rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-09-14
rok: 2010
data dokumentu: 2010-09-14
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/1874/10
KIO/1874/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska Członkowie: Barbara Bettman, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Mateusz Michalec
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska Członkowie: Barbara Bettman, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 września 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Comarch S. A., ul. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków od czynności
Zamawiającego: Główny Inspektorat Ochrony Środowiska, ul. Wawelska 52/54, 00-922
Warszawa
wniesionego przez Comarch S. A., ul. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków od czynności
Zamawiającego: Główny Inspektorat Ochrony Środowiska, ul. Wawelska 52/54, 00-922
Warszawa
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Comarch, ul. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków i
nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Comarch, ul. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków stanowiącego koszty postępowania
odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez Comarch S. A., ul. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków na rzecz
Głównego Inspektoratu Ochrony Środowiska, ul. Wawelska 52/54, 00-922 Warszawa,
stanowiącej
uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do treści art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220,
poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
…………………..
Członkowie
…………………..
…………………..
Sygn. akt: KIO/1874/10
U z a s a d n i e n i e
Główny Inspektorat Ochrony Środowiska, ul. Wawelska 52/54, 00-922 Warszawa
(zwany dalej: „Zamawiającym”), działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) (zwanej dalej:
„ustawą” lub „ustawą Pzp”), prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie
na: „Implementację i wdrożenie Systemu Informatycznego Państwowego Monitoringu Środowiska – Ekoinfonet Etap II”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa niż kwoty wskazane w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 4 czerwca 2010 r.
wywieszając ogłoszenie w swojej siedzibie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone
na stronie internetowej Zamawiającego w dniach od 10 czerwca 2010 r. do dnia 20 lipca
2010 r. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 12 czerwca 2010 r. pod numerem 2010/S 113-171547.
W dniu 28 lipca 2010 r. Zamawiający poinformował wykonawcę Comarch S. A., ul.
Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków o wynikach przedmiotowego postępowania, w tym o
wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Comarch S. A. oraz o wykluczeniu z
postępowania wykonawcy Softm Polska Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp (dalej zwanym: „Odwołującym”).
W dniu 19 sierpnia 2010 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o powtórzeniu
czynności badania i oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu.
Ponadto w dniu 24 sierpnia 2010 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, iż
dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty, za najkorzystniejszą ofertę została
uznana oferta wykonawcy konsorcjum: 1. Adasa Sistemas S. A. U C/, 2.SEGI AT Sp. z o.o.,
wykonawca Softm Polska Sp. z o.o. został wykluczony z postępowania, zaś oferta
wykonawcy Comarch S. A. zastała odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
W dniu 30 sierpnia 2010 r. wykonawca Comarch S. A., ul. Jana Pawła II 39A, 31-864
Kraków wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie. Kopię odwołania
Odwołujący przekazał Zamawiającemu tego samego dnia, t.j. 30 sierpnia 2010 r.
Wykonawca Comarch S. A. złożył odwołanie zaskarżając czynność Zamawiającego
polegającą na:
1. niezgodnej z przepisami Ustawy czynności Zamawiającego podjętej w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia polegającej na uchyleniu ostatecznej decyzji o
wyborze oferty złożonej przez Odwołującego w sytuacji, gdy nie zaszły żadne okoliczności
uzasadniające uchylenie decyzji o wyborze;
2. niezgodnej z przepisami Ustawy czynności Zamawiającego podjętej w przedmiotowym
postępowaniu polegającej na powtórzeniu czynności badania i oceny ofert w przedmiotowym
postępowaniu w sytuacji, gdy nie zaszły żadne okoliczności uzasadniające dokonanie
ponownej oceny ofert;
3. niezgodnej z przepisami Ustawy czynności Zamawiającego podjętej w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia polegającej na odrzuceniu oferty złożonej przez
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3) Ustawy, pomimo że złożenie oferty przez
Comarch S.A. nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji;
4. niezgodnej z przepisami Ustawy czynności Zamawiającego podjętej w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia polegającej na wyborze jako oferty najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Konsorcjum firm: Adasa Sistemas S.A. U C, SEGI AT Sp. z o. o. (dalej
„Konsorcjum SEGI")/
pomimo iż oferta złożona przez tego wykonawcę nie jest ofertą
najkorzystniejszą.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących przepisów
ustawy:
1. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Ustawy - poprzez prowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców - dokonanie uchylenia decyzji o wyborze
oferty złożonej przez Odwołującego w sytuacji, gdy oferta Odwołującego jest ofertą
najkorzystniejszą nie podlegająca odrzuceniu;
2. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Ustawy - poprzez prowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców - powtórzenie czynności badania i oceny
ofert w przedmiotowym postępowaniu w sytuacji, gdy brak jest podstaw do takiego działania;
3. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3) Ustawy - poprzez bezpodstawne odrzucenie
oferty złożonej przez Odwołującego, podczas gdy brak jest podstaw do odrzucenia oferty
Odwołującego;
4. naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 Ustawy - poprzez dokonanie wyboru oferty konsorcjum
SEGI w sytuacji, gdy oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą w świetle postawionych
kryteriów oceny ofert.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum SEGI jako oferty
najkorzystniejszej;
2. unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego;
3. dokonania powtórnego badania i oceny ofert.
W przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w
odwołaniu na podstawie art. 186 ust. 2 Ustawy Odwołujący żądał od Zamawiającego:
1. unieważnienia wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum SEGI jako oferty
najkorzystniejszej;
2. unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego,
3. dokonania powtórnej oceny ofert,
4. dokonanie wyboru oferty złożonej przez Odwołującego.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał w odwołaniu w szczególności
na następujące okoliczności faktyczne:
Odwołujący wskazał, iż odrzucenie oferty Odwołującego nastąpiło na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 3) Ustawy, jako iż - wedle oceny Zamawiającego - jej złożenie stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący zaznaczył, iż w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty złożonej
przez Odwołującego Zamawiający oparł się na domniemaniu, nie popartym żadnymi
dowodami, iż Odwołujący i Wykonawca SoftM Polska Sp. z o. o. (dalej „SOFTM")
działali w
zmowie przetargowej. Faktami, których wystąpienie spowodowało wystąpienie podejrzenia
Zamawiającego zaistnienia zmowy przetargowej między tymi wykonawcami, były:
1) złożenie oferty dwu spółek z grupy Comarch - Comarch S.A oraz SOFTM;
2) podobieństwo złożonych przez Odwołującego i SOFTM ofert;
3) nie uzupełnienie przez SOFTM dokumentów potwierdzających spełnianie warunku
dotyczącego zdolności finansowej;
4) wykluczenie SOFTM z postępowania;
5) wybór jako najkorzystniejszej droższej oferty Odwołującego;
6) złożenie przez SOFTM pisma, z którego wynika, że firma ta nie dysponowała i nie
mogłaby dysponować środkami finansowymi umożliwiającymi złożenie ważnej oferty.
Na wstępie Odwołujący przywołał definicję zmowy przetargowej, która zawarta jest w
art. 6 ust. 1 pkt 7) ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów
(Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.), zgodnie z którą zakazane są porozumienia,
których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób
konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na: uzgadnianiu przez
przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i
przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w
szczególności zakresu prac lub ceny.
Dokonując przełożenia definicji zmowy przetargowej na komentowany stan faktyczny
jak wskazał Odwołujący sytuacja taka miałaby miejsce w przypadku, gdyby Comarch S.A.
zawarł jakiekolwiek porozumienie z SOFTM, którego skutkiem lub celem byłoby
wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku
właściwym, poprzez działanie wykonawców polegające na celowym nieuzupełnieniu
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez SOFTM,
tak aby SOFTM - nie mógł być wybrany jako oferta najkorzystniejsza. Zatem w celu
zaistnienia zmowy przetargowej musiałby zaistnieć celowe działanie zarówno po stronie
Odwołującego, jak i po stronie SOFTM.
Powyższa ocena faktyczna zaistniałej sytuacji (przytoczona przez Zamawiającego w
uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Comarch) jest całkowicie błędna i nie ma
odzwierciedlenia w stanie faktycznym.
Odwołujący dowiedział się o fakcie, iż inny podmiot z Grupy Kapitałowej Comarch
złożył ofertę w niniejszym postępowaniu, dopiero w chwili otwarcia ofert. Zaś o rzekomej
„zmowie przetargowej" Comarch S.A. dowiedział się dopiero z pisma o odrzuceniu oferty
Comarch S.A. W celu wyjaśnienia zaistniałej sytuacji Odwołujący najpierw w dniu 25 sierpnia
2010 roku dokonał wglądu do protokołu przedmiotowego postępowania wraz z załącznikami,
a następnie w dniu 26 sierpnia 2010r. skierował do SOFTM zapytanie (w załączeniu) - czy
SOFTM kiedykolwiek kontaktował się z jakimkolwiek pracownikiem Comarch w celu
dokonania jakichkolwiek ustaleń odnośnie przedmiotowego postępowania, jeżeli tak to jakie
były to ustalenia, w szczególności - czy SOFTM zawarł jakąkolwiek umowę będącą zmową
przetargową z Comarch, a także dlaczego SOFTM nie uzupełnił wymaganych przez
Zamawiającego dokumentów.
Odwołujący otrzymał odpowiedź, iż SOFTM przygotowując ofertę nie dochował
należytej staranności w jej sporządzeniu, bowiem na etapie przygotowania oferty nie
sprawdzono, czy SOFTM spełnia komentowany warunek udziału w postępowaniu, w
szczególności osoba sporządzająca ofertę (R………… K………) był przekonany, iż SOFTM
taką zdolność posiada, jednakże z uwagi na zbyt krótki czas na przygotowanie oferty złożył
ją bez wymaganych przez Zamawiającego dokumentów, zakładając, iż uzupełni je na
żądanie Zamawiającego. SOFTM przedstawił pismo z banku, w którym SOFTM posiada
rachunek, datowane na dzień 19 sierpnia 2010 roku - w którym to bank oświadczył, iż
SOFTM nie posiadał w terminie wymaganym warunkiem zabezpieczenia finansowego w
wymaganej wysokości. W związku z powyższym SOFTM nie był wstanie sprostać zadaniu
Zamawiającego w tym zakresie, o czym SOFTM poinformował Zamawiającego pismem z
dnia 20 sierpnia 2010 roku. Nadto SOFTM poinformował Comarch, iż nie dokonywałżadnych ustaleń odnośnie niniejszego postępowania z jakimkolwiek pracownikiem
Odwołującego i nie zawierał z nikim żadnych porozumień dotyczących przedmiotowego
postępowania przetargowego.
Zamawiający w § 5.1.2) SIWZ wskazał, iż aby spełnić warunek posiadania
odpowiedniego doświadczenia zawodowego należy wykazać się wykonaniem co najmniej
czterech wyspecyfikowanych usług. Usługi te musiały być wykonane okresie ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert. SOFTM uzupełniając dokumenty potwierdzające
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w wykazie wykonanych usług dołączonym do
pisma z dnia 26 lipca 2010 roku wskazał cztery usługi odpowiadające zakresem wymogom
Zamawiającego, jednakże usługa wskazana w poz. 4 wykazu została zakończona 12 lutego
2007 roku, a więc wcześniej niż w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert.
Z kolei Zamawiający w 5.1.3) SIWZ wskazał, iż aby spełnić warunek dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia trzeba m.in. dysponować osobą na stanowisku
Kierownika projektu, który musi posiadać certyfikat z zakresu metodologii zarządzania
projektami PMI lub PMP lub inny równoważny. SOFTM w tabeli przedstawiającej
kwalifikacje, wykształcenie i doświadczenie zawodowe osób za pomocą, których wykonałby
zamówienie wskazał Kierownika projektu, który nie posiadał ww. certyfikatu.
Reasumując, zdaniem Odwołującego SOFTM winien podlegać wykluczeniu z
niniejszego postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 Ustawy, bowiem nie spełnił
warunków udziału w postępowaniu dotyczących wymaganego doświadczenia, osób
zaplanowanych przez SOFTM do wykonania zamówienia. Zatem bez znaczenia był fakt, czy
SOFTM uzupełniłby przedmiotową opinię z banku - gdyż i tak podlegał wykluczeniu jako
podmiot niespełniający wymagania w zakresie zdolności kredytowej.
Odwołujący wskazał, iż nie wie zatem, jak miałaby wyglądać zmowa przetargowa
kreowana przez Zamawiającego, pomiędzy Comarch a SOFTM, skoro w żaden sposób
oferta złożona przez SOFTM nie mogłaby być uznana za najkorzystniejszą w świetle
postawionych warunków udziału w niniejszym postępowaniu, chociażby z uwagi, iż SOFTM
nie był w stanie uzupełnić w taki sposób dokumentów, aby nie podlegać wykluczeniu, m.in.
ze względu na nieposiadanie zdolności finansowej w wymaganej wysokości czy też za brak
stosownego doświadczenia.
Pismem z dnia 8 września 2010 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego w dniu 8 września 2010 r. (bezpośredni wpływ do Izby) zgłosili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: Adasa Sistemas
S.A.U, Barcelona oraz SEGI AT Sp. z o.o., ul. Baletowa 30, 02-876 Warszawa.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w pkt § 5.3 SIWZ w celu potwierdzenia spełniania warunków, oraz w celu
wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania, żądał przedłożenia m. in.
następujących dokumentów:
1) wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert – a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, sporządzony według wzoru
(załącznik nr 3 do SIWZ), oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że usługi
te zostały wykonane lub są wykonywane należycie,
2) wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, wraz z informacjami
na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia, niezbędnych
do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności wraz
z informacją o podstawie dysponowania tymi osobami (załącznik nr 4 do SIWZ),
3) informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których
wykonawca posiada rachunek, potwierdzającej wysokość posiadanych środków
finansowych lub zdolność kredytową na kwotę nie mniejszą niż 500.000 zł,
wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
W niniejszym postępowaniu zostały złożone oferty przez 4 wykonawców:
1) Softm Polska Sp. z o.o.,
2) Comarch S. A.,
3) Konsorcjum: 1. Adasa Sistemas S. A. U C/, 2.SEGI AT Sp. z o.o.,
4) S&T Services Polska Sp. z o.o.
Izba ustaliła, także, że spółki Softm Polska Sp. z o.o. oraz Comarch S. A. są ze sobą
powiązane kapitałowo, t.j. spółka Comarch S. A. posiada udziały spółki Softm Polska Sp. z
o.o.
Ponadto ustalono, że Zamawiający pismem z dnia 28 lipca 2010 r. poinformował
wykonawców o wyborze oferty wykonawcy Comarch S. A. i uznaniu jej za najkorzystniejszej
oraz wykluczeniu z postępowania wykonawcy Softm Polska Sp. z o.o. na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy w związku z niespełnieniem warunku z pkt 3.10 SIWZ t.j. przedstawienia
informacji z banku lub spółdzielni kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których wykonawca
posiada rachunek, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub
zdolność kredytową na kwotę nie mniejszą niż 500.000 zł wystawioną nie wcześniej niż 3
miesiące przed upływem terminu składania ofert.
Pismem z dnia 19 sierpnia 2010 r. Zamawiający poinformował wykonawców o
powtórzeniu czynności badania i oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu.
Pismem z dnia 20 sierpnia 2010 r. wykonawca Softm Sp. z o.o. wystąpił do
Zamawiającego o niezatrzymywanie wadium na podstawie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 46 ust.
4a ustawy Pzp.
W dniu 24 sierpnia 2010 r. Zamawiający udzielił wykonawcom informacji, iż dokonał
ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty, i za najkorzystniejszą ofertę została uznana
oferta wykonawcy konsorcjum: 1. Adasa Sistemas S. A. U C/, 2.SEGI AT Sp. z o.o.,
wykonawca Softm Polska Sp. z o.o. został wykluczony z postępowania, zaś oferta
wykonawcy Comarch S. A. zastała odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, treść złożonych ofert, jak również oświadczenia i stanowiska
stron postępowania, oraz zeznania świadka złożone w toku rozprawy, skład orzekający
Izby ustalił i zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że w związku iż przedmiotowe
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte po dniu wejścia wżycie nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie
ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach
cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) – tzw. „małej nowelizacji” oraz ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.
U. Nr 223, poz. 1778) – tzw. „dużej nowelizacji”. Zatem do rozstrzygnięcia przedmiotowego
odwołania znajdują zastosowanie przepisy Prawa zamówień publicznych z uwzględnieniem
wskazanych powyżej nowelizacji, które weszły w życie odpowiednio w dniu 22 grudnia 2009
r. oraz w dniu 29 stycznia 2010 r.
Następnie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
interesem w uzyskaniu danego zamówienia, t.j. w korzystaniu ze środków ochrony prawnej,
o których stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołanie,
wobec
niestwierdzenia
braków
formalnych
oraz
w
związku
z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto w związku z brakiem podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 ustawy Pzp Izba stwierdziła, że istnieją podstawy do rozpoznania odwołania na rozprawie.
W dniu 8 września 2010 r. (data wpływu do Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: Adasa Sistemas S.A.U,
Barcelona oraz SEGI AT Sp. z o.o., ul. Baletowa 30, 02-876 Warszawa zgłosili przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania
jako bezzasadnego.
Z uwagi na przepis art. 185 ust. 2 Pzp, Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie Zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego: Adasa Sistemas S.A.U, Barcelona oraz SEGI AT Sp. z o.o., ul.
Baletowa 30, 02-876 Warszawa, gdyż zgłosili przystąpienie w dniu 8 września 2010 r. (data
wpływu pisma do Prezesa Izby), tj. po upływie 3-dniowego terminu, liczonego od daty
otrzymania od Zamawiającego kopii odwołania wraz z wezwaniem do przyłączenia się do
postępowania, co miało miejsce w dniu 31 sierpnia 2010 r. oraz ze względu na niewłaściwe
umocowanie osób zgłaszających ww. przystąpienie.
Mając powyższe na względzie, Izba przeprowadziła rozprawę merytorycznie
rozpoznając przedmiotowe odwołanie.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz oświadczenia
i stanowiska stron przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Spór wniesiony odwołaniem sprowadza się do pytania czy w niniejszym
postępowaniu mamy do czynienia z istnieniem „zmowy przetargowej” i czy w konsekwencji
działanie Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego było zgodne z
dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Ponadto zgodnie z art. 7 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Z powyższych przepisów ustawy należy wnioskować, iż Zamawiający na każdym
etapie postępowania zobowiązany jest do przestrzegania zasady uczciwej konkurencji, tak
aby w konsekwencji mógł on udzielić zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy. To na Zamawiającym ciąży obowiązek odrzucenia ofert, stanowiących w
swym założeniu czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji bądź naruszających postanowienia
ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r.
Nr 50, poz. 331 ze zm). Zamawiający zobowiązany jest do wykazania powyższych
okoliczności poprzez podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego takiego odrzucenia.
Izba zauważa, iż w świetle art. 6 ust.1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o
ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.), zakazane są
porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie
w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na: uzgadnianiu
przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i
przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w
szczególności zakresu prac lub ceny (tzw. „zmowa przetargowa”).
Zdaniem Izby, nie ulega wątpliwości, iż działanie takie w świetle dyspozycji art. 3 ust.
1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003,
nr 153, poz.1503 ze zm.) jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami i stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji.
Zmowa przetargowa to praktyka polegająca na uzgadnianiu przez przedsiębiorców
przystępujących do przetargu lub przez przedsiębiorców i organizatora przetargu warunków
składanych ofert. W ocenie Izby, przykładem zmowy przetargowej pomiędzy
przedsiębiorcami (t.j. zmowy w ujęciu horyzontalnym) może być celowe działanie wykonawcy
polegające na zaniechaniu uzupełnienia niezłożonych wraz z ofertą dokumentów (czyli
celowe wpływanie swoim działaniem bądź zaniechaniem na decyzje Zamawiającego
podejmowane przez niego w toku postępowania), tak aby doprowadzić w konsekwencji do
wyboru oferty wykonawcy, proponującego wyższą cenę i pozostającego z wykonawcą w
zmowie. Wykazując zmowę przetargową konieczne jest wykazanie celu lub skutku
wyeliminowania, ograniczenia lub naruszenia w inny sposób konkurencji na rynku
właściwym.
Nie ulega wątpliwości, że wykazanie istnienia porozumienia, (czy też inaczej zmowy
przetargowej) jest niezmiernie trudne pod względem dowodowym, jednakże w ocenie Izby
istnienie zmowy przetargowej powinno być oceniane po rezultatach, skutkach oraz
wszystkich okolicznościach sprawy, dlatego też Zamawiający przed odrzuceniem oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp powinien w pierwszej kolejności odpowiedzieć
sobie na pytanie czy z całokształtu okoliczności towarzyszących złożonej ofercie zachowanie
wykonawcy proponującego niższą cenę nie było ukierunkowane na wybór oferty wykonawcy
proponującego wyższą cenę w postępowaniu i czy w związku z tym można mówić o
porozumieniu tych wykonawców, które w świetle ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o
ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.), jest
zakazane.
Zdaniem Izby zarzut naruszenia przez Zamawiającego treści przepisu art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp w niniejszym stanie faktycznym nie potwierdził się, a Zamawiający zgodnie
z dyspozycją tego przepisu dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego na tej
podstawie.
W pierwszej kolejności Izba uznała, że Zamawiający w świetle przepisów ustawy
uprawniony był do dokonania w niniejszym postępowaniu ponownej oceny ofert, skoro
ujawnione zostały okoliczności skutkujące obowiązkiem odrzucenia oferty wykonawcy
Comarch S. A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zaś unieważnienie czynności
wyboru oferty z dnia 28 lipca 2010 r. ma jedynie charakter wtórny w stosunku do czynności
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Następnie Krajowa Izba Odwoławcza dokonała analizy czynności Zamawiającego
polegającej na odrzuceniu oferty wykonawcy Comarch S.A., badając jednocześnie
przesłankę celowości działania/zaniechania wykonawcy Softm Polska Sp. z o.o. (spółki
należącej do grupy kapitałowej Comarch S. A.) w toku niniejszego postępowania na
podstawie całokształtu okoliczności przedstawionych Izbie w toku postępowania
odwoławczego.
Krajowa Izba odwoławcza ustaliła, iż spółka Softm Polska Sp. z o.o. należy do grupy
kapitałowej Comarch S. A., a w niniejszym postępowaniu zostały złożone oferty przez 4
wykonawców z następującymi cenami oraz punktacją:
1) Softm Polska Sp. z o.o. – cena: 894.983,46 zł (wykonawca wykluczony z postępowania),
2) Comarch S. A. – z ceną 1.144.510,06 zł z punktacją - 94,53 pkt,
3) Konsorcjum: 1. Adasa Sistemas S. A. U C/, 2.SEGI AT Sp. z o.o. – z ceną 1.055.149,94 zł
z punktacją - 85,6 pkt,
4) S&T Services Polska Sp. z o.o. – z ceną 1.991.735,40 zł, z punktacją – 67,08 pkt.
Ofertą najkorzystniejszą cenowo była oferta wykonawcy Softm Polska Sp. z o.o. z
ceną: 894.983,46 zł , do której nie dołączono (pozostawiając w złożonej ofercie puste strony)
następujących dokumentów, t.j.: wykazu wykonywanych usług, wykazu osób, które będą
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia oraz informacji z banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo-kredytowej.
W wyniku wezwania do uzupełnienia wykonawca Softm Polska Sp. z o.o. w dniu 26
lipca 2010 r. uzupełnił złożoną przez siebie ofertę o wykaz zrealizowanych usług oraz wykaz
osób, jednocześnie nie przedkładając, informacji z banku.
Izba podzieliła pogląd Odwołującego, iż złożenie ofert przez spółki działające w
ramach jednej grupy kapitałowej, jak również podobny wygląd złożonych ofert, ich forma nie
mogą stanowić wyłącznej podstawy do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp.
Nie ulega wątpliwości, iż podobieństwo złożonych przez wykonawcę Comarch S. A.
oraz Softm Polska Sp. z o.o. ofert) oraz przynależność tych wykonawców do jednej grupy
kapitałowej może, zdaniem Izby budzić uzasadnione wątpliwości. Należy zauważyć, iż
przepisy ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z
2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.) nie wyłączają spod stosowania ustawy działań, które
podejmowane są przez przedsiębiorców należących do tej samej grupy kapitałowej.
Izba dokonując analizy złożonych ofert stwierdziła, że obie oferty, t.j. oferta
wykonawcy Comarch S. A. oraz Softm Polska Sp. z o.o. są do siebie podobne m. in. w
następujących punktach, t.j:
- oferty te zawierają identyczne podziały na rozdziały i akapity,
- obie oferty zawierają te same nagłówki,
- obie oferty zawierają identyczne spisy treści z charakterystycznymi nazwami rozdziałów
(„Informacja z KRK Ludzie”, „Informacja z KRK Podmiot”),
- w spisie treści oferty Softm Polska Sp. z o.o. podobnie jak w ofercie Comarch widnieją
rozdziały „Wykaz osób”, oraz „Deklaracje uczestnictwa”,
- obie oferty zawierają również identyczne zastrzeżenie niejawności rozdziałów 14-18,
podczas gdy oferta wykonawcy Softm Polska Sp. z o.o. nie zawiera w ogóle rozdziałów 17-
18, a rozdziały 15-16 nie zawierają żadnych informacji.
Powyższe okoliczności Zamawiający powinien mieć na względzie, dokonując
porównania merytorycznej strony złożonych ofert, co zostało również przez Zamawiającego
podniesione na rozprawie. Izba zauważa, iż sporządzenie ofert według pewnego
mechanizmu może stanowić jedną z okoliczności potwierdzającą, że zachowanie
wykonawcy Softm Polska Sp. z o.o. w niniejszym postępowaniu polegające na złożeniu
oferty oraz nieuzupełnienie brakujących dokumentów ukierunkowane było na wybór oferty
innego wykonawcy (wybór oferty wykonawcy Comarch S.A.), proponującego wyższą cenę w
niniejszym postępowaniu za wykonie przedmiotowego zamówienia.
Izba nie dała wiary wyjaśnieniom Odwołującego, że metodyka wyliczania może być
podobna ze względu na fakt, iż pracownicy Softm Polska Sp. z o.o. wywodzą się z firmy
ComArch S.A. Izba ustaliła w tym zakresie, że cena oferowana przez wykonawcę ComArch
S.A. za wykonanie etapu 1 wyniosła 286.127,82 zł natomiast cena zaproponowana przez
wykonawcę Softm Polska Sp. z o.o. - 223.745,56 zł. Stosunek tych cen do siebie wynosił
1,28. Pozostałe ceny porównane w odpowiednich częściach ze sobą również różnią się
dokładnie o ten sam wskaźnik tj. 1,28, zawsze więc o 1,28 cena zawarta w ofercie ComArch
S. A. jest wyższa od ceny zaproponowanej przez wykonawcę Softm Polska Sp. z o.o.
Powyższy mechanizm, na co zwrócił uwagę Zamawiający powtarzał się również w pozycji
numer 2 i 3 formularza w obu ofertach oraz w pozycji nr 4 a także w zakresie wartości
autorskich praw majątkowych. Nie można zgodzić się również z Odwołującym, co zostało
podniesione na rozprawie, iż argumentacja Zamawiającego wskazująca na sposób
kalkulowania cen w obu ofertach opiera się wyłącznie na formalnym podobieństwie
złożonych ofert. Kalkulacja cen w obu ofertach stanowi, zdaniem Izby jej merytoryczną treść.
Biorąc pod uwagę zasady logiki i doświadczenia życiowego Izba uznała, iż mało
prawdopodobnym jest dokonanie tak precyzyjnej wyceny obu ofert, aby w żadnej z pozycji
nie było innych rozbieżności pomiędzy poszczególnymi pozycjami, niż określone o wskaźnik
1,28, dlatego też Izba uznała argumentację Zamawiającego za słuszną.
Następnie Izba badała czy wykonawca Softm Polska Sp. z o.o. spełniał warunki
udziału w postępowaniu, a skoro ich nie spełniał, co próbował udowodnić Odwołujący to
dlaczego w przedmiotowym postępowaniu wykonawca Softm Polska Sp. z o.o. zdecydował
się na złożenie oferty.
Izba uznała, że złożenie oferty przez wykonawcę Softm Polska Sp. z o.o. a następnie
nieuzupełnienie brakujących dokumentów było celowym działaniem zmierzającym do
wykluczenia ww. wykonawcy z postępowania, tak aby Zamawiający dokonał wyboru oferty
wykonawcy Comarch S. A., proponującego wyższą cenę w niniejszym postępowaniu. Izba
uznała, że obaj wykonawcy działali w zmowie.
Na powyższe zdaniem Izby wskazują następujące okoliczności faktyczne:
Istotnym argumentem, który wskazuje na celowość działania wykonawcy Softm
Polska Sp. z o.o. jest fakt, iż wykonawca ten na wezwanie Zamawiającego nie uzupełnił
informacji z banku (nie przedstawiając żadnej informacji w tym zakresie) a mającej
potwierdzać spełnienie warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że oferta wykonawcy Softm Polska Sp. z o.o.
została podpisana przez Pana R………. K…………… – Dyrektora Handlowego CA
Consulting – spółki kapitałowej Comarch S. A. na podstawie pełnomocnictwa z dnia 15 lipca
2010 r. udzielonego przez Pana B…………. C………… - Prezesa Zarządu Softm Polska Sp.
z o.o.
Izba nie dała również wiary wyjaśnieniom Odwołującego, iż nieuzupełnienie
brakujących dokumentów jest efektem niedochowania należytej staranności przez osobę
odpowiedzialną za przygotowanie oferty wykonawcy Softm Polska Sp. z o.o., bowiem na
etapie przygotowania oferty ze względu na zbyt krótki okres czasu nie sprawdzono czy
wykonawca Softm Polska Sp. z o.o. spełnia postawiony przez Zamawiającego warunek
udziału w postępowaniu.
Ponadto na podstawie zeznań świadka Pana B………… C…………….. – Prezesa
zarządu Softm Polska Sp. z o.o. Izba ustaliła, że osoba podpisująca ofertę w imieniu
wykonawcy Softm Polska Sp. z o.o. - Pan R…………. K………….. posiada około 10 letnie
doświadczenie w zakresie zamówień publicznych. Zdaniem Izby, biorąc pod uwagę iż Pan
R……….. K………….. jako profesjonalista, zajmujący się doradztwem w zamówieniach
publicznych od około 10 lat i pełniący funkcję Dyrektora Handlowego podpisał ofertę mało
prawdopodobnym jest, aby sporządzając ofertę w pierwszej kolejności nie dokonał analizy
czy jego mocodawca spełnia postawione przez Zamawiającego warunki udziału w
postępowaniu. Budzi również wątpliwość, aby osoba ta nie wiedziała o konsekwencjach
niespełnienia warunków udziału w postępowaniu, t.j. wykluczenia wykonawcy na podstawie
art. 24 ustawy oraz zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
Należy na marginesie dodać również, iż różnica pomiędzy cenami zawartymi w
ofertach wykonawcy Comarch S. A. oraz Softm Polska Sp. z o.o. wynosiła 249.526,60 zł, zaś
wymagane wadium należało wpłacić w kwocie 20.000 zł.
Ponadto Izba zwróciła uwagę, na treść pisma z dnia 20 sierpnia 2010 r.
skierowanego przez Pana R…………. K………. do Zamawiającego (a dotyczącego prośby o
zwrot wpłaconego wadium) w którym to potwierdzono, że wykonawca Softm Polska Sp. z
o.o. „(…) nigdy takowej zdolności kredytowej na 500.000,00 zł ani środków w takiej
wysokości nie posiadał”, co oznacza zdaniem Izby iż osoba składająca ofertę, miałaświadomość, iż wykonawca Softm Polska Sp. z o.o. takiego warunku nie spełnia.
W świetle treści ww. pisma oraz doświadczenia Pana R…………. K………….. nie
sposób uznać, że dana osoba nie była świadoma skutków wywołanych jej zachowaniem
(złożeniem oferty w niniejszym postępowaniu pomimo niespełnienia warunków udziału w
postępowaniu) o czym świadczy następcze działanie Pana R………… K…………. w postaci
skierowania pisma z dnia 20 sierpnia 2010 r. Powyższe, zdaniem Izby potwierdza, że
pełnomocnik wykonawcy Softm Polska Sp. z o.o. działał w określonym celu, t.j. wyboru oferty
wykonawcy Comarch S.A., proponującego w niniejszym postępowaniu wyższą cenę od
wykonawca Softm Polska Sp. z o.o. Zdaniem Izby doświadczenie Pana R………….
K…………… oraz skierowanie przez niego pisma z dnia 20 sierpnia 2010 r. implikuje
istnienie zarówno wiedzy jak i woli wywołania określonych skutków swoim zachowaniem w
postaci wykluczenia wykonawcy Softm Polska Sp. z o.o. z postępowania z powodu
nieuzupełnienia brakujących dokumentów w celu wyboru oferty wykonawcy Comarch S. A.,
będącej ofertą droższą.
Izba zauważa również, że niedochowanie przez pełnomocnika – Pana R………..a
K…………. należytej staranności w ramach udzielonego mu pełnomocnictwa przez
wykonawcę Softm Polska Sp. z o.o. wywołuje bezpośrednie skutki dla tegoż mocodawcy, nie
wpływając jednocześnie na istotę stosunku zewnętrznego łączącego go z osobą trzecią –
Zamawiającym, dlatego Izba uznała że argumenty i wyjaśnienia Odwołującego w tym
zakresie są niezasadne.
Ponadto, odnosząc się do zeznań świadka Pana B……….. C……………. – Prezesa
zarządu Softm Polska Sp. z o.o., wskazującego iż spółka Softm Polska Sp. z o.o. nie czyniłażadnych ustaleń na szczeblu zarządu pomiędzy spółkami (Softm Polska Sp. z o.o. oraz
Comarch S. A.), Izba zauważa, iż uznanie porozumienia za ograniczające konkurencję nie
wymaga ustalenia, czy porozumienie zostało zawarte przez osoby upoważnione do
reprezentowania danego podmiotu (np. wyrok SOKiK z dnia 12 lipca 2007 r., XVII Ama
64/06).
Odnosząc się do argumentów Odwołującego, że wykonawca Softm Polska Sp. z o.o.
nie dokonywał żadnych ustaleń odnośnie niniejszego postępowania i nie zawierał z nikimżadnych porozumień dotyczących przedmiotowego postępowania Izba zauważa, iż zakaz
zawarty w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i
konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.) dotyczy zarówno uzgodnień
potwierdzonych pisemnie jak i zarówno nieformalnych przejawów/działań przedsiębiorców w
tym zakresie, dlatego też Zamawiający zobowiązany jest do badania nie tylko samego
porozumienia, ale wszelkich okoliczności towarzyszących jego zawarciu i późniejszej jego
realizacji. Dla stwierdzenia porozumienia (zmowy przetargowej) nie ma znaczenia forma
takiego porozumienia, ale przede wszystkim wola stron oraz to co poprzez swoje
zachowanie w toku postępowania zamierzają one osiągnąć.
Izba zauważa, iż zawarcie porozumienia o którym mowa w art. świetle art. 6 ust.1 pkt
7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r.
Nr 50, poz. 331 ze zm.) jest z mocy samego prawa nieważne i nie wywołuje skutków
prawnych zarówno pomiędzy stronami jak i wobec osób trzecich.
Ponadto Izba nie zgadza się również z twierdzeniem Odwołującego, iż w niniejszym
postępowaniu Zamawiający nie wykazał celu i zamiaru zaistnienia zmowy przetargowej. Izba
zauważa, iż ów cel i zamiar porozumienia zawartego pomiędzy przedsiębiorcami wynika w
sposób obiektywny z całokształtu okoliczności towarzyszących zawarciu i wykonywaniu
porozumienia.
Zdaniem Izby w niniejszym stanie faktycznym złożenie dwóch ofert przez
wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej (Softm Polska Sp. z o.o. oraz
Comarch S. A.) miało wpływ na decyzje Zamawiającego podejmowane przez niego w toku
postępowania, dlatego też należy uznać iż w okolicznościach przedmiotowej sprawy cel
porozumienia jest ściśle powiązany z jego skutkiem polegającym na wyborze oferty
wykonawcy, proponującego wyższą cenę a pozostającego jednocześnie z innym wykonawcą
w zmowie.
Wątpliwość budzi również fakt, iż jak twierdzi Odwołujący wobec „posiadania przez
wykonawcę Softm Polska Sp. z o.o. odpowiednich kompetencji i doświadczenia”, pomimo
niespełnienia warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej nie zdecydował się
on na poleganiu na zdolności finansowej innych podmiotów czy też nie rozważał
przystąpienia do postępowania z innym w wykonawcą w charakterze konsorcjum. Takie
zachowanie wykonawcy Softm Polska Sp. z o.o. wskazuje na brak zamiaru, aby jego oferta
została w niniejszym postępowaniu uznana za najkorzystniejszą, zaś inne okoliczności tego
postępowania wskazują wręcz na wolę wyboru oferty wykonawcy Comarch S.A.,
proponującego w niniejszym postępowaniu wyższą cenę za realizację przedmiotowego
zamówienia. Izba zauważa, ze dla stwierdzenia porozumienia znaczenie ma obiektywny cel,
a nie subiektywne wyobrażenie jego stron o zamiarach i motywach działania (dec. Prezesa
UOKiK Nr RWR – 20/2007).
Wątpliwe oraz niespójne jest również twierdzenie Odwołującego, iż wykonawca Softm
Polska Sp. z o.o. z jednej strony zdaniem Odwołującego „posiada odpowiednie kompetencje
i doświadczenie” z drugiej zaś Odwołujący w treści odwołania przyznaje, że wykonawca ten
powinien zostać wykluczony z postępowania z powodu niespełniania warunków udziału
zawartych w § 5.1.2) oraz 5.1.3) SIWZ. Powyższe potwierdza, iż złożenie oferty przez
wykonawcę Sotfm Polska Sp. z o.o. zostało złożone wyłącznie w celu wyboru oferty
wykonawcy Comarch S. A., proponującego wyższą cenę.
W świetle opisanego stanu faktycznego, całokształtu okoliczności towarzyszących
złożonym ofertom, oraz podnoszonej argumentacji należy uznać iż w niniejszym
postępowaniu Zamawiający miał podstawę przypuszczać, iż wykonawcy Softm Polska Sp. z
o.o. oraz Comarch S. A. zawarli porozumienie, stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji
będące podstawą do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp wświetle niniejszych rozważań Izba stwierdziła, że powyższe zarzuty są również niezasadne i
nie znalazły potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym.
Konkludując Izba stwierdziła, że zarzuty podniesione przez Odwołującego nie znajdują
uzasadnienia w przedstawionym Izbie materiale dowodowym i biorąc pod rozwagę
całokształt okoliczności niniejszej sprawy Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia
przedmiotowego odwołania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w tym także co do
uzasadnionych kosztów Zamawiającego w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika, jednakże
ograniczając ich wysokość do kwoty określonej w § 3 pkt 2 b) niniejszego rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………………..
Członkowie
…………………..
…………………..
1. Oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Comarch, ul. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków i
nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Comarch, ul. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków stanowiącego koszty postępowania
odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez Comarch S. A., ul. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków na rzecz
Głównego Inspektoratu Ochrony Środowiska, ul. Wawelska 52/54, 00-922 Warszawa,
stanowiącej
uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do treści art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220,
poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
…………………..
Członkowie
…………………..
…………………..
Sygn. akt: KIO/1874/10
U z a s a d n i e n i e
Główny Inspektorat Ochrony Środowiska, ul. Wawelska 52/54, 00-922 Warszawa
(zwany dalej: „Zamawiającym”), działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) (zwanej dalej:
„ustawą” lub „ustawą Pzp”), prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie
na: „Implementację i wdrożenie Systemu Informatycznego Państwowego Monitoringu Środowiska – Ekoinfonet Etap II”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa niż kwoty wskazane w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 4 czerwca 2010 r.
wywieszając ogłoszenie w swojej siedzibie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone
na stronie internetowej Zamawiającego w dniach od 10 czerwca 2010 r. do dnia 20 lipca
2010 r. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 12 czerwca 2010 r. pod numerem 2010/S 113-171547.
W dniu 28 lipca 2010 r. Zamawiający poinformował wykonawcę Comarch S. A., ul.
Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków o wynikach przedmiotowego postępowania, w tym o
wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Comarch S. A. oraz o wykluczeniu z
postępowania wykonawcy Softm Polska Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp (dalej zwanym: „Odwołującym”).
W dniu 19 sierpnia 2010 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o powtórzeniu
czynności badania i oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu.
Ponadto w dniu 24 sierpnia 2010 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, iż
dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty, za najkorzystniejszą ofertę została
uznana oferta wykonawcy konsorcjum: 1. Adasa Sistemas S. A. U C/, 2.SEGI AT Sp. z o.o.,
wykonawca Softm Polska Sp. z o.o. został wykluczony z postępowania, zaś oferta
wykonawcy Comarch S. A. zastała odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
W dniu 30 sierpnia 2010 r. wykonawca Comarch S. A., ul. Jana Pawła II 39A, 31-864
Kraków wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie. Kopię odwołania
Odwołujący przekazał Zamawiającemu tego samego dnia, t.j. 30 sierpnia 2010 r.
Wykonawca Comarch S. A. złożył odwołanie zaskarżając czynność Zamawiającego
polegającą na:
1. niezgodnej z przepisami Ustawy czynności Zamawiającego podjętej w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia polegającej na uchyleniu ostatecznej decyzji o
wyborze oferty złożonej przez Odwołującego w sytuacji, gdy nie zaszły żadne okoliczności
uzasadniające uchylenie decyzji o wyborze;
2. niezgodnej z przepisami Ustawy czynności Zamawiającego podjętej w przedmiotowym
postępowaniu polegającej na powtórzeniu czynności badania i oceny ofert w przedmiotowym
postępowaniu w sytuacji, gdy nie zaszły żadne okoliczności uzasadniające dokonanie
ponownej oceny ofert;
3. niezgodnej z przepisami Ustawy czynności Zamawiającego podjętej w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia polegającej na odrzuceniu oferty złożonej przez
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3) Ustawy, pomimo że złożenie oferty przez
Comarch S.A. nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji;
4. niezgodnej z przepisami Ustawy czynności Zamawiającego podjętej w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia polegającej na wyborze jako oferty najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Konsorcjum firm: Adasa Sistemas S.A. U C, SEGI AT Sp. z o. o. (dalej
„Konsorcjum SEGI")/
pomimo iż oferta złożona przez tego wykonawcę nie jest ofertą
najkorzystniejszą.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących przepisów
ustawy:
1. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Ustawy - poprzez prowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców - dokonanie uchylenia decyzji o wyborze
oferty złożonej przez Odwołującego w sytuacji, gdy oferta Odwołującego jest ofertą
najkorzystniejszą nie podlegająca odrzuceniu;
2. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Ustawy - poprzez prowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców - powtórzenie czynności badania i oceny
ofert w przedmiotowym postępowaniu w sytuacji, gdy brak jest podstaw do takiego działania;
3. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3) Ustawy - poprzez bezpodstawne odrzucenie
oferty złożonej przez Odwołującego, podczas gdy brak jest podstaw do odrzucenia oferty
Odwołującego;
4. naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 Ustawy - poprzez dokonanie wyboru oferty konsorcjum
SEGI w sytuacji, gdy oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą w świetle postawionych
kryteriów oceny ofert.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum SEGI jako oferty
najkorzystniejszej;
2. unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego;
3. dokonania powtórnego badania i oceny ofert.
W przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w
odwołaniu na podstawie art. 186 ust. 2 Ustawy Odwołujący żądał od Zamawiającego:
1. unieważnienia wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum SEGI jako oferty
najkorzystniejszej;
2. unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego,
3. dokonania powtórnej oceny ofert,
4. dokonanie wyboru oferty złożonej przez Odwołującego.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał w odwołaniu w szczególności
na następujące okoliczności faktyczne:
Odwołujący wskazał, iż odrzucenie oferty Odwołującego nastąpiło na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 3) Ustawy, jako iż - wedle oceny Zamawiającego - jej złożenie stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący zaznaczył, iż w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty złożonej
przez Odwołującego Zamawiający oparł się na domniemaniu, nie popartym żadnymi
dowodami, iż Odwołujący i Wykonawca SoftM Polska Sp. z o. o. (dalej „SOFTM")
działali w
zmowie przetargowej. Faktami, których wystąpienie spowodowało wystąpienie podejrzenia
Zamawiającego zaistnienia zmowy przetargowej między tymi wykonawcami, były:
1) złożenie oferty dwu spółek z grupy Comarch - Comarch S.A oraz SOFTM;
2) podobieństwo złożonych przez Odwołującego i SOFTM ofert;
3) nie uzupełnienie przez SOFTM dokumentów potwierdzających spełnianie warunku
dotyczącego zdolności finansowej;
4) wykluczenie SOFTM z postępowania;
5) wybór jako najkorzystniejszej droższej oferty Odwołującego;
6) złożenie przez SOFTM pisma, z którego wynika, że firma ta nie dysponowała i nie
mogłaby dysponować środkami finansowymi umożliwiającymi złożenie ważnej oferty.
Na wstępie Odwołujący przywołał definicję zmowy przetargowej, która zawarta jest w
art. 6 ust. 1 pkt 7) ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów
(Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.), zgodnie z którą zakazane są porozumienia,
których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób
konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na: uzgadnianiu przez
przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i
przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w
szczególności zakresu prac lub ceny.
Dokonując przełożenia definicji zmowy przetargowej na komentowany stan faktyczny
jak wskazał Odwołujący sytuacja taka miałaby miejsce w przypadku, gdyby Comarch S.A.
zawarł jakiekolwiek porozumienie z SOFTM, którego skutkiem lub celem byłoby
wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku
właściwym, poprzez działanie wykonawców polegające na celowym nieuzupełnieniu
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez SOFTM,
tak aby SOFTM - nie mógł być wybrany jako oferta najkorzystniejsza. Zatem w celu
zaistnienia zmowy przetargowej musiałby zaistnieć celowe działanie zarówno po stronie
Odwołującego, jak i po stronie SOFTM.
Powyższa ocena faktyczna zaistniałej sytuacji (przytoczona przez Zamawiającego w
uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Comarch) jest całkowicie błędna i nie ma
odzwierciedlenia w stanie faktycznym.
Odwołujący dowiedział się o fakcie, iż inny podmiot z Grupy Kapitałowej Comarch
złożył ofertę w niniejszym postępowaniu, dopiero w chwili otwarcia ofert. Zaś o rzekomej
„zmowie przetargowej" Comarch S.A. dowiedział się dopiero z pisma o odrzuceniu oferty
Comarch S.A. W celu wyjaśnienia zaistniałej sytuacji Odwołujący najpierw w dniu 25 sierpnia
2010 roku dokonał wglądu do protokołu przedmiotowego postępowania wraz z załącznikami,
a następnie w dniu 26 sierpnia 2010r. skierował do SOFTM zapytanie (w załączeniu) - czy
SOFTM kiedykolwiek kontaktował się z jakimkolwiek pracownikiem Comarch w celu
dokonania jakichkolwiek ustaleń odnośnie przedmiotowego postępowania, jeżeli tak to jakie
były to ustalenia, w szczególności - czy SOFTM zawarł jakąkolwiek umowę będącą zmową
przetargową z Comarch, a także dlaczego SOFTM nie uzupełnił wymaganych przez
Zamawiającego dokumentów.
Odwołujący otrzymał odpowiedź, iż SOFTM przygotowując ofertę nie dochował
należytej staranności w jej sporządzeniu, bowiem na etapie przygotowania oferty nie
sprawdzono, czy SOFTM spełnia komentowany warunek udziału w postępowaniu, w
szczególności osoba sporządzająca ofertę (R………… K………) był przekonany, iż SOFTM
taką zdolność posiada, jednakże z uwagi na zbyt krótki czas na przygotowanie oferty złożył
ją bez wymaganych przez Zamawiającego dokumentów, zakładając, iż uzupełni je na
żądanie Zamawiającego. SOFTM przedstawił pismo z banku, w którym SOFTM posiada
rachunek, datowane na dzień 19 sierpnia 2010 roku - w którym to bank oświadczył, iż
SOFTM nie posiadał w terminie wymaganym warunkiem zabezpieczenia finansowego w
wymaganej wysokości. W związku z powyższym SOFTM nie był wstanie sprostać zadaniu
Zamawiającego w tym zakresie, o czym SOFTM poinformował Zamawiającego pismem z
dnia 20 sierpnia 2010 roku. Nadto SOFTM poinformował Comarch, iż nie dokonywałżadnych ustaleń odnośnie niniejszego postępowania z jakimkolwiek pracownikiem
Odwołującego i nie zawierał z nikim żadnych porozumień dotyczących przedmiotowego
postępowania przetargowego.
Zamawiający w § 5.1.2) SIWZ wskazał, iż aby spełnić warunek posiadania
odpowiedniego doświadczenia zawodowego należy wykazać się wykonaniem co najmniej
czterech wyspecyfikowanych usług. Usługi te musiały być wykonane okresie ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert. SOFTM uzupełniając dokumenty potwierdzające
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w wykazie wykonanych usług dołączonym do
pisma z dnia 26 lipca 2010 roku wskazał cztery usługi odpowiadające zakresem wymogom
Zamawiającego, jednakże usługa wskazana w poz. 4 wykazu została zakończona 12 lutego
2007 roku, a więc wcześniej niż w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert.
Z kolei Zamawiający w 5.1.3) SIWZ wskazał, iż aby spełnić warunek dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia trzeba m.in. dysponować osobą na stanowisku
Kierownika projektu, który musi posiadać certyfikat z zakresu metodologii zarządzania
projektami PMI lub PMP lub inny równoważny. SOFTM w tabeli przedstawiającej
kwalifikacje, wykształcenie i doświadczenie zawodowe osób za pomocą, których wykonałby
zamówienie wskazał Kierownika projektu, który nie posiadał ww. certyfikatu.
Reasumując, zdaniem Odwołującego SOFTM winien podlegać wykluczeniu z
niniejszego postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 Ustawy, bowiem nie spełnił
warunków udziału w postępowaniu dotyczących wymaganego doświadczenia, osób
zaplanowanych przez SOFTM do wykonania zamówienia. Zatem bez znaczenia był fakt, czy
SOFTM uzupełniłby przedmiotową opinię z banku - gdyż i tak podlegał wykluczeniu jako
podmiot niespełniający wymagania w zakresie zdolności kredytowej.
Odwołujący wskazał, iż nie wie zatem, jak miałaby wyglądać zmowa przetargowa
kreowana przez Zamawiającego, pomiędzy Comarch a SOFTM, skoro w żaden sposób
oferta złożona przez SOFTM nie mogłaby być uznana za najkorzystniejszą w świetle
postawionych warunków udziału w niniejszym postępowaniu, chociażby z uwagi, iż SOFTM
nie był w stanie uzupełnić w taki sposób dokumentów, aby nie podlegać wykluczeniu, m.in.
ze względu na nieposiadanie zdolności finansowej w wymaganej wysokości czy też za brak
stosownego doświadczenia.
Pismem z dnia 8 września 2010 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego w dniu 8 września 2010 r. (bezpośredni wpływ do Izby) zgłosili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: Adasa Sistemas
S.A.U, Barcelona oraz SEGI AT Sp. z o.o., ul. Baletowa 30, 02-876 Warszawa.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w pkt § 5.3 SIWZ w celu potwierdzenia spełniania warunków, oraz w celu
wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania, żądał przedłożenia m. in.
następujących dokumentów:
1) wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert – a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, sporządzony według wzoru
(załącznik nr 3 do SIWZ), oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że usługi
te zostały wykonane lub są wykonywane należycie,
2) wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, wraz z informacjami
na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia, niezbędnych
do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności wraz
z informacją o podstawie dysponowania tymi osobami (załącznik nr 4 do SIWZ),
3) informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których
wykonawca posiada rachunek, potwierdzającej wysokość posiadanych środków
finansowych lub zdolność kredytową na kwotę nie mniejszą niż 500.000 zł,
wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
W niniejszym postępowaniu zostały złożone oferty przez 4 wykonawców:
1) Softm Polska Sp. z o.o.,
2) Comarch S. A.,
3) Konsorcjum: 1. Adasa Sistemas S. A. U C/, 2.SEGI AT Sp. z o.o.,
4) S&T Services Polska Sp. z o.o.
Izba ustaliła, także, że spółki Softm Polska Sp. z o.o. oraz Comarch S. A. są ze sobą
powiązane kapitałowo, t.j. spółka Comarch S. A. posiada udziały spółki Softm Polska Sp. z
o.o.
Ponadto ustalono, że Zamawiający pismem z dnia 28 lipca 2010 r. poinformował
wykonawców o wyborze oferty wykonawcy Comarch S. A. i uznaniu jej za najkorzystniejszej
oraz wykluczeniu z postępowania wykonawcy Softm Polska Sp. z o.o. na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy w związku z niespełnieniem warunku z pkt 3.10 SIWZ t.j. przedstawienia
informacji z banku lub spółdzielni kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których wykonawca
posiada rachunek, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub
zdolność kredytową na kwotę nie mniejszą niż 500.000 zł wystawioną nie wcześniej niż 3
miesiące przed upływem terminu składania ofert.
Pismem z dnia 19 sierpnia 2010 r. Zamawiający poinformował wykonawców o
powtórzeniu czynności badania i oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu.
Pismem z dnia 20 sierpnia 2010 r. wykonawca Softm Sp. z o.o. wystąpił do
Zamawiającego o niezatrzymywanie wadium na podstawie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 46 ust.
4a ustawy Pzp.
W dniu 24 sierpnia 2010 r. Zamawiający udzielił wykonawcom informacji, iż dokonał
ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty, i za najkorzystniejszą ofertę została uznana
oferta wykonawcy konsorcjum: 1. Adasa Sistemas S. A. U C/, 2.SEGI AT Sp. z o.o.,
wykonawca Softm Polska Sp. z o.o. został wykluczony z postępowania, zaś oferta
wykonawcy Comarch S. A. zastała odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, treść złożonych ofert, jak również oświadczenia i stanowiska
stron postępowania, oraz zeznania świadka złożone w toku rozprawy, skład orzekający
Izby ustalił i zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że w związku iż przedmiotowe
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte po dniu wejścia wżycie nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie
ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach
cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) – tzw. „małej nowelizacji” oraz ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.
U. Nr 223, poz. 1778) – tzw. „dużej nowelizacji”. Zatem do rozstrzygnięcia przedmiotowego
odwołania znajdują zastosowanie przepisy Prawa zamówień publicznych z uwzględnieniem
wskazanych powyżej nowelizacji, które weszły w życie odpowiednio w dniu 22 grudnia 2009
r. oraz w dniu 29 stycznia 2010 r.
Następnie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
interesem w uzyskaniu danego zamówienia, t.j. w korzystaniu ze środków ochrony prawnej,
o których stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołanie,
wobec
niestwierdzenia
braków
formalnych
oraz
w
związku
z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto w związku z brakiem podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 ustawy Pzp Izba stwierdziła, że istnieją podstawy do rozpoznania odwołania na rozprawie.
W dniu 8 września 2010 r. (data wpływu do Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: Adasa Sistemas S.A.U,
Barcelona oraz SEGI AT Sp. z o.o., ul. Baletowa 30, 02-876 Warszawa zgłosili przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania
jako bezzasadnego.
Z uwagi na przepis art. 185 ust. 2 Pzp, Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie Zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego: Adasa Sistemas S.A.U, Barcelona oraz SEGI AT Sp. z o.o., ul.
Baletowa 30, 02-876 Warszawa, gdyż zgłosili przystąpienie w dniu 8 września 2010 r. (data
wpływu pisma do Prezesa Izby), tj. po upływie 3-dniowego terminu, liczonego od daty
otrzymania od Zamawiającego kopii odwołania wraz z wezwaniem do przyłączenia się do
postępowania, co miało miejsce w dniu 31 sierpnia 2010 r. oraz ze względu na niewłaściwe
umocowanie osób zgłaszających ww. przystąpienie.
Mając powyższe na względzie, Izba przeprowadziła rozprawę merytorycznie
rozpoznając przedmiotowe odwołanie.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz oświadczenia
i stanowiska stron przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Spór wniesiony odwołaniem sprowadza się do pytania czy w niniejszym
postępowaniu mamy do czynienia z istnieniem „zmowy przetargowej” i czy w konsekwencji
działanie Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego było zgodne z
dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Ponadto zgodnie z art. 7 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Z powyższych przepisów ustawy należy wnioskować, iż Zamawiający na każdym
etapie postępowania zobowiązany jest do przestrzegania zasady uczciwej konkurencji, tak
aby w konsekwencji mógł on udzielić zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy. To na Zamawiającym ciąży obowiązek odrzucenia ofert, stanowiących w
swym założeniu czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji bądź naruszających postanowienia
ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r.
Nr 50, poz. 331 ze zm). Zamawiający zobowiązany jest do wykazania powyższych
okoliczności poprzez podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego takiego odrzucenia.
Izba zauważa, iż w świetle art. 6 ust.1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o
ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.), zakazane są
porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie
w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na: uzgadnianiu
przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i
przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w
szczególności zakresu prac lub ceny (tzw. „zmowa przetargowa”).
Zdaniem Izby, nie ulega wątpliwości, iż działanie takie w świetle dyspozycji art. 3 ust.
1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003,
nr 153, poz.1503 ze zm.) jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami i stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji.
Zmowa przetargowa to praktyka polegająca na uzgadnianiu przez przedsiębiorców
przystępujących do przetargu lub przez przedsiębiorców i organizatora przetargu warunków
składanych ofert. W ocenie Izby, przykładem zmowy przetargowej pomiędzy
przedsiębiorcami (t.j. zmowy w ujęciu horyzontalnym) może być celowe działanie wykonawcy
polegające na zaniechaniu uzupełnienia niezłożonych wraz z ofertą dokumentów (czyli
celowe wpływanie swoim działaniem bądź zaniechaniem na decyzje Zamawiającego
podejmowane przez niego w toku postępowania), tak aby doprowadzić w konsekwencji do
wyboru oferty wykonawcy, proponującego wyższą cenę i pozostającego z wykonawcą w
zmowie. Wykazując zmowę przetargową konieczne jest wykazanie celu lub skutku
wyeliminowania, ograniczenia lub naruszenia w inny sposób konkurencji na rynku
właściwym.
Nie ulega wątpliwości, że wykazanie istnienia porozumienia, (czy też inaczej zmowy
przetargowej) jest niezmiernie trudne pod względem dowodowym, jednakże w ocenie Izby
istnienie zmowy przetargowej powinno być oceniane po rezultatach, skutkach oraz
wszystkich okolicznościach sprawy, dlatego też Zamawiający przed odrzuceniem oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp powinien w pierwszej kolejności odpowiedzieć
sobie na pytanie czy z całokształtu okoliczności towarzyszących złożonej ofercie zachowanie
wykonawcy proponującego niższą cenę nie było ukierunkowane na wybór oferty wykonawcy
proponującego wyższą cenę w postępowaniu i czy w związku z tym można mówić o
porozumieniu tych wykonawców, które w świetle ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o
ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.), jest
zakazane.
Zdaniem Izby zarzut naruszenia przez Zamawiającego treści przepisu art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp w niniejszym stanie faktycznym nie potwierdził się, a Zamawiający zgodnie
z dyspozycją tego przepisu dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego na tej
podstawie.
W pierwszej kolejności Izba uznała, że Zamawiający w świetle przepisów ustawy
uprawniony był do dokonania w niniejszym postępowaniu ponownej oceny ofert, skoro
ujawnione zostały okoliczności skutkujące obowiązkiem odrzucenia oferty wykonawcy
Comarch S. A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zaś unieważnienie czynności
wyboru oferty z dnia 28 lipca 2010 r. ma jedynie charakter wtórny w stosunku do czynności
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Następnie Krajowa Izba Odwoławcza dokonała analizy czynności Zamawiającego
polegającej na odrzuceniu oferty wykonawcy Comarch S.A., badając jednocześnie
przesłankę celowości działania/zaniechania wykonawcy Softm Polska Sp. z o.o. (spółki
należącej do grupy kapitałowej Comarch S. A.) w toku niniejszego postępowania na
podstawie całokształtu okoliczności przedstawionych Izbie w toku postępowania
odwoławczego.
Krajowa Izba odwoławcza ustaliła, iż spółka Softm Polska Sp. z o.o. należy do grupy
kapitałowej Comarch S. A., a w niniejszym postępowaniu zostały złożone oferty przez 4
wykonawców z następującymi cenami oraz punktacją:
1) Softm Polska Sp. z o.o. – cena: 894.983,46 zł (wykonawca wykluczony z postępowania),
2) Comarch S. A. – z ceną 1.144.510,06 zł z punktacją - 94,53 pkt,
3) Konsorcjum: 1. Adasa Sistemas S. A. U C/, 2.SEGI AT Sp. z o.o. – z ceną 1.055.149,94 zł
z punktacją - 85,6 pkt,
4) S&T Services Polska Sp. z o.o. – z ceną 1.991.735,40 zł, z punktacją – 67,08 pkt.
Ofertą najkorzystniejszą cenowo była oferta wykonawcy Softm Polska Sp. z o.o. z
ceną: 894.983,46 zł , do której nie dołączono (pozostawiając w złożonej ofercie puste strony)
następujących dokumentów, t.j.: wykazu wykonywanych usług, wykazu osób, które będą
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia oraz informacji z banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo-kredytowej.
W wyniku wezwania do uzupełnienia wykonawca Softm Polska Sp. z o.o. w dniu 26
lipca 2010 r. uzupełnił złożoną przez siebie ofertę o wykaz zrealizowanych usług oraz wykaz
osób, jednocześnie nie przedkładając, informacji z banku.
Izba podzieliła pogląd Odwołującego, iż złożenie ofert przez spółki działające w
ramach jednej grupy kapitałowej, jak również podobny wygląd złożonych ofert, ich forma nie
mogą stanowić wyłącznej podstawy do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp.
Nie ulega wątpliwości, iż podobieństwo złożonych przez wykonawcę Comarch S. A.
oraz Softm Polska Sp. z o.o. ofert) oraz przynależność tych wykonawców do jednej grupy
kapitałowej może, zdaniem Izby budzić uzasadnione wątpliwości. Należy zauważyć, iż
przepisy ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z
2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.) nie wyłączają spod stosowania ustawy działań, które
podejmowane są przez przedsiębiorców należących do tej samej grupy kapitałowej.
Izba dokonując analizy złożonych ofert stwierdziła, że obie oferty, t.j. oferta
wykonawcy Comarch S. A. oraz Softm Polska Sp. z o.o. są do siebie podobne m. in. w
następujących punktach, t.j:
- oferty te zawierają identyczne podziały na rozdziały i akapity,
- obie oferty zawierają te same nagłówki,
- obie oferty zawierają identyczne spisy treści z charakterystycznymi nazwami rozdziałów
(„Informacja z KRK Ludzie”, „Informacja z KRK Podmiot”),
- w spisie treści oferty Softm Polska Sp. z o.o. podobnie jak w ofercie Comarch widnieją
rozdziały „Wykaz osób”, oraz „Deklaracje uczestnictwa”,
- obie oferty zawierają również identyczne zastrzeżenie niejawności rozdziałów 14-18,
podczas gdy oferta wykonawcy Softm Polska Sp. z o.o. nie zawiera w ogóle rozdziałów 17-
18, a rozdziały 15-16 nie zawierają żadnych informacji.
Powyższe okoliczności Zamawiający powinien mieć na względzie, dokonując
porównania merytorycznej strony złożonych ofert, co zostało również przez Zamawiającego
podniesione na rozprawie. Izba zauważa, iż sporządzenie ofert według pewnego
mechanizmu może stanowić jedną z okoliczności potwierdzającą, że zachowanie
wykonawcy Softm Polska Sp. z o.o. w niniejszym postępowaniu polegające na złożeniu
oferty oraz nieuzupełnienie brakujących dokumentów ukierunkowane było na wybór oferty
innego wykonawcy (wybór oferty wykonawcy Comarch S.A.), proponującego wyższą cenę w
niniejszym postępowaniu za wykonie przedmiotowego zamówienia.
Izba nie dała wiary wyjaśnieniom Odwołującego, że metodyka wyliczania może być
podobna ze względu na fakt, iż pracownicy Softm Polska Sp. z o.o. wywodzą się z firmy
ComArch S.A. Izba ustaliła w tym zakresie, że cena oferowana przez wykonawcę ComArch
S.A. za wykonanie etapu 1 wyniosła 286.127,82 zł natomiast cena zaproponowana przez
wykonawcę Softm Polska Sp. z o.o. - 223.745,56 zł. Stosunek tych cen do siebie wynosił
1,28. Pozostałe ceny porównane w odpowiednich częściach ze sobą również różnią się
dokładnie o ten sam wskaźnik tj. 1,28, zawsze więc o 1,28 cena zawarta w ofercie ComArch
S. A. jest wyższa od ceny zaproponowanej przez wykonawcę Softm Polska Sp. z o.o.
Powyższy mechanizm, na co zwrócił uwagę Zamawiający powtarzał się również w pozycji
numer 2 i 3 formularza w obu ofertach oraz w pozycji nr 4 a także w zakresie wartości
autorskich praw majątkowych. Nie można zgodzić się również z Odwołującym, co zostało
podniesione na rozprawie, iż argumentacja Zamawiającego wskazująca na sposób
kalkulowania cen w obu ofertach opiera się wyłącznie na formalnym podobieństwie
złożonych ofert. Kalkulacja cen w obu ofertach stanowi, zdaniem Izby jej merytoryczną treść.
Biorąc pod uwagę zasady logiki i doświadczenia życiowego Izba uznała, iż mało
prawdopodobnym jest dokonanie tak precyzyjnej wyceny obu ofert, aby w żadnej z pozycji
nie było innych rozbieżności pomiędzy poszczególnymi pozycjami, niż określone o wskaźnik
1,28, dlatego też Izba uznała argumentację Zamawiającego za słuszną.
Następnie Izba badała czy wykonawca Softm Polska Sp. z o.o. spełniał warunki
udziału w postępowaniu, a skoro ich nie spełniał, co próbował udowodnić Odwołujący to
dlaczego w przedmiotowym postępowaniu wykonawca Softm Polska Sp. z o.o. zdecydował
się na złożenie oferty.
Izba uznała, że złożenie oferty przez wykonawcę Softm Polska Sp. z o.o. a następnie
nieuzupełnienie brakujących dokumentów było celowym działaniem zmierzającym do
wykluczenia ww. wykonawcy z postępowania, tak aby Zamawiający dokonał wyboru oferty
wykonawcy Comarch S. A., proponującego wyższą cenę w niniejszym postępowaniu. Izba
uznała, że obaj wykonawcy działali w zmowie.
Na powyższe zdaniem Izby wskazują następujące okoliczności faktyczne:
Istotnym argumentem, który wskazuje na celowość działania wykonawcy Softm
Polska Sp. z o.o. jest fakt, iż wykonawca ten na wezwanie Zamawiającego nie uzupełnił
informacji z banku (nie przedstawiając żadnej informacji w tym zakresie) a mającej
potwierdzać spełnienie warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że oferta wykonawcy Softm Polska Sp. z o.o.
została podpisana przez Pana R………. K…………… – Dyrektora Handlowego CA
Consulting – spółki kapitałowej Comarch S. A. na podstawie pełnomocnictwa z dnia 15 lipca
2010 r. udzielonego przez Pana B…………. C………… - Prezesa Zarządu Softm Polska Sp.
z o.o.
Izba nie dała również wiary wyjaśnieniom Odwołującego, iż nieuzupełnienie
brakujących dokumentów jest efektem niedochowania należytej staranności przez osobę
odpowiedzialną za przygotowanie oferty wykonawcy Softm Polska Sp. z o.o., bowiem na
etapie przygotowania oferty ze względu na zbyt krótki okres czasu nie sprawdzono czy
wykonawca Softm Polska Sp. z o.o. spełnia postawiony przez Zamawiającego warunek
udziału w postępowaniu.
Ponadto na podstawie zeznań świadka Pana B………… C…………….. – Prezesa
zarządu Softm Polska Sp. z o.o. Izba ustaliła, że osoba podpisująca ofertę w imieniu
wykonawcy Softm Polska Sp. z o.o. - Pan R…………. K………….. posiada około 10 letnie
doświadczenie w zakresie zamówień publicznych. Zdaniem Izby, biorąc pod uwagę iż Pan
R……….. K………….. jako profesjonalista, zajmujący się doradztwem w zamówieniach
publicznych od około 10 lat i pełniący funkcję Dyrektora Handlowego podpisał ofertę mało
prawdopodobnym jest, aby sporządzając ofertę w pierwszej kolejności nie dokonał analizy
czy jego mocodawca spełnia postawione przez Zamawiającego warunki udziału w
postępowaniu. Budzi również wątpliwość, aby osoba ta nie wiedziała o konsekwencjach
niespełnienia warunków udziału w postępowaniu, t.j. wykluczenia wykonawcy na podstawie
art. 24 ustawy oraz zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
Należy na marginesie dodać również, iż różnica pomiędzy cenami zawartymi w
ofertach wykonawcy Comarch S. A. oraz Softm Polska Sp. z o.o. wynosiła 249.526,60 zł, zaś
wymagane wadium należało wpłacić w kwocie 20.000 zł.
Ponadto Izba zwróciła uwagę, na treść pisma z dnia 20 sierpnia 2010 r.
skierowanego przez Pana R…………. K………. do Zamawiającego (a dotyczącego prośby o
zwrot wpłaconego wadium) w którym to potwierdzono, że wykonawca Softm Polska Sp. z
o.o. „(…) nigdy takowej zdolności kredytowej na 500.000,00 zł ani środków w takiej
wysokości nie posiadał”, co oznacza zdaniem Izby iż osoba składająca ofertę, miałaświadomość, iż wykonawca Softm Polska Sp. z o.o. takiego warunku nie spełnia.
W świetle treści ww. pisma oraz doświadczenia Pana R…………. K………….. nie
sposób uznać, że dana osoba nie była świadoma skutków wywołanych jej zachowaniem
(złożeniem oferty w niniejszym postępowaniu pomimo niespełnienia warunków udziału w
postępowaniu) o czym świadczy następcze działanie Pana R………… K…………. w postaci
skierowania pisma z dnia 20 sierpnia 2010 r. Powyższe, zdaniem Izby potwierdza, że
pełnomocnik wykonawcy Softm Polska Sp. z o.o. działał w określonym celu, t.j. wyboru oferty
wykonawcy Comarch S.A., proponującego w niniejszym postępowaniu wyższą cenę od
wykonawca Softm Polska Sp. z o.o. Zdaniem Izby doświadczenie Pana R………….
K…………… oraz skierowanie przez niego pisma z dnia 20 sierpnia 2010 r. implikuje
istnienie zarówno wiedzy jak i woli wywołania określonych skutków swoim zachowaniem w
postaci wykluczenia wykonawcy Softm Polska Sp. z o.o. z postępowania z powodu
nieuzupełnienia brakujących dokumentów w celu wyboru oferty wykonawcy Comarch S. A.,
będącej ofertą droższą.
Izba zauważa również, że niedochowanie przez pełnomocnika – Pana R………..a
K…………. należytej staranności w ramach udzielonego mu pełnomocnictwa przez
wykonawcę Softm Polska Sp. z o.o. wywołuje bezpośrednie skutki dla tegoż mocodawcy, nie
wpływając jednocześnie na istotę stosunku zewnętrznego łączącego go z osobą trzecią –
Zamawiającym, dlatego Izba uznała że argumenty i wyjaśnienia Odwołującego w tym
zakresie są niezasadne.
Ponadto, odnosząc się do zeznań świadka Pana B……….. C……………. – Prezesa
zarządu Softm Polska Sp. z o.o., wskazującego iż spółka Softm Polska Sp. z o.o. nie czyniłażadnych ustaleń na szczeblu zarządu pomiędzy spółkami (Softm Polska Sp. z o.o. oraz
Comarch S. A.), Izba zauważa, iż uznanie porozumienia za ograniczające konkurencję nie
wymaga ustalenia, czy porozumienie zostało zawarte przez osoby upoważnione do
reprezentowania danego podmiotu (np. wyrok SOKiK z dnia 12 lipca 2007 r., XVII Ama
64/06).
Odnosząc się do argumentów Odwołującego, że wykonawca Softm Polska Sp. z o.o.
nie dokonywał żadnych ustaleń odnośnie niniejszego postępowania i nie zawierał z nikimżadnych porozumień dotyczących przedmiotowego postępowania Izba zauważa, iż zakaz
zawarty w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i
konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.) dotyczy zarówno uzgodnień
potwierdzonych pisemnie jak i zarówno nieformalnych przejawów/działań przedsiębiorców w
tym zakresie, dlatego też Zamawiający zobowiązany jest do badania nie tylko samego
porozumienia, ale wszelkich okoliczności towarzyszących jego zawarciu i późniejszej jego
realizacji. Dla stwierdzenia porozumienia (zmowy przetargowej) nie ma znaczenia forma
takiego porozumienia, ale przede wszystkim wola stron oraz to co poprzez swoje
zachowanie w toku postępowania zamierzają one osiągnąć.
Izba zauważa, iż zawarcie porozumienia o którym mowa w art. świetle art. 6 ust.1 pkt
7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r.
Nr 50, poz. 331 ze zm.) jest z mocy samego prawa nieważne i nie wywołuje skutków
prawnych zarówno pomiędzy stronami jak i wobec osób trzecich.
Ponadto Izba nie zgadza się również z twierdzeniem Odwołującego, iż w niniejszym
postępowaniu Zamawiający nie wykazał celu i zamiaru zaistnienia zmowy przetargowej. Izba
zauważa, iż ów cel i zamiar porozumienia zawartego pomiędzy przedsiębiorcami wynika w
sposób obiektywny z całokształtu okoliczności towarzyszących zawarciu i wykonywaniu
porozumienia.
Zdaniem Izby w niniejszym stanie faktycznym złożenie dwóch ofert przez
wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej (Softm Polska Sp. z o.o. oraz
Comarch S. A.) miało wpływ na decyzje Zamawiającego podejmowane przez niego w toku
postępowania, dlatego też należy uznać iż w okolicznościach przedmiotowej sprawy cel
porozumienia jest ściśle powiązany z jego skutkiem polegającym na wyborze oferty
wykonawcy, proponującego wyższą cenę a pozostającego jednocześnie z innym wykonawcą
w zmowie.
Wątpliwość budzi również fakt, iż jak twierdzi Odwołujący wobec „posiadania przez
wykonawcę Softm Polska Sp. z o.o. odpowiednich kompetencji i doświadczenia”, pomimo
niespełnienia warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej nie zdecydował się
on na poleganiu na zdolności finansowej innych podmiotów czy też nie rozważał
przystąpienia do postępowania z innym w wykonawcą w charakterze konsorcjum. Takie
zachowanie wykonawcy Softm Polska Sp. z o.o. wskazuje na brak zamiaru, aby jego oferta
została w niniejszym postępowaniu uznana za najkorzystniejszą, zaś inne okoliczności tego
postępowania wskazują wręcz na wolę wyboru oferty wykonawcy Comarch S.A.,
proponującego w niniejszym postępowaniu wyższą cenę za realizację przedmiotowego
zamówienia. Izba zauważa, ze dla stwierdzenia porozumienia znaczenie ma obiektywny cel,
a nie subiektywne wyobrażenie jego stron o zamiarach i motywach działania (dec. Prezesa
UOKiK Nr RWR – 20/2007).
Wątpliwe oraz niespójne jest również twierdzenie Odwołującego, iż wykonawca Softm
Polska Sp. z o.o. z jednej strony zdaniem Odwołującego „posiada odpowiednie kompetencje
i doświadczenie” z drugiej zaś Odwołujący w treści odwołania przyznaje, że wykonawca ten
powinien zostać wykluczony z postępowania z powodu niespełniania warunków udziału
zawartych w § 5.1.2) oraz 5.1.3) SIWZ. Powyższe potwierdza, iż złożenie oferty przez
wykonawcę Sotfm Polska Sp. z o.o. zostało złożone wyłącznie w celu wyboru oferty
wykonawcy Comarch S. A., proponującego wyższą cenę.
W świetle opisanego stanu faktycznego, całokształtu okoliczności towarzyszących
złożonym ofertom, oraz podnoszonej argumentacji należy uznać iż w niniejszym
postępowaniu Zamawiający miał podstawę przypuszczać, iż wykonawcy Softm Polska Sp. z
o.o. oraz Comarch S. A. zawarli porozumienie, stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji
będące podstawą do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp wświetle niniejszych rozważań Izba stwierdziła, że powyższe zarzuty są również niezasadne i
nie znalazły potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym.
Konkludując Izba stwierdziła, że zarzuty podniesione przez Odwołującego nie znajdują
uzasadnienia w przedstawionym Izbie materiale dowodowym i biorąc pod rozwagę
całokształt okoliczności niniejszej sprawy Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia
przedmiotowego odwołania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w tym także co do
uzasadnionych kosztów Zamawiającego w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika, jednakże
ograniczając ich wysokość do kwoty określonej w § 3 pkt 2 b) niniejszego rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………………..
Członkowie
…………………..
…………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
