faktycznym przedmiotowej sprawy
pozostaje to bez wpływu na jej rozstrzygnięcie.
W związku z powyższym nie można uznać, iżpotwierdził sięzarzut naruszenia art.
24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, a co za tym idzie art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy
Pzp. Z uwagi na brak stwierdzenia zarzucanych naruszeńna podstawie art. 192 ust. 1 i 2
Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1) i 2) oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając koszt wynagrodzenia pełnomocnika w maksymalnej
przewidzianej przepisami wysokości.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
