rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-09-17
rok: 2010
data dokumentu: 2010-09-17
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1891/10
KIO 1891/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Andrzej Niwicki, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Patrycja Kaczmarska
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Andrzej Niwicki, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
TRIAS S.A., Evans & Sutherland Computer Corporation, adres pełnomocnika: 87-100
Toruń, ul. Równinna 11/13 od czynności zamawiającego Centrum Nauki KOPERNIK, 00-
640 Warszawa, ul. Mokotowska 17
przy udziale Sky – Skan Europe GmbH 81675 München, Einsteinstrasse 28
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
TRIAS S.A., Evans & Sutherland Computer Corporation, adres pełnomocnika: 87-100
Toruń, ul. Równinna 11/13 od czynności zamawiającego Centrum Nauki KOPERNIK, 00-
640 Warszawa, ul. Mokotowska 17
przy udziale Sky – Skan Europe GmbH 81675 München, Einsteinstrasse 28
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: TRIAS S.A., Evans & Sutherland Computer Corporation, adres
pełnomocnika: 87-100 Toruń, ul. Równinna 11/13 i nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) - wpis uiszczony przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: TRIAS S.A., Evans & Sutherland Computer Corporation, adres
pełnomocnika: 87-100 Toruń, ul. Równinna 11/13.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
Sygn. akt KIO 1891/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Centrum Nauki Kopernik - prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759), zwanej dalej
„p.z.p”, w trybie negocjacji bez ogłoszenia, postępowanie o udzielenie zamówienia, którego
przedmiotem jest dostawa, instalacja i uruchomienie aparatury i wyposażenia Planetarium
Centrum Nauki Kopernik.
23 sierpnia 2010 r. zamawiający powiadomił o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej
złożonej przez Sky - Skan Europe GmbH w München.
Wobec dokonanego wyboru wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia
wnieśli odwołanie, które wpłynęło w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
2 września 2010 r. Zachowany został obowiązek przekazania zamawiającemu kopii
odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. przez zaniechanie wykluczenia z
postępowania Sky - Skan Europe GmbH pomimo,że wykonawca ten nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu;
- art. 26 ust. 3 p.z.p. przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów Sky - Skan
Europe GmbH;
- art. 26 ust. 4 p.z.p. przez zaniechanie wyjaśnieńdotyczących dokumentów Sky - Skan
Europe GmbH;
- art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p., poprzez zaniechanie wykluczenia Sky - Skan Europe GmbH
pomimo, złożenia nieprawdziwych informacji mających, lub mogących miećwpływ na wynik
postępowania;
- art. 87 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. przez zaniechanie wyjaśnienia niezgodności
oferty Sky - Skan Europe GmbH z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zwanądalej „siwz”;
- art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. przez zaniechanie odrzucenia oferty Sky
- Skan, pomimo jej niezgodności z wymaganiami siwz;
- art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 p.z.p. przez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu tj. oferty odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej oraz o dokonanie
wyboru oferty odwołującego.
Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący wskazał,że zaświadczenie o niekaralności
wydane w Republice Federalnej Niemiec dotyczące p. Glenn N. S nie odpowiada dokumentowi
wydawanemu w Polsce. Odwołujący wywiódł,że w niemieckim rejestrze skazanych ujawnia się
wpisy tylko w przypadku, gdy sąd orzeka karępozbawienia wolności przekraczającątrzy
miesiące lub karęgrzywny, przekraczającą90 stawek dziennych, zatem jedynym dokumentem,
który w sposób pełny będzie poświadczał niekaralnośćdanej osoby, będzie jej oświadczenie
złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem
samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio kraju pochodzenia osoby lub kraju,
w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania. Odwołujący podniósł,że ta
sama osoba, która będzie miała miejsce zamieszkania w Polsce i będzie skazana w Polsce za te
same przestępstwa - nie będzie mogła braćudziału w przetargach z uwagi na to,że w
zaświadczeniu z Krajowego Rejestru Karnego będzie uwidoczniona kara i fakt jej
zawieszenia. Sytuacja taka jest niedopuszczalna, ponieważprowadzi do dyskryminacji podmiotów
krajowych i wprowadza bezzasadne uprzywilejowanie podmiotów z terenu Republiki Federalnej
Niemiec. Odwołujący ocenił,że zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 p.z.p. nie wzywając do
uzupełnienia oświadczenia p. Glenn H. S oraz art. 26 ust. 4 p.z.p., nie wyjaśniając kwestii
możliwości wydawania dokumentów - zaświadczeńo niekaralności - w miejscu zamieszkania p.
Stevena T. S.
W odniesieniu do oferty złożonej przez Sky - Skan Europe GmbH odwołujący zarzucił,że wybrany
wykonawca:
1. wbrew wymaganiu zawartemu w pkt. 6.11.3 siwz nie zaoferował wraz z aparatem
cyfrowym DSLR typu „full frame” kart 16 GB i wizjera kątowego;
2. zaoferował statyw niezgodny z wymaganiem zamawiającego z pkt 6.11.3 siwz;
3. nie zaoferował wbrew wymaganiu pkt 6.11.3 siwz plecaka na aparat mieszczący
aparat wraz z kilkoma obiektywami;.
4. nie podał nazwy i modelu dostarczanego UPS wymaganego w pkt 6.13 siwz, zatem
nie określił jednoznacznie oferowanego urządzenia;
5. nie
podał
modelu
trzech
oferowanych
trzech
przełączników
sieciowych
uniemożliwiając ocenęzgodności z wymaganiami pkt 6.13 siwz;
6. nie zaoferował modułu SFP - pomimo wymogu wynikającego z pkt 6.13 siwz;
7. podał tylko nazwęproducenta oferowanej klimatyzacji i określił,że będzie to system
multisplit, podczas, gdy zamawiający w pkt 6.13 siwz wymagał zaoferowania systemu
klimatyzacji do pracy ciągłej mocy chłodniczej zapewniającej utrzymanie stałej temperatury
19 stopni Celsjusza zarówno dla serwerowni głównej Planetarium, jak i dla serwerowni na
antresoli;
8. zaoferowanie instalacji - systemu typu multisplit jest sprzeczne z treściąsiwz - załącznikiem nr
6 do siwz - projektem instalacji wentylacyjnej.
Sky - Skan Europe GmbH przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego zachowując obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i
odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Przed otwarciem posiedzenia zamawiający złożył odpowiedźna odwołania (pismem z 1
września 2010 r.), w której wniósł o oddalenie odwołania.
Po ustaleniu,że odwołanie nie podlega odrzuceniu, Izba przeprowadziła rozprawę.
Izba ustaliła, co następuje:
W pkt 2.1. zamawiający ustalił,że postępowanie prowadzone jest w języku polskim.
Zamawiający postanowił,że udostępni anglojęzycznąwersjęsiwz dla celów informacyjnych i
wyraził zgodęna złożenie oferty, oświadczeńi innych dokumentów w języku angielskim.
Zastrzegł również,że wszelkie oświadczenia i dokumenty sporządzone w językach innych,
niżjęzyk polski lub język angielski musząbyćzłożone wraz z tłumaczeniami na język polski
lub angielski.
W aktach sprawy znajduje sięsiwz w językach polskich i angielskim.
Przystępujący złożył ofertęw języku angielskim.
Okolicznościąbezspornąjest,że w ofercie przystępującego (str. 23) znajduje się
Führungszeugnis wystawione przez Bundesamt für Justiz w Bonn w celu potwierdzenia,że
w stosunku do p. Glenn Harwella S o nie zachodząokoliczności wskazane w art. 24 ust. 1
pkt 8) p.z.p. Niesporne jest również,że oferta przystępującego zawiera oświadczenie
złożone przed notariuszem w Nashua, USA przez p. Stevena T. S w celu potwierdzenia,że
nie zachodząokoliczności wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 8) p.z.p.
Pismem z 6 września 2010 r. zamawiający poinformował przystępującego o poprawieniu w
trybie art. 87 ust 2 pkt 3) p.z.p. w treści jego oferty nieistotnej omyłki polegającej na braku
wyszczególnienia oddzielnego plecaka do aparatu. Przystępujący pismem z 9 września 2010
r. wyraził zgodęna poprawienie omyłek.
Przywołane dokumenty znajdująsięw formie kopii w aktach sprawy i zostały okazane w
oryginale przez zamawiającego na rozprawie.
Do zamknięcia rozprawy odwołujący nie złożył tłumaczenia oferty na język polski –
oświadczył,że nie dysponuje takim tłumaczeniem.
Na rozprawie odwołujący złożył opinie wydane przez P.U.P.H. „AMIGO” Sp. z o.o. w
Katowicach oraz mgr inż. Pawła D na okolicznośćbraku zgodności z wymaganiami siwz.
Zamawiający przedstawił pismo Manfrotto Distribution Limited z tłumaczeniem na język
polski na okolicznośćzgodności oferowanego statywu z wymaganiami siwz.
Odwołujący wniósł o powołanie biegłego na okolicznośćbraku możliwości osiągnięcia
wymaganej konfiguracji przez oferowany przez przystępującego system klimatyzacji.
Z protokołu ZP-1 wynika,że cena oferty przystępującego wynosi 11.995.371, 84 zł.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 p.z.p. Jest
wykonawcą, który złożył ofertęocenionąjako druga w kolejności, po ofercie
przystępującego, zatem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują,że odwołujący może ponieśćszkodęw
postaci utraty ekspektatywy uznania jego oferty za najkorzystniejszą, utraty spodziewanych
korzyści związanych z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu dotyczącego dokumentu potwierdzającego brak skazania p. Glenn
Harwell S za przestępstwa wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 8) p.z.p. okolicznośćsporną
stanowi, czy Führungszeugnis wystawione przez Bundesamt für Justiz w Bonn stanowi
dokument potwierdzający brak podstaw do wykluczenia wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 8)
p.z.p.
Art. 24 ust. 1 pkt 8 p.z.p. stanowi,że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
osoby prawne, których urzędującego członka organu zarządzającego prawomocnie skazano
za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia,
przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracęzarobkową, przestępstwo
przeciwkośrodowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi
gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych,
a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo
związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego.
Stosownie do § 2 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009
roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz
form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane, który został przytoczony w siwz, jeżeli w
przypadku wykonawcy mającego siedzibęna terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, osoby, o
których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8) ustawy, mająmiejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, wykonawca składa w odniesieniu do nich zaświadczenie
właściwego organu sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania dotyczące
niekaralności tych osób w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 8) ustawy, wystawione nie
wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, z tymże w przypadku gdy
w miejscu zamieszkania tych osób nie wydaje siętakich zaświadczeń– zastępuje sięje
dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem
sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego
miejsca zamieszkania tych osób.
Przywołany przepis rozporządzenia w sprawie dokumentów ustala, iżwykonawca w
pierwszej kolejności obowiązany jest przedłożyćzaświadczenie właściwego organu
sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania członka zarządu. Dokument taki
przystępujący złożył, co jest niesporne.
Pozostaje odniesienie siędo kwestii węższego zakresu zaświadczeńo niekaralności
wydawanych w Republice Federalnej Niemiec w stosunku do zakresu, jaki obejmują
informacje z polskiego Krajowego Rejestru Karnego, twierdzenia odwołującego,że w
Führungszeugnis nie ujawnia sięskazania na przestępstwa w przypadku wymierzenia kary
mniejszej, niż90 dniówek. W ocenie Izby uznaćnależy,że sformułowanie „w zakresie art. 24
ust. 1 pkt 4) – 8)”, zawarte w § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów stanowi,że podstawęwydania zaświadczenia stanowi katalog wszystkich przestępstw wymienionych
w art. 24 ust. 1 pkt 8) p.z.p. bez względu różnice wynikające z porządku prawnego
poszczególnych państw.
W przywoływanym postanowieniu rozporządzenia w sprawie dokumentów ustawodawca dał
pierwszeństwo dokumentom urzędowym wystawianym przez stosowne organy w różnych
państwach. W przepisach dotyczących zamówieńpublicznych brak jest jakichkolwiek
podstaw dla zamawiającego do badania i porównywania zakresu przedmiotowego
dokumentów urzędowych wystawionych w różnych porządkach prawnych.
Konsekwencje przyjęcia odmiennego rozumienia „zakresu” prowadziłyby w istocie do braku
możliwości składania przez wykonawców zaświadczeńwłaściwego organu sądowego lub
administracyjnego kraju pochodzenia albo zamieszkania osoby, której dokument dotyczy i
konieczności przedkładania wyłącznie dokumentów, o których mowa w § 2 ust. 3
rozporządzenia w sprawie dokumentów. Nie sposób bowiem rozstrzygnąć, jaki poziom
zgodności
norm
prawnych
dotyczących
przestępstw
w
porządkach
prawnych
poszczególnych krajów byłby wystarczający. Poziom zgodności dotyczy bowiem nie tylko
wywodzonej przez odwołującego różnicy w wysokości kary, powodującej,że skazanie
ujawniane jest we właściwym rejestrze, ale równieżobejmowaćpowinien co najmniej ocenę
podobieństwa katalogu czynów zabronionych oraz przesłanek zawartych w poszczególnych
przepisach szczegółowych opisujących dany czyn zabroniony. Analiza komparatystyczna
regulacji prawnych państw pochodzenia wykonawców uczestników polskiego rynku
zamówieńpublicznych nie leży w kompetencjach Izby.
Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia, a także pewnośćobrotu wymagają
uznania prymatu, zgodnie z przepisami rozporządzenia w sprawie dokumentów,
zaświadczenia właściwego organu, a dopiero w drugiej kolejności wymaganie złożenia
dokumentu zawierającego oświadczenie osoby. Podkreślićnależy,że oświadczenie takie
może byćzłożone jedynie w braku możliwości uzyskania zaświadczenia wynikającej z
porządku prawnego danego państwa (verba legis „dokumentu nie wydaje się”). Takie
rozumienie przepisu jest zgodne z założeniem racjonalności ustawodawcy. Nie sposób
bowiem przyjąć,że racjonalny ustawodawca, implementując do porządku krajowego
postanowienia dyrektywy
2004/18/WE parlamentu europejskiego i rady z dnia 31 marca
2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówieńpublicznych na roboty
budowlane, dostawy i usługi
, pominął oczywisty brak tożsamości porządków prawnych
różnych państw.
W tym miejscu powołaćnależy postanowienia art. 45 ust. 3 lit. a) dyrektywy stanowiący,że
wyciąg z rejestru sądowego stanowi wystarczający dowód,że do wykonawcy nie stosuje siężaden z wymienionych przypadków (odpowiadających katalogowi przestępstw wymienionych
w art. 24 ust. 1 pkt 8) p.z.p.)
Izba uznała,że zaświadczenie o niekaralności wystawione przez Bundesamt für Justiz
stanowi dokument potwierdzający,że przystępujący nie podlega wykluczeniu na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 8) p.z.p.
Prezentowana interpretacja § 2 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów znalazła wyraz
w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 sierpnia 2010 r. (sygn. akt KIO 1668/10).
Zarzut dotyczący oświadczenia złożonego przed notariuszem przez p. Stevena T. S
nie znalazł potwierdzenia. Odwołujący nie podnosił na rozprawie, nie wykazał,że w Stanach
Zjednoczonych Ameryki wydaje sięzaświadczenia potwierdzające,że członek zarządu
osoby prawnej nie został skazany za przestępstwa wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 8) p.z.p.
Zarzuty dotyczące treści oferty przystępującego nr 1 – 2 oraz 4 – 8 Izba uznała za
nieudowodnione. Postępowanie odwoławcze ma charakter kontradyktoryjny. Podczas
postępowania przed Izbąstrony, zgodnie z art. 190 ust. 1 p.z.p., sązobowiązane ażdo
zamknięcia rozprawy wskazywaćdowody dla faktów, z których wywodząskutki prawne.
Wydając wyrok Izba bierze pod uwagęstan rzeczy ustalony w toku postępowania - art. 191
ust. 2 p.z.p. Dla oceny zarzutów dotyczących oferty przystępującego niezbędna jest
znajomość
jej
treści
.
§ 19 ust. 3 zd. 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca
2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołaństanowi,że
wszystkie dokumenty przedstawia sięw języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w
języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który sięna nie powołuje,
przedstawia ich tłumaczenie na język polski.
Odwołujący, na którym spoczywa ciężar dowodu, co do niezgodności treści oferty
przystępującego z treściąsiwz, nie przedstawił tłumaczenia oferty przystępującego na język
polski. Tym samym ocena 7 zarzutów opartych na treści oferty nie była możliwa.
W takim stanie sprawy, opinie, stanowiące dokumenty prywatne, złożone na rozprawie przez
zamawiającego oraz odwołującego, pozostająbez znaczenia dla możliwości oceny
zarzutów. Należy zauważyć,że § 19 ust. 3 zd. 2 rozporządzenia w sprawie regulaminu
postępowania nie znajduje zastosowania. Przywołany przepis stanowi,że w uzasadnionych
przypadkach skład orzekający możeżądaćtłumaczenia dokumentu na język polski
poświadczonego przez tłumacza przysięgłego. Uzasadnienie takiegożądania składu
orzekającego stanowiąjednak wątpliwości, co do tłumaczenia przedstawionego przez stronę
lub uczestnika. Izba nie może zastępowaćaktywności strony, która nie przedstawia
podstawowego dowodu umożliwiającego ocenęzarzutów, mimoże powinna i mogła była tp
uczynić. Z powołanych powodów, Izba oddaliła równieżzłożony na rozprawie wniosek o
powołanie biegłego.
Izba rozpoznała zarzut nr 3 wobec treści oferty przystępującego w oparciu o art. 190 ust. 5
zd. 2 p.z.p. Okolicznośćpoprawienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3) p.z.p. jest
niesporna między stronami i znajduje potwierdzenie w aktach sprawy. Czynnośćpoprawienia
treści oferty Izba uznała za prawidłową. Pominięcie plecaka na aparat fotograficzny należy
uznaćza niezamierzonąomyłkę, błąd. Błąd ten wobec rozmiarów zamówienia, oraz
hipotetycznej wartości plecaka w stosunku do ceny oferty przystępującego ma charakter
nieistotny. Spełnione zostały przesłanki zawarte w art. 87 ust. 2 pkt 3) p.z.p.
Zarzuty odwołania nie potwierdziły się.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 p.z.p. oddaliła odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie
…………………………………
………………………………….
1. oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: TRIAS S.A., Evans & Sutherland Computer Corporation, adres
pełnomocnika: 87-100 Toruń, ul. Równinna 11/13 i nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) - wpis uiszczony przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: TRIAS S.A., Evans & Sutherland Computer Corporation, adres
pełnomocnika: 87-100 Toruń, ul. Równinna 11/13.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
Sygn. akt KIO 1891/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Centrum Nauki Kopernik - prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759), zwanej dalej
„p.z.p”, w trybie negocjacji bez ogłoszenia, postępowanie o udzielenie zamówienia, którego
przedmiotem jest dostawa, instalacja i uruchomienie aparatury i wyposażenia Planetarium
Centrum Nauki Kopernik.
23 sierpnia 2010 r. zamawiający powiadomił o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej
złożonej przez Sky - Skan Europe GmbH w München.
Wobec dokonanego wyboru wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia
wnieśli odwołanie, które wpłynęło w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
2 września 2010 r. Zachowany został obowiązek przekazania zamawiającemu kopii
odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. przez zaniechanie wykluczenia z
postępowania Sky - Skan Europe GmbH pomimo,że wykonawca ten nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu;
- art. 26 ust. 3 p.z.p. przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów Sky - Skan
Europe GmbH;
- art. 26 ust. 4 p.z.p. przez zaniechanie wyjaśnieńdotyczących dokumentów Sky - Skan
Europe GmbH;
- art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p., poprzez zaniechanie wykluczenia Sky - Skan Europe GmbH
pomimo, złożenia nieprawdziwych informacji mających, lub mogących miećwpływ na wynik
postępowania;
- art. 87 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. przez zaniechanie wyjaśnienia niezgodności
oferty Sky - Skan Europe GmbH z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zwanądalej „siwz”;
- art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. przez zaniechanie odrzucenia oferty Sky
- Skan, pomimo jej niezgodności z wymaganiami siwz;
- art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 p.z.p. przez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu tj. oferty odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej oraz o dokonanie
wyboru oferty odwołującego.
Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący wskazał,że zaświadczenie o niekaralności
wydane w Republice Federalnej Niemiec dotyczące p. Glenn N. S nie odpowiada dokumentowi
wydawanemu w Polsce. Odwołujący wywiódł,że w niemieckim rejestrze skazanych ujawnia się
wpisy tylko w przypadku, gdy sąd orzeka karępozbawienia wolności przekraczającątrzy
miesiące lub karęgrzywny, przekraczającą90 stawek dziennych, zatem jedynym dokumentem,
który w sposób pełny będzie poświadczał niekaralnośćdanej osoby, będzie jej oświadczenie
złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem
samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio kraju pochodzenia osoby lub kraju,
w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania. Odwołujący podniósł,że ta
sama osoba, która będzie miała miejsce zamieszkania w Polsce i będzie skazana w Polsce za te
same przestępstwa - nie będzie mogła braćudziału w przetargach z uwagi na to,że w
zaświadczeniu z Krajowego Rejestru Karnego będzie uwidoczniona kara i fakt jej
zawieszenia. Sytuacja taka jest niedopuszczalna, ponieważprowadzi do dyskryminacji podmiotów
krajowych i wprowadza bezzasadne uprzywilejowanie podmiotów z terenu Republiki Federalnej
Niemiec. Odwołujący ocenił,że zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 p.z.p. nie wzywając do
uzupełnienia oświadczenia p. Glenn H. S oraz art. 26 ust. 4 p.z.p., nie wyjaśniając kwestii
możliwości wydawania dokumentów - zaświadczeńo niekaralności - w miejscu zamieszkania p.
Stevena T. S.
W odniesieniu do oferty złożonej przez Sky - Skan Europe GmbH odwołujący zarzucił,że wybrany
wykonawca:
1. wbrew wymaganiu zawartemu w pkt. 6.11.3 siwz nie zaoferował wraz z aparatem
cyfrowym DSLR typu „full frame” kart 16 GB i wizjera kątowego;
2. zaoferował statyw niezgodny z wymaganiem zamawiającego z pkt 6.11.3 siwz;
3. nie zaoferował wbrew wymaganiu pkt 6.11.3 siwz plecaka na aparat mieszczący
aparat wraz z kilkoma obiektywami;.
4. nie podał nazwy i modelu dostarczanego UPS wymaganego w pkt 6.13 siwz, zatem
nie określił jednoznacznie oferowanego urządzenia;
5. nie
podał
modelu
trzech
oferowanych
trzech
przełączników
sieciowych
uniemożliwiając ocenęzgodności z wymaganiami pkt 6.13 siwz;
6. nie zaoferował modułu SFP - pomimo wymogu wynikającego z pkt 6.13 siwz;
7. podał tylko nazwęproducenta oferowanej klimatyzacji i określił,że będzie to system
multisplit, podczas, gdy zamawiający w pkt 6.13 siwz wymagał zaoferowania systemu
klimatyzacji do pracy ciągłej mocy chłodniczej zapewniającej utrzymanie stałej temperatury
19 stopni Celsjusza zarówno dla serwerowni głównej Planetarium, jak i dla serwerowni na
antresoli;
8. zaoferowanie instalacji - systemu typu multisplit jest sprzeczne z treściąsiwz - załącznikiem nr
6 do siwz - projektem instalacji wentylacyjnej.
Sky - Skan Europe GmbH przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego zachowując obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i
odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Przed otwarciem posiedzenia zamawiający złożył odpowiedźna odwołania (pismem z 1
września 2010 r.), w której wniósł o oddalenie odwołania.
Po ustaleniu,że odwołanie nie podlega odrzuceniu, Izba przeprowadziła rozprawę.
Izba ustaliła, co następuje:
W pkt 2.1. zamawiający ustalił,że postępowanie prowadzone jest w języku polskim.
Zamawiający postanowił,że udostępni anglojęzycznąwersjęsiwz dla celów informacyjnych i
wyraził zgodęna złożenie oferty, oświadczeńi innych dokumentów w języku angielskim.
Zastrzegł również,że wszelkie oświadczenia i dokumenty sporządzone w językach innych,
niżjęzyk polski lub język angielski musząbyćzłożone wraz z tłumaczeniami na język polski
lub angielski.
W aktach sprawy znajduje sięsiwz w językach polskich i angielskim.
Przystępujący złożył ofertęw języku angielskim.
Okolicznościąbezspornąjest,że w ofercie przystępującego (str. 23) znajduje się
Führungszeugnis wystawione przez Bundesamt für Justiz w Bonn w celu potwierdzenia,że
w stosunku do p. Glenn Harwella S o nie zachodząokoliczności wskazane w art. 24 ust. 1
pkt 8) p.z.p. Niesporne jest również,że oferta przystępującego zawiera oświadczenie
złożone przed notariuszem w Nashua, USA przez p. Stevena T. S w celu potwierdzenia,że
nie zachodząokoliczności wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 8) p.z.p.
Pismem z 6 września 2010 r. zamawiający poinformował przystępującego o poprawieniu w
trybie art. 87 ust 2 pkt 3) p.z.p. w treści jego oferty nieistotnej omyłki polegającej na braku
wyszczególnienia oddzielnego plecaka do aparatu. Przystępujący pismem z 9 września 2010
r. wyraził zgodęna poprawienie omyłek.
Przywołane dokumenty znajdująsięw formie kopii w aktach sprawy i zostały okazane w
oryginale przez zamawiającego na rozprawie.
Do zamknięcia rozprawy odwołujący nie złożył tłumaczenia oferty na język polski –
oświadczył,że nie dysponuje takim tłumaczeniem.
Na rozprawie odwołujący złożył opinie wydane przez P.U.P.H. „AMIGO” Sp. z o.o. w
Katowicach oraz mgr inż. Pawła D na okolicznośćbraku zgodności z wymaganiami siwz.
Zamawiający przedstawił pismo Manfrotto Distribution Limited z tłumaczeniem na język
polski na okolicznośćzgodności oferowanego statywu z wymaganiami siwz.
Odwołujący wniósł o powołanie biegłego na okolicznośćbraku możliwości osiągnięcia
wymaganej konfiguracji przez oferowany przez przystępującego system klimatyzacji.
Z protokołu ZP-1 wynika,że cena oferty przystępującego wynosi 11.995.371, 84 zł.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 p.z.p. Jest
wykonawcą, który złożył ofertęocenionąjako druga w kolejności, po ofercie
przystępującego, zatem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują,że odwołujący może ponieśćszkodęw
postaci utraty ekspektatywy uznania jego oferty za najkorzystniejszą, utraty spodziewanych
korzyści związanych z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu dotyczącego dokumentu potwierdzającego brak skazania p. Glenn
Harwell S za przestępstwa wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 8) p.z.p. okolicznośćsporną
stanowi, czy Führungszeugnis wystawione przez Bundesamt für Justiz w Bonn stanowi
dokument potwierdzający brak podstaw do wykluczenia wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 8)
p.z.p.
Art. 24 ust. 1 pkt 8 p.z.p. stanowi,że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
osoby prawne, których urzędującego członka organu zarządzającego prawomocnie skazano
za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia,
przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracęzarobkową, przestępstwo
przeciwkośrodowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi
gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych,
a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo
związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego.
Stosownie do § 2 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009
roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz
form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane, który został przytoczony w siwz, jeżeli w
przypadku wykonawcy mającego siedzibęna terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, osoby, o
których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8) ustawy, mająmiejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, wykonawca składa w odniesieniu do nich zaświadczenie
właściwego organu sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania dotyczące
niekaralności tych osób w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 8) ustawy, wystawione nie
wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, z tymże w przypadku gdy
w miejscu zamieszkania tych osób nie wydaje siętakich zaświadczeń– zastępuje sięje
dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem
sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego
miejsca zamieszkania tych osób.
Przywołany przepis rozporządzenia w sprawie dokumentów ustala, iżwykonawca w
pierwszej kolejności obowiązany jest przedłożyćzaświadczenie właściwego organu
sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania członka zarządu. Dokument taki
przystępujący złożył, co jest niesporne.
Pozostaje odniesienie siędo kwestii węższego zakresu zaświadczeńo niekaralności
wydawanych w Republice Federalnej Niemiec w stosunku do zakresu, jaki obejmują
informacje z polskiego Krajowego Rejestru Karnego, twierdzenia odwołującego,że w
Führungszeugnis nie ujawnia sięskazania na przestępstwa w przypadku wymierzenia kary
mniejszej, niż90 dniówek. W ocenie Izby uznaćnależy,że sformułowanie „w zakresie art. 24
ust. 1 pkt 4) – 8)”, zawarte w § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów stanowi,że podstawęwydania zaświadczenia stanowi katalog wszystkich przestępstw wymienionych
w art. 24 ust. 1 pkt 8) p.z.p. bez względu różnice wynikające z porządku prawnego
poszczególnych państw.
W przywoływanym postanowieniu rozporządzenia w sprawie dokumentów ustawodawca dał
pierwszeństwo dokumentom urzędowym wystawianym przez stosowne organy w różnych
państwach. W przepisach dotyczących zamówieńpublicznych brak jest jakichkolwiek
podstaw dla zamawiającego do badania i porównywania zakresu przedmiotowego
dokumentów urzędowych wystawionych w różnych porządkach prawnych.
Konsekwencje przyjęcia odmiennego rozumienia „zakresu” prowadziłyby w istocie do braku
możliwości składania przez wykonawców zaświadczeńwłaściwego organu sądowego lub
administracyjnego kraju pochodzenia albo zamieszkania osoby, której dokument dotyczy i
konieczności przedkładania wyłącznie dokumentów, o których mowa w § 2 ust. 3
rozporządzenia w sprawie dokumentów. Nie sposób bowiem rozstrzygnąć, jaki poziom
zgodności
norm
prawnych
dotyczących
przestępstw
w
porządkach
prawnych
poszczególnych krajów byłby wystarczający. Poziom zgodności dotyczy bowiem nie tylko
wywodzonej przez odwołującego różnicy w wysokości kary, powodującej,że skazanie
ujawniane jest we właściwym rejestrze, ale równieżobejmowaćpowinien co najmniej ocenę
podobieństwa katalogu czynów zabronionych oraz przesłanek zawartych w poszczególnych
przepisach szczegółowych opisujących dany czyn zabroniony. Analiza komparatystyczna
regulacji prawnych państw pochodzenia wykonawców uczestników polskiego rynku
zamówieńpublicznych nie leży w kompetencjach Izby.
Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia, a także pewnośćobrotu wymagają
uznania prymatu, zgodnie z przepisami rozporządzenia w sprawie dokumentów,
zaświadczenia właściwego organu, a dopiero w drugiej kolejności wymaganie złożenia
dokumentu zawierającego oświadczenie osoby. Podkreślićnależy,że oświadczenie takie
może byćzłożone jedynie w braku możliwości uzyskania zaświadczenia wynikającej z
porządku prawnego danego państwa (verba legis „dokumentu nie wydaje się”). Takie
rozumienie przepisu jest zgodne z założeniem racjonalności ustawodawcy. Nie sposób
bowiem przyjąć,że racjonalny ustawodawca, implementując do porządku krajowego
postanowienia dyrektywy
2004/18/WE parlamentu europejskiego i rady z dnia 31 marca
2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówieńpublicznych na roboty
budowlane, dostawy i usługi
, pominął oczywisty brak tożsamości porządków prawnych
różnych państw.
W tym miejscu powołaćnależy postanowienia art. 45 ust. 3 lit. a) dyrektywy stanowiący,że
wyciąg z rejestru sądowego stanowi wystarczający dowód,że do wykonawcy nie stosuje siężaden z wymienionych przypadków (odpowiadających katalogowi przestępstw wymienionych
w art. 24 ust. 1 pkt 8) p.z.p.)
Izba uznała,że zaświadczenie o niekaralności wystawione przez Bundesamt für Justiz
stanowi dokument potwierdzający,że przystępujący nie podlega wykluczeniu na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 8) p.z.p.
Prezentowana interpretacja § 2 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów znalazła wyraz
w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 sierpnia 2010 r. (sygn. akt KIO 1668/10).
Zarzut dotyczący oświadczenia złożonego przed notariuszem przez p. Stevena T. S
nie znalazł potwierdzenia. Odwołujący nie podnosił na rozprawie, nie wykazał,że w Stanach
Zjednoczonych Ameryki wydaje sięzaświadczenia potwierdzające,że członek zarządu
osoby prawnej nie został skazany za przestępstwa wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 8) p.z.p.
Zarzuty dotyczące treści oferty przystępującego nr 1 – 2 oraz 4 – 8 Izba uznała za
nieudowodnione. Postępowanie odwoławcze ma charakter kontradyktoryjny. Podczas
postępowania przed Izbąstrony, zgodnie z art. 190 ust. 1 p.z.p., sązobowiązane ażdo
zamknięcia rozprawy wskazywaćdowody dla faktów, z których wywodząskutki prawne.
Wydając wyrok Izba bierze pod uwagęstan rzeczy ustalony w toku postępowania - art. 191
ust. 2 p.z.p. Dla oceny zarzutów dotyczących oferty przystępującego niezbędna jest
znajomość
jej
treści
.
§ 19 ust. 3 zd. 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca
2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołaństanowi,że
wszystkie dokumenty przedstawia sięw języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w
języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który sięna nie powołuje,
przedstawia ich tłumaczenie na język polski.
Odwołujący, na którym spoczywa ciężar dowodu, co do niezgodności treści oferty
przystępującego z treściąsiwz, nie przedstawił tłumaczenia oferty przystępującego na język
polski. Tym samym ocena 7 zarzutów opartych na treści oferty nie była możliwa.
W takim stanie sprawy, opinie, stanowiące dokumenty prywatne, złożone na rozprawie przez
zamawiającego oraz odwołującego, pozostająbez znaczenia dla możliwości oceny
zarzutów. Należy zauważyć,że § 19 ust. 3 zd. 2 rozporządzenia w sprawie regulaminu
postępowania nie znajduje zastosowania. Przywołany przepis stanowi,że w uzasadnionych
przypadkach skład orzekający możeżądaćtłumaczenia dokumentu na język polski
poświadczonego przez tłumacza przysięgłego. Uzasadnienie takiegożądania składu
orzekającego stanowiąjednak wątpliwości, co do tłumaczenia przedstawionego przez stronę
lub uczestnika. Izba nie może zastępowaćaktywności strony, która nie przedstawia
podstawowego dowodu umożliwiającego ocenęzarzutów, mimoże powinna i mogła była tp
uczynić. Z powołanych powodów, Izba oddaliła równieżzłożony na rozprawie wniosek o
powołanie biegłego.
Izba rozpoznała zarzut nr 3 wobec treści oferty przystępującego w oparciu o art. 190 ust. 5
zd. 2 p.z.p. Okolicznośćpoprawienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3) p.z.p. jest
niesporna między stronami i znajduje potwierdzenie w aktach sprawy. Czynnośćpoprawienia
treści oferty Izba uznała za prawidłową. Pominięcie plecaka na aparat fotograficzny należy
uznaćza niezamierzonąomyłkę, błąd. Błąd ten wobec rozmiarów zamówienia, oraz
hipotetycznej wartości plecaka w stosunku do ceny oferty przystępującego ma charakter
nieistotny. Spełnione zostały przesłanki zawarte w art. 87 ust. 2 pkt 3) p.z.p.
Zarzuty odwołania nie potwierdziły się.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 p.z.p. oddaliła odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie
…………………………………
………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
