rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-09-16
rok: 2010
data dokumentu: 2010-09-16
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1889/10
KIO/UZP 1889/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Członkowie: Anna Packo, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Członkowie: Anna Packo, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 września 2010 roku w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegającego sięo udzielenie zamówienia:
Hydrogeo-Polska S.A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Ryżowej 43d/3, 02-495
Warszawa (Lider) oraz Alpine Bau GmbH Alte Bundesstrasse 10 A-5071 Wais bei
Salzburg, Austria (członek)
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Generalną Dyrekcje Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie Ul. Warszawska
89, 10-083 Olsztyn
protestu z dnia 12 sierpnia 2010 roku
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia:
Pajo
Sp. z o.o. z siedzibą w Luboniu przy ulicy Sobieskiego 88m, 62-032 Luboń (lider), DIIPP
Autostrady Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu przy ulicy Botanicznej 10, 60-586 Poznań
(członek), IC Construccion, Ingenieria y Gestion de Obras S.A. Pampeluna (Nawara),
Ctra Artica Nr 29, Hiszpania (członek), IC Construction Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Poznaniu przy ulicy śydowskiej 9, 61-761 Poznań (członek)
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegającego sięo udzielenie zamówienia:
Hydrogeo-Polska S.A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Ryżowej 43d/3, 02-495
Warszawa (Lider) oraz Alpine Bau GmbH Alte Bundesstrasse 10 A-5071 Wais bei
Salzburg, Austria (członek)
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Generalną Dyrekcje Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie Ul. Warszawska
89, 10-083 Olsztyn
protestu z dnia 12 sierpnia 2010 roku
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia:
Pajo
Sp. z o.o. z siedzibą w Luboniu przy ulicy Sobieskiego 88m, 62-032 Luboń (lider), DIIPP
Autostrady Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu przy ulicy Botanicznej 10, 60-586 Poznań
(członek), IC Construccion, Ingenieria y Gestion de Obras S.A. Pampeluna (Nawara),
Ctra Artica Nr 29, Hiszpania (członek), IC Construction Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Poznaniu przy ulicy śydowskiej 9, 61-761 Poznań (członek)
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: Hydrogeo-Polska S.A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Ryżowej 43d/3,
02-495
Warszawa (Lider) oraz Alpine Bau GmbH Alte Bundesstrasse 10 A-5071 Wais
bei Salzburg, Austria (członek)
I nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4444 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawcęwspólnie ubiegającego się
o udzielenie zamówienia: Hydrogeo-Polska S.A. z siedzibą w Warszawie przy
ulicy Ryżowej 43d/3, 02-495
Warszawa (Lider) oraz Alpine Bau GmbH Alte
Bundesstrasse 10 A-5071 Wais bei Salzburg, Austria (członek),
2) dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia:
Hydrogeo-Polska S.A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Ryżowej 43d/3, 02-495
Warszawa (Lider) oraz Alpine Bau GmbH Alte Bundesstrasse 10 A-5071 Wais
bei Salzburg, Austria (członek) na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Olsztynie Ul. Warszawska 89, 10-083 Olsztyn
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
3) dokonaćzwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia: Hydrogeo-Polska S.A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy
Ryżowej 43d/3, 02-495
Warszawa (Lider) oraz Alpine Bau GmbH Alte
Bundesstrasse 10 A-5071 Wais bei Salzburg, Austria (członek)
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie
ul. Warszawska 89, 10-083 Olsztyn prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu ograniczonego pod nazwą„Rozbudowa drogi krajowej nr 16
etap IV na odcinku Biskupiec - Borki Wielkie od km 180+353,17 do km 188+513,69".,
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2 grudnia 2009 roku pod
numerem 2009/S 232-332314.
6 sierpnia 2010 roku Zamawiający powiadomił wykonawców uczestniczących w postępowaniu
o wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskazując, iżnajkorzystniejsza
okazała sięOferta nr 5 z cenąbrutto: 149.861.258,35 zł złożona przez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Pajo Sp. z o.o. z siedzibą
w Luboniu przy ulicy Sobieskiego 88m, 62-032 Luboń(lider), DIIPP Autostrady
Sp. z o.o. z siedzibąw Poznaniu przy ulicy Botanicznej 10, 60-586 Poznań(członek), IC
Construccion, Ingenieria y Gestion de Obras S.A. Pampeluna (Nawara), Ctra Artica Nr 29,
Hiszpania (członek), IC Construction Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Poznaniu przy ulicyśydowskiej 9, 61-761 Poznań(członek). Zamawiający uzasadnił, iżpo przeprowadzeniu
oceny ofert najkorzystniejsza okazała sięoferta złożona przez wskazanego wyżej
Wykonawcę– zawierająca najniższącenęspośród wszystkich ofert niepodlegających
odrzuceniu. Zamawiający pismem z 22 lipca 2010 roku (znak: GDDKiA-O/OL-R2-R1-2811-
15-23/09/10) wezwał Wykonawcędo wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny, zaś
Wykonawca ten w wyznaczonym terminie przekazał stosowne wyjaśnienia, które
Zamawiający uznał za wiarygodne.
Zamawiający tym samym pismem powiadomił uczestników postępowania przetargowego, iż
zgodnie z art. 92 ust. 1 ustawy Pzp,że odrzucono Ofertęnr 12 złożonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Hydrogeo-Polska S.A. z siedzibąw
Warszawie przy ulicy Ryżowej 43d/3, 02-495 Warszawa (Lider) oraz Alpine Bau GmbH Alte
Bundesstrasse 10 A-5071 Wais bei Salzburg, Austria (członek). Zamawiający uzasadnił, iż
oferta została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp -
oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. W toku badania i
oceny ofert Zamawiający powziął podejrzenie,że oferta zawiera rażąco niskącenę, wobec
czego pismem z 22 lipca 2010 r. (znak: GDDKiA-0/OL-R2-Rl-2811-15-23/09/10) wezwał
Wykonawcędo wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny. W odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego Wykonawca 26 lipca 2010 r. złożył swoje wyjaśnienia. Po ich analizie
Zamawiający stwierdził,że przedstawione wyjaśnienia sąogólnikowe, lakoniczne i nie
odnosząsiędo obiektywnych czynników mających wpływ na wycenę. Wykonawca nie
przedstawiłżadnych konkretnych argumentów potwierdzających,że zaoferowana cena jest
cenąrealnąWykonawca stwierdził jedynie,że jego oferta jest „ofertą zawierającą
wiarygodne i realne dane, oparte na rzetelnych, odpowiadających faktycznym
i rzeczywistym kosztom materiałów, surowców oraz robocizny. (...) Przyjęta przez nas
metoda kalkulacji, w powiązaniu z niskimi kosztami własnymi, m.in. ogólnego zarządu,
jak
również kosztami pracy oraz minimalna założona marża na przedmiotowym projekcie, daje
w efekcie bardzo konkurencyjną ofertę (...)". Zamawiający stwierdził,że Wykonawca przez
swoje wyjaśnienia nie obalił domniemania, iżjego oferta zawiera rażąco niskącenę, czego
konsekwencjąjest odrzucenie takiej oferty.
12 sierpnia 2010 roku wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia:
Hydrogeo-Polska S.A. z siedzibąw Warszawie przy ulicy Ryżowej 43d/3, 02-495 Warszawa
(Lider) oraz Alpine Bau GmbH Alte Bundesstrasse 10 A-5071 Wais bei Salzburg, Austria
(członek) wnieśli protest wobec czynności Zamawiającego zarzucając Zamawiającemu
naruszenie ustawy Prawo zamówieńpublicznych w następującym zakresie: art. 7 ust. 1 i 3 -
poprzez nierówne traktowanie wykonawców w przedmiotowym postępowaniu, art. 89 ust. 1 pkt 4 -
poprzez uznanie, że oferta Protestującego zawiera rażąco niską cenę, art. 90 ust.3 - poprzez uznanie
wyjaśnień Hydrogeo-Polska S.A.w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny, jako niewystarczających.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty uznanie protestu,
unieważnieni czynności odrzucenia oferty Protestującego oraz dokonania ponownej oceny ofert
z udziałem oferty Protestującego.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł, iż:
W ocenie Protestującego brak jest podstaw do odrzucenia jego oferty. Protestujący
nie zgadza sięz argumentacjąZamawiającego w zakresie odrzucenia oferty odwołującego
z postępowania o udzielenie zamówienia. Wskazał Odwołujący, iżPZP nie definiuje pojęcia
„rażąco niska cena". Odwołał sięOdwołujący w swojej argumentacji do Słownika Języka
Polskiego PWN opisuje przymiotnik „rażący" jako dający sięłatwo stwierdzić, wyraźny,
oczywisty, niewątpliwy, bezsporny. W ocenie Odwołującego oferta podlega odrzuceniu, o ile
zawiera cenęwyraźnie i w oczywisty, bezsporny sposób zaniżoną. Zamawiający zwrócił się
do Hydrogeo-Polska S.A. i otrzymał wyjaśnienia w terminie łącznie z analizącen ofert innych
uczestników wskazując, iżśrednia ważona cen pierwszych pięciu wykonawców jest wyższa
od ceny Protestującego o 9%, natomiastśrednia cen oferowana w niniejszym postępowaniu
przez dziesięciu wykonawców jest wyższa o 16%. Wskazał Odwołujący, iżdruga z firm
miała cenęwyższątylko o 2,3% a jej nie postawiono zarzutu jak ofercie Odwołującego.
Odwołujący podniósł,że w doktrynie przyjmuje się, iżz rażąco niskącenęmożna miećdo
czynienia, gdy cena oferowana jest niższa niż50% ceny szacunkowej (oferta Hydrogeo-
Polska S.A. to 68,49% ceny szacunkowej). Odwołujący wskazała,że na złożone wyjaśnienia
składająsięniepodzielnie zarówno opis przyczyn, jak i dane liczbowe wynikające z analizy
ofert. Ustawodawca nadając wyjaśnieniom udzielonym przez wykonawcęznacznądoniosłość
prawnąnie ustalił jednocześnieżadnych wymagańdotyczących treści tych wyjaśnień. Zatem
wykonawcy pozostawiona została dowolnośćw tym zakresie. Istotne jest jedynie, by było to
wyjaśnienia odpowiednio umotywowane, przekonujące,że cena zaproponowana w ofercie
nie jest rażąco niska a składanie dowodów potwierdzających prawidłowośćkalkulacji ceny
nie jest obowiązkiem wezwanego wykonawcy.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie uznając złożonych przez Hydrogeo-Polska S.A.
wyjaśnieńi dokonując odrzucenia oferty obowiązany jest do dowiedzenia,że (zgodnie
klasycznąregułąrozkładu ciężaru dowodu wynikającego z art.6 kc w zw. z art.14 Pzp,),
uzyskane wyjaśnienia nie obalajądomniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej;
natomiast Zamawiający nie wykazał, ani nawet nie uprawdopodobnił, iżcena oferty
Protestującego jest nierealna w aktualnych warunkach rynkowych, niemożliwa z punktu
widzenia logiki, doświadczenia i racjonalności decyzji ekonomicznych, nie uwzględnia w
zaoferowanej cenie zwyczajowo branych pod uwagęczynników cenotwórczych i własnego
zysku, kosztów wytworzenia. Zamawiający równieżnie podważył ani jednej pozycji z
kosztorysu oferty Odwołującego i nie wykazał aby chociażjeden element nie był wartością
rynkową, ceny jednostkowe były znane Zamawiającemu z oferty Odwołującego.
Odwołujący argumentował,że Zamawiający dokonując oceny złożonych wyjaśnień
wykonawcy, powinien kierowaćsięczynnikami obiektywnymi, które mogąmiećwpływ na
wysokośćzaproponowanej przez wykonawcęceny. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i
orzecznictwa, wartośćprzedmiotu zamówienia, może byćpunktem odniesienia dla ustalenia,
czy zaistniała możliwośćzaoferowania ceny rażąco niskiej, jeśli została oszacowana z
należytąstarannościąwymaganąprzez art. 32 ust.1 Pzp. (Wyrok z dnia 24.06.201 Or. KIO
1157/10). Zamawiający oszacował wartośćzamówienia na kwotę213.913.043,48 złotych, na
podstawie kosztorysu inwestorskiego. Protestujący zaoferował cenę146.518.922,76,
(68,49%
wartości
szacunkowej)
natomiast
najkorzystniejsza
oferta,
zdaniem
Zamawiającego, opiewa na kwotę149.861.258,35 zł. (niewiele ponad 3 min zł przy wartości
szacunkowej ponad 200 min zł). Pozostałe ceny oferowane przez biorących udział w
postępowaniu kształtowały sięw granicach od 163.508.196,97 zł do 243.756.009,99.
Odwołujący uzasadnił,że podnoszona przez Zamawiającego teza, odrzucenia ofert na
podstawie art.89 ust.1 pkt 4 w zw. z art.90 ust.3 Pzp nie znajduje tu zastosowania. Zasady
doświadczeniażyciowego i poprawnego rozumowania nie prowadządo podważenia
rzetelności oferty Protestującego. Obserwowanym zjawiskiem na rynku robót budowlanych
jest istotna różnica między wartościąszacunkowąprzedmiotu zamówienia a cenami ofert
złożonych w postępowaniach oraz znaczące różnice między cenami złożonych ofert.Źródłem tego drugiego zjawiska sączęstokroć, mające istotne znaczenie dla ceny oferty,
koszty ogólnego zarządu poszczególnych firm oraz inne koszty w tym szczególności
finansowe, narzuty, marże, zakładany poziom zysku itp. Natomiast adresatem dyspozycji art.
90 ust.2 jest Zamawiający a Wykonawcy nie musza w swoich wyjaśnieniach odnosićsię
wprost do taksatywnego katalogu zawartego w przywołanym przepisie. Wykonawcom wolno
wskazaćdowolne czynniki wskazujące na rzetelnąkalkulacjęceny ofertowej. Kalkulacja
Odwołującego daje sięweryfikowaći Zamawiający mógł jej dokonać, a nie poprzestaćna
stwierdzeniu,że wyjaśnienia sąogólnikowe, lakoniczne i nie odnosząsiędo obiektywnych
czynników.
W ocenie Odwołującego, biorąc pod uwagęargumentacjęOdwołującego, ze stwierdzeń
Zamawiającego nie należy wywodzićnegatywnych skutków dla Hydrogeo-Polska S.A.
Uzyskanie niższych cen realizacji zamówienia w stosunku do wartości szacunkowej nie może stanowić
okoliczności przesądzającej,że zaoferowana cena stanowi rażąco niskącenę. Odwołujący wskazał,że nie nastąpiło naruszenie art. 89 ust.1 pkt4 w zw. z art. 90 ust.3 ustawy Pzp.
19 sierpnia 2010 roku do postępowania protestacyjnego po stronie Zamawiającego
przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia:
Pajo Sp. z o.o.
z siedzibąw Luboniu przy ulicy Sobieskiego 88m, 62-032 Luboń(lider), DIIPP Autostrady
Sp. z o.o. z siedzibąw Poznaniu przy ulicy Botanicznej 10, 60-586 Poznań(członek), IC
Construccion, Ingenieria y Gestion de Obras S.A. Pampeluna (Nawara), Ctra Artica Nr 29,
Hiszpania (członek), IC Construction Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Poznaniu przy ulicyśydowskiej 9, 61-761 Poznań(członek) wnosząc o oddalenie protestu jako bezzasadnego w
całości wskazali, iżposiadająinteres prawny w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść
Zamawiającego,
bowiem
oferta
złożona
przez
przystępującego
została
przez
Zamawiającego
uznana
za
najkorzystniejszą.
Natomiast
uwzględnienie
przez
Zamawiającego protestu mogłoby skutkowaćponownąocenązłożonych ofert i wyborem
oferty innej niżoferta przystępującego.
23 sierpnia 2010 roku Zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w
postępowaniu rozstrzygnięcie protestu wniesionego przez Odwołującego; Zamawiający
oddalił protest w całości z następującym uzasadnieniem:
- w zakresie Zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 poprzez uznanie,że oferta Odwołującego
zawiera rażąco niskącenęoraz art. 90 ust. 3 poprzez uznanie wyjaśnieńHydrogeo w
zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny, jako niewystarczających
Zamawiający wskazał,że wezwał Odwołującego pismem z 22 lipca 2010 roku do
wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny, tym samym działał zgodnie z dyspozycjąart. 90
ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający zgodnie z dyspozycjąart. 90 ust. 2 ustawy wskazał w
wezwaniu,że przy ocenie wyjaśnieńWykonawcy będzie brał pod uwagęobiektywne
czynniki, a w szczególności oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne
dla Wykonawcy, oryginalnośćprojektów Wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający powołał sięna orzecznictwo
wykazując, iżwystąpienie do Wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp ustanawia
domniemanie zaproponowania ceny rażąco niskiej, a wyjaśnienia Wykonawcy mają
doprowadzićdo obalenia tego domniemania. Jednocześnie Zamawiający podniósł,że
Odwołujący powołując sięna orzecznictwoświadomy był,że złożone wyjaśnienia musząbyć
odpowiednio umotywowane, przekonujące,że cena zaproponowana w ofercie nie jest
rażąco niska. Odwołujący 26 lipca 2010 roku złożył wyjaśnienie a Zamawiający po ich
analizie stwierdził,że przedstawione wyjaśnienia sąogólnikowe, lakoniczne i nie odnosząsię
do obiektywnych czynników mających wpływ na wycenę. Wykonawca nie przedstawiłżadnych konkretnych argumentów potwierdzających,że zaoferowana cena jest cenąrealną.
Poprzestał jedynie na ogólnych stwierdzeniach (pasujących do każdego postępowania
przetargowego) dotyczących np. niskich kosztów zarządu oraz minimalnej nałożonej
marży. Zamawiający nie uznał za wskazańOdwołującego za czynniki obiektywne,
charakterystyczne dla konkretnego postępowania przetargowego, uznając iżjest to ogólna
strategia działania przedsiębiorców. Wykonawca, dowodził Zamawiajacy, w swoich
wyjaśnieniach zobowiązany jest wskazaćkonkretne czynniki (przykładowo wymienione w art.
90 ust. 2 ustawy Pzp) dzięki którym może zaoferowaćkonkurencyjną(niską) cenęofertową.
Odwołujący wskazywał w proteście,że różnice między cenami złożonych ofert wynikająz
tego, iżfirmy przy sporządzaniu ofert różnie kształtująswoje koszty finansowe, narzuty,
marże, zakładany poziom zysku. Zamawiający oczekiwał wyjaśnieńodnoszących sięnp. do
wskazanych wyżej czynników. Zamawiający uzasadnił, iżza całkowicie błędne należy uznać
podniesione w proteście twierdzenie,że Zamawiający nie wykazał, aby chociażjeden
element kosztorysu nie był wartościąrynkową- powołał sięZamawiający na orzeczenie
Sądu Okręgowego (sygn. akt II Ca 425/04), iżprzy ocenie zaistnienia rażąco niskiej ceny
Zamawiający bierze pod uwagęcenęcałkowitą(cenęofertową) i nie może analizować
poszczególnych cen jednostkowych z kosztorysu ofertowego;
- w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy P
ZP
poprzez nierówne traktowanie
wykonawców w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wskazał, iżw postępowaniu nie
zaistniały przesłanki naruszenia przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania Wykonawców przy wyborze oferty najkorzystniejszej. Wykonawcy
co do których Zamawiający powziął podejrzenie zaoferowania rażąco niskiej ceny (tj. oferty
nr 5, 6, 12 i 13), zostali wezwani, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, do wyjaśnienia
wysokości zaoferowanej ceny. Wszyscy Wykonawcy, za wyjątkiem Odwołującego, złożyli
rzeczowe i przekonujące wyjaśnienia. W ocenie Zamawiającego wskazuje to,że
Zamawiający w jednakowy (równy) sposób postąpił wobec Wykonawców i nie naruszył
zasady równego traktowania oraz zasady uczciwej konkurencji.
1 września 2010 roku Odwołujący złożył do Prezesa Urzędu Zamówieńpublicznych
odwołanie Zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 89 ust. 1, pkt. 4), art. 90 ust. 3, art.
91 ustawy, co jest uzasadnione podtrzymaniem dotychczasowych zarzutów złożonego
protestu względem procesu badania i braku oceny oferty Odwołującego oraz wskazania
wadliwego wyniku postępowania. Odwołujący podtrzymuje zarzut podniesiony w proteście
dotyczący czynności Zamawiającego podjętych w toku postępowania przetargowego,
mianowicie: badania ofert - poprzez przyjęcie,że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu z
postępowania skutkiem rażąco niskiej ceny, oceny ofert - poprzez przyjęcie,że oferta
Odwołującego nie podlega punktacji (ocenie) ofert, a oferta podnoszona podlega ocenie,
wskazania wyniku postępowania na ofertęnie najkorzystniejsząw tym postępowaniu.
Odwołujący utrzymał argumentacjęzawartąw proteście dodając, iżZamawiający nie podałżadnego faktycznego uzasadnienia danego oddalenia, co może jedynieświadczyćo braku
argumentów merytorycznych oraz zamierzonym od samego początku, odrzuceniem oferty
Odwołującego, która zajmuje 1 miejsce w cenie jako jedynym kryterium oceny ofert.
Odwołujący podnosi, iżfaktem bezspornym jest,że Zamawiający wadliwie zastosował
przepis
art. 90 ustawy i popełnił wadliwączynnośćw chwili wzywania Odwołującej do wyjaśnienia
ceny oferty, co Odwołujący oparł na orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej. Zamawiający
nie udowodnił,że cena jest rażąco niska, co więcej przyjął ofertętylko o 2,3% droższą
od Odwołującej i nie odrzucił jej za rażąco niskącenę, czym złamał podstawowązasadę
równego traktowania art. 7 ustawy. Konsekwencja wadliwych czynności Zamawiającego jest
wskazanie wadliwego wyniku postępowania, wybór oferty ok. 3.342.000,00 zł droższej od
oferty Odwołującego. Odwołujący uzasadnia, iżnarusza to przepisy ustawy Finansach
Publicznych w zakresie marnotrawieniaśrodków publicznych i pieniędzy podatników o
wskazanąkwotęw dobie kryzysu finansów publicznych Państwa; narusza zasadęrównego
traktowania wykonawców wyrażonąw art. 7 ust. 1 ustawy, mogących zrealizowaćdane
zamówienie publiczne zgodnie z prawymi wymogami Zamawiającego oraz narusza zasadę
obiektywizmu i bezstronności.
Odwołujący argumentował również,że z chwiląwejścia do Unii Europejskiej (UE) z dniem
01 maja 2004, władze Polski zobowiązały siędo stosowania dyrektywy UE z dnia 21 grudnia
1989 r. nr 89/665/EWG dotyczącej koordynacji przepisów prawnych i administracyjnych
odnoszących siędo stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień
publicznych na dostawy i roboty budowlane. Złożyły równieżdeklarację,że polskie prawo
jest zgodne z prawem UE. Z powyższego wynika,że dotychczasowa interpretacja interesu
prawnego wykonawcy w postępowaniu o zamówienie publiczne w zakresie jego działań
prowadzących do przeciwdziałania udzielenia zamówienia publicznego podmiotowi
nieuprawnionemu w konsekwencji naruszenia przepisów PZP, musi ulec zmianie i nie może
byćograniczana do interesu prawnego uzyskania zamówienia w danym postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: powtórzenie czynności
badania ofert - w następstwie której nastąpi przywrócenie oferty Odwołującego do postępowania,
powtórzenie czynności oceny (punktacji ofert) - tj. przeprowadzenie tej czynności w odniesieniu do
oferty Odwołującego oraz równe traktowanie wszystkich wykonawców ubiegających sięo to
zamówienie publiczne w sposób zachowujący zasady uczciwej konkurencji.
8 września 2010 roku do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili
wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia:
Pajo Sp. z o.o.
z siedzibąw Luboniu przy ulicy Sobieskiego 88m, 62-032 Luboń(lider), DIIPP Autostrady
Sp. z o.o. z siedzibąw Poznaniu przy ulicy Botanicznej 10, 60-586 Poznań(członek), IC
Construccion, Ingenieria y Gestion de Obras S.A. Pampeluna (Nawara), Ctra Artica Nr 29,
Hiszpania (członek), IC Construction Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Poznaniu przy ulicyśydowskiej 9, 61-761 Poznań(członek) wnosząc o oddalenie odwołania jako bezzasadnego
w całości wskazali, iżposiadająinteres prawny w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść
Zamawiającego,
bowiem
oferta
złożona
przez
przystępującego
została
przez
Zamawiającego uznana za najkorzystniejszą. Natomiast uwzględnienie odwołania mogłoby
skutkowaćponownąocenązłożonych ofert i wyborem oferty innej niżoferta
przystępującego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie, w dniu
27 listopada 2009 roku to jest przed dniem wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 5
listopada 2009 roku o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz ustawy
o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) oraz ustawy z dnia
2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym.
Skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna z przesłanek,
o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania oraz,że wypełniono przesłankęinteresu prawnego w uzyskaniu zamówienia, określoną
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji
postępowania załączonej do akt sprawy i przedłożonej przez Zamawiającego w toku
rozprawy do wglądu Izby w oryginale, w tym przede wszystkim z treści ogłoszenia
o zamówieniu i postanowieńSIWZ oraz ofert złożonych w postępowaniu, w tym z oferty
Odwołującego oraz z protokołu postępowania, jak teżz pisma Zamawiającego
z 22 lipca 2010 roku stanowiącego wezwanie do złożenia wyjaśnieńdotyczących rażąco
niskiej ceny i pisma Odwołującego złożonego 26 lipca 2010 roku, zawierającego
te wyjaśnienia oraz pismo przystępującego złożonego 27 lipca 2010 roku zawierającego
wyjaśnienia
w
zakresie
rażąco
niskiej
ceny,
jak
również
z
oświadczeń
i stanowisk stron i uczestnika postępowania odwoławczego, złożonych w toku postępowania
z użyciemśrodków ochrony prawnej na piśmie oraz ustnie do protokołu oraz dowody
przedłożone przez strony na rozprawie.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Izba ustaliła, iżw postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie
z dokumentacjąpostępowania przedstawionąprzez Zamawiającego, szacunkowa wartość
zamówienia została ustalona 21 sierpnia 2009 roku na kwotę289 308 624,38 zł netto na
podstawie wstępnego kosztorysu inwestorskiego (druk ZP-1).
Zamawiający podał, iżna realizacjęzamówienia zamierza przeznaczyćkwotę
w wysokości 213 913 043,48 zł brutto (druk ZP-1).
W postępowaniu zostało złożonych 13 ofert (po poprawkach w cenach):
Oferta nr 1 - Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. Ul. Kolejowa 28, 05-300
Mińsk Mazowiecki
zaoferowana cena: 236 060 288,54 zł brutto
Oferta nr 2 - STRABAG Sp. z o.o. z siedzibąw Pruszkowie Ul. Parzniewska 10, 05-800
Pruszków
zaoferowana cena: 175 404 597,46 zł brutto
Oferta nr 3 – wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia:
•
BUDIMEX S.A., Ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa – LIDER
•
FERRON/IAL AGROMAN S.A., Campo de las Nciones, Rlbera del Loira 42, 28042 Madryt,
Hispania
zaoferowana cena: 181 369 025,19 zł brutto
Oferta nr 4 - wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia:
•
MSF - MONIZ DA MAIA, SERyRA & FORTUNATO - EMPREITEIROS, S.A. z siedzibąw
Lizbonie, Av. Columbano Bordaio Pinheiro Nr 52, Portugalia
•
MSF Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, Al. Jana Pawła II 15, 00-828
Warszawa
•
Warmińsko-Mazurskie Przedsiębiorstwo Drogowe Sp. z o.o. z siedzibąw Olsztynie,
Gutkowo 49, 11-041 Olsztyn
zaoferowana cena: 218 794 429,55 zł brutto
Oferta nr 5 - wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia:
•
Pajo Sp. z o.o., ul. Sobieskiego 88m, 62-032 Luboń– Lider
•
DIIPP Autostrady Sp. z o.o., ul. Botaniczna 10, 60-586 Poznań,
•
IC Construccion, Zngenieria y Gestion de Obras S.A, Pampeluna (Nawara), Ctra Artica
Nr 29, Hiszpania
•
IC Construction Polska Sp. z o.o., ul.śydowska 9, 61-761 Poznań
zaoferowana cena: 149 861 258,35 zł brutto
Oferta nr 6 - wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia:
•
MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice,
•
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Lubartów Spółka Akcyjna, ul. Krańcowa 7, 21-100
Lubartów,
•
Zakład
Robót
Mostowych
„MOSTMAR"
Marcin
i
Grzegorz
Marcinków
Spółka Jawna, Zarzecze, Łęgowa 1, 34-326 Pietrzykowice
•
Przedsiębiorstwo Drogowo - Mostowe Międzyrzecz Podlaski S.A. ul. Radzyńska 11, 21-
560 Międzyrzecz Podlaski
zaoferowana cena: 163 508 196,97 zł brutto
Oferta nr 7 - wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia:
•
EUROVIA POLSKA S.A., Bielany Wrocławskie, ul. Szwedzka 5, 55-040
Kobierzyce – Lider
•
WARBUD S.A., Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa
•
EUROVIA CS, a.s., Narodni 10, 113 19 Praga 1, Czechy
•
EUROVIA Verkehrsbau Union GmbH, Frank - Zappa - StraSe 11, 12681
Berlin, Niemcy
zaoferowana cena: 199 986 204,66 zł brutto
Oferta nr 8 - SIAC Construction Ltd Dolcian House Monastery Road, Clondalkin Dublin 22,
Irlandia
zaoferowana cena: 243 756 009,99 zł brutto
Oferta nr 9 – NDI SA ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot
zaoferowana cena: 192 448 288,96 zł brutto
Oferta nr 10 - wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia:
•
SANDO BUDOWNICTWO POLSKA Sp. z o.o., ul. Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa
– Lider
•
CONSTRUCCIONES SANCHEZ DOMINGEZ-SANDO S.A., Avda. Manoteras 46 l
a
Planta, 28050 Madrid,
zaoferowana cena: 184 623 455,34 zł brutto
Oferta nr 11 - wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia:
•
Przedsiębiorstwo
Robót
Inżynieryjnych
Budownictwa
Spółka
z
o.o.
ul. Cementowa 3, 10-429 Olsztyn – Lider
•
POLBUD-POMORZE Sp. z o.o. z siedzibąw Łącko 18, 88-170 Pakość,
•
INTOP Warszawa Sp. z o.o., ul. Wiertnicza 108, 02-952 Warszawa,
•
INTOP Tarnobrzeg Sp. z o.o., ul. Sienkiewicza 145M, 39-400 Tarnobrzeg,
•
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg Mostów i Robót Inżynieryjnych BUDROMOST Sp. z
o.o., Górka 3d, 14-100 Ostróda
zaoferowana cena: 207 704 150,29 zł brutto
Oferta nr 12 - wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia:
•
HYDROGEO - POLSKA S.A., Ul. Ryżowa 43 Dm.3, 02-495 Warszawa
•
ALPINE Gau GmbH, Alte Bundesstrasse 10, A-5071 Wais bei Salzburg, Austria
zaoferowana cena: 146 518 922,76 zł brutto
Oferta nr 13 - wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia:
•
POLDIM Spółka Akcyjna, ul. Kochanowskiego 37A, 33-100 Tarnów - Lider,
•
AB Kauno tiltal, Ateitles pl.46, 52-105 Kowno, Litwa,
•
Przedsiębiorstwo Eksploatacji Ulic i Mostów Sp. z o.o.,ul. Produkcyjna 102, 15-680
Białystok,
•
POLDIM - Mosty Sp. z o.o., ul. Miedziana 15, 40-321 Katowice
zaoferowana cena: 165 673 527,63 zł brutto
Zamawiający w wyniku powzięcia wątpliwości wezwał 4 wykonawców, których oferty były
najtańsze i oscylowały w granicach 73 % wartości szacunkowej zamówienia (stanowiły
odpowiednio: 68%, 70%, 76% i 77% wartości szacunkowej zamówienia) do złożenia
wyjaśnień– wezwania do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny zostały przekazane
wykonawcom, w tym Odwołującemu 22 lipca 2010 roku (kopia wezwania w aktach sprawy).
W oparciu o dokumentacjępostępowania ustalono,że w udzielonych przez Odwołującego
w piśmie z dnia 26 lipca 2010 roku wyjaśnieniach dotyczących elementów mających wpływ
na wysokośćustalonej ceny ofertowej wskazał on na następujące okoliczności:
1) Odwołujący wskazał, iżposzczególne ceny składowe wyszczególnionych
robót, będące elementem składowym ceny ostatecznej, mająswoje
odniesienie do innych prac i robót wykonywanych przez Odwołującego lub
poszczególnych jego uczestników;
2) Odwołujący podał, iżkonkurencyjna cena wynika z przyjętej metodologii
kalkulacji, w powiązaniu z niskimi kosztami własnymi (m. in. ogólnego
zarządu), kosztami pracy oraz minimalnązałożonąmarżąna przedmiotowym
zamówieniu;
3) Odwołujący wskazał, iżfirmy tworzące konsorcjum w swoich zasobach
posiadająmateriały i surowce niezbędne do realizacji zamówienia a także
stosująnowe techniki zakupowe oraz organizacyjne a także logistykępracy a
także posiadajądostęp do materiałów o relatywnie niskich cenach;
Konsorcjum posiada zagwarantowany dostęp m. in. do kopalni pisaku iżwiru
zlokalizowanej w bliskiej odległości od podlegającej przebudowie drogi;
4) Odwołujący argumentował, iżustawa Prawo zamówieńpublicznych nie
definiuje pojęcia „rażąco niskiej ceny” – biorąc jako podstawęwykładnię
językowąw oparciu o Słownik Języka Polskiego PWN „rażący” to dający się
łatwo stwierdzić, wyraźny oczywisty, niewątpliwy, bezsporny; oferta podlega
odrzuceniu o ile zawiera cenęwyraźnie i w oczywisty, bezsporny sposób
zaniżonąa zaniżanącenęnależy odnieśćdo przedmiotu zamówienia
i ustalonej dla tego przedmiotu zamówienia wartości;
5) Odwołujący podniósł,że samo porównanie wartości przedmiotu oraz ceny
zawartej w ofercie wykonawcy, która znacznie odbiega od wartości
szacunkowej nie uprawnia Zamawiającego do odrzucenia oferty tego
wykonawcy, tak więc uzyskanie zdecydowanie niższych cen realizacji
zamówienia w stosunku do wartości szacunkowej nie może stanowić
okoliczności przesądzającej, iżmamy do czynienia z rażąco niskąceną;
6) Odwołujący wskazał, iżnie jest uprawnione twierdzenie Zamawiającego,że
cena zaoferowana przez Odwołującego odbiega odśredniej cen oferowanych
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdyżśrednia ważona cen pierwszych pięciu wykonawców jest wyższa od
oferowanej ceny Odwołującego o 9%,średnia cen oferowanych przez
dziesięciu wykonawców jest wyższa o 16 %, a dla porównania druga w
kolejności oferta miała cenęwyższąod oferty Odwołującego o 2,3 %.
Uwzględniając powyższe ustalenia faktyczne skład orzekający Izby doszedł
do przekonania,że wyjaśnienia, udzielone na wezwanie Zamawiającego - której to czynności
Odwołujący nie kwestionował w trybie odrębnego postępowania z użyciemśrodków ochrony
prawnej, sąmało wiarygodne i lakoniczne. Analizując ich treśćwżaden sposób nie można
stwierdzić,że wskazane przez Odwołującego okoliczności stanowiąobiektywne czynniki,
szczególne dla tego konkretnie wykonawcy, który sięna nie powołuje. Stosownie natomiast
do art. 90 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający, dokonując oceny złożonych przez wykonawcę
wyjaśnień, bierze pod uwagęróżne czynniki – te przykładowo wskazane w przywołanym
przepisie, jak i inne tam niewymienione – istotnym jest natomiast to, aby owe czynniki miały
charakter obiektywny i były dostępne dla tego konkretnego wykonawcy.
Wskazanie przez Odwołującego na inne postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego, zarówno w złożonym na rozprawie wykazie jak i powoływanie się
na doniesienia prasowe w przedmiocie,że szacunkowe wartości zamówienia sązawyżane
w stosunku do realnych wartości tego zamówienia jest okolicznością, która nie jest
przesłankąmającąistotne znaczenie w rozpatrywanej sprawie.
Wskazana w wyjaśnieniach z dnia 26 lipca 2010 roku okoliczność, mianowicie, iż
poszczególne ceny składowe wyszczególnionych robót, będące elementem składowym ceny
ostatecznej, mająswoje odniesienie do innych prac i robót wykonywanych przez
Odwołującego lub poszczególnych jego uczestników w ocenie składu orzekającego Izby – z
racji na duży stopieńogólności wykazywanej okoliczności - nie może zostaćuznany za
obiektywny i wiarygodny czynnik pozwalający na uznanie,że zaproponowana
w ofercie cena w sposób rażący nie odbiega od cen rynkowych i nie jest nierealna.
Za wiarygodne nie może byćrównieżuznane przez Izbęogólne stwierdzenie
Odwołującego, iżkonkurencyjna cena wynika z przyjętej metodologii kalkulacji, w powiązaniu
z niskimi kosztami własnymi (m. in. ogólnego zarządu), kosztami pracy oraz minimalną
założonąmarżąna przedmiotowym zamówieniu, posiadanych materiałach i surowcach
niezbędnych do realizacji zamówienia oraz stosowania nowych technik zakupowych oraz
organizacyjnych, logistykępracy a także posiadania dostępności do materiałów o relatywnie
niskich cenach - Konsorcjum posiada zagwarantowany dostęp m. in. do kopalni pisaku iżwiru zlokalizowanej w bliskiej odległości od podlegającej przebudowie drogi.
Niezrozumiała równieżw tym zakresie jest sama chęćporównania przez
Odwołującego złożonej przez siebie oferty z ofertami innych wykonawców. Zgodnie
z przywołanym przepisem art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, przy ocenie wyjaśnieńdotyczących
rażąco niskiej ceny Zamawiający bierze pod uwagęobiektywne czynniki dostępne dla tego
konkretnego wykonawcy, którego cena ofertowa jest weryfikowana. Nie ma więc potrzeby w
tym zakresie sięgania do innych ofert. Odwołujący bowiem w udzielanych wyjaśnieniach
powinien udowodnićZamawiającemu,że jego cena ofertowa jest realna, wiarygodna, tzn.,że z tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu
należytej staranności nie będzie ponosił strat. Takich okoliczności w swoich wyjaśnieniach
Odwołujący wżaden sposób nie wykazał. Tym samym – w ocenie składu orzekającego Izby
– zgodnie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Odwołujący skutecznie nie obalił domniemania o rażąco
niskiej cenie, postawionego przez Zamawiającego poprzez skierowanie do Odwołującego
wezwania do wyjaśnieńdotyczących rażąco niskiej ceny ofertowej tego wykonawcy.
Biorąc pod uwagępowyższe i zgromadzony w sprawie materiał dowodowy skład
orzekający Izby nie stwierdził naruszenia przez Zamawiającego przywoływanych
w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz.
U.
z
2007
r.
Nr
223,
poz.
1655
ze
zm.)
na
niniejszy
wyrok
-
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: Hydrogeo-Polska S.A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Ryżowej 43d/3,
02-495
Warszawa (Lider) oraz Alpine Bau GmbH Alte Bundesstrasse 10 A-5071 Wais
bei Salzburg, Austria (członek)
I nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4444 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawcęwspólnie ubiegającego się
o udzielenie zamówienia: Hydrogeo-Polska S.A. z siedzibą w Warszawie przy
ulicy Ryżowej 43d/3, 02-495
Warszawa (Lider) oraz Alpine Bau GmbH Alte
Bundesstrasse 10 A-5071 Wais bei Salzburg, Austria (członek),
2) dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia:
Hydrogeo-Polska S.A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Ryżowej 43d/3, 02-495
Warszawa (Lider) oraz Alpine Bau GmbH Alte Bundesstrasse 10 A-5071 Wais
bei Salzburg, Austria (członek) na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Olsztynie Ul. Warszawska 89, 10-083 Olsztyn
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
3) dokonaćzwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia: Hydrogeo-Polska S.A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy
Ryżowej 43d/3, 02-495
Warszawa (Lider) oraz Alpine Bau GmbH Alte
Bundesstrasse 10 A-5071 Wais bei Salzburg, Austria (członek)
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie
ul. Warszawska 89, 10-083 Olsztyn prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu ograniczonego pod nazwą„Rozbudowa drogi krajowej nr 16
etap IV na odcinku Biskupiec - Borki Wielkie od km 180+353,17 do km 188+513,69".,
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2 grudnia 2009 roku pod
numerem 2009/S 232-332314.
6 sierpnia 2010 roku Zamawiający powiadomił wykonawców uczestniczących w postępowaniu
o wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskazując, iżnajkorzystniejsza
okazała sięOferta nr 5 z cenąbrutto: 149.861.258,35 zł złożona przez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Pajo Sp. z o.o. z siedzibą
w Luboniu przy ulicy Sobieskiego 88m, 62-032 Luboń(lider), DIIPP Autostrady
Sp. z o.o. z siedzibąw Poznaniu przy ulicy Botanicznej 10, 60-586 Poznań(członek), IC
Construccion, Ingenieria y Gestion de Obras S.A. Pampeluna (Nawara), Ctra Artica Nr 29,
Hiszpania (członek), IC Construction Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Poznaniu przy ulicyśydowskiej 9, 61-761 Poznań(członek). Zamawiający uzasadnił, iżpo przeprowadzeniu
oceny ofert najkorzystniejsza okazała sięoferta złożona przez wskazanego wyżej
Wykonawcę– zawierająca najniższącenęspośród wszystkich ofert niepodlegających
odrzuceniu. Zamawiający pismem z 22 lipca 2010 roku (znak: GDDKiA-O/OL-R2-R1-2811-
15-23/09/10) wezwał Wykonawcędo wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny, zaś
Wykonawca ten w wyznaczonym terminie przekazał stosowne wyjaśnienia, które
Zamawiający uznał za wiarygodne.
Zamawiający tym samym pismem powiadomił uczestników postępowania przetargowego, iż
zgodnie z art. 92 ust. 1 ustawy Pzp,że odrzucono Ofertęnr 12 złożonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Hydrogeo-Polska S.A. z siedzibąw
Warszawie przy ulicy Ryżowej 43d/3, 02-495 Warszawa (Lider) oraz Alpine Bau GmbH Alte
Bundesstrasse 10 A-5071 Wais bei Salzburg, Austria (członek). Zamawiający uzasadnił, iż
oferta została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp -
oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. W toku badania i
oceny ofert Zamawiający powziął podejrzenie,że oferta zawiera rażąco niskącenę, wobec
czego pismem z 22 lipca 2010 r. (znak: GDDKiA-0/OL-R2-Rl-2811-15-23/09/10) wezwał
Wykonawcędo wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny. W odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego Wykonawca 26 lipca 2010 r. złożył swoje wyjaśnienia. Po ich analizie
Zamawiający stwierdził,że przedstawione wyjaśnienia sąogólnikowe, lakoniczne i nie
odnosząsiędo obiektywnych czynników mających wpływ na wycenę. Wykonawca nie
przedstawiłżadnych konkretnych argumentów potwierdzających,że zaoferowana cena jest
cenąrealnąWykonawca stwierdził jedynie,że jego oferta jest „ofertą zawierającą
wiarygodne i realne dane, oparte na rzetelnych, odpowiadających faktycznym
i rzeczywistym kosztom materiałów, surowców oraz robocizny. (...) Przyjęta przez nas
metoda kalkulacji, w powiązaniu z niskimi kosztami własnymi, m.in. ogólnego zarządu,
jak
również kosztami pracy oraz minimalna założona marża na przedmiotowym projekcie, daje
w efekcie bardzo konkurencyjną ofertę (...)". Zamawiający stwierdził,że Wykonawca przez
swoje wyjaśnienia nie obalił domniemania, iżjego oferta zawiera rażąco niskącenę, czego
konsekwencjąjest odrzucenie takiej oferty.
12 sierpnia 2010 roku wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia:
Hydrogeo-Polska S.A. z siedzibąw Warszawie przy ulicy Ryżowej 43d/3, 02-495 Warszawa
(Lider) oraz Alpine Bau GmbH Alte Bundesstrasse 10 A-5071 Wais bei Salzburg, Austria
(członek) wnieśli protest wobec czynności Zamawiającego zarzucając Zamawiającemu
naruszenie ustawy Prawo zamówieńpublicznych w następującym zakresie: art. 7 ust. 1 i 3 -
poprzez nierówne traktowanie wykonawców w przedmiotowym postępowaniu, art. 89 ust. 1 pkt 4 -
poprzez uznanie, że oferta Protestującego zawiera rażąco niską cenę, art. 90 ust.3 - poprzez uznanie
wyjaśnień Hydrogeo-Polska S.A.w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny, jako niewystarczających.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty uznanie protestu,
unieważnieni czynności odrzucenia oferty Protestującego oraz dokonania ponownej oceny ofert
z udziałem oferty Protestującego.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł, iż:
W ocenie Protestującego brak jest podstaw do odrzucenia jego oferty. Protestujący
nie zgadza sięz argumentacjąZamawiającego w zakresie odrzucenia oferty odwołującego
z postępowania o udzielenie zamówienia. Wskazał Odwołujący, iżPZP nie definiuje pojęcia
„rażąco niska cena". Odwołał sięOdwołujący w swojej argumentacji do Słownika Języka
Polskiego PWN opisuje przymiotnik „rażący" jako dający sięłatwo stwierdzić, wyraźny,
oczywisty, niewątpliwy, bezsporny. W ocenie Odwołującego oferta podlega odrzuceniu, o ile
zawiera cenęwyraźnie i w oczywisty, bezsporny sposób zaniżoną. Zamawiający zwrócił się
do Hydrogeo-Polska S.A. i otrzymał wyjaśnienia w terminie łącznie z analizącen ofert innych
uczestników wskazując, iżśrednia ważona cen pierwszych pięciu wykonawców jest wyższa
od ceny Protestującego o 9%, natomiastśrednia cen oferowana w niniejszym postępowaniu
przez dziesięciu wykonawców jest wyższa o 16%. Wskazał Odwołujący, iżdruga z firm
miała cenęwyższątylko o 2,3% a jej nie postawiono zarzutu jak ofercie Odwołującego.
Odwołujący podniósł,że w doktrynie przyjmuje się, iżz rażąco niskącenęmożna miećdo
czynienia, gdy cena oferowana jest niższa niż50% ceny szacunkowej (oferta Hydrogeo-
Polska S.A. to 68,49% ceny szacunkowej). Odwołujący wskazała,że na złożone wyjaśnienia
składająsięniepodzielnie zarówno opis przyczyn, jak i dane liczbowe wynikające z analizy
ofert. Ustawodawca nadając wyjaśnieniom udzielonym przez wykonawcęznacznądoniosłość
prawnąnie ustalił jednocześnieżadnych wymagańdotyczących treści tych wyjaśnień. Zatem
wykonawcy pozostawiona została dowolnośćw tym zakresie. Istotne jest jedynie, by było to
wyjaśnienia odpowiednio umotywowane, przekonujące,że cena zaproponowana w ofercie
nie jest rażąco niska a składanie dowodów potwierdzających prawidłowośćkalkulacji ceny
nie jest obowiązkiem wezwanego wykonawcy.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie uznając złożonych przez Hydrogeo-Polska S.A.
wyjaśnieńi dokonując odrzucenia oferty obowiązany jest do dowiedzenia,że (zgodnie
klasycznąregułąrozkładu ciężaru dowodu wynikającego z art.6 kc w zw. z art.14 Pzp,),
uzyskane wyjaśnienia nie obalajądomniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej;
natomiast Zamawiający nie wykazał, ani nawet nie uprawdopodobnił, iżcena oferty
Protestującego jest nierealna w aktualnych warunkach rynkowych, niemożliwa z punktu
widzenia logiki, doświadczenia i racjonalności decyzji ekonomicznych, nie uwzględnia w
zaoferowanej cenie zwyczajowo branych pod uwagęczynników cenotwórczych i własnego
zysku, kosztów wytworzenia. Zamawiający równieżnie podważył ani jednej pozycji z
kosztorysu oferty Odwołującego i nie wykazał aby chociażjeden element nie był wartością
rynkową, ceny jednostkowe były znane Zamawiającemu z oferty Odwołującego.
Odwołujący argumentował,że Zamawiający dokonując oceny złożonych wyjaśnień
wykonawcy, powinien kierowaćsięczynnikami obiektywnymi, które mogąmiećwpływ na
wysokośćzaproponowanej przez wykonawcęceny. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i
orzecznictwa, wartośćprzedmiotu zamówienia, może byćpunktem odniesienia dla ustalenia,
czy zaistniała możliwośćzaoferowania ceny rażąco niskiej, jeśli została oszacowana z
należytąstarannościąwymaganąprzez art. 32 ust.1 Pzp. (Wyrok z dnia 24.06.201 Or. KIO
1157/10). Zamawiający oszacował wartośćzamówienia na kwotę213.913.043,48 złotych, na
podstawie kosztorysu inwestorskiego. Protestujący zaoferował cenę146.518.922,76,
(68,49%
wartości
szacunkowej)
natomiast
najkorzystniejsza
oferta,
zdaniem
Zamawiającego, opiewa na kwotę149.861.258,35 zł. (niewiele ponad 3 min zł przy wartości
szacunkowej ponad 200 min zł). Pozostałe ceny oferowane przez biorących udział w
postępowaniu kształtowały sięw granicach od 163.508.196,97 zł do 243.756.009,99.
Odwołujący uzasadnił,że podnoszona przez Zamawiającego teza, odrzucenia ofert na
podstawie art.89 ust.1 pkt 4 w zw. z art.90 ust.3 Pzp nie znajduje tu zastosowania. Zasady
doświadczeniażyciowego i poprawnego rozumowania nie prowadządo podważenia
rzetelności oferty Protestującego. Obserwowanym zjawiskiem na rynku robót budowlanych
jest istotna różnica między wartościąszacunkowąprzedmiotu zamówienia a cenami ofert
złożonych w postępowaniach oraz znaczące różnice między cenami złożonych ofert.Źródłem tego drugiego zjawiska sączęstokroć, mające istotne znaczenie dla ceny oferty,
koszty ogólnego zarządu poszczególnych firm oraz inne koszty w tym szczególności
finansowe, narzuty, marże, zakładany poziom zysku itp. Natomiast adresatem dyspozycji art.
90 ust.2 jest Zamawiający a Wykonawcy nie musza w swoich wyjaśnieniach odnosićsię
wprost do taksatywnego katalogu zawartego w przywołanym przepisie. Wykonawcom wolno
wskazaćdowolne czynniki wskazujące na rzetelnąkalkulacjęceny ofertowej. Kalkulacja
Odwołującego daje sięweryfikowaći Zamawiający mógł jej dokonać, a nie poprzestaćna
stwierdzeniu,że wyjaśnienia sąogólnikowe, lakoniczne i nie odnosząsiędo obiektywnych
czynników.
W ocenie Odwołującego, biorąc pod uwagęargumentacjęOdwołującego, ze stwierdzeń
Zamawiającego nie należy wywodzićnegatywnych skutków dla Hydrogeo-Polska S.A.
Uzyskanie niższych cen realizacji zamówienia w stosunku do wartości szacunkowej nie może stanowić
okoliczności przesądzającej,że zaoferowana cena stanowi rażąco niskącenę. Odwołujący wskazał,że nie nastąpiło naruszenie art. 89 ust.1 pkt4 w zw. z art. 90 ust.3 ustawy Pzp.
19 sierpnia 2010 roku do postępowania protestacyjnego po stronie Zamawiającego
przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia:
Pajo Sp. z o.o.
z siedzibąw Luboniu przy ulicy Sobieskiego 88m, 62-032 Luboń(lider), DIIPP Autostrady
Sp. z o.o. z siedzibąw Poznaniu przy ulicy Botanicznej 10, 60-586 Poznań(członek), IC
Construccion, Ingenieria y Gestion de Obras S.A. Pampeluna (Nawara), Ctra Artica Nr 29,
Hiszpania (członek), IC Construction Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Poznaniu przy ulicyśydowskiej 9, 61-761 Poznań(członek) wnosząc o oddalenie protestu jako bezzasadnego w
całości wskazali, iżposiadająinteres prawny w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść
Zamawiającego,
bowiem
oferta
złożona
przez
przystępującego
została
przez
Zamawiającego
uznana
za
najkorzystniejszą.
Natomiast
uwzględnienie
przez
Zamawiającego protestu mogłoby skutkowaćponownąocenązłożonych ofert i wyborem
oferty innej niżoferta przystępującego.
23 sierpnia 2010 roku Zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w
postępowaniu rozstrzygnięcie protestu wniesionego przez Odwołującego; Zamawiający
oddalił protest w całości z następującym uzasadnieniem:
- w zakresie Zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 poprzez uznanie,że oferta Odwołującego
zawiera rażąco niskącenęoraz art. 90 ust. 3 poprzez uznanie wyjaśnieńHydrogeo w
zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny, jako niewystarczających
Zamawiający wskazał,że wezwał Odwołującego pismem z 22 lipca 2010 roku do
wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny, tym samym działał zgodnie z dyspozycjąart. 90
ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający zgodnie z dyspozycjąart. 90 ust. 2 ustawy wskazał w
wezwaniu,że przy ocenie wyjaśnieńWykonawcy będzie brał pod uwagęobiektywne
czynniki, a w szczególności oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne
dla Wykonawcy, oryginalnośćprojektów Wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający powołał sięna orzecznictwo
wykazując, iżwystąpienie do Wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp ustanawia
domniemanie zaproponowania ceny rażąco niskiej, a wyjaśnienia Wykonawcy mają
doprowadzićdo obalenia tego domniemania. Jednocześnie Zamawiający podniósł,że
Odwołujący powołując sięna orzecznictwoświadomy był,że złożone wyjaśnienia musząbyć
odpowiednio umotywowane, przekonujące,że cena zaproponowana w ofercie nie jest
rażąco niska. Odwołujący 26 lipca 2010 roku złożył wyjaśnienie a Zamawiający po ich
analizie stwierdził,że przedstawione wyjaśnienia sąogólnikowe, lakoniczne i nie odnosząsię
do obiektywnych czynników mających wpływ na wycenę. Wykonawca nie przedstawiłżadnych konkretnych argumentów potwierdzających,że zaoferowana cena jest cenąrealną.
Poprzestał jedynie na ogólnych stwierdzeniach (pasujących do każdego postępowania
przetargowego) dotyczących np. niskich kosztów zarządu oraz minimalnej nałożonej
marży. Zamawiający nie uznał za wskazańOdwołującego za czynniki obiektywne,
charakterystyczne dla konkretnego postępowania przetargowego, uznając iżjest to ogólna
strategia działania przedsiębiorców. Wykonawca, dowodził Zamawiajacy, w swoich
wyjaśnieniach zobowiązany jest wskazaćkonkretne czynniki (przykładowo wymienione w art.
90 ust. 2 ustawy Pzp) dzięki którym może zaoferowaćkonkurencyjną(niską) cenęofertową.
Odwołujący wskazywał w proteście,że różnice między cenami złożonych ofert wynikająz
tego, iżfirmy przy sporządzaniu ofert różnie kształtująswoje koszty finansowe, narzuty,
marże, zakładany poziom zysku. Zamawiający oczekiwał wyjaśnieńodnoszących sięnp. do
wskazanych wyżej czynników. Zamawiający uzasadnił, iżza całkowicie błędne należy uznać
podniesione w proteście twierdzenie,że Zamawiający nie wykazał, aby chociażjeden
element kosztorysu nie był wartościąrynkową- powołał sięZamawiający na orzeczenie
Sądu Okręgowego (sygn. akt II Ca 425/04), iżprzy ocenie zaistnienia rażąco niskiej ceny
Zamawiający bierze pod uwagęcenęcałkowitą(cenęofertową) i nie może analizować
poszczególnych cen jednostkowych z kosztorysu ofertowego;
- w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy P
ZP
poprzez nierówne traktowanie
wykonawców w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wskazał, iżw postępowaniu nie
zaistniały przesłanki naruszenia przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania Wykonawców przy wyborze oferty najkorzystniejszej. Wykonawcy
co do których Zamawiający powziął podejrzenie zaoferowania rażąco niskiej ceny (tj. oferty
nr 5, 6, 12 i 13), zostali wezwani, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, do wyjaśnienia
wysokości zaoferowanej ceny. Wszyscy Wykonawcy, za wyjątkiem Odwołującego, złożyli
rzeczowe i przekonujące wyjaśnienia. W ocenie Zamawiającego wskazuje to,że
Zamawiający w jednakowy (równy) sposób postąpił wobec Wykonawców i nie naruszył
zasady równego traktowania oraz zasady uczciwej konkurencji.
1 września 2010 roku Odwołujący złożył do Prezesa Urzędu Zamówieńpublicznych
odwołanie Zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 89 ust. 1, pkt. 4), art. 90 ust. 3, art.
91 ustawy, co jest uzasadnione podtrzymaniem dotychczasowych zarzutów złożonego
protestu względem procesu badania i braku oceny oferty Odwołującego oraz wskazania
wadliwego wyniku postępowania. Odwołujący podtrzymuje zarzut podniesiony w proteście
dotyczący czynności Zamawiającego podjętych w toku postępowania przetargowego,
mianowicie: badania ofert - poprzez przyjęcie,że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu z
postępowania skutkiem rażąco niskiej ceny, oceny ofert - poprzez przyjęcie,że oferta
Odwołującego nie podlega punktacji (ocenie) ofert, a oferta podnoszona podlega ocenie,
wskazania wyniku postępowania na ofertęnie najkorzystniejsząw tym postępowaniu.
Odwołujący utrzymał argumentacjęzawartąw proteście dodając, iżZamawiający nie podałżadnego faktycznego uzasadnienia danego oddalenia, co może jedynieświadczyćo braku
argumentów merytorycznych oraz zamierzonym od samego początku, odrzuceniem oferty
Odwołującego, która zajmuje 1 miejsce w cenie jako jedynym kryterium oceny ofert.
Odwołujący podnosi, iżfaktem bezspornym jest,że Zamawiający wadliwie zastosował
przepis
art. 90 ustawy i popełnił wadliwączynnośćw chwili wzywania Odwołującej do wyjaśnienia
ceny oferty, co Odwołujący oparł na orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej. Zamawiający
nie udowodnił,że cena jest rażąco niska, co więcej przyjął ofertętylko o 2,3% droższą
od Odwołującej i nie odrzucił jej za rażąco niskącenę, czym złamał podstawowązasadę
równego traktowania art. 7 ustawy. Konsekwencja wadliwych czynności Zamawiającego jest
wskazanie wadliwego wyniku postępowania, wybór oferty ok. 3.342.000,00 zł droższej od
oferty Odwołującego. Odwołujący uzasadnia, iżnarusza to przepisy ustawy Finansach
Publicznych w zakresie marnotrawieniaśrodków publicznych i pieniędzy podatników o
wskazanąkwotęw dobie kryzysu finansów publicznych Państwa; narusza zasadęrównego
traktowania wykonawców wyrażonąw art. 7 ust. 1 ustawy, mogących zrealizowaćdane
zamówienie publiczne zgodnie z prawymi wymogami Zamawiającego oraz narusza zasadę
obiektywizmu i bezstronności.
Odwołujący argumentował również,że z chwiląwejścia do Unii Europejskiej (UE) z dniem
01 maja 2004, władze Polski zobowiązały siędo stosowania dyrektywy UE z dnia 21 grudnia
1989 r. nr 89/665/EWG dotyczącej koordynacji przepisów prawnych i administracyjnych
odnoszących siędo stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień
publicznych na dostawy i roboty budowlane. Złożyły równieżdeklarację,że polskie prawo
jest zgodne z prawem UE. Z powyższego wynika,że dotychczasowa interpretacja interesu
prawnego wykonawcy w postępowaniu o zamówienie publiczne w zakresie jego działań
prowadzących do przeciwdziałania udzielenia zamówienia publicznego podmiotowi
nieuprawnionemu w konsekwencji naruszenia przepisów PZP, musi ulec zmianie i nie może
byćograniczana do interesu prawnego uzyskania zamówienia w danym postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: powtórzenie czynności
badania ofert - w następstwie której nastąpi przywrócenie oferty Odwołującego do postępowania,
powtórzenie czynności oceny (punktacji ofert) - tj. przeprowadzenie tej czynności w odniesieniu do
oferty Odwołującego oraz równe traktowanie wszystkich wykonawców ubiegających sięo to
zamówienie publiczne w sposób zachowujący zasady uczciwej konkurencji.
8 września 2010 roku do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili
wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia:
Pajo Sp. z o.o.
z siedzibąw Luboniu przy ulicy Sobieskiego 88m, 62-032 Luboń(lider), DIIPP Autostrady
Sp. z o.o. z siedzibąw Poznaniu przy ulicy Botanicznej 10, 60-586 Poznań(członek), IC
Construccion, Ingenieria y Gestion de Obras S.A. Pampeluna (Nawara), Ctra Artica Nr 29,
Hiszpania (członek), IC Construction Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Poznaniu przy ulicyśydowskiej 9, 61-761 Poznań(członek) wnosząc o oddalenie odwołania jako bezzasadnego
w całości wskazali, iżposiadająinteres prawny w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść
Zamawiającego,
bowiem
oferta
złożona
przez
przystępującego
została
przez
Zamawiającego uznana za najkorzystniejszą. Natomiast uwzględnienie odwołania mogłoby
skutkowaćponownąocenązłożonych ofert i wyborem oferty innej niżoferta
przystępującego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie, w dniu
27 listopada 2009 roku to jest przed dniem wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 5
listopada 2009 roku o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz ustawy
o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) oraz ustawy z dnia
2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym.
Skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna z przesłanek,
o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania oraz,że wypełniono przesłankęinteresu prawnego w uzyskaniu zamówienia, określoną
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji
postępowania załączonej do akt sprawy i przedłożonej przez Zamawiającego w toku
rozprawy do wglądu Izby w oryginale, w tym przede wszystkim z treści ogłoszenia
o zamówieniu i postanowieńSIWZ oraz ofert złożonych w postępowaniu, w tym z oferty
Odwołującego oraz z protokołu postępowania, jak teżz pisma Zamawiającego
z 22 lipca 2010 roku stanowiącego wezwanie do złożenia wyjaśnieńdotyczących rażąco
niskiej ceny i pisma Odwołującego złożonego 26 lipca 2010 roku, zawierającego
te wyjaśnienia oraz pismo przystępującego złożonego 27 lipca 2010 roku zawierającego
wyjaśnienia
w
zakresie
rażąco
niskiej
ceny,
jak
również
z
oświadczeń
i stanowisk stron i uczestnika postępowania odwoławczego, złożonych w toku postępowania
z użyciemśrodków ochrony prawnej na piśmie oraz ustnie do protokołu oraz dowody
przedłożone przez strony na rozprawie.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Izba ustaliła, iżw postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie
z dokumentacjąpostępowania przedstawionąprzez Zamawiającego, szacunkowa wartość
zamówienia została ustalona 21 sierpnia 2009 roku na kwotę289 308 624,38 zł netto na
podstawie wstępnego kosztorysu inwestorskiego (druk ZP-1).
Zamawiający podał, iżna realizacjęzamówienia zamierza przeznaczyćkwotę
w wysokości 213 913 043,48 zł brutto (druk ZP-1).
W postępowaniu zostało złożonych 13 ofert (po poprawkach w cenach):
Oferta nr 1 - Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. Ul. Kolejowa 28, 05-300
Mińsk Mazowiecki
zaoferowana cena: 236 060 288,54 zł brutto
Oferta nr 2 - STRABAG Sp. z o.o. z siedzibąw Pruszkowie Ul. Parzniewska 10, 05-800
Pruszków
zaoferowana cena: 175 404 597,46 zł brutto
Oferta nr 3 – wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia:
•
BUDIMEX S.A., Ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa – LIDER
•
FERRON/IAL AGROMAN S.A., Campo de las Nciones, Rlbera del Loira 42, 28042 Madryt,
Hispania
zaoferowana cena: 181 369 025,19 zł brutto
Oferta nr 4 - wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia:
•
MSF - MONIZ DA MAIA, SERyRA & FORTUNATO - EMPREITEIROS, S.A. z siedzibąw
Lizbonie, Av. Columbano Bordaio Pinheiro Nr 52, Portugalia
•
MSF Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, Al. Jana Pawła II 15, 00-828
Warszawa
•
Warmińsko-Mazurskie Przedsiębiorstwo Drogowe Sp. z o.o. z siedzibąw Olsztynie,
Gutkowo 49, 11-041 Olsztyn
zaoferowana cena: 218 794 429,55 zł brutto
Oferta nr 5 - wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia:
•
Pajo Sp. z o.o., ul. Sobieskiego 88m, 62-032 Luboń– Lider
•
DIIPP Autostrady Sp. z o.o., ul. Botaniczna 10, 60-586 Poznań,
•
IC Construccion, Zngenieria y Gestion de Obras S.A, Pampeluna (Nawara), Ctra Artica
Nr 29, Hiszpania
•
IC Construction Polska Sp. z o.o., ul.śydowska 9, 61-761 Poznań
zaoferowana cena: 149 861 258,35 zł brutto
Oferta nr 6 - wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia:
•
MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice,
•
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Lubartów Spółka Akcyjna, ul. Krańcowa 7, 21-100
Lubartów,
•
Zakład
Robót
Mostowych
„MOSTMAR"
Marcin
i
Grzegorz
Marcinków
Spółka Jawna, Zarzecze, Łęgowa 1, 34-326 Pietrzykowice
•
Przedsiębiorstwo Drogowo - Mostowe Międzyrzecz Podlaski S.A. ul. Radzyńska 11, 21-
560 Międzyrzecz Podlaski
zaoferowana cena: 163 508 196,97 zł brutto
Oferta nr 7 - wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia:
•
EUROVIA POLSKA S.A., Bielany Wrocławskie, ul. Szwedzka 5, 55-040
Kobierzyce – Lider
•
WARBUD S.A., Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa
•
EUROVIA CS, a.s., Narodni 10, 113 19 Praga 1, Czechy
•
EUROVIA Verkehrsbau Union GmbH, Frank - Zappa - StraSe 11, 12681
Berlin, Niemcy
zaoferowana cena: 199 986 204,66 zł brutto
Oferta nr 8 - SIAC Construction Ltd Dolcian House Monastery Road, Clondalkin Dublin 22,
Irlandia
zaoferowana cena: 243 756 009,99 zł brutto
Oferta nr 9 – NDI SA ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot
zaoferowana cena: 192 448 288,96 zł brutto
Oferta nr 10 - wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia:
•
SANDO BUDOWNICTWO POLSKA Sp. z o.o., ul. Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa
– Lider
•
CONSTRUCCIONES SANCHEZ DOMINGEZ-SANDO S.A., Avda. Manoteras 46 l
a
Planta, 28050 Madrid,
zaoferowana cena: 184 623 455,34 zł brutto
Oferta nr 11 - wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia:
•
Przedsiębiorstwo
Robót
Inżynieryjnych
Budownictwa
Spółka
z
o.o.
ul. Cementowa 3, 10-429 Olsztyn – Lider
•
POLBUD-POMORZE Sp. z o.o. z siedzibąw Łącko 18, 88-170 Pakość,
•
INTOP Warszawa Sp. z o.o., ul. Wiertnicza 108, 02-952 Warszawa,
•
INTOP Tarnobrzeg Sp. z o.o., ul. Sienkiewicza 145M, 39-400 Tarnobrzeg,
•
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg Mostów i Robót Inżynieryjnych BUDROMOST Sp. z
o.o., Górka 3d, 14-100 Ostróda
zaoferowana cena: 207 704 150,29 zł brutto
Oferta nr 12 - wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia:
•
HYDROGEO - POLSKA S.A., Ul. Ryżowa 43 Dm.3, 02-495 Warszawa
•
ALPINE Gau GmbH, Alte Bundesstrasse 10, A-5071 Wais bei Salzburg, Austria
zaoferowana cena: 146 518 922,76 zł brutto
Oferta nr 13 - wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia:
•
POLDIM Spółka Akcyjna, ul. Kochanowskiego 37A, 33-100 Tarnów - Lider,
•
AB Kauno tiltal, Ateitles pl.46, 52-105 Kowno, Litwa,
•
Przedsiębiorstwo Eksploatacji Ulic i Mostów Sp. z o.o.,ul. Produkcyjna 102, 15-680
Białystok,
•
POLDIM - Mosty Sp. z o.o., ul. Miedziana 15, 40-321 Katowice
zaoferowana cena: 165 673 527,63 zł brutto
Zamawiający w wyniku powzięcia wątpliwości wezwał 4 wykonawców, których oferty były
najtańsze i oscylowały w granicach 73 % wartości szacunkowej zamówienia (stanowiły
odpowiednio: 68%, 70%, 76% i 77% wartości szacunkowej zamówienia) do złożenia
wyjaśnień– wezwania do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny zostały przekazane
wykonawcom, w tym Odwołującemu 22 lipca 2010 roku (kopia wezwania w aktach sprawy).
W oparciu o dokumentacjępostępowania ustalono,że w udzielonych przez Odwołującego
w piśmie z dnia 26 lipca 2010 roku wyjaśnieniach dotyczących elementów mających wpływ
na wysokośćustalonej ceny ofertowej wskazał on na następujące okoliczności:
1) Odwołujący wskazał, iżposzczególne ceny składowe wyszczególnionych
robót, będące elementem składowym ceny ostatecznej, mająswoje
odniesienie do innych prac i robót wykonywanych przez Odwołującego lub
poszczególnych jego uczestników;
2) Odwołujący podał, iżkonkurencyjna cena wynika z przyjętej metodologii
kalkulacji, w powiązaniu z niskimi kosztami własnymi (m. in. ogólnego
zarządu), kosztami pracy oraz minimalnązałożonąmarżąna przedmiotowym
zamówieniu;
3) Odwołujący wskazał, iżfirmy tworzące konsorcjum w swoich zasobach
posiadająmateriały i surowce niezbędne do realizacji zamówienia a także
stosująnowe techniki zakupowe oraz organizacyjne a także logistykępracy a
także posiadajądostęp do materiałów o relatywnie niskich cenach;
Konsorcjum posiada zagwarantowany dostęp m. in. do kopalni pisaku iżwiru
zlokalizowanej w bliskiej odległości od podlegającej przebudowie drogi;
4) Odwołujący argumentował, iżustawa Prawo zamówieńpublicznych nie
definiuje pojęcia „rażąco niskiej ceny” – biorąc jako podstawęwykładnię
językowąw oparciu o Słownik Języka Polskiego PWN „rażący” to dający się
łatwo stwierdzić, wyraźny oczywisty, niewątpliwy, bezsporny; oferta podlega
odrzuceniu o ile zawiera cenęwyraźnie i w oczywisty, bezsporny sposób
zaniżonąa zaniżanącenęnależy odnieśćdo przedmiotu zamówienia
i ustalonej dla tego przedmiotu zamówienia wartości;
5) Odwołujący podniósł,że samo porównanie wartości przedmiotu oraz ceny
zawartej w ofercie wykonawcy, która znacznie odbiega od wartości
szacunkowej nie uprawnia Zamawiającego do odrzucenia oferty tego
wykonawcy, tak więc uzyskanie zdecydowanie niższych cen realizacji
zamówienia w stosunku do wartości szacunkowej nie może stanowić
okoliczności przesądzającej, iżmamy do czynienia z rażąco niskąceną;
6) Odwołujący wskazał, iżnie jest uprawnione twierdzenie Zamawiającego,że
cena zaoferowana przez Odwołującego odbiega odśredniej cen oferowanych
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdyżśrednia ważona cen pierwszych pięciu wykonawców jest wyższa od
oferowanej ceny Odwołującego o 9%,średnia cen oferowanych przez
dziesięciu wykonawców jest wyższa o 16 %, a dla porównania druga w
kolejności oferta miała cenęwyższąod oferty Odwołującego o 2,3 %.
Uwzględniając powyższe ustalenia faktyczne skład orzekający Izby doszedł
do przekonania,że wyjaśnienia, udzielone na wezwanie Zamawiającego - której to czynności
Odwołujący nie kwestionował w trybie odrębnego postępowania z użyciemśrodków ochrony
prawnej, sąmało wiarygodne i lakoniczne. Analizując ich treśćwżaden sposób nie można
stwierdzić,że wskazane przez Odwołującego okoliczności stanowiąobiektywne czynniki,
szczególne dla tego konkretnie wykonawcy, który sięna nie powołuje. Stosownie natomiast
do art. 90 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający, dokonując oceny złożonych przez wykonawcę
wyjaśnień, bierze pod uwagęróżne czynniki – te przykładowo wskazane w przywołanym
przepisie, jak i inne tam niewymienione – istotnym jest natomiast to, aby owe czynniki miały
charakter obiektywny i były dostępne dla tego konkretnego wykonawcy.
Wskazanie przez Odwołującego na inne postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego, zarówno w złożonym na rozprawie wykazie jak i powoływanie się
na doniesienia prasowe w przedmiocie,że szacunkowe wartości zamówienia sązawyżane
w stosunku do realnych wartości tego zamówienia jest okolicznością, która nie jest
przesłankąmającąistotne znaczenie w rozpatrywanej sprawie.
Wskazana w wyjaśnieniach z dnia 26 lipca 2010 roku okoliczność, mianowicie, iż
poszczególne ceny składowe wyszczególnionych robót, będące elementem składowym ceny
ostatecznej, mająswoje odniesienie do innych prac i robót wykonywanych przez
Odwołującego lub poszczególnych jego uczestników w ocenie składu orzekającego Izby – z
racji na duży stopieńogólności wykazywanej okoliczności - nie może zostaćuznany za
obiektywny i wiarygodny czynnik pozwalający na uznanie,że zaproponowana
w ofercie cena w sposób rażący nie odbiega od cen rynkowych i nie jest nierealna.
Za wiarygodne nie może byćrównieżuznane przez Izbęogólne stwierdzenie
Odwołującego, iżkonkurencyjna cena wynika z przyjętej metodologii kalkulacji, w powiązaniu
z niskimi kosztami własnymi (m. in. ogólnego zarządu), kosztami pracy oraz minimalną
założonąmarżąna przedmiotowym zamówieniu, posiadanych materiałach i surowcach
niezbędnych do realizacji zamówienia oraz stosowania nowych technik zakupowych oraz
organizacyjnych, logistykępracy a także posiadania dostępności do materiałów o relatywnie
niskich cenach - Konsorcjum posiada zagwarantowany dostęp m. in. do kopalni pisaku iżwiru zlokalizowanej w bliskiej odległości od podlegającej przebudowie drogi.
Niezrozumiała równieżw tym zakresie jest sama chęćporównania przez
Odwołującego złożonej przez siebie oferty z ofertami innych wykonawców. Zgodnie
z przywołanym przepisem art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, przy ocenie wyjaśnieńdotyczących
rażąco niskiej ceny Zamawiający bierze pod uwagęobiektywne czynniki dostępne dla tego
konkretnego wykonawcy, którego cena ofertowa jest weryfikowana. Nie ma więc potrzeby w
tym zakresie sięgania do innych ofert. Odwołujący bowiem w udzielanych wyjaśnieniach
powinien udowodnićZamawiającemu,że jego cena ofertowa jest realna, wiarygodna, tzn.,że z tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu
należytej staranności nie będzie ponosił strat. Takich okoliczności w swoich wyjaśnieniach
Odwołujący wżaden sposób nie wykazał. Tym samym – w ocenie składu orzekającego Izby
– zgodnie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Odwołujący skutecznie nie obalił domniemania o rażąco
niskiej cenie, postawionego przez Zamawiającego poprzez skierowanie do Odwołującego
wezwania do wyjaśnieńdotyczących rażąco niskiej ceny ofertowej tego wykonawcy.
Biorąc pod uwagępowyższe i zgromadzony w sprawie materiał dowodowy skład
orzekający Izby nie stwierdził naruszenia przez Zamawiającego przywoływanych
w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz.
U.
z
2007
r.
Nr
223,
poz.
1655
ze
zm.)
na
niniejszy
wyrok
-
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
