rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-09-16
rok: 2010
data dokumentu: 2010-09-16
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 1875/10
KIO 1875/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 września 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum firm: 1) Przedsiębiorstwo Robót Specjalistycznych
Wschód Sp. z o.o., (lider) oraz 2) Kobud sp. z o.o., 3) Korporacja Gwarecka S.A.
z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Wrońska 2, 20-327 Lublin w dniu 30 sierpnia 2010
r., w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Lubelski Węgiel „Bogdanka” SA.
w Bogdance, 21 - 013 Puchaczów, Bogdanka
przy udziale wykonawcy Konsorcjum firm: 1) LINTER - KWADRO Spółka z o.o. (lider),
2) WAMAG S.A, 3) PPH Gwarek Sp. z o.o. z adresem dla lidera konsorcjum:
ul. Górnicza 5A, 21-010 Łęczna, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego przez Konsorcjum firm: 1) Przedsiębiorstwo Robót Specjalistycznych
Wschód Sp. z o.o., (lider) oraz 2) Kobud sp. z o.o., 3) Korporacja Gwarecka S.A.
z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Wrońska 2, 20-327 Lublin w dniu 30 sierpnia 2010
r., w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Lubelski Węgiel „Bogdanka” SA.
w Bogdance, 21 - 013 Puchaczów, Bogdanka
przy udziale wykonawcy Konsorcjum firm: 1) LINTER - KWADRO Spółka z o.o. (lider),
2) WAMAG S.A, 3) PPH Gwarek Sp. z o.o. z adresem dla lidera konsorcjum:
ul. Górnicza 5A, 21-010 Łęczna, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: 1) Przedsiębiorstwo Robót
Specjalistycznych Wschód Sp. z o.o., (lider) oraz 2) Kobud sp. z o.o., 3) Korporacja
Gwarecka S.A. z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Wrońska 2, 20-327 Lublin
i nakazuje
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości
15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez Konsorcjum firm: 1) Przedsiębiorstwo Robót Specjalistycznych
Wschód Sp. z o.o., (lider) oraz 2) Kobud sp. z o.o., 3) Korporacja
Gwarecka S.A. z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Wrońska 2, 20-327
Lublin stanowiący koszty postępowania odwoławczego;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3.946,69 zł (słownie: trzy tysiące dziewięćset
czterdzieści sześćzłotych sześćdziesiąt dziewięćgroszy) przez Konsorcjum
firm: 1) Przedsiębiorstwo Robót Specjalistycznych Wschód Sp. z o.o.,
(lider) oraz 2) Kobud sp. z o.o., 3) Korporacja Gwarecka S.A. z adresem
dla lidera konsorcjum: ul. Wrońska 2, 20-327 Lublin na rzecz Lubelski
Węgiel „Bogdanka” SA. w Bogdance, 21 - 013 Puchaczów, Bogdanka
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz koszty związane z dojazdem na rozprawę.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 16 września 2010 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1875/10
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na wykonywanie robót górniczych w polu IV, pokład 385/2 - rejon
Bogdanka, w kopalni Lubelski Węgiel „Bogdanka" SA. - nr 4944, zostało wszczęte przez
Lubelski Węgiel „Bogdanka” SA. w Bogdance, 21 - 013 Puchaczów,
Bogdanka
zwane dalej:
„Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich za numerem 2010/S 112-170658 w dniu 11.06.2010 r.
W dniu 20.08.2010 r. faxem Zamawiający poinformował zgodnie z ustawąz dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t. j. Dz. U. z 2007 Nr 223, poz. 1655 z późn.
zm.) zwanej dalej: „Pzp” o wyborze najkorzystniejszej oferty Konsorcjum LINTER –
KWADRO – WAMAG - GWAREK. Poinformował także,że druga pozycje zajęło Konsorcjum
firm: 1) Przedsiębiorstwo Robót Specjalistycznych Wschód Sp. z o.o., (lider) oraz 2) Kobud
sp. z o.o., 3) Korporacja Gwarecka S.A. z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Wrońska 2,
20-327 Lublin zwane dalej: „Konsorcjum PRS WSCHÓD” albo „Odwołującym”.
Zaskarżonej czynności Zamawiającego zarzucam naruszenie przepisów ustawy
mające istotny wpływ na rozstrzygnięcie, to jest:
1. naruszenie
art.
89
ust.
1
pkt
2
Pzp,
poprzez
niewłaściwą
ocenę
i wadliwy wybór oferty oraz zaniechanie odrzucenia oferty, której treśćnie odpowiada
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” i jest niezgodna
z pkt 7 a), c) i f) ppkt 3 i 6 cz. II Opisu przedmiotu zamówienia (częśćIII SIWZ) i z pkt
1. 8) Rozdz. VI cz. I SIWZ (Instrukcja dla wykonawców) w szczególności w zakresie:
•
niespełniania przez pojemniki-worki do wykładki mechanicznej aktualnych wymagań
atestacyjnych stosownie do SIWZ;
•
zaproponowania pojemników-worków służących do innych celów, niżwskazane
w SIWZ;
•
niewykazania posiadania przez konsorcjanta ubezpieczenia zgodnego z SIWZ.
2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez dokonanie niewłaściwej oceny
i wadliwego wyboru oferty oraz zaniechanie odrzucenia oferty, zawierającej rażąco
niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia;
3. naruszenie art. 90 ust. 1 Pzp przez dokonanie niewłaściwej oceny oferty
i zaniechanie zwrócenia siędo konsorcjum firm „LINTER KWADRO" - „WAMAG"-
„GWAREK" o udzielenie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny w celu ustalenia, czy oferta zawiera cenęrażąco niskąw stosunku do
przedmiotu zamówienia;
4. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez niewłaściwąocenęi wadliwy wybór oferty
oraz zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to jest
rozpowszechnianie wiadomości nieprawdziwych i wprowadzających w błąd co do
oferowanych materiałów (art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji)
oraz utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez oferowanie usług
poniżej kosztu ichświadczenia (art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji).
5. naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie zwrócenia siędo konsorcjum firm
„LINTER
KWADRO" -
„WAMAG" -
„GWAREK"
o
udzielenie
wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty, w szczególności co do posiadania ubezpieczenia
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej ze
szczególnym przedmiotem zamówienia.
Wnosił o:
1. nakazanie
Zamawiającemu
dokonania
ponownej
oceny
złożonych
ofert
z uwzględnieniem, iżoferta złożona przez konsorcjum firm „LINTER KWADRO" -„WAMAG" -
„GWAREK" podlega odrzuceniu jako niezgodna z treściąSIWZ i dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej;
2. nakazanie Zamawiającemu zwrócenia siędo konsorcjum firm „LINTER KWADRO" -
„WAMAG" - „GWAREK" o udzielenie wyjaśnień:
•
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny w celu
zweryfikowania, czy oferta zawiera cenęrażąco niskąw stosunku do przedmiotu
zamówienia;
•
dotyczących treści złożonej oferty, w szczególności co do posiadania ubezpieczenia
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej ze
szczególnym przedmiotem zamówienia.
3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według
norm przepisanych.
W trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na wykonywanie robót
górniczych w polu IV, pokład 385/2 - rejon Bogdanka, w kopalni Lubelski Węgiel „Bogdanka"
S.A. zostały złożone dwie oferty: oferta konsorcjum firm „PRS WSCHÓD" sp. z o.o. -
Przedsiębiorstwo „KOBUD" sp. z o.o. - „Korporacja Gwarecka " S.A. oraz oferta konsorcjum
firm „LINTER KWADRO" sp. z o.o. - „WAMAG" S.A. - PPH „GWAREK" sp. z o.o. Dokonany
wybór nie może zostaćzaakceptowany ze względu na uchybienia przepisom Pzp w trakcie
postępowania, mające wpływ na jego wynik. Odwołujący podnosi,że w przypadku
uwzględnienia odwołania, jego oferta będzie ofertąnajkorzystniejszą, co w oczywisty sposób
uzasadnia interes prawny we wniesieniu niniejszegośrodka ochrony prawnej.
W pierwszym rzędzie należy wskazaćna niezgodnośćwybranej oferty ze SIWZ.
Zgodnie z pkt 7 a) cz. II Opisu przedmiotu zamówienia (częśćIII SIWZ), pojemniki
(worki) do wykładki mechanicznej powinny spełniaćwymagania ustawy z dnia 12 grudnia
2003 r. o ogólnym bezpieczeństwie produktu (Dz. U. z 2003 r., Nr 229, poz. 2275) i aktów
prawnych z nim związanych oraz rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca
2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz
specjalistycznego
zabezpieczenia
przeciwpożarowego
w
podziemnych
zakładach
górniczych (Dz. U. z 2002 r. Nr 139, poz. 1169 i Dz. U. z 2006 r. Nr 124, poz. 863, dalej jako
Rozporządzenie); w szczególności musząspełniaćwymagania § 360 wymienionego
Rozporządzenia w zakresie trudnopalności, antyelektrostatyczności i nietoksyczności
(W wyrobiskach górniczych stosuje się materiały chemiczne i wyroby z tworzyw sztucznych
spełniające
wymagania
trudnopalności,
antyelektrostatyczności
i
nietoksyczności,
a przenośniki taśmowe wyposaża się w taśmę trudno palną, urządzenie kontroli ruchu oraz
samoczynnie uruchamiane urządzenia gaśnicze). Według treści pkt 7 c) cz. II Opisu
przedmiotu zamówienia: „Wyrób musi posiadać badania zakończone pozytywnym wynikiem
na okoliczność spełnienia wymagań § 360 w/w rozporządzenia Ministra Gospodarki
w zakresie trudnopalności, antyelektrostatyczności i nietoksyczności, potwierdzone
wydanym, przez uprawnioną specjalistyczną jednostkę certyfikującą, Certyfikatem
bezpieczeństwa lub zgodności”. Podkreślił, iżw pkt 7 b) cz. II Opisu przedmiotu zamówienia
wskazano, iż: „Zamawiający informuje, że przedmiotowy wyrób stosowany będzie
w wyrobiskach górniczych kopalni „Bogdanka" w warunkach zagrożeń naturalnych tam
występujących, a w szczególności zagrożenia: samozapalnością węgla, wybuchem pyłu
węglowego, wodnego, metanowego I kategorii”.
Z tej przyczyny, mając na uwadze koniecznośćzapewnienia bezpieczeństwa ludzi
i sprzętu, Zamawiający oczekiwał zaoferowania przez potencjalnych wykonawców wyrobów
w pełni bezpiecznych i należycie zweryfikowanych przez jednostki certyfikujące.
Z dokumentów załączonych do oferty wynika, iżworki-pojemniki do wykładki mechanicznej
zaproponowane przez konsorcjum „LINTER KWADRO" - „WAMAG" - „GWAREK" nie
spełniajątego zasadniczego kryterium SIWZ. Jedynym dokumentem, który odnosi siędo
zweryfikowania worków do wykładki mechanicznej pod kątem powyższych wymagańjest
certyfikat nr KOMAG/09/B/253 z dnia 06.10.2009 r. (str. 193 -195 oferty). Trzeba tu
zauważyć,że powszechnąi oczywistąpraktykąw przypadku takich wyrobów jest
przedstawianie Zamawiającemu nie tylko samego certyfikatu na wyrób ostateczny (worki),
lecz także sprawozdańz badańi certyfikatów odnoszących siędo półproduktów (tu: tkanina)
wykorzystywanych do produkcji wyrobu ostatecznego. Oczywiście w tym konkretnym
wypadku tkanina to zasadniczy i główny element gotowego wyrobu - czyli worka do wykładki
mechanicznej. Takich dokumentów nie dołączono do oferty, co oznacza, iżnie jest ona
kompletna i na jej podstawie nie jest możliwe dokonanie oceny przydatności
i bezpieczeństwa wyrobu przez Zamawiającego.
Certyfikat nr KOMAG/09/B/253, o który wystąpiono w celu umożliwienia oznaczania
wyrobu (worków do wykładki mechanicznej) znakiem bezpieczeństwa, został wydany firmie
Kwadro Sp. z o.o. przez „Instytut Techniki Górniczej KOMAG w Gliwicach - Zakład Badań
Atestacyjnych - Jednostka Certyfikująca" m.in. w oparciu o następujące certyfikaty
i sprawozdania z badań:
•
certyfikat czeski nr WUU-041/H/2006 na tkaninętechnicznątypu Vmytol 752 DUO
NV z 2006 r., wydany dla ówczesnego producenta tej tkaniny tj. firmy FATRA a.s.
•
wyniki badańrezystancji tkaniny technicznej typu Vinytol 752 DUO NV nr 05/0097
z roku 2005, wykonane przez instytut z Ostravy, Czechy
Przedsiębiorstwo FATRA zaprzestało produkcji tkaniny Vinytol 752 DUO NV z dniem
31.03.2008 r. Produkcjęprowadzi inna firma czeska. Certyfikaty udzielone firmie FATRA
utraciły ważnośćz dniem 01.04.2008 r.
Zatem w okresie, w którym został wydany certyfikat nr KOMAG/09/B/253
(06.10.2009 r.) producentem tkaniny Vinytol 752 DUO NV, z której sąwytwarzane pojemniki
do wykładki mechanicznej, nie była firma FATRA. Z tej przyczyny jednostce certyfikującej
wyrób (czyli ITG KOMAG) powinno sięprzedstawićcertyfikaty tkaniny posiadane przez
aktualnego producenta tkaniny, a nie jakiekolwiek inne archiwalne dokumenty, które
w danym momencie nie dotycząrzeczywiście produkowanych materiałów.
Producent worków - firma KWADRO - wprowadziła w błąd ITG KOMAG,
przedstawiając archiwalny certyfikat, zamiast aktualnego certyfikatu - o ile taki istnieje - dla
tkaniny planowanej do wykorzystania do produkcji pojemników. Zauważył,że procedura
certyfikacji wymaga złożenia wniosku-kwestionariusza importera, w którym opisuje się
w jasny sposób, jaki podmiot produkuje tkaninęwykorzystywanądo produkcji wyrobu
poddawanego certyfikacji (tu: worki do wykładki mechanicznej), jakie zostały ustalone - już
na etapie certyfikacji - zasady współpracy i zakupu od takiego producenta tkaniny.
Jednostka certyfikująca w czasie ważności wydanego przez siebie certyfikatu prowadzi
następnie okresowe audyty bezpośrednio u producenta tkaniny, stale potwierdzając
zgodnośćpółproduktu z wymaganiami bezpieczeństwa, co jest oczywiście niemożliwe jeśli
producent zaprzestał produkcji takiego półproduktu (tu: tkaniny).
Z wyliczeńopartych na dokumentacji przetargowej wynika, iżdo wykonania
zamówienia konieczne jest 65.625 szt. worków, co oznacza, iżniezbędne jest
zabezpieczenie handlowe zakupu co najmniej 139.125 m ² tkaniny do ich wyprodukowania.
Konsorcjum „LINTER KWADRO" - „WAMAG" - „GWAREK" posłużyło sięcertyfikatem nr
KOMAG/09/B/253 (06.10.2009 r.) wydanym wadliwie w oparciu o certyfikat czeski
nieaktualny jużod ponad 2 lat i w oparciu o czeskie badania rezystancji z 2005 r., które z
uwagi na utratęaktualności nie mogły byćprzedłożone jednostce certyfikującej - to jest
Instytutowi Techniki Górniczej KOMAG.
Pismem z dnia 09.08.2010 r. firma DLD Sp. z o.o. z siedzibąw Trzebinii, producent
pojemników-worków do wykładki mechanicznej z tkaniny Vinytol (i zarazem jeden
z oferentów w nierozstrzygniętym do chwili obecnej przetargu organizowanym przez LW
Bogdanka S.A. na „dostawę pojemników do wykładki mechanicznej a odrzwiami obudowy
chodnikowej - nr postępowania 4927/2010", gdzie zamówieniem objęte jest ok. 170 tys.
worków, czyli konieczne jest ok. 350 tys. m² tkaniny Vinytol), wystąpiła do „Instytutu Techniki
Górniczej KOMAG w Gliwicach - Zakład BadańAtestacyjnych - Jednostka Certyfikująca"
z wnioskiem o rozważenie procedury unieważnienia certyfikatu KOMAG/09/B/253
(z 06.10.2009), powołując sięw szczególności na powyższe argumenty. Firma DLD jest
jedynym uprawnionym do korzystania na rynku polskim z nazwy handlowej Vinytol,
w oparciu oŚwiadectwo Ochronne nr 205265. Dowód: pismo DLD Sp. z o.o. z dnia
09.08.2010 r.
Podkreślił,że pomimo wyrażonego expressis verbis w § 360 przywołanego
Rozporządzenia wymagania co do antyelektrostatyczności, w certyfikacie KOMAG nie
przywołanożadnych sprawozdańdotyczących spełnienia tego wymagania, zgodnych
z dokumentem p.t.: „Kryteria oceny materiałów niemetalowych przeznaczonych dla
górnictwa podziemnego” przyjętym przez Główny Instytut Górnictwa w Katowicach,
obowiązującego w 2009 r. Na dzień6.10.2009 r. (dzieńwydania certyfikatu KOMAG
uprawniającego do oznakowania pojemnika znakiem bezpieczeństwa B) w celu spełnienia
kryteriów antyelektrostatyczności dla tkaniny, z której sąwykonane pojemniki do wykładki
mechanicznej należało wykonaćbadania pomiaru rezystancji powierzchniowej oraz
pomiędzy punktami zgodnie z normąPN-EN 61340-2-3:2002 - mającącharakter normy
metodologicznej.
Z kolei norma PN-EN 13463-1:2003, do której odwołuje sięwprost certyfikat
KOMAG/09/B/253, jużw chwili jego wydania była nieaktualna. Zaznaczyćteżtrzeba,że jest
to norma opiniotwórcza, a nie metodologiczna, zatem nie daje ona dostatecznych
wskazówek do badańi jest traktowana wyłącznie jako wyjaśnienia uzupełniające do
wymagańwynikających z przepisów (§ 360 Rozporządzenia) i normy PN-EN 61340-2-
3:2002. Nieaktualna norma nie mogła stanowićpodstawy badania i certyfikacji wyrobu
(worków do wykładki mechanicznej), co najwyżej podstawątakąmogła byćuzupełniająco
norma w nowej wersji, obowiązującej w październiku 2009 r. Dowód: kopia pierwszych stron
normy PN-EN 13463-1:2010
Niezgodnośćoferty konsorcjum „LINTER KWADRO" - „WAMAG" - „GWAREK"
z treściąSIWZ zachodzi teżw zakresie planowanego umiejscawiania pojemników do
wykładki mechanicznej. Zgodnie z pkt 7 f) ppkt 6 cz. II Opisu przedmiotu zamówienia (cz. III
SIWZ):
•
pojemniki będą zabudowywane pomiędzy odrzwiami obudowy chodnikowe} a opinką
z siatki okładzinowej i po napełnieniu spoiwem muszą zapewnić: wypełnienie
przestrzeni pomiędzy odrzwiami obudowy a opinką, dociśnięcie opinki stropu
i ociosów do wyłomu wyrobiska, stabilne i pewne podparcie stropu.
Zgodnie z treściąoferty konsorcjum „LINTER KWADRO" - „WAMAG" - „GWAREK"
(dokumentacja techniczno - ruchowa, str. 185 oferty, pkt 3. Przeznaczenie i zakres
stosowania):
•
Pojemniki [do wykładki mechanicznej] służą głównie do wykładki pustej przestrzeni
pomiędzy obudową chodnikową a wyłomem w celu równomiernego rozłożenia
obciążenia obudowy chodnikowej. Mogą być również używane do wypełniania innych
pustek w wyrobiskach kopalnianych, do wykonywania pasów izolacyjnych (np. do
izolacji zrobów) oraz do innych podobnych zastosowań.
Porównanie treści oferty z brzmieniem zapisów SIWZ w przywołanym zakresie
pozwala na sformułowanie wniosku o nieodpowiedniości proponowanych przez konsorcjum
„LINTER KWADRO" - „WAMAG" -„GWAREK" pojemników do wykonania zamówienia.
Według zamierzenia Zamawiającego, pojemniki majązapewnićwypełnienie przestrzeni
pomiędzy odrzwiami obudowy a opinką. Tymczasem z treści oferty wynika,że proponowane
przez konsorcjum pojemniki sąprzeznaczone do wypełnienia pustej przestrzeni pomiędzy
obudowąchodnikowąa wyłomem, co wskazuje na ich nieprzydatnośćdo zapełnienia
przestrzeni zgodnie z oczekiwaniem Zamawiającego.
Treśćoferty konsorcjum „LINTER KWADRO" - „WAMAG" - „GWAREK" nie
odpowiada teżSIWZ co do wymagańdotyczących ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej ze specyficznym przedmiotem
zamówienia. Zgodnie z pkt 1. 8) Rozdz. VI cz. I SIWZ (Instrukcja dla wykonawców),
wykonujący załącza do formularza oferty w szczególności:
•
opłaconą polisę lub inny dokument ubezpieczenia potwierdzający, że Wykonawca
jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Kwota ubezpieczenia nie
powinna być niższa niż 500.000,00 PLN.
Tymczasem do oferty konsorcjum „LINTER KWADRO" - „WAMAG" - „GWAREK"
załączono m.in. dowód ubezpieczenia przedsiębiorstwa Linter Kwadro sp. z o.o., w którym
zamieszczono jedynie lakoniczny i ogólnikowy zapis o zawarciu umowy ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej w związku z prowadzonądziałalnościąlub posiadanym mieniem
w zakresie podstawowym (k. 57 oferty). Nie ma w nim mowy o ubezpieczeniu
odpowiedzialności cywilnej w zakresie robót górniczych, podczas gdy w dowodach
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej przedłożonych przez pozostałych członków
konsorcjum wskazano zakres ubezpieczenia obejmujący także szkody powstałe
w kopalniach pod ziemią(k. 65 oferty) i szkody powstałe prac górniczych i podziemnych (k.
62). Ogólnikowe sformułowanie zakresu ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej spółki
Linter Kwadro sp. z o.o. nasuwa uzasadnione wątpliwości co do zgodności zakresu
ubezpieczenia z wymaganiami sformułowanymi w SIWZ. Zamawiający nie podjąłżadnych
działańw celu wyjaśnienia, czy polisa ubezpieczeniowa przedstawiona przez Linter Kwadro
sp. z o.o. w istocie jest zgodna z wymaganiami wskazanymi w SIWZ, czyliże obejmuje
także specyficzną„działalność związaną z przedmiotem zamówienia", a nie jest tylko
ubezpieczeniem od standardowych ryzyk, mogących wyniknąćz tzw. zwykłym obrocie
gospodarczym. Jak wynika z powyższych przykładów, uważna analiza treści oferty pozwala
na dostrzeżenie jej niezgodności z wymaganiami sformułowanymi w SIWZ. W celu
rozwikłania tych niejasności Zamawiający mógł i powinien zwrócićsiędo oferenta
o udzielenie stosownych wyjaśnień(w szczególności co do zakresu polisy
ubezpieczeniowej). Takie wyjaśnienia w zestawieniu z treściąSIWZ i treściąoferty
pozwoliłyby na dokonanie pełnej i prawidłowej oceny oferty konsorcjum „LINTER KWADRO"
-„WAMAG" - „GWAREK".
Zaproponowana przez konsorcjum „LINTER KWADRO" - „WAMAG" -„GWAREK"łą
czna cena wykonania przedmiotu zamówienia w wysokości 84.238.932,10 zł brutto jest
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i jednocześnie znacząco odbiega od
ceny zaproponowanej w ofercie konsorcjum „PRS - KOBUD - KORPORACJA GWARECKA"
(102.462.989,50 zł brutto) oraz od kwoty, jakąna wykonanie zamówienia przeznaczał
Zamawiający (103.414.632 zł brutto).
Brak ustawowego zdefiniowana pojęcia rażąco niskiej ceny skłania do odwołania się
do wykładni językowej tego pojęcia: za cenęrażąco niskąnależy uznaćtaką, która
znacząco odbiega od cen rynkowych (por. W. Dzierżanowski, J. Jurzykowski, M.
Stachowiak, Komentarz do ustawy - Prawo zamówieńpublicznych, Lex 2010). Dokonując
badania ofert, Zamawiający w celu ustalenia, czy nie ma do czynienia z cenąrażąco niską,
powinien cenęzaproponowanąw ofercie odnieśćw pierwszej kolejności do ustalonej przez
siebie wartości zamówienia. Gdy cena oferty odbiega od wartości zamówienia ustalonej
przez Zamawiającego albo rażąco odbiega od cen innych ofert (jak jest w przypadku oferty
konsorcjum „LINTER KWADRO" - „WAMAG" - „GWAREK"), Zamawiający powinien ustalić,
czy podana w ofercie cena została prawidłowo ustalona i czy nie jest rażąco niska
w rozumieniu przepisów ustawy. W tym celu Zamawiający powinien zgodnie z dyspozycją
art. 90 Pzp zwrócićsiędo wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. Jak wynika
z dokumentacji przetargowej, Zamawiający zaniechał wezwania do udzielenia wyjaśnień
w tym zakresie. Dowód: dokumenty postępowania przetargowego prowadzone przez
Zamawiającego.
Powyższe uchybienia Zamawiającego doprowadziły ponadto do dokonania wyboru
oferty, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.03.153.1503 t.j. z późn. zm.)
zwanej dalej: „UZNK”:
1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
2. Czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: [...] wprowadzające w błąd
oznaczenie towarów lub usług, [...], utrudnianie dostępu do rynku [...].
Zgodnie z art. 14 UZNK:
1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub
wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo
przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody.
2. Wiadomościami, o których mowa w ust. 1, są nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd
informacje, w szczególności o: [...]
2) wytwarzanych towarach lub świadczonych usługach; [...]
3. Rozpowszechnianiem wiadomości, o których mowa w ust. 1, jest również posługiwanie
się: [...]
2) nieprawdziwymi atestami;
3) nierzetelnymi wynikami badań; [...]
Wynika z tego, iżposłużenie sięprzez konsorcjum „LINTER KWADRO" - „WAMAG" -
„GWAREK" nieaktualnymi atestami i badaniami co do materiałów oferowanych do
wykonywania usług objętych przetargiem (pojemniki-worki do wykładki), mimo oczekiwanej
przez Zamawiającego aktualności takich atestów i badań, jest rozpowszechnianiem
wiadomości nieprawdziwych i wprowadzających w błąd, co stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji. Dodatkowo, stosownie do art. 15 UZNK:
1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do
rynku, w szczególności przez:
1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców; [...]
Jak wynika z materiałów przetargowych, cena zaproponowana przez konsorcjum
„LINTER KWADRO" - „WAMAG" - „GWAREK" znacząco odbiega od ceny zaproponowanej
w konkurencyjnej ofercie, jak teżprzewidzianej przez Zamawiającego kwoty na wykonanie
zamówienia. Decydujące znaczenie ma weryfikacja, czy cena zaoferowanych usług została
ustalona na poziomie niższym niżkoszt ichświadczenia, biorąc pod uwagętechnologię
i materiały wymagane przez Zamawiającego w SIWZ.
Zamawiający w dniu 30.08.2010 r. wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 02.09.20010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum firm:
1) LINTER - KWADRO Spółka z o.o. (lider), 2) WAMAG S.A, 3) PPH Gwarek Sp. z o.o.
z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Górnicza 5A, 21-010 Łęczna, zwane dalej: „Konsorcjum
LINTER – KWADRO – WAMAG - GWAREK” albo „Przystępującym” zgłosiła przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania
w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Przystępujący wnosi o oddalenie odwołania w całości i nakazanie Odwołującemu pokrycie
kosztów postępowania odwoławczego. W ocenie Przystępującego, odwołanie wniesiony
przez Odwołującego jest całkowicie bezzasadne i winno zostaćoddalone w całości. Oferta
Przystępującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jakoże jest
zgodna z SIWZ w tym powołanymi pkt 7 lit. a, c, f) ppkt 3 i 6 cz. II, a przedstawione
argumenty sąnieprawdziwe. Pojemniki - worki spełniająwymogi atestacyjne oraz pozostałe
wymogi SIWZ. W pierwszej kolejności podniósł, iżPrzystępujący zaakceptował całątreść
SIWZ i złożył oświadczenie co do zgodności oferty z SIWZ, w tym więc kontekście należy
interpretowaćtreśćoferty. Nadto odrzuceniem mogłaby skutkowaćniezgodnośćz SIWZ,
która nie podlega dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Wątpliwości interpretacyjne
podnoszone przez Odwołującego dotycząwąskich i drugorzędnych elementów, a każdy
z nich jest usuwalny. Odnośnie argumentów natury technicznej należy wskazać, iż
Odwołujący powołuje się, uzasadniając swoje twierdzenia, na „powszechną i oczywistą
praktykę" pomijając treśćpowołanych przepisów i Ustawy o ogólnym bezpieczeństwie
produktu. Przystępujący co podnosi Odwołujący przedstawił certyfikat. Certyfikat ten
potwierdzażądane cechy produktu zgodnie z treściąSIWZ, gdzie nie wskazano na wymogi
dotyczące półfabrykatów i półproduktów. Analizując produkt gotowy dokonujęsię
i uwzględnia w sposób oczywisty półfabrykaty, z których sązrobione, bez konieczności
atestowania każdego z elementów z osobna. Ustawa mówi o bezpieczeństwie produktu
i takie cechy produkt ten spełnia. Podobnie SIWZ powołuje sięna „wyrób". Kwestia ta
pozostaje więc poza zakresem analizy treści SIWZ, abstrahując nawet od kwestii oczywistej,że aby wyrób był bezpieczny musi byćstworzony z takich materiałów. Nie jest prawdą, aby
przedmiotowy certyfikat utracił ważność. Brak jest zarówno przesłanek faktycznych, jak
i prawnych dla wywołania takich następstw prawnych. Nie znajduje to równieżpotwierdzenia
w treści odwołania i załączonych dokumentach. Odwołujący siępoprzestał na
nieudokumentowanych twierdzeniach, a powoływanie sięna wprowadzenie w błąd jednostki
certyfikującej stanowi pomówienie. Przedstawiony dokument DLD Sp. z o.o. nie ma mocy
dowodowej po pierwsze nie jest on podpisany po drugie nieświadczy wżaden sposób
o wadliwości certyfikatu. Jest to działanie podmiotu konkurencyjnego na rynku. Nadto fakt, iż
postępowanie o stwierdzenie nieważności certyfikatu nie zostało wszczęteświadczy o zgoła
odmiennym stanie faktycznym i prawnym. W przypadku podtrzymywania wniosku
dowodowego przez odwołującego z tego dokumentu wnosimy o przeprowadzenie dowodu
z odpowiedzi Komag dla DLD Sp. z o.o., jakoże nie jesteśmy stronążadnego postępowania
administracyjnego w tym w sprawie nieważności certyfikatu, nie mamy możliwości
pozyskania tych dokumentów. Podsumowując należy wskazać,że certyfikat a wraz z nim
dokumentacja stanowiąca podstawęjego wydania i powołana w certyfikacie potwierdza
spełnienie wymogów zawartych w SIWZ.
Zarzut niezgodności oferty LINTER-KWADRO, WAMAG i GWAREK z treściąSIWZ
pkt. 7 f) ppkt 6 cz. II Opisu przedmiotu zamówienia - jest grąsłów i niezrozumieniem
technologii pracy oraz potrzeby technologii wykładki mechanicznej. Wg sztuki górniczej
pojemniki wraz z wypełniaczem czyli razem zwane wykładkąmechanicznąsłużądo
wypełniania pustej przestrzeni pomiędzy obudowąchodnikową, a wyłomem w celu
równomiernego rozłożenia obciążenia na obudowęoraz co jest bardziej istotne do jak
najszybszego uzyskania podporności wstępnej obudowy. Zamawiający użył zwrotu:
Pojemniki będązabudowane pomiędzy odrzwiami obudowy chodnikowej, a opinkąz siatki
okładzinowej, czyli określił miejsce zabudowy, ale w dalszym ciągu po napełnieniu spoiwem,
pojemniki te musząwypełnićprzestrzeńpomiędzy obudowąchodnikowąa wyłomem. Zarzut
o niezgodności SIWZ wynika z braku znajomości sztuki górniczej.
Cena ustalona została w oparciu warunki rynkowe, porównywalne z innymiświadczonymi tego typu usługami, w związku z tym brak było równieżpodstaw do wzywania
do wyjaśnieńw tym względzie (art. 89 ust 1 pkt 4 w zw. z art. 90 Pzp). Odwołujący nie
wskazuje, które z parametrów ustalenia ceny miałyby być„dumpingowe". Samo porównanie
jego oferty z cenąPrzystępującego nie mażadnej mocy dowodowej i nieświadczy
o rynkowości lub nie cen. Sam Odwołujący nie potrafi wskazać, która z pozycji miałaby być
obarczona wadą„rażąco niska". Równieżpowołany fragment z literatury jest niepełny: „W tej
sytuacji, opierając się na wykładni językowej, należałoby przyjąć, że użyty zwrot oznacza
ofertę z ceną niewiarygodnie niską, znacząco odbiegającą od cen rynkowych
(W. Dzierżanowski, J. Jurzykowski, M. Stachowiak, Komentarz do ustawy Prawo zamówień
publicznych 2010)”. Brak jest podstaw do przyjęcia takiego stanowiska. Zawarte w ofercie
parametry pozwalająna właściwąocenęzasad ustalenia wynagrodzenia jakoże formularz
ofertowy był szczegółowy stąd brak potrzeb podejmowania dodatkowych działańw tym
względzie.
Ubezpieczenia posiadane przez spółkęzgodne sąz wymogami SIWZ (art. 89 ust 1
pkt 2, art. 87 Pzp) w związku z powyższym brak było podstaw do stosowania w tym
względzie procedury wyjaśniania. Wymóg ubezpieczenia dotyczył: „prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia". Fakt iżdokumenty ubezpieczeniowe
pozostałych konsorcjantów zawierająbardziej szczegółowe opisy nie ma znaczenia dla
sprawy i nie jest argumentemświadczącym o braku ubezpieczenia po stronie Lidera
konsorcjum. Dokument polisy wskazuje wprost na ubezpieczenie „odpowiedzialności
cywilnej w związku z prowadzoną działalnością". Rodzaj prowadzonej działalności wyznacza
faktycznie prowadzona przez dany podmiot działalność. Wszystkie klasyfikacje jak PKD
i Regon służąw mniejszym lub większym zakresie celom organizacyjnym lub podatkowym,
precyzująjednakże to co faktycznie podmiotświadczy, ma równieżznaczenie dla
ubezpieczycieli. Ubezpieczenie OC prowadzonej działalności odnosi sięwięc do wszelkich
form aktywności przedsiębiorcy o ile wyraźnie takiej działalności nie wyłączono. Lider
konsorcjum posiada wprost w PKD wskazany punkt - Działalnośćusługowa wspomagająca
górnictwo i wydobywanie zgodny z przedmiotem zamówienia. Jest to jego jedna z głównych
działalności. Nie było więc równieżpotrzeby prowadzićw tym względzie postępowania
wyjaśniającego. Nadto gdyby oceniaćtymi samymi kryteriami Odwołującego to w tym
zakresie ma miejsce dalej idące naruszenie jakoże w polisie OC firmy Kobud widnieje jako
przedmiot działalności wprost inna działalnośća mianowicie objęte jest ubezpieczeniem
jedynie działanie w ramach: „przedsiębiorstwa budowlanego, co winno skutkować
odrzuceniem oferty Odwołującego”. Złożenie oferty nie stanowiło czynu nieuczciwej
konkurencji, a powoływanie tego argumentu przy użyciu nieprawdziwych informacji taki
czyn stanowi, gdyżjest to naruszenie art. 14 tej ustawy. Z Odwołania wynika wprost,że
twierdzenia o nieaktualnych atestach i badaniach nie zostały poparteżadnymi dokumentami,
a takich wymagałoby stawianie takich oskarżeń.
Do otwarcia posiedzenia Lubelski Węgiel „Bogdanka” SA. w Bogdance, 21 - 013
Puchaczów, Bogdanka zwany dalej: „Zamawiającym” wobec wniesienia odwołanie do
Prezesa KIO nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z materiałem dowodowym wskazanym
poniżej, zawiadomieniem o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 20.08.2010 r.,
odwołaniem wraz z załącznikami, przystąpieniem do odwołania, odpowiedzią na
odwołanie złożoną przez Zamawiającego na rozprawie wraz z załącznikami, pisemnym
stanowiskiem Odwołującego złożonym na rozprawie wraz z załącznikami, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbęodwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy
z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej
majązastosowanie przepisy Pzp w nowym brzmieniu, tj. po dniu wejścia wżycie
wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający go do złożenia odwołania, przy założeniu potwierdzenia sięzarzutów odnośnie
oferty Przystępującego.
Zdaniem Izby, Odwołujący, którego oferta została sklasyfikowana w rankingu
złożonych ofert zaraz po ofercie Przystępującego, w przypadku uwzględnienia odwołania,
powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert i odrzucenia jego oferty, ma szansę
na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym
w szczególności z postanowieńSIWZ, Kalkulacji nr IG/WG/251/120/1/2010 z dnia
16.07.2010 r., oferty Przystępującego, zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej
z dnia 20.08.2010 r., odwołania wraz z załącznikami, przystąpienia do odwołania,
odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego na rozprawie wraz z załącznikami
(tabela nr 1, tabela nr 5 oraz rysunek przykładowego przekroju chodnika) oraz pisemnego
stanowiska Odwołującego złożonego na rozprawie wraz załącznikami (1) kopii dokumentów
Polskiego Stowarzyszenia na rzecz BadańTechnicznych i Atestacji; 2) listy członków
Stowarzyszenia – wydruk ze strony
www.znak-b.pl
; 3) kopii wystąpienia Odwołującego do
Stowarzyszenia na rzecz BadańTechnicznych i Atestacji; 4) kopii wystąpieńdo podmiotów
czeskich z potwierdzeniem wysyłki oraz transmisji faxowej; 5) kopii pisma z dnia 24.08.2010
r. Jednostki Certyfikującej - Instytut Techniki Górniczej KOMAG; 6) kopii pism firmy DLS Sp.
z o.o. - dwa pisma z dnia 09.08.2010 r., w drugim wypadku data przesłania faxem
02.09.2010 r.; 7) kopii czeskiego certyfikatu Nr VVUU - 041/H/2006 – w języku angielskim
wraz z tłumaczeniem na język polski /przedłożonym oddzielnie na rozprawie/; 8) kopii pisma
firmy SVITAP z dnia 23.07.2010 r.; 9) kopii pisma z dnia 27.08.2010 r. firmy SVITAP wraz z
certyfikatem Nr 583/08/TLO – w języku czeskim wraz z tłumaczeniem na j. polski
/przedłożonym oddzielnie na rozprawie/; 10) kopii wydruk ze strony internetowej – pkn.pl; 11)
kopii właściwej strony dokumentu p.t.: „Kryteria oceny materiałów niemetalowych
przeznaczonych dla górnictwa podziemnego – GOG Katowice”; 12) kopii pierwszej strony
normy PN-EN 13463-1:2010 /wydruk normy metodologicznej PN-EN 61340-2-3:2002
przedłożony oddzielnie na rozprawie/; 13) kopii odpisów dokumentów rejestracyjnych PPHU
KWADRAT Sp. z o.o.; 14) kopia certyfikatu zgodności firmy KWADRAT S.C.; 15) kopii
Certyfikatu bezpieczeństwa „B” nr KOMAG/09/B/253; 16) przykładowych kwestionariuszy
jednostek certyfikujących; 17) kopii wydruk emaila z firmy SVITAP oraz zestawienie
poszczególnych wycenionych pozycji obu złożonych ofert oraz 18) rysunek przykładowego
przekroju chodnika.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Ponadto przedłożono
także na rozprawie protokół Komisji Przetargowej z dnia 27.07.2010 r.; wydruk normy
metodologicznej PN-EN 61340-2-3:2002 oraz tłumaczenia certyfikatów czeskich z j.
angielskiego oraz czeskiego na j. polski. Izba dopuściła także dowód z przesłuchania strony
Odwołującego, tj. Prezesa Zarządu lidera Konsorcjum PRS WSCHÓD.
Izba nie uznała wniosku o odroczenie rozprawy, biorąc pod uwagę,że Zamawiający
zobowiązał siędo przedstawienia na rozprawie odpowiedzi na odwołanie (co uczynił zgodnie
ze zobowiązaniem, nie ma zaśobligu przesłania odpowiedzi na odwołanie stronie
przeciwnej, tudzieżtaka odpowiedz może byćudzielona nawet dopiero na rozprawie – art.
186 ust.1 Pzp). Zaśwnioskowane dowody, tj. odpowiedzi od trzech podmiotów trzecich,
względem których wystosował pisma w odniesieniu do nich, nie dająpewności, co do
ewentualnych ich charakteru. Nie można wykluczyć,że byłyby one podobnego charakteru,
co stanowisko Jednostki Certyfikującej – tzn. niepomyślne dla Odwołującego, gdyż
podtrzymywało ważnośćwydanego certyfikatu bezpieczeństwa. Odwołujący znając
procedury związane z zamówieniami publicznymi miał wiedzę, biorąc pod uwagę
profesjonalny charakter pełnomocnika, odnośnie terminów obowiązujących w postępowaniu
o udzielnie zamówienia publicznego oraz odwoławczym. Izba nie mogła uwzględnićwniosku
o odroczenie, o co najmniej 14 dni, w domyśle do czasu uzyskania odpowiedzi, czyli nawet
dłużej niżwskazany czasookres. To na stronie wywodzącej określone skutki prawne
spoczywa ciężar dowodu, Izba nie może utrudniaćprzeprowadzenia postępowania, tylko
dlatego,że Odwołujący nie uzyskał do czasy rozprawy wystarczających dowodów na
poparcie swojego stanowiska. Z tych względów Izba uznała,że wnioskowane dowody,
a w konsekwencji odroczenie rozprawy, zostały powołane dla zwłoki.
Wniosek o powołanie biegłego (na podstawie art. 190 ust. 3 i 4 Pzp) Izba oddalił
uznając z mocy art. 190 ust. 7 Pzp,że zmierza on tylko i wyłącznie do podważenia
przedłożonego certyfikatu bezpieczeństwa, tudzieżprocesu certyfikacji, nie ma on „de facto”
na celu wykazania,że treśćoferty nie odpowiada treści SIWZ. Izba wskazuje w tym zakresie,
na brak obowiązku jego przedłożenia wraz z ofertą. W konsekwencji nawet jego skuteczne
podważenie nie będzie automatycznieświadczyć,że zaoferowano wyrób nie spełniający
postanowieńSIWZ - z pkt 7 a, b i c) cz. II Opisu przedmiotu zamówienia – cz. III SIWZ. Nie
unieważni także automatycznie certyfikatu, z uwagi na istniejące procedury w tym zakresie.
Nie bez znaczenia jest okolicznośćbagatelizowana przez Odwołującego potwierdzenia przez
JednostkęCertyfikującąważności wydanego certyfikatu bezpieczeństwa. Należy także
zauważyć,że Przystępujący jak wskazał w przystąpieniu złożył oświadczenie w ofercie (str. 5
oferty), co do zgodności oferty z SIWZ. W konsekwencji wobec braku wymogu przedłożenia
certyfikatu bezpieczeństwa, Zamawiający w toku realizacji zamówienia będzie weryfikował
dostarczany wyrób, co potwierdził w toku rozprawy, ponosząc także wszelkie wynikające
z tego faktu konsekwencje.
Izba wskazuje,że zgodnie z art.190 ust.1 zd. 2 Pzp: „Dowody na poparcie swoich
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawić aż do zamknięcia rozprawy”. Z tych względów Izba nie
uznała jako dowodu w sprawie, czy teżjako załącznika do protokołu z rozprawy z dnia
14.09.2010 r. pism Odwołującego, jak i Zamawiającego wraz z załącznikami (wpływ do
Prezesa KIO w dniu 15.09.2010 r. po zamknięciu rozprawy, odpowiednio faxem, a w drugim
wypadku wpływ bezpośredni). Dodatkowo podnosząc,że nie może tego uczynićna
podstawie art. 161 KPC w zw. z art. 13 § 2 KPC w zw. z art. 185 ust. 7 Pzp. Wskazując
w tym zakresie,że przytoczona podstawa prawna wraz z odesłaniem jest niewłaściwa,
albowiem przepisy KPC inne niżdotyczące przepisów o sądzie polubownym nie mają
zastosowania (art. 185 ust. 7 Pzp). W tym zakresie Izba powołuje siętakże na orzecznictwo
KIO (por. wyrok KIO z dnia 09.04.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 394/09, wyrok z dnia
30.06.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 741/09, wyrok z dnia 07.10.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP
1203/09, czy teżwyrok z dnia 03.09.2010 r., sygn. akt: KIO 1725/10, sygn. akt: 1727/10):
„(...) wskazując, że art. 184 ust. 6 Pzp (aktualnie art. 185 ust. 7 Pzp – dopisek autora)
stanowiący odesłanie w zakresie nieuregulowanym przepisami ustawy do przepisów
kodeksu postępowania cywilnego o postępowaniu przed sądem polubownym nie daje
podstawy do odpowiedniego stosowania przepisów kpc o trybie procesowym, tj. poprzez art.
13 § 2 kpc do art. 317 § 1 kpc (w tym stanie faktycznym art. 161 kpc – dopisek autora), a to
z (tego) względu (na to – dopisek autora), że na mocy art. 1184 § 2 zd. 2 kpc sąd polubowny
nie jest związany przepisami o postępowaniu (przepisami kpc). Tym samym
niedopuszczalne jest na gruncie ustawy szczególnej w odniesieniu do ustawy KPC jaką jest
Pzp odpowiednie stosowanie innych części kpc jak tylko przepisów o sądzie polubownym”.
Odnosząc siędo podniesionego w treści odwołania zarzutu stwierdzićnależy,że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp z uwagi na:
a) niespełnianie przez pojemniki-worki do wkładki Przystępującego aktualnych wymagań
atestacyjnych, b) zaproponowanie pojemników – worków służących do innych celów, niż
wskazane w SIWZ i c) niewykazanie posiadania przez lidera konsorcjum Przystępującego
ubezpieczenia zgodnego z SIWZ, nie zasługująna uwzględnienie. W tym kontekście został
również
podniesiony
zarzut
zaniechania
przeprowadzenia
przez
Zamawiającego
postępowania wyjaśniającego w trybie art. 87 ust.1 Pzp w związku z tym aspektem zarzutu
naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp wskazanym w lit. b i c powyżej.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie zarzutu:
Zgodnie z pkt 7 a) cz. II Opisu przedmiotu zamówienia (częśćIII SIWZ): „pojemniki
(worki) do wykładki mechanicznej powinny spełniać wymagania ustawy z dnia 12 grudnia
2003 r. o ogólnym bezpieczeństwie produktu (Dz. U. z 2003 r., Nr 229, poz. 2275) i aktów
prawnych z nim związanych oraz rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca
2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz
specjalistycznego
zabezpieczenia
przeciwpożarowego
w
podziemnych
zakładach
górniczych (Dz. U. z 2002 r. Nr 139, poz. 1169 i Dz. U. z 2006 r. Nr 124, poz. 863, dalej jako
Rozporządzenie); w szczególności muszą spełniać wymagania § 360 wymienionego
Rozporządzenia w zakresie trudnopalności, antyelektrostatyczności i nietoksyczności”.
Z kolei w pkt 7 b) cz. II Opisu przedmiotu zamówienia wskazano, iż: „Zamawiający
informuje, że przedmiotowy wyrób stosowany będzie w wyrobiskach górniczych kopalni
„Bogdanka" w warunkach zagrożeń naturalnych tam występujących, a w szczególności
zagrożenia: samozapalnością węgla, wybuchem pyłu węglowego, wodnego, metanowego
I kategorii”.
Według treści pkt 7 c) cz. II Opisu przedmiotu zamówienia: „Wyrób musi posiadać
badania zakończone pozytywnym wynikiem na okoliczność spełnienia wymagań § 360 w/w
rozporządzenia Ministra Gospodarki w zakresie trudnopalności, antyelektrostatyczności
i nietoksyczności, potwierdzone wydanym, przez uprawnioną specjalistyczną jednostkę
certyfikującą, Certyfikatem bezpieczeństwa lub zgodności”.
Zgodnie z pkt 7 f) ppkt 3 cz. II Opisu przedmiotu zamówienia (cz. III SIWZ):
„pojemniki
muszą
być
przystosowane
do
napełniania
ich
płynnym
spoiwem
szybkowiążącym, poprzez zainstalowany w powłoce zawór zwrotny, zabezpieczający
zaczyn przed wypłynięciem, zawór musi być umieszczony w takim miejscu aby umożliwił
napełnienie pojemnika ze spągu wyrobiska lub z pomostu kombajnu”, a ppkt 6 cz. II Opisu
przedmiotu zamówienia (cz. III SIWZ): „pojemniki będą zabudowywane pomiędzy odrzwiami
obudowy chodnikowej a opinką z siatki okładzinowej i po napełnieniu spoiwem muszą
zapewnić: wypełnienie przestrzeni pomiędzy odrzwiami obudowy a opinką, dociśnięcie
opinki stropu i ociosów do wyłomu wyrobiska, stabilne i pewne podparcie stropu”.
Ponadto, zgodnie z pkt 1. 8) Rozdz. VI cz. I SIWZ (Instrukcja dla wykonawców),
wykonujący załącza do formularza oferty w szczególności:
•
opłaconą polisę lub inny dokument ubezpieczenia potwierdzający, że Wykonawca
jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Kwota ubezpieczenia nie
powinna być niższa niż 500.000,00 PLN.
Przystępujący w ramach złożonej oferty przedłożył m.in. certyfikat bezpieczeństwa
„B” KOMAG/09/B/253 z dnia 06.10.2009 r. (str. 193 -195 oferty).
Natomiast zgodnie z treściąoferty Przystępującego (dokumentacja techniczno –
ruchowa - DTR, str. 185 oferty, pkt 3. Przeznaczenie i zakres stosowania):„Pojemniki [do
wykładki mechanicznej] służą głównie do wykładki pustej przestrzeni pomiędzy obudową
chodnikową a wyłomem w celu równomiernego rozłożenia obciążenia obudowy
chodnikowej. Mogą być również używane do wypełniania innych pustek w wyrobiskach
kopalnianych, do wykonywania pasów izolacyjnych (np. do izolacji zrobów) oraz do innych
podobnych zastosowań”. Wskazana DTR-ka została załączona do oferty (str. od 182 do
192). Przystępujący załączył dowód ubezpieczenia lidera konsorcjum, w którym
zamieszczono zapis o zawarciu umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej
w związku z prowadzonądziałalnościąlub posiadanym mieniem w zakresie podstawowym
(str. 57 oferty). Dowody ubezpieczeniu odpowiedzialności przedłożone przez pozostałych
członków konsorcjum wskazywały zakres ubezpieczenia obejmujący szkody powstałe
w kopalniach pod ziemią(str. 65 oferty) i szkody powstałe prac górniczych i podziemnych
(str. 62-64 oferty).
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje,że jak przyznały de facto na rozprawie strony,
brak było w SIWZ wymogu złożenia certyfikatu bezpieczeństwa wraz z ofertą. Z tym,że
Odwołujący wymóg przedłożenia, tak jak i koniecznośćprzedłożenia wyników badańna
półprodukty, z których wytworzono wyrób wywodził ze zwyczaju („powszechną i oczywistą
praktykę"), tudzieżzasady celowościowego, racjonalnego działania Zamawiającego. Izba
podnosi,że jedyny zapis SIWZ w tym zakresie, to koniecznośćprzedłożenia wraz z ofertą
deklaracji zgodności wyrobu potwierdzającej jego parametry techniczne i ich zgodność
z wymaganiami oraz możliwośćjego zastosowania jako spoiwa szybkowiążącego
cementowego do wykonywania wkładki mechanicznej za obudowąchodnikowąw kopalni
węgla kamiennego (pkt 8 e) cz. II Opisu przedmiotu zamówienia - częśćIII SIWZ).
Przywoływane przez Odwołującego postanowienia SIWZ z pkt 7 a, b i c) cz. II Opisu
przedmiotu zamówienia - częśćIII SIWZ, dotyczątylko i wyłącznie wymogów jakie mają
spełniaćoferowane worki - pojemniki. Istotne jest także,że w każdym z przypadków jest
mowa o „wyrobach”, a nie o półproduktach. Odnośnie stwierdzenia „posiadać badania”,
w ocenie Izby wskazane postanowienie SIWZ, jak i podnoszone powyżej okoliczności należy
odnieść, co najwyżej do wymogów wynikających z powszechnie obowiązujących przepisów
prawa, jakie mająspieniaćworki-pojemniki, tzn. powinny spełniaćwymagania ustawy z dnia
12 grudnia 2003 r. o ogólnym bezpieczeństwie produktu (Dz. U. z 2003 r., Nr 229, poz. 2275)
i aktów prawnych z nim związanych oraz rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28
czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz
specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych
(Dz. U. z 2002 r. Nr 139, poz. 1169 i Dz. U. z 2006 r. Nr 124, poz. 863); w szczególności
musząspełniaćwymagania § 360 wymienionego Rozporządzenia w zakresie
trudnopalności, antyelektrostatyczności i nietoksyczności. Poza tym posiadaćbadania
zakończone pozytywnym wynikiem na okolicznośćspełnienia wymagań§ 360 w/w
rozporządzenia Ministra Gospodarki w zakresie trudnopalności, antyelektrostatyczności
i nietoksyczności, potwierdzone wydanym, przez uprawnionąspecjalistycznąjednostkę
certyfikującą, Certyfikatem bezpieczeństwa lub zgodności.
W konsekwencji cała argumentacja i załączone dowody odnośnie przedłożonego
przez Przystępującego Certyfikatu bezpieczeństwa „B” (str. 193 -195 oferty) należy uznaćza
bezprzedmiotowe. Na marginesie Izba wskazuje,że jeśli Odwołujący miał wątpliwości
w przedmiotowej kwestii - tj. złożenia Certyfikatu bezpieczeństwa „B” - a stan faktyczny
i stanowisko z rozprawy, podczas której Odwołujący poruszył niniejsząkwestie z własnej
inicjatywy, powyższe potwierdza, winien wnosićodwołanie na postanowienia SIWZ w celu
doprecyzowania, czy teżjednoznacznego rozstrzygnięcia w tej materii. Wszelkie bowiem
niejednoznaczności SIWZ nie mogąbyćrozpatrywanie na niekorzyśćuczestników
postępowania, czyli tak Odwołującego, jak i Przystępującego. Izba nie odżegnując sięod
wskazanego powyżej stanowiska, uznała także,że winna mimo zaistniałych okoliczności
poczynićuwagi względem obszernej argumentacji i złożonych dowodów przez
Odwołującego w zakresie złożonego przez Przystępującego Certyfikatu bezpieczeństwa „B”.
Po pierwsze, stwierdza,że kluczowąkwestia jest potwierdzony niezbicie fakt,że
Jednostka Certyfikująca (Instytut Techniki Górniczej KOMAG) nie tylko nie uznała
argumentacji Odwołującego, a opartej na pismach firmy DLS Sp. z o.o. (kopie załączone do
stanowiska Odwołującego na rozprawie – dwa pisma z dnia 09.08.2010 r., w drugim
wypadku data przesłania faxem 02.09.2010 r.), ale przeciwnie podtrzymał ważnośćspornego
Certyfikatu bezpieczeństwa „B” nr KOMAG/09/B/253 (kopia pisma z dnia 24.08.2010 r.
załączone do stanowiska Odwołującego na rozprawie). Jego stanowisko – w tym także
ważnośćczeskiego certyfikatu Nr VVUU -041/H/2006 – będącego m.in. podstawąwydania
spornego Certyfikatu bezpieczeństwa „B” nr KOMAG/09/B/253, znajduje potwierdzenie także
w przedłożonym na rozprawie niniejszym certyfikacie (kopia) w języku angielskim wraz
z tłumaczeniem na język polski. Po drugie, Izba nie ma prerogatyw do podważania ważności
certyfikatu, gdyżnie leży to w jej kognicji, a służy do tego stosowna procedura unieważnienia
wydanego certyfikatu. Po trzecie norma przywołana w certyfikacie według wiedzy opartej
m.in. na ustaleniach z wyroku KIO z dnia 12.04.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 363/10 została
wycofana z dniem 02.04.2009 r., potwierdza to także stosowny dowód przedłożony przez
Odwołującego (kopia wydruk ze strony internetowej – pkn.pl). Jednakże, należy uznać,że
nie ma to kluczowego znaczenia albowiem Odwołujący nie odniósł się, ani teżnie wykazał,
aby aktualnie obowiązujące normy wprowadzały zmienione lub nowe wymogi
technologiczne. Poza tym, Zamawiający nie wymagał, aby Certyfikat bezpieczeństwa
zawierał pełny wykaz norm, które dany wyrób spełniają, tudzieżpółprodukty, chociażby
z uwagi na brak wymogu jako takiego, tj. przedłożenia Certyfikatu bezpieczeństwa, także
same postanowienia z pkt 7 a, b i c) cz. II Opisu przedmiotu zamówienia – cz. III SIWZ, nie
zawierajążadnych uregulowańw tym zakresie. W konsekwencji odnoszenie siędo braku
wskazania normy metodologicznej PN-EN 61340-2-3:2002 w treści certyfikatu jest
bezzasadne, co czyni bezprzedmiotowośćdowód – przedłożonego na rozprawie przez
Odwołującego wydruku przedmiotowej normy. W tym zakresie dowód załączony do
odwołania, jak i stanowiska Odwołującego złożonego na rozprawie, tj. kopia właściwej strony
dokumentu p.t.: „Kryteria oceny materiałów niemetalowych przeznaczonych dla górnictwa
podziemnego – GOG Katowice”, tudzieżkopii pierwszej strony normy PN-EN 13463-1:2010,
pozostajątakże bez wpływu na ocenęzaistniałego stanu faktycznego. Izba nie widzi
podstaw, biorąc pod uwagębrak konieczności przywołania pełnego wykazu stosowanych
norm, jak i stanowisko Jednostki Certyfikującej – kopia pisma z dnia 24.08.2010 r., do
kwestionowania powyższego stanu rzeczy. Należy także zauważyć,że nie znany jest
czasookres badańi atestacji, czyli procesu certyfikacji, biorąc pod uwagę,że określone
badania były prowadzone w maju 2009 r. (kopia pisma Jednostki Certyfikującej z dnia
24.08.2010 r. – pkt 2 str.1), zaśstosowny wniosek mógł zostaćzłożony przed wycofaniem
normy PN-EN ISO 13463-1: 2003 „Urządzenia nieelektryczne w przestrzeniach zagrożonych
wybuchem. Część1: Podstawowe założenia i wymagania”, powyższe nie pozostaje bez
wpływu na ocenęzaistniałego stanu faktycznego.
Izba nie przeczy, ze firma SVITAP produkuje tkaninęVinytol 752 DUO (kopia pisma
z dnia 27.08.2010 r. wraz z certyfikatem Nr 583/08/TLO – w języku czeskim wraz
z tłumaczeniem na j. polski – złożone na rozprawie wraz ze stanowiskiem Odwołującego,
a tłumaczenie oddzielnie w toku samej rozprawy), jednakże Odwołujący nie wykazał
w sposób niebudzący wątpliwości,że firma FATRA a. s. z dniem 01.04.2008 r. zaprzestała
produkcji tkaniny. Należy wskazać, nie negując ilości tkaniny zakupionej w terminie do dnia
01.01.2008 r. do 31.03.2008 r. przez firmęKWADRAT S.C. (obecnie PPHU KWADRAT Sp.
z o.o.) producenta worków-pojemników (kopia pisma firmy SVITAP z dnia 23.07.2010 r.),
z którego dostaw będzie korzystał Przystępujący,że nie można wykluczyć, iżPrzystępujący
ma zapasy magazynowe z wyprodukowanym produktem, tzn. wyrobem (worki-pojemniki) nie
na potrzeby przedmiotowego postępowania, ale zakupione od innego Wykonawcy
(producenta), który zakupił tkaninęz firmy FATRA a. s., tzn. innego niżKWADRAT S.C., czy
teżPPHU KWADRAT Sp. z o.o. Postanowienia SIWZ nie zawierajążadnych ograniczeń, co
do konieczności bieżącego produkowania pojemników-worków na potrzeby przedmiotowego
postępowania i zakaz dostarczania wyrobów wyprodukowanych wcześniej. Nie ma też
wymogu dostarczania przez cały okres realizacji zamówienia, tj. 48 miesięcy worków-
pojemników od jednego producenta. Załączenie umowy przedwstępnej z producentem
PPHU KWADRAT Sp. z o.o. nie zmienia oceny Izby w tym zakresie (str.181 oferty). Izba nie
może wyciągaćnegatywnych konsekwencji z dokumentu, który nie miał charakteru
obligatoryjnego, czyli nie był wiążący dla stron postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego. Izba także nie może wykluczyć,że KWADRAT S.C. (obecnie PPHU KWADRAT
Sp. z o.o.) zakupiła tkaninęVinytol 752 DUO od podmiotu trzeciego, który wcześniej nabył ją
od firmy FATRA a. s. przed 01.04.2008 r.
Odnośnie kopii certyfikatu zgodności firmy KWADRAT S.C. (załączony przez
Odwołującego w ramach stanowiska przedłożonego na rozprawie) nie jest on przedmiotem
niniejszego postępowania, z tych względów Izba dodatkowo neguje jego moc dowodową,
analogicznie traktując kopie protokołu Komisji Przetargowej z dnia 27.07.2010 r.
(przedłożony na rozprawie przez Zamawiającego, jak dowód spełniania przez worki-
pojemniki Przystępującego wszystkich wymogów technologicznych i ich zgodności z treścią
SIWZ) pochodzący z innego postępowania przetargowego prowadzonego przez
Zamawiającego równolegle. Należy także wskazać,że certyfikat zgodności firmy KWADRAT
S.C. jest innym dokumentem, tzn. nie jest certyfikatem bezpieczeństwa. Z tych względów
Certyfikat zgodności Nr KOMAG/08/ATEX/ST/60 niniejszej spółki, tudzieżkopie odpisów
dokumentów rejestracyjnych PPHU KWADRAT Sp. z o.o. (wcześniej KWADRAT S.C.),
biorąc pod uwagętakże argumentacje wcześniejsząprzedstawiona powyżej (akapit
poprzedzający – opartąna możliwości zakupu tkaniny Vinytol 752 DUO od podmiotów
trzecich) nie majążadnej mocy dowodowej. Izba także wskazuje,że wobec nie wykazania
przez Odwołującego,że definitywnie firma FATRA a. s. po 01.04.2008 r. nie produkuje
tkaniny Vinytol 752 DUO, a podmiot trzeci nie odsprzedał tkaniny Vinytol 752 DUO przed
01.04.2010 r. firmie KWADRAT S.C. (obecnie PPHU KWADRAT Sp. z o.o.) nie można uznać
zasadności argumentacji Odwołującego ze str. 5 pisma złożonego na rozprawie przez
Odwołującego i załączonych na tąokolicznośćkopii odpisów dokumentów rejestracyjnych
PPHU KWADRAT Sp. z o.o. (wcześniej KWADRAT S.C.).
Izba uznała także,że przykładowe kwestionariusze jednostek certyfikujących
załączone przez Odwołującego do jego stanowiska przedłożonego na rozprawie stanowiąco
najwyżej materiał poglądowy i nie mająwpływu na ocenęprzedmiotowego stanu
faktycznego. Wobec oddalenia wniosku o odroczenie rozprawy, Izba uznaje za
bezprzedmiotowe dla niniejszego postępowania odwoławczego załączone do stanowiska
Odwołującego przedłożonego na rozprawie: 1) kopie dokumentów Polskiego Stowarzyszenia
na rzecz BadańTechnicznych i Atestacji, 2) listęczłonków Stowarzyszenia – wydruk ze
strony
www.znak-b.pl
; 3) kopie wystąpienia Odwołującego do Stowarzyszenia na rzecz
BadańTechnicznych i Atestacji oraz 4) kopie wystąpieńdo podmiotów czeskich
z potwierdzeniem wysyłki oraz transmisji faxowej.
Względem kwestii umiejscowienia pojemników-worków, Izba potwierdza,że
fragmenty dokumentacji techniczno-ruchowej (DTR-ki) Przystępującego mającharakter
ogólny z racji nie przygotowywania na potrzeby przedmiotowego, czy teżinnego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nie mogąone stanowićwystarczającej
podstawy do uznania,że treśćoferty odpowiada, czy teżnie odpowiada treści SIWZ.
Jednakże art. 87 ust.1 Pzp ma charakter fakultatywny, czego nie dostrzega Odwołujący,
a wszelkie konsekwencje jego nie zastosowania ponosi Zamawiający, brak jest sankcji w tym
zakresie. Odwołujący wskazywał na rozprawie, a potwierdzało to także, w ocenie Izby,
przesłuchanie strony (dowód dopuszczony przez Izbęna podstawie art. 190 ust. 3 Pzp), tj.
Prezesa Zarządu lidera Konsorcjum PRS WSCHÓD,że ze wskazanej DTR nie wynika,że
pojemniki-worki mogąsłużyć, tak jak wymagał tego Zamawiający (pkt 7 ppkt 6 cz. II Opis
przedmiotu zamówienia – cz. III SIWZ). Izba po przeanalizowaniu całej DTR-ki (str. od 182
do 192 oferty) wskazuje, ze nie ma także podstaw do twierdzenia,że przeznaczenie
pojemników-worków, ich zastosowanie nie może byćtakie, jak wymagał Zamawiający. Z tych
względów, Izba uznała,że Zamawiający mógł uznaćbezzasadnośćżądania wyjaśnieńze
strony Przystępującego, zastrzegając zarazem,że wszelkie ewentualne konsekwencje
i odpowiedzialność, tzn. ich brak, poniesie sam Zamawiający. Przedłożone przez obie strony
rysunki przykładowe przekroju chodnika, Izba uznaje za materiały poglądowe.
Odnośnie kwestii polisy złożonej przez lidera konsorcjum Przystępującego na str. 57-
58 oferty, Izba wskazuje,że po pierwsze, polisa po nowelizacji Pzp - po dniu 29 stycznia
2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie
ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz.
1778 - i zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2009 r., Nr 226, poz. 1817)
zwanego dalej: „Rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów” wraz ze
sprawozdaniem finansowym ma na celu wykazanie spełniania warunku ekonomicznego,
a nie potwierdzaćubezpieczenia przedmiotu zamówienia, tj. danego kontraktu.
Rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów, tj. dodanie w § 1 ust. 1 pkt 10
sformułowania: „związanej z przedmiotem zamówienia” powyższego nie zmienia (podobnie
wyrok KIO z dnia 30.06.2010 r., sygn. akt: KIO 1206/10). W konsekwencji zakwalifikowanie
zarzutu, jako odnoszącego siędo art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp jest błędem.
Izba podnosi,że treśćpolisy dotyczy
zawarcia umowy ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej w związku z prowadzonądziałalnościąlub posiadanym mieniem
w zakresie podstawowym, jak i zawiera klauzule dodatkowe, jak i klauzule produktowe. Nie
zawiera wyłączeńokreślonej prowadzonej działalności, należy więc domniemywać,że
odnosi siędo całej prowadzonej działalności. Odwołujący formułuje w odwołaniu tylko
wątpliwości, nie poparteżadnym dowodem potwierdzającym ich zasadność(brak jest także
jakichkolwiek dowodów w obszernym stanowisku Odwołującego złożonym na rozprawie).
W konsekwencji brak jakichkolwiek podstaw za wyjątkiem spekulacji Odwołującego do
uznania twierdzeń,że przedłożona polisa nie dotyczy prowadzonej działalności związanej ze
szczególnym przedmiotem zamówienia. W tym zakresie, Izba wskazuje ponownie na
fakultatywny charakter art. 87 ust.1 Pzp, odnosząc siędo zarzutu zaniechania zwrócenia się
do wyjaśnieńco treści złożonej oferty. Wskazując jedynie na marginesie,że właściwym byłby
zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp, który nie został sformułowany przez Odwołującego, co
uniemożliwia Izbie odniesienie siędo niego.
Nie bez znaczenia jest także okolicznośćtego rodzaju,że Przystępujący, tj. jego
ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia, nie musi z uwagi na sformułowanie „związanej” odnosićsięono
do całości przedmiotu zamówienia. Izba podtrzymuje także stanowisko wynikające
z orzecznictwa, ze polisa ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej nie musi byćtożsama
z pełnym zakresem działalności ujawnionym w KRS Wykonawcy (podobnie wyrok KIO
z dnia 19.05.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 429/08, czy teżwyrok KIO z dnia 02.07.2009 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 763/09).
Należy także zauważyć,że zgodnie z SIWZ (Rozdz. VII pkt 6) warunek dotyczący
m.in. kwestionowanej polisy, Wykonawcy występujący wspólnie, tak jak Przystępujący
musząspełniaćwspólnie, a z treści odwołania wynika,że zarzut odnosi siętylko do lidera
konsorcjum, bo pozostali partnerzy konsorcjum wprost zawarli zapis w przedłożonych
polisach uznany przez Odwołującego (str. od 62 do 64 oferty oraz str. 65 oferty).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenie oferty Przystępującego w sytuacji, gdy cena zawarta w ofercie stanowi cenę
rażąco niskąw stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zaniechania wyjaśnieńw trybie art.
90 ust. 1 Pzp, Izba uznała za niezasadny.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie zarzutu:
Przystępujący zaoferował cena wykonania przedmiotu zamówienia w wysokości
84.238.932,10 zł brutto. Odwołujący z kolei cenęwykonania przedmiotu zamówienia
w wysokości 102.462.989,50 zł brutto. Zamawiający poinformował,że na wykonanie
zamówienia przeznaczał kwotę: 103.414.632 zł brutto. Zgodnie z Kalkulacjąnr
IG/WG/251/120/1/2010 z dnia 16.07.2010 r. – wartośćkosztorysowa robót netto: 84.765.272,
56 zł, zaśwartośćkosztorysowa robót brutto: 103.413.632,52 zł.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp z uwagi
na brak zastosowania wezwania do wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 Pzp, czyni taki zasad
chybionym z uwagi na jego przedwczesny charakter (podobnie m.in. wyrok KIO z dnia
04.02.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 117/10).
Po drugie, Izba wskazuje,że wielokrotnie orzecznictwo KIO, jak i sądowe
wskazywało,że: „Dodatkowo podkreślenia wymaga, iż ustawa „prawo zamówień
publicznych" nie definiuje pojęcia „rażąco niska cena" ani nie wskazuje, jakie kryteria należy
brać pod uwagę, dokonując kwalifikacji pod to pojecie”. (Wyrok Sądu Okręgowy w Poznaniu
z dnia 12.06.2008 r., sygn. akt: X Ga 140/08), „Pojęcie „rażąco niska cena” nie jest
zdefiniowane w ustawie Pzp. W świetle orzecznictwa przyjmuje się, że punktem odniesienia
dla pojęcia rażąco niskiej ceny może być przedmiot zamówienia i jego wartość (vide:
postanowienie SO w Poznaniu z dnia 17 stycznia 2006 r. sygn. akt: II Ca 2194/05) oraz ceny
innych ofert złożonych w postępowaniu. Za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać ofertę,
której cena jest nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień, co oznacza, że
odbiega ona od cen przyjętych, wskazując na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów
wytworzenia. Jak stwierdził SO w Katowicach w wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt
XIX Ga 3/07 o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie
od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu
lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Biorąc pod uwagę powyższe,
ustalenie, iż cena oferty jest niższa od cen innych ofert złożonych w postępowaniu nie jest
wystarczające do uznania danej ceny za rażąco niską. Izba podziela pogląd, iż cena nie
może być oceniana wyłącznie według kryterium arytmetycznego (wyrok ETS z dnia 18
czerwca 1991r. w sprawie C - 295/89 również wyrok ETS w sprawie 76/81 ("Transporoute")
i wyrok ETS z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88 ("Fratelli Costanzo”)” (wyrok KIO
z dnia 13.03.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 249/09, czy teżwyrok KIO z dnia 20.03.2009 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 284/09). Skład orzekający Izby podziela w pełni wyrażone powyżej
stanowisko, zwraca jednak uwagęna koniecznośćindywidualnego podejścia do każdej
sprawy związanej z zarzutem ceny rażąco niskiej (podobnie wyrok KIO z dnia 24.03.2009 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 297/09). Nie wolno bowiem zapominać,że: „zamawiający dysponuje
szerokim zakresem uznania i każdy przypadek, w którym występuje podejrzenie zaniżenia
ceny, należy traktować indywidualnie” (podobnie wyroku KIO z dnia 13.03.2008 r. sygn. akt:
KIO/UZP 179/08). W zakresie ceny rażąco niskiej Izba wskazuje także na stanowisko
doktryny, która stwierdza nawet,że „(..) Nie można (..) postawić znaku równości pomiędzy
ceną rażąco niską, a wykonywaniem zamówienia poniżej kosztów wytworzenia. Przejściowe
oferowanie cen poniżej kosztów wytworzenia może być w konkretnej sytuacji podyktowane
racjonalną strategią gospodarczą, w szczególności gdy dany wykonawca dopiero pojawia się
w danym segmencie rynku lub wprowadza nowy produkt. W przepisie chodzi raczej o cenę
spekulacyjną, która dla Wykonawcy niesie ryzyko niewywiązania się z kontraktu, zaś dla
zamawiającego – niebezpieczeństwo uwikłania się w źle rokujące przedsięwzięcie. (..)”.
(G. Wicik, P. Wiśniewski: „Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz. Suplement
aktualizacyjny”, C. H. Beck, W-wa 2007, str. 452-453).
W konsekwencji Izba uznała stanowisko przedstawione na rozprawie przez
Zamawiającego, a oparte na argumentacji wynikającej z odpowiedzi na odwołanie oraz
załączonych tabel (tabela nr 1 oraz tabela nr 5), za wiarygodne. Samo zestawienie
poszczególnych wycenionych pozycji obu złożonych ofert (przedłożone jako dowód – jako
załączniki - na rozprawie w ramach pisemnego stanowiska Odwołującego – trzy strony) nie
stanowiąwystarczającej podstawy do uznania zaistnienia konieczności przeprowadzenia
postępowania wyjaśniającego w trybie art. 90 ust.1 Pzp w zakresie podejrzenia ceny rażąco
niskiej, ani teżtym bardziej uznania,że cena zawarta w ofercie Przystępującego stanowi
cenęrażąco niskąw stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba wskazuje na kompleksowy
charakter zaoferowanej ceny i zasadnośćstanowiska,że kwestia rażąco niskiej ceny należy
rozpatrywaćw stosunku do całego przedmiotu zamówienia, a nie do poszczególnych jego
elementów (podobnie wyrok KIO z dnia 12.01.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1594/09 wraz
z przywołanym tam orzecznictwem arbitrażowym oraz sądowym). Poza tym, okolicznośćże
złożono tylko dwie oferty nie pozwala w sposób miarodajny wziąćpod uwagęzaoferowanych
cen. Odwołujący wżaden sposób nie wykazał, także w ramach pisemnego stanowiska, iż
realizacja przedmiotowego zamówienia za zaoferowanącenęnie jest możliwa bez
osiągnięcia strat po stronie Przystępującego. W tym zakresie ciężar dowodu spoczywał na
Odwołującym. Załączony wydruk emaila z firmy SVITAP (załącznik do stanowiska
Odwołującego złożonego na rozprawie) wżaden sposób powyższego nie wykazuje.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W konsekwencji nie potwierdzenia sięzarzutu naruszenia przez Zamawiającego art.
89 ust.1 pkt 2 Pzp, jak i art. 87 ust.1 Pzp, ani teżart. 89 ust.1 pkt 4 i art. 90 ust.1 Pzp, Izba
uznała także za niezasadny zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 3 Pzp w związku z art. 14
ust.1 i 15 ust.1 UZNK.
Jednocześnie wskazując,że biorąc pod uwagęstanowisko Jednostki Certyfikującej,
jak i ważnośćCertyfikatu bezpieczeństwa i certyfikatów na tkaninę, tudzieżargumentacje
opartąna generalnym braku konieczności przedłożenia kwestowanego certyfikatu
bezpieczeństwa, jak i wyników badańna półprodukty wraz z ofertąnie można uznać
potwierdzenia sięposługiwania sięnieprawdziwymi atestami i nierzetelnymi wynikami badań.
Nie zostały więc spełnione przesłanki wynikające z art. 14 ust.1 UZNK.
Izba podnosi również,że nawet ewentualne uznanie, czego Odwołujący nie wykazał,że będzie miała miejsce realizacja zamówienia poniżej kosztów własnych, nie wystarcza
jeszcze do zakwalifikowania danego zachowania jako czynu nieuczciwej konkurencji.
Konieczne jest ponadto wykazanie,że doszło do tego w celu eliminacji innych
przedsiębiorców z rynku danychświadczeń, co oznacza,że dozwolona jest sprzedażponiżej
kosztów, dokonywana w innym celu (podobnie wyrok KIO z dnia 23.02.2010 r., sygn. akt:
KIO/UZP 1941/09, wyrok KIO z dnia 02.03.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1951/09, czy też
wyrok KIO z dnia 1.07.2010 r., sygn. akt: KIO 1233/10). W konsekwencji nie zaistniały tez
przesłanki wynikające z art. 15 ust.1 UZNK.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp
oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 3 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a
i 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba uznała
wniosek Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika uznając za
uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w
rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). Ponadto, uznając zasadnośćwniosku
Zamawiającego o zasądzenie kosztów dojazdu na wyznaczonąrozprawęw wysokości
346,69 zł zgodnie z przedłożonąkopiąfaktury VAT (§ 3 pkt 2 lit. a w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: 1) Przedsiębiorstwo Robót
Specjalistycznych Wschód Sp. z o.o., (lider) oraz 2) Kobud sp. z o.o., 3) Korporacja
Gwarecka S.A. z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Wrońska 2, 20-327 Lublin
i nakazuje
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości
15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez Konsorcjum firm: 1) Przedsiębiorstwo Robót Specjalistycznych
Wschód Sp. z o.o., (lider) oraz 2) Kobud sp. z o.o., 3) Korporacja
Gwarecka S.A. z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Wrońska 2, 20-327
Lublin stanowiący koszty postępowania odwoławczego;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3.946,69 zł (słownie: trzy tysiące dziewięćset
czterdzieści sześćzłotych sześćdziesiąt dziewięćgroszy) przez Konsorcjum
firm: 1) Przedsiębiorstwo Robót Specjalistycznych Wschód Sp. z o.o.,
(lider) oraz 2) Kobud sp. z o.o., 3) Korporacja Gwarecka S.A. z adresem
dla lidera konsorcjum: ul. Wrońska 2, 20-327 Lublin na rzecz Lubelski
Węgiel „Bogdanka” SA. w Bogdance, 21 - 013 Puchaczów, Bogdanka
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz koszty związane z dojazdem na rozprawę.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 16 września 2010 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1875/10
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na wykonywanie robót górniczych w polu IV, pokład 385/2 - rejon
Bogdanka, w kopalni Lubelski Węgiel „Bogdanka" SA. - nr 4944, zostało wszczęte przez
Lubelski Węgiel „Bogdanka” SA. w Bogdance, 21 - 013 Puchaczów,
Bogdanka
zwane dalej:
„Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich za numerem 2010/S 112-170658 w dniu 11.06.2010 r.
W dniu 20.08.2010 r. faxem Zamawiający poinformował zgodnie z ustawąz dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t. j. Dz. U. z 2007 Nr 223, poz. 1655 z późn.
zm.) zwanej dalej: „Pzp” o wyborze najkorzystniejszej oferty Konsorcjum LINTER –
KWADRO – WAMAG - GWAREK. Poinformował także,że druga pozycje zajęło Konsorcjum
firm: 1) Przedsiębiorstwo Robót Specjalistycznych Wschód Sp. z o.o., (lider) oraz 2) Kobud
sp. z o.o., 3) Korporacja Gwarecka S.A. z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Wrońska 2,
20-327 Lublin zwane dalej: „Konsorcjum PRS WSCHÓD” albo „Odwołującym”.
Zaskarżonej czynności Zamawiającego zarzucam naruszenie przepisów ustawy
mające istotny wpływ na rozstrzygnięcie, to jest:
1. naruszenie
art.
89
ust.
1
pkt
2
Pzp,
poprzez
niewłaściwą
ocenę
i wadliwy wybór oferty oraz zaniechanie odrzucenia oferty, której treśćnie odpowiada
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” i jest niezgodna
z pkt 7 a), c) i f) ppkt 3 i 6 cz. II Opisu przedmiotu zamówienia (częśćIII SIWZ) i z pkt
1. 8) Rozdz. VI cz. I SIWZ (Instrukcja dla wykonawców) w szczególności w zakresie:
•
niespełniania przez pojemniki-worki do wykładki mechanicznej aktualnych wymagań
atestacyjnych stosownie do SIWZ;
•
zaproponowania pojemników-worków służących do innych celów, niżwskazane
w SIWZ;
•
niewykazania posiadania przez konsorcjanta ubezpieczenia zgodnego z SIWZ.
2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez dokonanie niewłaściwej oceny
i wadliwego wyboru oferty oraz zaniechanie odrzucenia oferty, zawierającej rażąco
niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia;
3. naruszenie art. 90 ust. 1 Pzp przez dokonanie niewłaściwej oceny oferty
i zaniechanie zwrócenia siędo konsorcjum firm „LINTER KWADRO" - „WAMAG"-
„GWAREK" o udzielenie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny w celu ustalenia, czy oferta zawiera cenęrażąco niskąw stosunku do
przedmiotu zamówienia;
4. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez niewłaściwąocenęi wadliwy wybór oferty
oraz zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to jest
rozpowszechnianie wiadomości nieprawdziwych i wprowadzających w błąd co do
oferowanych materiałów (art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji)
oraz utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez oferowanie usług
poniżej kosztu ichświadczenia (art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji).
5. naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie zwrócenia siędo konsorcjum firm
„LINTER
KWADRO" -
„WAMAG" -
„GWAREK"
o
udzielenie
wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty, w szczególności co do posiadania ubezpieczenia
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej ze
szczególnym przedmiotem zamówienia.
Wnosił o:
1. nakazanie
Zamawiającemu
dokonania
ponownej
oceny
złożonych
ofert
z uwzględnieniem, iżoferta złożona przez konsorcjum firm „LINTER KWADRO" -„WAMAG" -
„GWAREK" podlega odrzuceniu jako niezgodna z treściąSIWZ i dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej;
2. nakazanie Zamawiającemu zwrócenia siędo konsorcjum firm „LINTER KWADRO" -
„WAMAG" - „GWAREK" o udzielenie wyjaśnień:
•
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny w celu
zweryfikowania, czy oferta zawiera cenęrażąco niskąw stosunku do przedmiotu
zamówienia;
•
dotyczących treści złożonej oferty, w szczególności co do posiadania ubezpieczenia
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej ze
szczególnym przedmiotem zamówienia.
3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według
norm przepisanych.
W trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na wykonywanie robót
górniczych w polu IV, pokład 385/2 - rejon Bogdanka, w kopalni Lubelski Węgiel „Bogdanka"
S.A. zostały złożone dwie oferty: oferta konsorcjum firm „PRS WSCHÓD" sp. z o.o. -
Przedsiębiorstwo „KOBUD" sp. z o.o. - „Korporacja Gwarecka " S.A. oraz oferta konsorcjum
firm „LINTER KWADRO" sp. z o.o. - „WAMAG" S.A. - PPH „GWAREK" sp. z o.o. Dokonany
wybór nie może zostaćzaakceptowany ze względu na uchybienia przepisom Pzp w trakcie
postępowania, mające wpływ na jego wynik. Odwołujący podnosi,że w przypadku
uwzględnienia odwołania, jego oferta będzie ofertąnajkorzystniejszą, co w oczywisty sposób
uzasadnia interes prawny we wniesieniu niniejszegośrodka ochrony prawnej.
W pierwszym rzędzie należy wskazaćna niezgodnośćwybranej oferty ze SIWZ.
Zgodnie z pkt 7 a) cz. II Opisu przedmiotu zamówienia (częśćIII SIWZ), pojemniki
(worki) do wykładki mechanicznej powinny spełniaćwymagania ustawy z dnia 12 grudnia
2003 r. o ogólnym bezpieczeństwie produktu (Dz. U. z 2003 r., Nr 229, poz. 2275) i aktów
prawnych z nim związanych oraz rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca
2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz
specjalistycznego
zabezpieczenia
przeciwpożarowego
w
podziemnych
zakładach
górniczych (Dz. U. z 2002 r. Nr 139, poz. 1169 i Dz. U. z 2006 r. Nr 124, poz. 863, dalej jako
Rozporządzenie); w szczególności musząspełniaćwymagania § 360 wymienionego
Rozporządzenia w zakresie trudnopalności, antyelektrostatyczności i nietoksyczności
(W wyrobiskach górniczych stosuje się materiały chemiczne i wyroby z tworzyw sztucznych
spełniające
wymagania
trudnopalności,
antyelektrostatyczności
i
nietoksyczności,
a przenośniki taśmowe wyposaża się w taśmę trudno palną, urządzenie kontroli ruchu oraz
samoczynnie uruchamiane urządzenia gaśnicze). Według treści pkt 7 c) cz. II Opisu
przedmiotu zamówienia: „Wyrób musi posiadać badania zakończone pozytywnym wynikiem
na okoliczność spełnienia wymagań § 360 w/w rozporządzenia Ministra Gospodarki
w zakresie trudnopalności, antyelektrostatyczności i nietoksyczności, potwierdzone
wydanym, przez uprawnioną specjalistyczną jednostkę certyfikującą, Certyfikatem
bezpieczeństwa lub zgodności”. Podkreślił, iżw pkt 7 b) cz. II Opisu przedmiotu zamówienia
wskazano, iż: „Zamawiający informuje, że przedmiotowy wyrób stosowany będzie
w wyrobiskach górniczych kopalni „Bogdanka" w warunkach zagrożeń naturalnych tam
występujących, a w szczególności zagrożenia: samozapalnością węgla, wybuchem pyłu
węglowego, wodnego, metanowego I kategorii”.
Z tej przyczyny, mając na uwadze koniecznośćzapewnienia bezpieczeństwa ludzi
i sprzętu, Zamawiający oczekiwał zaoferowania przez potencjalnych wykonawców wyrobów
w pełni bezpiecznych i należycie zweryfikowanych przez jednostki certyfikujące.
Z dokumentów załączonych do oferty wynika, iżworki-pojemniki do wykładki mechanicznej
zaproponowane przez konsorcjum „LINTER KWADRO" - „WAMAG" - „GWAREK" nie
spełniajątego zasadniczego kryterium SIWZ. Jedynym dokumentem, który odnosi siędo
zweryfikowania worków do wykładki mechanicznej pod kątem powyższych wymagańjest
certyfikat nr KOMAG/09/B/253 z dnia 06.10.2009 r. (str. 193 -195 oferty). Trzeba tu
zauważyć,że powszechnąi oczywistąpraktykąw przypadku takich wyrobów jest
przedstawianie Zamawiającemu nie tylko samego certyfikatu na wyrób ostateczny (worki),
lecz także sprawozdańz badańi certyfikatów odnoszących siędo półproduktów (tu: tkanina)
wykorzystywanych do produkcji wyrobu ostatecznego. Oczywiście w tym konkretnym
wypadku tkanina to zasadniczy i główny element gotowego wyrobu - czyli worka do wykładki
mechanicznej. Takich dokumentów nie dołączono do oferty, co oznacza, iżnie jest ona
kompletna i na jej podstawie nie jest możliwe dokonanie oceny przydatności
i bezpieczeństwa wyrobu przez Zamawiającego.
Certyfikat nr KOMAG/09/B/253, o który wystąpiono w celu umożliwienia oznaczania
wyrobu (worków do wykładki mechanicznej) znakiem bezpieczeństwa, został wydany firmie
Kwadro Sp. z o.o. przez „Instytut Techniki Górniczej KOMAG w Gliwicach - Zakład Badań
Atestacyjnych - Jednostka Certyfikująca" m.in. w oparciu o następujące certyfikaty
i sprawozdania z badań:
•
certyfikat czeski nr WUU-041/H/2006 na tkaninętechnicznątypu Vmytol 752 DUO
NV z 2006 r., wydany dla ówczesnego producenta tej tkaniny tj. firmy FATRA a.s.
•
wyniki badańrezystancji tkaniny technicznej typu Vinytol 752 DUO NV nr 05/0097
z roku 2005, wykonane przez instytut z Ostravy, Czechy
Przedsiębiorstwo FATRA zaprzestało produkcji tkaniny Vinytol 752 DUO NV z dniem
31.03.2008 r. Produkcjęprowadzi inna firma czeska. Certyfikaty udzielone firmie FATRA
utraciły ważnośćz dniem 01.04.2008 r.
Zatem w okresie, w którym został wydany certyfikat nr KOMAG/09/B/253
(06.10.2009 r.) producentem tkaniny Vinytol 752 DUO NV, z której sąwytwarzane pojemniki
do wykładki mechanicznej, nie była firma FATRA. Z tej przyczyny jednostce certyfikującej
wyrób (czyli ITG KOMAG) powinno sięprzedstawićcertyfikaty tkaniny posiadane przez
aktualnego producenta tkaniny, a nie jakiekolwiek inne archiwalne dokumenty, które
w danym momencie nie dotycząrzeczywiście produkowanych materiałów.
Producent worków - firma KWADRO - wprowadziła w błąd ITG KOMAG,
przedstawiając archiwalny certyfikat, zamiast aktualnego certyfikatu - o ile taki istnieje - dla
tkaniny planowanej do wykorzystania do produkcji pojemników. Zauważył,że procedura
certyfikacji wymaga złożenia wniosku-kwestionariusza importera, w którym opisuje się
w jasny sposób, jaki podmiot produkuje tkaninęwykorzystywanądo produkcji wyrobu
poddawanego certyfikacji (tu: worki do wykładki mechanicznej), jakie zostały ustalone - już
na etapie certyfikacji - zasady współpracy i zakupu od takiego producenta tkaniny.
Jednostka certyfikująca w czasie ważności wydanego przez siebie certyfikatu prowadzi
następnie okresowe audyty bezpośrednio u producenta tkaniny, stale potwierdzając
zgodnośćpółproduktu z wymaganiami bezpieczeństwa, co jest oczywiście niemożliwe jeśli
producent zaprzestał produkcji takiego półproduktu (tu: tkaniny).
Z wyliczeńopartych na dokumentacji przetargowej wynika, iżdo wykonania
zamówienia konieczne jest 65.625 szt. worków, co oznacza, iżniezbędne jest
zabezpieczenie handlowe zakupu co najmniej 139.125 m ² tkaniny do ich wyprodukowania.
Konsorcjum „LINTER KWADRO" - „WAMAG" - „GWAREK" posłużyło sięcertyfikatem nr
KOMAG/09/B/253 (06.10.2009 r.) wydanym wadliwie w oparciu o certyfikat czeski
nieaktualny jużod ponad 2 lat i w oparciu o czeskie badania rezystancji z 2005 r., które z
uwagi na utratęaktualności nie mogły byćprzedłożone jednostce certyfikującej - to jest
Instytutowi Techniki Górniczej KOMAG.
Pismem z dnia 09.08.2010 r. firma DLD Sp. z o.o. z siedzibąw Trzebinii, producent
pojemników-worków do wykładki mechanicznej z tkaniny Vinytol (i zarazem jeden
z oferentów w nierozstrzygniętym do chwili obecnej przetargu organizowanym przez LW
Bogdanka S.A. na „dostawę pojemników do wykładki mechanicznej a odrzwiami obudowy
chodnikowej - nr postępowania 4927/2010", gdzie zamówieniem objęte jest ok. 170 tys.
worków, czyli konieczne jest ok. 350 tys. m² tkaniny Vinytol), wystąpiła do „Instytutu Techniki
Górniczej KOMAG w Gliwicach - Zakład BadańAtestacyjnych - Jednostka Certyfikująca"
z wnioskiem o rozważenie procedury unieważnienia certyfikatu KOMAG/09/B/253
(z 06.10.2009), powołując sięw szczególności na powyższe argumenty. Firma DLD jest
jedynym uprawnionym do korzystania na rynku polskim z nazwy handlowej Vinytol,
w oparciu oŚwiadectwo Ochronne nr 205265. Dowód: pismo DLD Sp. z o.o. z dnia
09.08.2010 r.
Podkreślił,że pomimo wyrażonego expressis verbis w § 360 przywołanego
Rozporządzenia wymagania co do antyelektrostatyczności, w certyfikacie KOMAG nie
przywołanożadnych sprawozdańdotyczących spełnienia tego wymagania, zgodnych
z dokumentem p.t.: „Kryteria oceny materiałów niemetalowych przeznaczonych dla
górnictwa podziemnego” przyjętym przez Główny Instytut Górnictwa w Katowicach,
obowiązującego w 2009 r. Na dzień6.10.2009 r. (dzieńwydania certyfikatu KOMAG
uprawniającego do oznakowania pojemnika znakiem bezpieczeństwa B) w celu spełnienia
kryteriów antyelektrostatyczności dla tkaniny, z której sąwykonane pojemniki do wykładki
mechanicznej należało wykonaćbadania pomiaru rezystancji powierzchniowej oraz
pomiędzy punktami zgodnie z normąPN-EN 61340-2-3:2002 - mającącharakter normy
metodologicznej.
Z kolei norma PN-EN 13463-1:2003, do której odwołuje sięwprost certyfikat
KOMAG/09/B/253, jużw chwili jego wydania była nieaktualna. Zaznaczyćteżtrzeba,że jest
to norma opiniotwórcza, a nie metodologiczna, zatem nie daje ona dostatecznych
wskazówek do badańi jest traktowana wyłącznie jako wyjaśnienia uzupełniające do
wymagańwynikających z przepisów (§ 360 Rozporządzenia) i normy PN-EN 61340-2-
3:2002. Nieaktualna norma nie mogła stanowićpodstawy badania i certyfikacji wyrobu
(worków do wykładki mechanicznej), co najwyżej podstawątakąmogła byćuzupełniająco
norma w nowej wersji, obowiązującej w październiku 2009 r. Dowód: kopia pierwszych stron
normy PN-EN 13463-1:2010
Niezgodnośćoferty konsorcjum „LINTER KWADRO" - „WAMAG" - „GWAREK"
z treściąSIWZ zachodzi teżw zakresie planowanego umiejscawiania pojemników do
wykładki mechanicznej. Zgodnie z pkt 7 f) ppkt 6 cz. II Opisu przedmiotu zamówienia (cz. III
SIWZ):
•
pojemniki będą zabudowywane pomiędzy odrzwiami obudowy chodnikowe} a opinką
z siatki okładzinowej i po napełnieniu spoiwem muszą zapewnić: wypełnienie
przestrzeni pomiędzy odrzwiami obudowy a opinką, dociśnięcie opinki stropu
i ociosów do wyłomu wyrobiska, stabilne i pewne podparcie stropu.
Zgodnie z treściąoferty konsorcjum „LINTER KWADRO" - „WAMAG" - „GWAREK"
(dokumentacja techniczno - ruchowa, str. 185 oferty, pkt 3. Przeznaczenie i zakres
stosowania):
•
Pojemniki [do wykładki mechanicznej] służą głównie do wykładki pustej przestrzeni
pomiędzy obudową chodnikową a wyłomem w celu równomiernego rozłożenia
obciążenia obudowy chodnikowej. Mogą być również używane do wypełniania innych
pustek w wyrobiskach kopalnianych, do wykonywania pasów izolacyjnych (np. do
izolacji zrobów) oraz do innych podobnych zastosowań.
Porównanie treści oferty z brzmieniem zapisów SIWZ w przywołanym zakresie
pozwala na sformułowanie wniosku o nieodpowiedniości proponowanych przez konsorcjum
„LINTER KWADRO" - „WAMAG" -„GWAREK" pojemników do wykonania zamówienia.
Według zamierzenia Zamawiającego, pojemniki majązapewnićwypełnienie przestrzeni
pomiędzy odrzwiami obudowy a opinką. Tymczasem z treści oferty wynika,że proponowane
przez konsorcjum pojemniki sąprzeznaczone do wypełnienia pustej przestrzeni pomiędzy
obudowąchodnikowąa wyłomem, co wskazuje na ich nieprzydatnośćdo zapełnienia
przestrzeni zgodnie z oczekiwaniem Zamawiającego.
Treśćoferty konsorcjum „LINTER KWADRO" - „WAMAG" - „GWAREK" nie
odpowiada teżSIWZ co do wymagańdotyczących ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej ze specyficznym przedmiotem
zamówienia. Zgodnie z pkt 1. 8) Rozdz. VI cz. I SIWZ (Instrukcja dla wykonawców),
wykonujący załącza do formularza oferty w szczególności:
•
opłaconą polisę lub inny dokument ubezpieczenia potwierdzający, że Wykonawca
jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Kwota ubezpieczenia nie
powinna być niższa niż 500.000,00 PLN.
Tymczasem do oferty konsorcjum „LINTER KWADRO" - „WAMAG" - „GWAREK"
załączono m.in. dowód ubezpieczenia przedsiębiorstwa Linter Kwadro sp. z o.o., w którym
zamieszczono jedynie lakoniczny i ogólnikowy zapis o zawarciu umowy ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej w związku z prowadzonądziałalnościąlub posiadanym mieniem
w zakresie podstawowym (k. 57 oferty). Nie ma w nim mowy o ubezpieczeniu
odpowiedzialności cywilnej w zakresie robót górniczych, podczas gdy w dowodach
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej przedłożonych przez pozostałych członków
konsorcjum wskazano zakres ubezpieczenia obejmujący także szkody powstałe
w kopalniach pod ziemią(k. 65 oferty) i szkody powstałe prac górniczych i podziemnych (k.
62). Ogólnikowe sformułowanie zakresu ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej spółki
Linter Kwadro sp. z o.o. nasuwa uzasadnione wątpliwości co do zgodności zakresu
ubezpieczenia z wymaganiami sformułowanymi w SIWZ. Zamawiający nie podjąłżadnych
działańw celu wyjaśnienia, czy polisa ubezpieczeniowa przedstawiona przez Linter Kwadro
sp. z o.o. w istocie jest zgodna z wymaganiami wskazanymi w SIWZ, czyliże obejmuje
także specyficzną„działalność związaną z przedmiotem zamówienia", a nie jest tylko
ubezpieczeniem od standardowych ryzyk, mogących wyniknąćz tzw. zwykłym obrocie
gospodarczym. Jak wynika z powyższych przykładów, uważna analiza treści oferty pozwala
na dostrzeżenie jej niezgodności z wymaganiami sformułowanymi w SIWZ. W celu
rozwikłania tych niejasności Zamawiający mógł i powinien zwrócićsiędo oferenta
o udzielenie stosownych wyjaśnień(w szczególności co do zakresu polisy
ubezpieczeniowej). Takie wyjaśnienia w zestawieniu z treściąSIWZ i treściąoferty
pozwoliłyby na dokonanie pełnej i prawidłowej oceny oferty konsorcjum „LINTER KWADRO"
-„WAMAG" - „GWAREK".
Zaproponowana przez konsorcjum „LINTER KWADRO" - „WAMAG" -„GWAREK"łą
czna cena wykonania przedmiotu zamówienia w wysokości 84.238.932,10 zł brutto jest
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i jednocześnie znacząco odbiega od
ceny zaproponowanej w ofercie konsorcjum „PRS - KOBUD - KORPORACJA GWARECKA"
(102.462.989,50 zł brutto) oraz od kwoty, jakąna wykonanie zamówienia przeznaczał
Zamawiający (103.414.632 zł brutto).
Brak ustawowego zdefiniowana pojęcia rażąco niskiej ceny skłania do odwołania się
do wykładni językowej tego pojęcia: za cenęrażąco niskąnależy uznaćtaką, która
znacząco odbiega od cen rynkowych (por. W. Dzierżanowski, J. Jurzykowski, M.
Stachowiak, Komentarz do ustawy - Prawo zamówieńpublicznych, Lex 2010). Dokonując
badania ofert, Zamawiający w celu ustalenia, czy nie ma do czynienia z cenąrażąco niską,
powinien cenęzaproponowanąw ofercie odnieśćw pierwszej kolejności do ustalonej przez
siebie wartości zamówienia. Gdy cena oferty odbiega od wartości zamówienia ustalonej
przez Zamawiającego albo rażąco odbiega od cen innych ofert (jak jest w przypadku oferty
konsorcjum „LINTER KWADRO" - „WAMAG" - „GWAREK"), Zamawiający powinien ustalić,
czy podana w ofercie cena została prawidłowo ustalona i czy nie jest rażąco niska
w rozumieniu przepisów ustawy. W tym celu Zamawiający powinien zgodnie z dyspozycją
art. 90 Pzp zwrócićsiędo wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. Jak wynika
z dokumentacji przetargowej, Zamawiający zaniechał wezwania do udzielenia wyjaśnień
w tym zakresie. Dowód: dokumenty postępowania przetargowego prowadzone przez
Zamawiającego.
Powyższe uchybienia Zamawiającego doprowadziły ponadto do dokonania wyboru
oferty, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.03.153.1503 t.j. z późn. zm.)
zwanej dalej: „UZNK”:
1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
2. Czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: [...] wprowadzające w błąd
oznaczenie towarów lub usług, [...], utrudnianie dostępu do rynku [...].
Zgodnie z art. 14 UZNK:
1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub
wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo
przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody.
2. Wiadomościami, o których mowa w ust. 1, są nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd
informacje, w szczególności o: [...]
2) wytwarzanych towarach lub świadczonych usługach; [...]
3. Rozpowszechnianiem wiadomości, o których mowa w ust. 1, jest również posługiwanie
się: [...]
2) nieprawdziwymi atestami;
3) nierzetelnymi wynikami badań; [...]
Wynika z tego, iżposłużenie sięprzez konsorcjum „LINTER KWADRO" - „WAMAG" -
„GWAREK" nieaktualnymi atestami i badaniami co do materiałów oferowanych do
wykonywania usług objętych przetargiem (pojemniki-worki do wykładki), mimo oczekiwanej
przez Zamawiającego aktualności takich atestów i badań, jest rozpowszechnianiem
wiadomości nieprawdziwych i wprowadzających w błąd, co stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji. Dodatkowo, stosownie do art. 15 UZNK:
1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do
rynku, w szczególności przez:
1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców; [...]
Jak wynika z materiałów przetargowych, cena zaproponowana przez konsorcjum
„LINTER KWADRO" - „WAMAG" - „GWAREK" znacząco odbiega od ceny zaproponowanej
w konkurencyjnej ofercie, jak teżprzewidzianej przez Zamawiającego kwoty na wykonanie
zamówienia. Decydujące znaczenie ma weryfikacja, czy cena zaoferowanych usług została
ustalona na poziomie niższym niżkoszt ichświadczenia, biorąc pod uwagętechnologię
i materiały wymagane przez Zamawiającego w SIWZ.
Zamawiający w dniu 30.08.2010 r. wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 02.09.20010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum firm:
1) LINTER - KWADRO Spółka z o.o. (lider), 2) WAMAG S.A, 3) PPH Gwarek Sp. z o.o.
z adresem dla lidera konsorcjum: ul. Górnicza 5A, 21-010 Łęczna, zwane dalej: „Konsorcjum
LINTER – KWADRO – WAMAG - GWAREK” albo „Przystępującym” zgłosiła przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania
w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Przystępujący wnosi o oddalenie odwołania w całości i nakazanie Odwołującemu pokrycie
kosztów postępowania odwoławczego. W ocenie Przystępującego, odwołanie wniesiony
przez Odwołującego jest całkowicie bezzasadne i winno zostaćoddalone w całości. Oferta
Przystępującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jakoże jest
zgodna z SIWZ w tym powołanymi pkt 7 lit. a, c, f) ppkt 3 i 6 cz. II, a przedstawione
argumenty sąnieprawdziwe. Pojemniki - worki spełniająwymogi atestacyjne oraz pozostałe
wymogi SIWZ. W pierwszej kolejności podniósł, iżPrzystępujący zaakceptował całątreść
SIWZ i złożył oświadczenie co do zgodności oferty z SIWZ, w tym więc kontekście należy
interpretowaćtreśćoferty. Nadto odrzuceniem mogłaby skutkowaćniezgodnośćz SIWZ,
która nie podlega dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Wątpliwości interpretacyjne
podnoszone przez Odwołującego dotycząwąskich i drugorzędnych elementów, a każdy
z nich jest usuwalny. Odnośnie argumentów natury technicznej należy wskazać, iż
Odwołujący powołuje się, uzasadniając swoje twierdzenia, na „powszechną i oczywistą
praktykę" pomijając treśćpowołanych przepisów i Ustawy o ogólnym bezpieczeństwie
produktu. Przystępujący co podnosi Odwołujący przedstawił certyfikat. Certyfikat ten
potwierdzażądane cechy produktu zgodnie z treściąSIWZ, gdzie nie wskazano na wymogi
dotyczące półfabrykatów i półproduktów. Analizując produkt gotowy dokonujęsię
i uwzględnia w sposób oczywisty półfabrykaty, z których sązrobione, bez konieczności
atestowania każdego z elementów z osobna. Ustawa mówi o bezpieczeństwie produktu
i takie cechy produkt ten spełnia. Podobnie SIWZ powołuje sięna „wyrób". Kwestia ta
pozostaje więc poza zakresem analizy treści SIWZ, abstrahując nawet od kwestii oczywistej,że aby wyrób był bezpieczny musi byćstworzony z takich materiałów. Nie jest prawdą, aby
przedmiotowy certyfikat utracił ważność. Brak jest zarówno przesłanek faktycznych, jak
i prawnych dla wywołania takich następstw prawnych. Nie znajduje to równieżpotwierdzenia
w treści odwołania i załączonych dokumentach. Odwołujący siępoprzestał na
nieudokumentowanych twierdzeniach, a powoływanie sięna wprowadzenie w błąd jednostki
certyfikującej stanowi pomówienie. Przedstawiony dokument DLD Sp. z o.o. nie ma mocy
dowodowej po pierwsze nie jest on podpisany po drugie nieświadczy wżaden sposób
o wadliwości certyfikatu. Jest to działanie podmiotu konkurencyjnego na rynku. Nadto fakt, iż
postępowanie o stwierdzenie nieważności certyfikatu nie zostało wszczęteświadczy o zgoła
odmiennym stanie faktycznym i prawnym. W przypadku podtrzymywania wniosku
dowodowego przez odwołującego z tego dokumentu wnosimy o przeprowadzenie dowodu
z odpowiedzi Komag dla DLD Sp. z o.o., jakoże nie jesteśmy stronążadnego postępowania
administracyjnego w tym w sprawie nieważności certyfikatu, nie mamy możliwości
pozyskania tych dokumentów. Podsumowując należy wskazać,że certyfikat a wraz z nim
dokumentacja stanowiąca podstawęjego wydania i powołana w certyfikacie potwierdza
spełnienie wymogów zawartych w SIWZ.
Zarzut niezgodności oferty LINTER-KWADRO, WAMAG i GWAREK z treściąSIWZ
pkt. 7 f) ppkt 6 cz. II Opisu przedmiotu zamówienia - jest grąsłów i niezrozumieniem
technologii pracy oraz potrzeby technologii wykładki mechanicznej. Wg sztuki górniczej
pojemniki wraz z wypełniaczem czyli razem zwane wykładkąmechanicznąsłużądo
wypełniania pustej przestrzeni pomiędzy obudowąchodnikową, a wyłomem w celu
równomiernego rozłożenia obciążenia na obudowęoraz co jest bardziej istotne do jak
najszybszego uzyskania podporności wstępnej obudowy. Zamawiający użył zwrotu:
Pojemniki będązabudowane pomiędzy odrzwiami obudowy chodnikowej, a opinkąz siatki
okładzinowej, czyli określił miejsce zabudowy, ale w dalszym ciągu po napełnieniu spoiwem,
pojemniki te musząwypełnićprzestrzeńpomiędzy obudowąchodnikowąa wyłomem. Zarzut
o niezgodności SIWZ wynika z braku znajomości sztuki górniczej.
Cena ustalona została w oparciu warunki rynkowe, porównywalne z innymiświadczonymi tego typu usługami, w związku z tym brak było równieżpodstaw do wzywania
do wyjaśnieńw tym względzie (art. 89 ust 1 pkt 4 w zw. z art. 90 Pzp). Odwołujący nie
wskazuje, które z parametrów ustalenia ceny miałyby być„dumpingowe". Samo porównanie
jego oferty z cenąPrzystępującego nie mażadnej mocy dowodowej i nieświadczy
o rynkowości lub nie cen. Sam Odwołujący nie potrafi wskazać, która z pozycji miałaby być
obarczona wadą„rażąco niska". Równieżpowołany fragment z literatury jest niepełny: „W tej
sytuacji, opierając się na wykładni językowej, należałoby przyjąć, że użyty zwrot oznacza
ofertę z ceną niewiarygodnie niską, znacząco odbiegającą od cen rynkowych
(W. Dzierżanowski, J. Jurzykowski, M. Stachowiak, Komentarz do ustawy Prawo zamówień
publicznych 2010)”. Brak jest podstaw do przyjęcia takiego stanowiska. Zawarte w ofercie
parametry pozwalająna właściwąocenęzasad ustalenia wynagrodzenia jakoże formularz
ofertowy był szczegółowy stąd brak potrzeb podejmowania dodatkowych działańw tym
względzie.
Ubezpieczenia posiadane przez spółkęzgodne sąz wymogami SIWZ (art. 89 ust 1
pkt 2, art. 87 Pzp) w związku z powyższym brak było podstaw do stosowania w tym
względzie procedury wyjaśniania. Wymóg ubezpieczenia dotyczył: „prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia". Fakt iżdokumenty ubezpieczeniowe
pozostałych konsorcjantów zawierająbardziej szczegółowe opisy nie ma znaczenia dla
sprawy i nie jest argumentemświadczącym o braku ubezpieczenia po stronie Lidera
konsorcjum. Dokument polisy wskazuje wprost na ubezpieczenie „odpowiedzialności
cywilnej w związku z prowadzoną działalnością". Rodzaj prowadzonej działalności wyznacza
faktycznie prowadzona przez dany podmiot działalność. Wszystkie klasyfikacje jak PKD
i Regon służąw mniejszym lub większym zakresie celom organizacyjnym lub podatkowym,
precyzująjednakże to co faktycznie podmiotświadczy, ma równieżznaczenie dla
ubezpieczycieli. Ubezpieczenie OC prowadzonej działalności odnosi sięwięc do wszelkich
form aktywności przedsiębiorcy o ile wyraźnie takiej działalności nie wyłączono. Lider
konsorcjum posiada wprost w PKD wskazany punkt - Działalnośćusługowa wspomagająca
górnictwo i wydobywanie zgodny z przedmiotem zamówienia. Jest to jego jedna z głównych
działalności. Nie było więc równieżpotrzeby prowadzićw tym względzie postępowania
wyjaśniającego. Nadto gdyby oceniaćtymi samymi kryteriami Odwołującego to w tym
zakresie ma miejsce dalej idące naruszenie jakoże w polisie OC firmy Kobud widnieje jako
przedmiot działalności wprost inna działalnośća mianowicie objęte jest ubezpieczeniem
jedynie działanie w ramach: „przedsiębiorstwa budowlanego, co winno skutkować
odrzuceniem oferty Odwołującego”. Złożenie oferty nie stanowiło czynu nieuczciwej
konkurencji, a powoływanie tego argumentu przy użyciu nieprawdziwych informacji taki
czyn stanowi, gdyżjest to naruszenie art. 14 tej ustawy. Z Odwołania wynika wprost,że
twierdzenia o nieaktualnych atestach i badaniach nie zostały poparteżadnymi dokumentami,
a takich wymagałoby stawianie takich oskarżeń.
Do otwarcia posiedzenia Lubelski Węgiel „Bogdanka” SA. w Bogdance, 21 - 013
Puchaczów, Bogdanka zwany dalej: „Zamawiającym” wobec wniesienia odwołanie do
Prezesa KIO nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z materiałem dowodowym wskazanym
poniżej, zawiadomieniem o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 20.08.2010 r.,
odwołaniem wraz z załącznikami, przystąpieniem do odwołania, odpowiedzią na
odwołanie złożoną przez Zamawiającego na rozprawie wraz z załącznikami, pisemnym
stanowiskiem Odwołującego złożonym na rozprawie wraz z załącznikami, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbęodwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy
z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej
majązastosowanie przepisy Pzp w nowym brzmieniu, tj. po dniu wejścia wżycie
wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający go do złożenia odwołania, przy założeniu potwierdzenia sięzarzutów odnośnie
oferty Przystępującego.
Zdaniem Izby, Odwołujący, którego oferta została sklasyfikowana w rankingu
złożonych ofert zaraz po ofercie Przystępującego, w przypadku uwzględnienia odwołania,
powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert i odrzucenia jego oferty, ma szansę
na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym
w szczególności z postanowieńSIWZ, Kalkulacji nr IG/WG/251/120/1/2010 z dnia
16.07.2010 r., oferty Przystępującego, zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej
z dnia 20.08.2010 r., odwołania wraz z załącznikami, przystąpienia do odwołania,
odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego na rozprawie wraz z załącznikami
(tabela nr 1, tabela nr 5 oraz rysunek przykładowego przekroju chodnika) oraz pisemnego
stanowiska Odwołującego złożonego na rozprawie wraz załącznikami (1) kopii dokumentów
Polskiego Stowarzyszenia na rzecz BadańTechnicznych i Atestacji; 2) listy członków
Stowarzyszenia – wydruk ze strony
www.znak-b.pl
; 3) kopii wystąpienia Odwołującego do
Stowarzyszenia na rzecz BadańTechnicznych i Atestacji; 4) kopii wystąpieńdo podmiotów
czeskich z potwierdzeniem wysyłki oraz transmisji faxowej; 5) kopii pisma z dnia 24.08.2010
r. Jednostki Certyfikującej - Instytut Techniki Górniczej KOMAG; 6) kopii pism firmy DLS Sp.
z o.o. - dwa pisma z dnia 09.08.2010 r., w drugim wypadku data przesłania faxem
02.09.2010 r.; 7) kopii czeskiego certyfikatu Nr VVUU - 041/H/2006 – w języku angielskim
wraz z tłumaczeniem na język polski /przedłożonym oddzielnie na rozprawie/; 8) kopii pisma
firmy SVITAP z dnia 23.07.2010 r.; 9) kopii pisma z dnia 27.08.2010 r. firmy SVITAP wraz z
certyfikatem Nr 583/08/TLO – w języku czeskim wraz z tłumaczeniem na j. polski
/przedłożonym oddzielnie na rozprawie/; 10) kopii wydruk ze strony internetowej – pkn.pl; 11)
kopii właściwej strony dokumentu p.t.: „Kryteria oceny materiałów niemetalowych
przeznaczonych dla górnictwa podziemnego – GOG Katowice”; 12) kopii pierwszej strony
normy PN-EN 13463-1:2010 /wydruk normy metodologicznej PN-EN 61340-2-3:2002
przedłożony oddzielnie na rozprawie/; 13) kopii odpisów dokumentów rejestracyjnych PPHU
KWADRAT Sp. z o.o.; 14) kopia certyfikatu zgodności firmy KWADRAT S.C.; 15) kopii
Certyfikatu bezpieczeństwa „B” nr KOMAG/09/B/253; 16) przykładowych kwestionariuszy
jednostek certyfikujących; 17) kopii wydruk emaila z firmy SVITAP oraz zestawienie
poszczególnych wycenionych pozycji obu złożonych ofert oraz 18) rysunek przykładowego
przekroju chodnika.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Ponadto przedłożono
także na rozprawie protokół Komisji Przetargowej z dnia 27.07.2010 r.; wydruk normy
metodologicznej PN-EN 61340-2-3:2002 oraz tłumaczenia certyfikatów czeskich z j.
angielskiego oraz czeskiego na j. polski. Izba dopuściła także dowód z przesłuchania strony
Odwołującego, tj. Prezesa Zarządu lidera Konsorcjum PRS WSCHÓD.
Izba nie uznała wniosku o odroczenie rozprawy, biorąc pod uwagę,że Zamawiający
zobowiązał siędo przedstawienia na rozprawie odpowiedzi na odwołanie (co uczynił zgodnie
ze zobowiązaniem, nie ma zaśobligu przesłania odpowiedzi na odwołanie stronie
przeciwnej, tudzieżtaka odpowiedz może byćudzielona nawet dopiero na rozprawie – art.
186 ust.1 Pzp). Zaśwnioskowane dowody, tj. odpowiedzi od trzech podmiotów trzecich,
względem których wystosował pisma w odniesieniu do nich, nie dająpewności, co do
ewentualnych ich charakteru. Nie można wykluczyć,że byłyby one podobnego charakteru,
co stanowisko Jednostki Certyfikującej – tzn. niepomyślne dla Odwołującego, gdyż
podtrzymywało ważnośćwydanego certyfikatu bezpieczeństwa. Odwołujący znając
procedury związane z zamówieniami publicznymi miał wiedzę, biorąc pod uwagę
profesjonalny charakter pełnomocnika, odnośnie terminów obowiązujących w postępowaniu
o udzielnie zamówienia publicznego oraz odwoławczym. Izba nie mogła uwzględnićwniosku
o odroczenie, o co najmniej 14 dni, w domyśle do czasu uzyskania odpowiedzi, czyli nawet
dłużej niżwskazany czasookres. To na stronie wywodzącej określone skutki prawne
spoczywa ciężar dowodu, Izba nie może utrudniaćprzeprowadzenia postępowania, tylko
dlatego,że Odwołujący nie uzyskał do czasy rozprawy wystarczających dowodów na
poparcie swojego stanowiska. Z tych względów Izba uznała,że wnioskowane dowody,
a w konsekwencji odroczenie rozprawy, zostały powołane dla zwłoki.
Wniosek o powołanie biegłego (na podstawie art. 190 ust. 3 i 4 Pzp) Izba oddalił
uznając z mocy art. 190 ust. 7 Pzp,że zmierza on tylko i wyłącznie do podważenia
przedłożonego certyfikatu bezpieczeństwa, tudzieżprocesu certyfikacji, nie ma on „de facto”
na celu wykazania,że treśćoferty nie odpowiada treści SIWZ. Izba wskazuje w tym zakresie,
na brak obowiązku jego przedłożenia wraz z ofertą. W konsekwencji nawet jego skuteczne
podważenie nie będzie automatycznieświadczyć,że zaoferowano wyrób nie spełniający
postanowieńSIWZ - z pkt 7 a, b i c) cz. II Opisu przedmiotu zamówienia – cz. III SIWZ. Nie
unieważni także automatycznie certyfikatu, z uwagi na istniejące procedury w tym zakresie.
Nie bez znaczenia jest okolicznośćbagatelizowana przez Odwołującego potwierdzenia przez
JednostkęCertyfikującąważności wydanego certyfikatu bezpieczeństwa. Należy także
zauważyć,że Przystępujący jak wskazał w przystąpieniu złożył oświadczenie w ofercie (str. 5
oferty), co do zgodności oferty z SIWZ. W konsekwencji wobec braku wymogu przedłożenia
certyfikatu bezpieczeństwa, Zamawiający w toku realizacji zamówienia będzie weryfikował
dostarczany wyrób, co potwierdził w toku rozprawy, ponosząc także wszelkie wynikające
z tego faktu konsekwencje.
Izba wskazuje,że zgodnie z art.190 ust.1 zd. 2 Pzp: „Dowody na poparcie swoich
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawić aż do zamknięcia rozprawy”. Z tych względów Izba nie
uznała jako dowodu w sprawie, czy teżjako załącznika do protokołu z rozprawy z dnia
14.09.2010 r. pism Odwołującego, jak i Zamawiającego wraz z załącznikami (wpływ do
Prezesa KIO w dniu 15.09.2010 r. po zamknięciu rozprawy, odpowiednio faxem, a w drugim
wypadku wpływ bezpośredni). Dodatkowo podnosząc,że nie może tego uczynićna
podstawie art. 161 KPC w zw. z art. 13 § 2 KPC w zw. z art. 185 ust. 7 Pzp. Wskazując
w tym zakresie,że przytoczona podstawa prawna wraz z odesłaniem jest niewłaściwa,
albowiem przepisy KPC inne niżdotyczące przepisów o sądzie polubownym nie mają
zastosowania (art. 185 ust. 7 Pzp). W tym zakresie Izba powołuje siętakże na orzecznictwo
KIO (por. wyrok KIO z dnia 09.04.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 394/09, wyrok z dnia
30.06.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 741/09, wyrok z dnia 07.10.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP
1203/09, czy teżwyrok z dnia 03.09.2010 r., sygn. akt: KIO 1725/10, sygn. akt: 1727/10):
„(...) wskazując, że art. 184 ust. 6 Pzp (aktualnie art. 185 ust. 7 Pzp – dopisek autora)
stanowiący odesłanie w zakresie nieuregulowanym przepisami ustawy do przepisów
kodeksu postępowania cywilnego o postępowaniu przed sądem polubownym nie daje
podstawy do odpowiedniego stosowania przepisów kpc o trybie procesowym, tj. poprzez art.
13 § 2 kpc do art. 317 § 1 kpc (w tym stanie faktycznym art. 161 kpc – dopisek autora), a to
z (tego) względu (na to – dopisek autora), że na mocy art. 1184 § 2 zd. 2 kpc sąd polubowny
nie jest związany przepisami o postępowaniu (przepisami kpc). Tym samym
niedopuszczalne jest na gruncie ustawy szczególnej w odniesieniu do ustawy KPC jaką jest
Pzp odpowiednie stosowanie innych części kpc jak tylko przepisów o sądzie polubownym”.
Odnosząc siędo podniesionego w treści odwołania zarzutu stwierdzićnależy,że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp z uwagi na:
a) niespełnianie przez pojemniki-worki do wkładki Przystępującego aktualnych wymagań
atestacyjnych, b) zaproponowanie pojemników – worków służących do innych celów, niż
wskazane w SIWZ i c) niewykazanie posiadania przez lidera konsorcjum Przystępującego
ubezpieczenia zgodnego z SIWZ, nie zasługująna uwzględnienie. W tym kontekście został
również
podniesiony
zarzut
zaniechania
przeprowadzenia
przez
Zamawiającego
postępowania wyjaśniającego w trybie art. 87 ust.1 Pzp w związku z tym aspektem zarzutu
naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp wskazanym w lit. b i c powyżej.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie zarzutu:
Zgodnie z pkt 7 a) cz. II Opisu przedmiotu zamówienia (częśćIII SIWZ): „pojemniki
(worki) do wykładki mechanicznej powinny spełniać wymagania ustawy z dnia 12 grudnia
2003 r. o ogólnym bezpieczeństwie produktu (Dz. U. z 2003 r., Nr 229, poz. 2275) i aktów
prawnych z nim związanych oraz rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca
2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz
specjalistycznego
zabezpieczenia
przeciwpożarowego
w
podziemnych
zakładach
górniczych (Dz. U. z 2002 r. Nr 139, poz. 1169 i Dz. U. z 2006 r. Nr 124, poz. 863, dalej jako
Rozporządzenie); w szczególności muszą spełniać wymagania § 360 wymienionego
Rozporządzenia w zakresie trudnopalności, antyelektrostatyczności i nietoksyczności”.
Z kolei w pkt 7 b) cz. II Opisu przedmiotu zamówienia wskazano, iż: „Zamawiający
informuje, że przedmiotowy wyrób stosowany będzie w wyrobiskach górniczych kopalni
„Bogdanka" w warunkach zagrożeń naturalnych tam występujących, a w szczególności
zagrożenia: samozapalnością węgla, wybuchem pyłu węglowego, wodnego, metanowego
I kategorii”.
Według treści pkt 7 c) cz. II Opisu przedmiotu zamówienia: „Wyrób musi posiadać
badania zakończone pozytywnym wynikiem na okoliczność spełnienia wymagań § 360 w/w
rozporządzenia Ministra Gospodarki w zakresie trudnopalności, antyelektrostatyczności
i nietoksyczności, potwierdzone wydanym, przez uprawnioną specjalistyczną jednostkę
certyfikującą, Certyfikatem bezpieczeństwa lub zgodności”.
Zgodnie z pkt 7 f) ppkt 3 cz. II Opisu przedmiotu zamówienia (cz. III SIWZ):
„pojemniki
muszą
być
przystosowane
do
napełniania
ich
płynnym
spoiwem
szybkowiążącym, poprzez zainstalowany w powłoce zawór zwrotny, zabezpieczający
zaczyn przed wypłynięciem, zawór musi być umieszczony w takim miejscu aby umożliwił
napełnienie pojemnika ze spągu wyrobiska lub z pomostu kombajnu”, a ppkt 6 cz. II Opisu
przedmiotu zamówienia (cz. III SIWZ): „pojemniki będą zabudowywane pomiędzy odrzwiami
obudowy chodnikowej a opinką z siatki okładzinowej i po napełnieniu spoiwem muszą
zapewnić: wypełnienie przestrzeni pomiędzy odrzwiami obudowy a opinką, dociśnięcie
opinki stropu i ociosów do wyłomu wyrobiska, stabilne i pewne podparcie stropu”.
Ponadto, zgodnie z pkt 1. 8) Rozdz. VI cz. I SIWZ (Instrukcja dla wykonawców),
wykonujący załącza do formularza oferty w szczególności:
•
opłaconą polisę lub inny dokument ubezpieczenia potwierdzający, że Wykonawca
jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Kwota ubezpieczenia nie
powinna być niższa niż 500.000,00 PLN.
Przystępujący w ramach złożonej oferty przedłożył m.in. certyfikat bezpieczeństwa
„B” KOMAG/09/B/253 z dnia 06.10.2009 r. (str. 193 -195 oferty).
Natomiast zgodnie z treściąoferty Przystępującego (dokumentacja techniczno –
ruchowa - DTR, str. 185 oferty, pkt 3. Przeznaczenie i zakres stosowania):„Pojemniki [do
wykładki mechanicznej] służą głównie do wykładki pustej przestrzeni pomiędzy obudową
chodnikową a wyłomem w celu równomiernego rozłożenia obciążenia obudowy
chodnikowej. Mogą być również używane do wypełniania innych pustek w wyrobiskach
kopalnianych, do wykonywania pasów izolacyjnych (np. do izolacji zrobów) oraz do innych
podobnych zastosowań”. Wskazana DTR-ka została załączona do oferty (str. od 182 do
192). Przystępujący załączył dowód ubezpieczenia lidera konsorcjum, w którym
zamieszczono zapis o zawarciu umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej
w związku z prowadzonądziałalnościąlub posiadanym mieniem w zakresie podstawowym
(str. 57 oferty). Dowody ubezpieczeniu odpowiedzialności przedłożone przez pozostałych
członków konsorcjum wskazywały zakres ubezpieczenia obejmujący szkody powstałe
w kopalniach pod ziemią(str. 65 oferty) i szkody powstałe prac górniczych i podziemnych
(str. 62-64 oferty).
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje,że jak przyznały de facto na rozprawie strony,
brak było w SIWZ wymogu złożenia certyfikatu bezpieczeństwa wraz z ofertą. Z tym,że
Odwołujący wymóg przedłożenia, tak jak i koniecznośćprzedłożenia wyników badańna
półprodukty, z których wytworzono wyrób wywodził ze zwyczaju („powszechną i oczywistą
praktykę"), tudzieżzasady celowościowego, racjonalnego działania Zamawiającego. Izba
podnosi,że jedyny zapis SIWZ w tym zakresie, to koniecznośćprzedłożenia wraz z ofertą
deklaracji zgodności wyrobu potwierdzającej jego parametry techniczne i ich zgodność
z wymaganiami oraz możliwośćjego zastosowania jako spoiwa szybkowiążącego
cementowego do wykonywania wkładki mechanicznej za obudowąchodnikowąw kopalni
węgla kamiennego (pkt 8 e) cz. II Opisu przedmiotu zamówienia - częśćIII SIWZ).
Przywoływane przez Odwołującego postanowienia SIWZ z pkt 7 a, b i c) cz. II Opisu
przedmiotu zamówienia - częśćIII SIWZ, dotyczątylko i wyłącznie wymogów jakie mają
spełniaćoferowane worki - pojemniki. Istotne jest także,że w każdym z przypadków jest
mowa o „wyrobach”, a nie o półproduktach. Odnośnie stwierdzenia „posiadać badania”,
w ocenie Izby wskazane postanowienie SIWZ, jak i podnoszone powyżej okoliczności należy
odnieść, co najwyżej do wymogów wynikających z powszechnie obowiązujących przepisów
prawa, jakie mająspieniaćworki-pojemniki, tzn. powinny spełniaćwymagania ustawy z dnia
12 grudnia 2003 r. o ogólnym bezpieczeństwie produktu (Dz. U. z 2003 r., Nr 229, poz. 2275)
i aktów prawnych z nim związanych oraz rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28
czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz
specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych
(Dz. U. z 2002 r. Nr 139, poz. 1169 i Dz. U. z 2006 r. Nr 124, poz. 863); w szczególności
musząspełniaćwymagania § 360 wymienionego Rozporządzenia w zakresie
trudnopalności, antyelektrostatyczności i nietoksyczności. Poza tym posiadaćbadania
zakończone pozytywnym wynikiem na okolicznośćspełnienia wymagań§ 360 w/w
rozporządzenia Ministra Gospodarki w zakresie trudnopalności, antyelektrostatyczności
i nietoksyczności, potwierdzone wydanym, przez uprawnionąspecjalistycznąjednostkę
certyfikującą, Certyfikatem bezpieczeństwa lub zgodności.
W konsekwencji cała argumentacja i załączone dowody odnośnie przedłożonego
przez Przystępującego Certyfikatu bezpieczeństwa „B” (str. 193 -195 oferty) należy uznaćza
bezprzedmiotowe. Na marginesie Izba wskazuje,że jeśli Odwołujący miał wątpliwości
w przedmiotowej kwestii - tj. złożenia Certyfikatu bezpieczeństwa „B” - a stan faktyczny
i stanowisko z rozprawy, podczas której Odwołujący poruszył niniejsząkwestie z własnej
inicjatywy, powyższe potwierdza, winien wnosićodwołanie na postanowienia SIWZ w celu
doprecyzowania, czy teżjednoznacznego rozstrzygnięcia w tej materii. Wszelkie bowiem
niejednoznaczności SIWZ nie mogąbyćrozpatrywanie na niekorzyśćuczestników
postępowania, czyli tak Odwołującego, jak i Przystępującego. Izba nie odżegnując sięod
wskazanego powyżej stanowiska, uznała także,że winna mimo zaistniałych okoliczności
poczynićuwagi względem obszernej argumentacji i złożonych dowodów przez
Odwołującego w zakresie złożonego przez Przystępującego Certyfikatu bezpieczeństwa „B”.
Po pierwsze, stwierdza,że kluczowąkwestia jest potwierdzony niezbicie fakt,że
Jednostka Certyfikująca (Instytut Techniki Górniczej KOMAG) nie tylko nie uznała
argumentacji Odwołującego, a opartej na pismach firmy DLS Sp. z o.o. (kopie załączone do
stanowiska Odwołującego na rozprawie – dwa pisma z dnia 09.08.2010 r., w drugim
wypadku data przesłania faxem 02.09.2010 r.), ale przeciwnie podtrzymał ważnośćspornego
Certyfikatu bezpieczeństwa „B” nr KOMAG/09/B/253 (kopia pisma z dnia 24.08.2010 r.
załączone do stanowiska Odwołującego na rozprawie). Jego stanowisko – w tym także
ważnośćczeskiego certyfikatu Nr VVUU -041/H/2006 – będącego m.in. podstawąwydania
spornego Certyfikatu bezpieczeństwa „B” nr KOMAG/09/B/253, znajduje potwierdzenie także
w przedłożonym na rozprawie niniejszym certyfikacie (kopia) w języku angielskim wraz
z tłumaczeniem na język polski. Po drugie, Izba nie ma prerogatyw do podważania ważności
certyfikatu, gdyżnie leży to w jej kognicji, a służy do tego stosowna procedura unieważnienia
wydanego certyfikatu. Po trzecie norma przywołana w certyfikacie według wiedzy opartej
m.in. na ustaleniach z wyroku KIO z dnia 12.04.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 363/10 została
wycofana z dniem 02.04.2009 r., potwierdza to także stosowny dowód przedłożony przez
Odwołującego (kopia wydruk ze strony internetowej – pkn.pl). Jednakże, należy uznać,że
nie ma to kluczowego znaczenia albowiem Odwołujący nie odniósł się, ani teżnie wykazał,
aby aktualnie obowiązujące normy wprowadzały zmienione lub nowe wymogi
technologiczne. Poza tym, Zamawiający nie wymagał, aby Certyfikat bezpieczeństwa
zawierał pełny wykaz norm, które dany wyrób spełniają, tudzieżpółprodukty, chociażby
z uwagi na brak wymogu jako takiego, tj. przedłożenia Certyfikatu bezpieczeństwa, także
same postanowienia z pkt 7 a, b i c) cz. II Opisu przedmiotu zamówienia – cz. III SIWZ, nie
zawierajążadnych uregulowańw tym zakresie. W konsekwencji odnoszenie siędo braku
wskazania normy metodologicznej PN-EN 61340-2-3:2002 w treści certyfikatu jest
bezzasadne, co czyni bezprzedmiotowośćdowód – przedłożonego na rozprawie przez
Odwołującego wydruku przedmiotowej normy. W tym zakresie dowód załączony do
odwołania, jak i stanowiska Odwołującego złożonego na rozprawie, tj. kopia właściwej strony
dokumentu p.t.: „Kryteria oceny materiałów niemetalowych przeznaczonych dla górnictwa
podziemnego – GOG Katowice”, tudzieżkopii pierwszej strony normy PN-EN 13463-1:2010,
pozostajątakże bez wpływu na ocenęzaistniałego stanu faktycznego. Izba nie widzi
podstaw, biorąc pod uwagębrak konieczności przywołania pełnego wykazu stosowanych
norm, jak i stanowisko Jednostki Certyfikującej – kopia pisma z dnia 24.08.2010 r., do
kwestionowania powyższego stanu rzeczy. Należy także zauważyć,że nie znany jest
czasookres badańi atestacji, czyli procesu certyfikacji, biorąc pod uwagę,że określone
badania były prowadzone w maju 2009 r. (kopia pisma Jednostki Certyfikującej z dnia
24.08.2010 r. – pkt 2 str.1), zaśstosowny wniosek mógł zostaćzłożony przed wycofaniem
normy PN-EN ISO 13463-1: 2003 „Urządzenia nieelektryczne w przestrzeniach zagrożonych
wybuchem. Część1: Podstawowe założenia i wymagania”, powyższe nie pozostaje bez
wpływu na ocenęzaistniałego stanu faktycznego.
Izba nie przeczy, ze firma SVITAP produkuje tkaninęVinytol 752 DUO (kopia pisma
z dnia 27.08.2010 r. wraz z certyfikatem Nr 583/08/TLO – w języku czeskim wraz
z tłumaczeniem na j. polski – złożone na rozprawie wraz ze stanowiskiem Odwołującego,
a tłumaczenie oddzielnie w toku samej rozprawy), jednakże Odwołujący nie wykazał
w sposób niebudzący wątpliwości,że firma FATRA a. s. z dniem 01.04.2008 r. zaprzestała
produkcji tkaniny. Należy wskazać, nie negując ilości tkaniny zakupionej w terminie do dnia
01.01.2008 r. do 31.03.2008 r. przez firmęKWADRAT S.C. (obecnie PPHU KWADRAT Sp.
z o.o.) producenta worków-pojemników (kopia pisma firmy SVITAP z dnia 23.07.2010 r.),
z którego dostaw będzie korzystał Przystępujący,że nie można wykluczyć, iżPrzystępujący
ma zapasy magazynowe z wyprodukowanym produktem, tzn. wyrobem (worki-pojemniki) nie
na potrzeby przedmiotowego postępowania, ale zakupione od innego Wykonawcy
(producenta), który zakupił tkaninęz firmy FATRA a. s., tzn. innego niżKWADRAT S.C., czy
teżPPHU KWADRAT Sp. z o.o. Postanowienia SIWZ nie zawierajążadnych ograniczeń, co
do konieczności bieżącego produkowania pojemników-worków na potrzeby przedmiotowego
postępowania i zakaz dostarczania wyrobów wyprodukowanych wcześniej. Nie ma też
wymogu dostarczania przez cały okres realizacji zamówienia, tj. 48 miesięcy worków-
pojemników od jednego producenta. Załączenie umowy przedwstępnej z producentem
PPHU KWADRAT Sp. z o.o. nie zmienia oceny Izby w tym zakresie (str.181 oferty). Izba nie
może wyciągaćnegatywnych konsekwencji z dokumentu, który nie miał charakteru
obligatoryjnego, czyli nie był wiążący dla stron postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego. Izba także nie może wykluczyć,że KWADRAT S.C. (obecnie PPHU KWADRAT
Sp. z o.o.) zakupiła tkaninęVinytol 752 DUO od podmiotu trzeciego, który wcześniej nabył ją
od firmy FATRA a. s. przed 01.04.2008 r.
Odnośnie kopii certyfikatu zgodności firmy KWADRAT S.C. (załączony przez
Odwołującego w ramach stanowiska przedłożonego na rozprawie) nie jest on przedmiotem
niniejszego postępowania, z tych względów Izba dodatkowo neguje jego moc dowodową,
analogicznie traktując kopie protokołu Komisji Przetargowej z dnia 27.07.2010 r.
(przedłożony na rozprawie przez Zamawiającego, jak dowód spełniania przez worki-
pojemniki Przystępującego wszystkich wymogów technologicznych i ich zgodności z treścią
SIWZ) pochodzący z innego postępowania przetargowego prowadzonego przez
Zamawiającego równolegle. Należy także wskazać,że certyfikat zgodności firmy KWADRAT
S.C. jest innym dokumentem, tzn. nie jest certyfikatem bezpieczeństwa. Z tych względów
Certyfikat zgodności Nr KOMAG/08/ATEX/ST/60 niniejszej spółki, tudzieżkopie odpisów
dokumentów rejestracyjnych PPHU KWADRAT Sp. z o.o. (wcześniej KWADRAT S.C.),
biorąc pod uwagętakże argumentacje wcześniejsząprzedstawiona powyżej (akapit
poprzedzający – opartąna możliwości zakupu tkaniny Vinytol 752 DUO od podmiotów
trzecich) nie majążadnej mocy dowodowej. Izba także wskazuje,że wobec nie wykazania
przez Odwołującego,że definitywnie firma FATRA a. s. po 01.04.2008 r. nie produkuje
tkaniny Vinytol 752 DUO, a podmiot trzeci nie odsprzedał tkaniny Vinytol 752 DUO przed
01.04.2010 r. firmie KWADRAT S.C. (obecnie PPHU KWADRAT Sp. z o.o.) nie można uznać
zasadności argumentacji Odwołującego ze str. 5 pisma złożonego na rozprawie przez
Odwołującego i załączonych na tąokolicznośćkopii odpisów dokumentów rejestracyjnych
PPHU KWADRAT Sp. z o.o. (wcześniej KWADRAT S.C.).
Izba uznała także,że przykładowe kwestionariusze jednostek certyfikujących
załączone przez Odwołującego do jego stanowiska przedłożonego na rozprawie stanowiąco
najwyżej materiał poglądowy i nie mająwpływu na ocenęprzedmiotowego stanu
faktycznego. Wobec oddalenia wniosku o odroczenie rozprawy, Izba uznaje za
bezprzedmiotowe dla niniejszego postępowania odwoławczego załączone do stanowiska
Odwołującego przedłożonego na rozprawie: 1) kopie dokumentów Polskiego Stowarzyszenia
na rzecz BadańTechnicznych i Atestacji, 2) listęczłonków Stowarzyszenia – wydruk ze
strony
www.znak-b.pl
; 3) kopie wystąpienia Odwołującego do Stowarzyszenia na rzecz
BadańTechnicznych i Atestacji oraz 4) kopie wystąpieńdo podmiotów czeskich
z potwierdzeniem wysyłki oraz transmisji faxowej.
Względem kwestii umiejscowienia pojemników-worków, Izba potwierdza,że
fragmenty dokumentacji techniczno-ruchowej (DTR-ki) Przystępującego mającharakter
ogólny z racji nie przygotowywania na potrzeby przedmiotowego, czy teżinnego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nie mogąone stanowićwystarczającej
podstawy do uznania,że treśćoferty odpowiada, czy teżnie odpowiada treści SIWZ.
Jednakże art. 87 ust.1 Pzp ma charakter fakultatywny, czego nie dostrzega Odwołujący,
a wszelkie konsekwencje jego nie zastosowania ponosi Zamawiający, brak jest sankcji w tym
zakresie. Odwołujący wskazywał na rozprawie, a potwierdzało to także, w ocenie Izby,
przesłuchanie strony (dowód dopuszczony przez Izbęna podstawie art. 190 ust. 3 Pzp), tj.
Prezesa Zarządu lidera Konsorcjum PRS WSCHÓD,że ze wskazanej DTR nie wynika,że
pojemniki-worki mogąsłużyć, tak jak wymagał tego Zamawiający (pkt 7 ppkt 6 cz. II Opis
przedmiotu zamówienia – cz. III SIWZ). Izba po przeanalizowaniu całej DTR-ki (str. od 182
do 192 oferty) wskazuje, ze nie ma także podstaw do twierdzenia,że przeznaczenie
pojemników-worków, ich zastosowanie nie może byćtakie, jak wymagał Zamawiający. Z tych
względów, Izba uznała,że Zamawiający mógł uznaćbezzasadnośćżądania wyjaśnieńze
strony Przystępującego, zastrzegając zarazem,że wszelkie ewentualne konsekwencje
i odpowiedzialność, tzn. ich brak, poniesie sam Zamawiający. Przedłożone przez obie strony
rysunki przykładowe przekroju chodnika, Izba uznaje za materiały poglądowe.
Odnośnie kwestii polisy złożonej przez lidera konsorcjum Przystępującego na str. 57-
58 oferty, Izba wskazuje,że po pierwsze, polisa po nowelizacji Pzp - po dniu 29 stycznia
2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie
ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz.
1778 - i zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2009 r., Nr 226, poz. 1817)
zwanego dalej: „Rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów” wraz ze
sprawozdaniem finansowym ma na celu wykazanie spełniania warunku ekonomicznego,
a nie potwierdzaćubezpieczenia przedmiotu zamówienia, tj. danego kontraktu.
Rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów, tj. dodanie w § 1 ust. 1 pkt 10
sformułowania: „związanej z przedmiotem zamówienia” powyższego nie zmienia (podobnie
wyrok KIO z dnia 30.06.2010 r., sygn. akt: KIO 1206/10). W konsekwencji zakwalifikowanie
zarzutu, jako odnoszącego siędo art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp jest błędem.
Izba podnosi,że treśćpolisy dotyczy
zawarcia umowy ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej w związku z prowadzonądziałalnościąlub posiadanym mieniem
w zakresie podstawowym, jak i zawiera klauzule dodatkowe, jak i klauzule produktowe. Nie
zawiera wyłączeńokreślonej prowadzonej działalności, należy więc domniemywać,że
odnosi siędo całej prowadzonej działalności. Odwołujący formułuje w odwołaniu tylko
wątpliwości, nie poparteżadnym dowodem potwierdzającym ich zasadność(brak jest także
jakichkolwiek dowodów w obszernym stanowisku Odwołującego złożonym na rozprawie).
W konsekwencji brak jakichkolwiek podstaw za wyjątkiem spekulacji Odwołującego do
uznania twierdzeń,że przedłożona polisa nie dotyczy prowadzonej działalności związanej ze
szczególnym przedmiotem zamówienia. W tym zakresie, Izba wskazuje ponownie na
fakultatywny charakter art. 87 ust.1 Pzp, odnosząc siędo zarzutu zaniechania zwrócenia się
do wyjaśnieńco treści złożonej oferty. Wskazując jedynie na marginesie,że właściwym byłby
zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp, który nie został sformułowany przez Odwołującego, co
uniemożliwia Izbie odniesienie siędo niego.
Nie bez znaczenia jest także okolicznośćtego rodzaju,że Przystępujący, tj. jego
ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia, nie musi z uwagi na sformułowanie „związanej” odnosićsięono
do całości przedmiotu zamówienia. Izba podtrzymuje także stanowisko wynikające
z orzecznictwa, ze polisa ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej nie musi byćtożsama
z pełnym zakresem działalności ujawnionym w KRS Wykonawcy (podobnie wyrok KIO
z dnia 19.05.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 429/08, czy teżwyrok KIO z dnia 02.07.2009 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 763/09).
Należy także zauważyć,że zgodnie z SIWZ (Rozdz. VII pkt 6) warunek dotyczący
m.in. kwestionowanej polisy, Wykonawcy występujący wspólnie, tak jak Przystępujący
musząspełniaćwspólnie, a z treści odwołania wynika,że zarzut odnosi siętylko do lidera
konsorcjum, bo pozostali partnerzy konsorcjum wprost zawarli zapis w przedłożonych
polisach uznany przez Odwołującego (str. od 62 do 64 oferty oraz str. 65 oferty).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenie oferty Przystępującego w sytuacji, gdy cena zawarta w ofercie stanowi cenę
rażąco niskąw stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zaniechania wyjaśnieńw trybie art.
90 ust. 1 Pzp, Izba uznała za niezasadny.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie zarzutu:
Przystępujący zaoferował cena wykonania przedmiotu zamówienia w wysokości
84.238.932,10 zł brutto. Odwołujący z kolei cenęwykonania przedmiotu zamówienia
w wysokości 102.462.989,50 zł brutto. Zamawiający poinformował,że na wykonanie
zamówienia przeznaczał kwotę: 103.414.632 zł brutto. Zgodnie z Kalkulacjąnr
IG/WG/251/120/1/2010 z dnia 16.07.2010 r. – wartośćkosztorysowa robót netto: 84.765.272,
56 zł, zaśwartośćkosztorysowa robót brutto: 103.413.632,52 zł.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp z uwagi
na brak zastosowania wezwania do wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 Pzp, czyni taki zasad
chybionym z uwagi na jego przedwczesny charakter (podobnie m.in. wyrok KIO z dnia
04.02.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 117/10).
Po drugie, Izba wskazuje,że wielokrotnie orzecznictwo KIO, jak i sądowe
wskazywało,że: „Dodatkowo podkreślenia wymaga, iż ustawa „prawo zamówień
publicznych" nie definiuje pojęcia „rażąco niska cena" ani nie wskazuje, jakie kryteria należy
brać pod uwagę, dokonując kwalifikacji pod to pojecie”. (Wyrok Sądu Okręgowy w Poznaniu
z dnia 12.06.2008 r., sygn. akt: X Ga 140/08), „Pojęcie „rażąco niska cena” nie jest
zdefiniowane w ustawie Pzp. W świetle orzecznictwa przyjmuje się, że punktem odniesienia
dla pojęcia rażąco niskiej ceny może być przedmiot zamówienia i jego wartość (vide:
postanowienie SO w Poznaniu z dnia 17 stycznia 2006 r. sygn. akt: II Ca 2194/05) oraz ceny
innych ofert złożonych w postępowaniu. Za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać ofertę,
której cena jest nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień, co oznacza, że
odbiega ona od cen przyjętych, wskazując na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów
wytworzenia. Jak stwierdził SO w Katowicach w wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt
XIX Ga 3/07 o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie
od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu
lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Biorąc pod uwagę powyższe,
ustalenie, iż cena oferty jest niższa od cen innych ofert złożonych w postępowaniu nie jest
wystarczające do uznania danej ceny za rażąco niską. Izba podziela pogląd, iż cena nie
może być oceniana wyłącznie według kryterium arytmetycznego (wyrok ETS z dnia 18
czerwca 1991r. w sprawie C - 295/89 również wyrok ETS w sprawie 76/81 ("Transporoute")
i wyrok ETS z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88 ("Fratelli Costanzo”)” (wyrok KIO
z dnia 13.03.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 249/09, czy teżwyrok KIO z dnia 20.03.2009 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 284/09). Skład orzekający Izby podziela w pełni wyrażone powyżej
stanowisko, zwraca jednak uwagęna koniecznośćindywidualnego podejścia do każdej
sprawy związanej z zarzutem ceny rażąco niskiej (podobnie wyrok KIO z dnia 24.03.2009 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 297/09). Nie wolno bowiem zapominać,że: „zamawiający dysponuje
szerokim zakresem uznania i każdy przypadek, w którym występuje podejrzenie zaniżenia
ceny, należy traktować indywidualnie” (podobnie wyroku KIO z dnia 13.03.2008 r. sygn. akt:
KIO/UZP 179/08). W zakresie ceny rażąco niskiej Izba wskazuje także na stanowisko
doktryny, która stwierdza nawet,że „(..) Nie można (..) postawić znaku równości pomiędzy
ceną rażąco niską, a wykonywaniem zamówienia poniżej kosztów wytworzenia. Przejściowe
oferowanie cen poniżej kosztów wytworzenia może być w konkretnej sytuacji podyktowane
racjonalną strategią gospodarczą, w szczególności gdy dany wykonawca dopiero pojawia się
w danym segmencie rynku lub wprowadza nowy produkt. W przepisie chodzi raczej o cenę
spekulacyjną, która dla Wykonawcy niesie ryzyko niewywiązania się z kontraktu, zaś dla
zamawiającego – niebezpieczeństwo uwikłania się w źle rokujące przedsięwzięcie. (..)”.
(G. Wicik, P. Wiśniewski: „Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz. Suplement
aktualizacyjny”, C. H. Beck, W-wa 2007, str. 452-453).
W konsekwencji Izba uznała stanowisko przedstawione na rozprawie przez
Zamawiającego, a oparte na argumentacji wynikającej z odpowiedzi na odwołanie oraz
załączonych tabel (tabela nr 1 oraz tabela nr 5), za wiarygodne. Samo zestawienie
poszczególnych wycenionych pozycji obu złożonych ofert (przedłożone jako dowód – jako
załączniki - na rozprawie w ramach pisemnego stanowiska Odwołującego – trzy strony) nie
stanowiąwystarczającej podstawy do uznania zaistnienia konieczności przeprowadzenia
postępowania wyjaśniającego w trybie art. 90 ust.1 Pzp w zakresie podejrzenia ceny rażąco
niskiej, ani teżtym bardziej uznania,że cena zawarta w ofercie Przystępującego stanowi
cenęrażąco niskąw stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba wskazuje na kompleksowy
charakter zaoferowanej ceny i zasadnośćstanowiska,że kwestia rażąco niskiej ceny należy
rozpatrywaćw stosunku do całego przedmiotu zamówienia, a nie do poszczególnych jego
elementów (podobnie wyrok KIO z dnia 12.01.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1594/09 wraz
z przywołanym tam orzecznictwem arbitrażowym oraz sądowym). Poza tym, okolicznośćże
złożono tylko dwie oferty nie pozwala w sposób miarodajny wziąćpod uwagęzaoferowanych
cen. Odwołujący wżaden sposób nie wykazał, także w ramach pisemnego stanowiska, iż
realizacja przedmiotowego zamówienia za zaoferowanącenęnie jest możliwa bez
osiągnięcia strat po stronie Przystępującego. W tym zakresie ciężar dowodu spoczywał na
Odwołującym. Załączony wydruk emaila z firmy SVITAP (załącznik do stanowiska
Odwołującego złożonego na rozprawie) wżaden sposób powyższego nie wykazuje.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W konsekwencji nie potwierdzenia sięzarzutu naruszenia przez Zamawiającego art.
89 ust.1 pkt 2 Pzp, jak i art. 87 ust.1 Pzp, ani teżart. 89 ust.1 pkt 4 i art. 90 ust.1 Pzp, Izba
uznała także za niezasadny zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 3 Pzp w związku z art. 14
ust.1 i 15 ust.1 UZNK.
Jednocześnie wskazując,że biorąc pod uwagęstanowisko Jednostki Certyfikującej,
jak i ważnośćCertyfikatu bezpieczeństwa i certyfikatów na tkaninę, tudzieżargumentacje
opartąna generalnym braku konieczności przedłożenia kwestowanego certyfikatu
bezpieczeństwa, jak i wyników badańna półprodukty wraz z ofertąnie można uznać
potwierdzenia sięposługiwania sięnieprawdziwymi atestami i nierzetelnymi wynikami badań.
Nie zostały więc spełnione przesłanki wynikające z art. 14 ust.1 UZNK.
Izba podnosi również,że nawet ewentualne uznanie, czego Odwołujący nie wykazał,że będzie miała miejsce realizacja zamówienia poniżej kosztów własnych, nie wystarcza
jeszcze do zakwalifikowania danego zachowania jako czynu nieuczciwej konkurencji.
Konieczne jest ponadto wykazanie,że doszło do tego w celu eliminacji innych
przedsiębiorców z rynku danychświadczeń, co oznacza,że dozwolona jest sprzedażponiżej
kosztów, dokonywana w innym celu (podobnie wyrok KIO z dnia 23.02.2010 r., sygn. akt:
KIO/UZP 1941/09, wyrok KIO z dnia 02.03.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1951/09, czy też
wyrok KIO z dnia 1.07.2010 r., sygn. akt: KIO 1233/10). W konsekwencji nie zaistniały tez
przesłanki wynikające z art. 15 ust.1 UZNK.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp
oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 3 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a
i 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba uznała
wniosek Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika uznając za
uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w
rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). Ponadto, uznając zasadnośćwniosku
Zamawiającego o zasądzenie kosztów dojazdu na wyznaczonąrozprawęw wysokości
346,69 zł zgodnie z przedłożonąkopiąfaktury VAT (§ 3 pkt 2 lit. a w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
