rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-09-20
rok: 2010
data dokumentu: 2010-09-20
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/1922/10
KIO/1922/10
Komisja w składzie:
0: Małgorzata Stręciwilk, Przewodniczący : Członkowie: Barbara Bettman, Katarzyna Brzeska Protokolant: Przemysław Śpiewak
0: Małgorzata Stręciwilk, Przewodniczący : Członkowie: Barbara Bettman, Katarzyna Brzeska Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 września 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2010 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm
w składzie: Górnośląski Zakład Obsługi Gazownictwa Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum)
i Marani Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Pyskowicka 25, 41-807 Zabrze
w postępowaniu prowadzonym przez Kompanię Węglową S.A., ul. Powstańców 30,
40-039 Katowice
przy
udziale
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
zamówienie,
tj. Konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo Kompletacji i Montażu Systemów
Automatyki Carboautomatyka S.A.(Lider Konsorcjum) i CompAir Polska Sp. z o.o.
z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Budowlanych 168, 43-100 Tychy, zgłaszających
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2010 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm
w składzie: Górnośląski Zakład Obsługi Gazownictwa Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum)
i Marani Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Pyskowicka 25, 41-807 Zabrze
w postępowaniu prowadzonym przez Kompanię Węglową S.A., ul. Powstańców 30,
40-039 Katowice
przy
udziale
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
zamówienie,
tj. Konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo Kompletacji i Montażu Systemów
Automatyki Carboautomatyka S.A.(Lider Konsorcjum) i CompAir Polska Sp. z o.o.
z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Budowlanych 168, 43-100 Tychy, zgłaszających
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie: Górnośląski Zakład Obsługi
Gazownictwa Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i Marani Sp. z o.o. z siedzibą dla
Lidera Konsorcjum: ul. Pyskowicka 25, 41-807 Zabrze i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie:
Górnośląski Zakład Obsługi Gazownictwa Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum)
i Marani Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Pyskowicka 25,
41-807 Zabrze tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza zapłatękwoty w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych
zero
groszy)
przez
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie: Górnośląski Zakład Obsługi
Gazownictwa Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i Marani Sp. z o.o. z siedzibą dla
Lidera Konsorcjum: ul. Pyskowicka 25, 41-807 Zabrze na rzecz Kompani
Węglowej S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice, która to kwota stanowi
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO/1922/10
U z a s a d n i e n i e
Kompania Węglowa S.A. z siedzibąw Katowicach (dalej: „Zamawiający”) prowadzi,
w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem aukcji elektronicznej, postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na: „Modernizację zasilania sieci sprężonego
powietrza w KW SA. Oddział KWK Brzeszcze-Silesia Ruch I-Brzeszcze”. Postępowanie to
prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 7 kwietnia 2010 r., pod nr: 2010/S 67-101394.
W postępowaniu tym Zamawiający przekazał wykonawcom informacjęo wyborze
oferty najkorzystniejszej, wskazując, iżjest to oferta złożona przez wykonawców wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia
publicznego,
tj.
Konsorcjum
firm
w składzie: Przedsiębiorstwo Kompletacji i Montażu Systemów Automatyki Carboautomatyka
S.A. (Lider Konsorcjum) i CompAir Polska Sp. z o.o. z siedzibądla Lidera Konsorcjum
w Tychach (dalej: „Carboautomatyka”)
W postępowaniu tym wykonawca wykonawcy wspólnie ubiegający sięo zamówienie,
tj. Konsorcjum firm w składzie: Górnośląski Zakład Obsługi Gazownictwa Sp. z o.o.
(Lider Konsorcjum) i Marani Sp. z o.o. z siedzibądla Lidera Konsorcjum w Zabrzu
(dalej: „Odwołujący”) w dniu 6 września 2010 r. złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, którego kopia została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie.
W dniu 9 września 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wykonawca
Carboautomatyka złożył zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Kopia
przystąpienia
została
przekazana
stronom
postępowania
odwoławczego. Wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym temu
wykonawcy zostało przekazane w dniu 6 września 2010 r.
Biorąc pod uwagętreśćodwołania złożonego w przedmiotowej sprawie Izba ustaliła,że Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 91 b ust. 4 ustawy Pzp, poprzez nie uwzględnienie w sposobie
oceny ofert w toku aukcji elektronicznej przeliczenia postąpieńna punktową
ocenęoferty, z uwzględnieniem punktacji otrzymanej przed otwarciem aukcji
elektronicznej;
2. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia i uznania za odrzuconąoferty Carboautomatyka pomimo,że
wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu;
3. naruszenie art. 7 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy Pzp
oraz wyłącznie w oparciu o przepisy ustawy, a mianowicie dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty, która powinna byćuznana za odrzuconą;
4. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nie traktowanie wszystkich
wykonawców, a w szczególności Odwołującego na równych prawach.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania i nakazanie
a) unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty;
b) przeprowadzenia
ponownej
oceny
ofert,
z
uwzględnieniem
zarzutów
podniesionych w odwołaniu, efektem czego winno byćw szczególności
wykluczenie Konsorcjum Carboautomatyka z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 i uznanie za odrzuconąjego oferty;
c) dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z zastosowaniem
postanowieńart. 91 b ust. 4 ustawy Pzp oraz pkt VII.1 SIWZ;
d) alternatywnie – nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z uwagi na fakt, iżpostępowanie
obarczone jest niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie nie
podlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
2) Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego według norm prawem przewidzianych na podstawie przedłożonych na
rozprawie rachunków.
W uzasadnieniu złożonego odwołania Odwołujący podniósł,że zgodnie z treściąart.
91 b ust. 4 ustawy Pzp sposób oceny ofert w toku aukcji elektronicznej powinien obejmować
przeliczenie postąpieńna punktowąocenęoferty, z uwzględnieniem punktacji otrzymanej
przed otwarciem aukcji elektronicznej. RegułętęZamawiający zobowiązał siętakże
stosować, poprzez powtórzenie powyższego zapisu w pkt VII.1 SIWZ, natomiast wynik
postępowania, jaki podał Zamawiający nie uwzględnia tego przepisu. Odwołujący podniósł,że punktacja jakąpowinna otrzymaćjego oferta przed otwarciem aukcji elektronicznej była
zdecydowanie wyższa niżpunktacja jakąotrzymało Konsorcjum Carboautomatyka, czego
nie mogła zrównoważyć, a tym bardziej przekroczyćpunktacja, jakąmogła uzyskać
Carboautomatyka za jednogroszowąprzewagęcenowąnad ofertąOdwołującego w wyniku
aukcji elektronicznej.
Odwołujący podniósł,że w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej
Zamawiający podał jedynie punktacjęwynikającąz aukcji elektronicznej i uzyskanych tam
cen, nie uwzględnił natomiast wżaden sposób punktacji uzyskanej za ceny przed otwarciem
aukcji elektronicznej. Podniósł też,że w SIWZ Zamawiający nie podał, w jaki sposób będzie
uwzględniał tępunktację, stąd teżprzyjmując ugruntowane stanowisko w orzecznictwie ZA i
KIO wykonawcy nie mogąbyćobciążani konsekwencjami niejasnych lub nieprecyzyjnych,
czy niekonsekwentnych zapisów SIWZ. Przywołał na potwierdzenie swojego stanowisko
kilka orzeczeńKIO. Powyższe w ocenie Odwołującego oznacza,że Zamawiający naruszył
art. 91 b ust. 4 ustawy Pzp, poprzez nieuwzględnienie w sposobie oceny ofert w toku aukcji
elektronicznej przeliczenia postąpieńna punktowąocenęoferty z uwzględnieniem punktacji
otrzymanej przed otwarciem aukcji elektronicznej, co musi czynićnieważnym wynik
postępowania z zastosowaniem aukcji elektronicznej iświadczy o tym,że w postępowaniu
nie dokonano wyboru oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy Pzp.
Co do drugiego zarzutu Odwołujący wskazał na zapisy SIWZ zawarte w pkt XI.7,
gdzie Zamawiający wymagał dla potwierdzenia niepodlegania wykluczeniu z postępowania
przedłożenia aktualnej informacji z KRK. Przywołał teżzapisy dotyczące składania informacji
z KRK co do osób mających miejsce zamieszkania poza terytorium RP, w przypadku gdy
wykonawca ma siedzibęna terytorium RP. Wskazał,że analiza treści oferty
Carboautomatyka oraz udzielonych przez tego wykonawcęw trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
uzupełnia dokumentów, wskazuje,że wykonawca ten nie uzupełnił wymaganych
dokumentów, a Zamawiający przeoczył tęokolicznośći nie wykluczył wykonawcy z
postępowania oraz nie uznał jego oferty za odrzuconąwświetle art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art.
24 ust. 4 ustawy Pzp. Podkreślił,że wykonawca Carboautomatyka dla dwóch członków
zarządu firmy CompAir Polska Sp. z o.o., tj. dla Brent A. W. i Helen W. C., wchodzącej w
skład tego konsorcjum, wskazanych w KRS na wezwanie Zamawiającego przedłożył
oświadczenie przed notariuszem tych osób,że w ich miejscu zamieszkania nie wydaje się
dokumentów potwierdzających niekaralnośćosób i przedłożył co do tych osób ich
oświadczenia złożone przez notariuszem,że nie zostali prawomocnie skazani za określone
przestępstwa. Odwołujący podniósł,że w miejscu zamieszkania wskazanych osób, tj. Stany
Zjednoczone Ameryki, wydaje siędokumenty potwierdzające niekaralnośćosób, a
mianowicie obywatel Stanów Zjednoczonych Ameryki na podstawie wniosku pod nazwą
Applicant Information Form – Formularz Informacji Wnioskodawcy otrzymuje dokument
potwierdzający niekaralność, tj. informacjęFBI Identyfication Record Request/Criminal
Background Check – Wniosek o Identyfikację/ Weryfikacja przeszłości kryminalnej
wydawanąprzez The National Criminal Information Center. Na potwierdzenie tych
okoliczności przedłożył on formularz wskazanego wniosku o identyfikacjęoraz formularz
Informacji Wnioskodawcy. Tym samym teżOdwołujący podniósł,że oświadczenie złożone
przed notariuszem nie jest wystarczające dla potwierdzenia niekaralności osób pełniących
funkcje członków zarządu firmy CompAir Polska Sp. z o.o., a tym samym całego Konsorcjum
Carboautomatyka.
Skoro wykonawca nie spełniający warunków udziału w postępowaniu został
zaproszony do udziału w aukcji elektronicznej to - w ocenie Odwołującego - cała aukcja
elektroniczna, jak i postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, powinny podlegać
unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W przypadku braku uznania
przez Izbępodstaw do unieważnienia postępowania Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert oraz powtórzenia aukcji elektronicznej
bez udziału Konsorcjum Carboautomatyka.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentacjęz niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i jego uczestnika, zaprezentowane na
piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zaważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła,że Odwołujący ma interes w złożeniu
niniejszegośrodka ochrony prawnej, wobec czynności Zamawiającego wyboru oferty
najkorzystniejszej, która to czynnośćpozbawia go możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia.
Rozpoznając odwołanie Izba uznała je za niezasadne.
Izba przy wydaniu orzeczenia w sprawie uwzględniła w ramach materiału dowodowego
dokumentacjępostępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym przede wszystkim:
postanowienia SIWZ, treśćoferty Przystępującego, wezwanie do uzupełnienia dokumentów
z dnia 18 czerwca 2010 r., uzupełnienie dokumentów przez Przystępującego z dnia 23
czerwca 2010 r. wraz z oświadczeniami złożonymi przez PaniąHelen W. C. i Pana Breneta
A. W. przed notariuszem Celeste G. T. w dniu 21 maja 2010 r., zaproszenie do udziału w
aukcji elektronicznej z dnia 15 lipca 2010 r., informacjęo wynikach aukcji z dnia 27 lipca
2010 r. oraz protokół z aukcji, informacje o wynikach postępowania z dnia 26 sierpnia 2010r.
Uwzględniono równieżwydruki ze strony internetowej odnośnie informacji z FBI załączone
do odwołania oraz informacje ze strony internetowej Krajowego Centrum Informacji Karnej
przedłożone przez Przystępującego oraz pisemne i ustne stanowiska stron i uczestnika
postępowania złożone w sprawie.
Co do zarzutu braku dokonania przez Zamawiającego przeliczenia uzyskanej liczby
punktów przed aukcjąelektronicznąw stosunku do jej wyników i naruszenia w tym zakresie
wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Izba ustaliła,że w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
Zamawiający w rozdziale XX SIWZ określił kryteria oceny ofert, wskazując jako jedyne
kryterium cenęz wagą100%. Jednocześnie teżw pkt 4 tego rozdziału SIWZ wskazał na
zasady, na podstawie których miała byćprowadzona aukcja elektroniczna. Wskazano tam,że Zamawiający po dokonaniu oceny ofert, w celu wyboru najkorzystniejszej oferty,
przeprowadzi aukcjęelektroniczną, jeżeli do postępowania zostanązłożone co najmniej 3
oferty nie podlegające odrzuceniu. W piśmie Zamawiającego z dnia 15 lipca 2010 r.
Zamawiający zaprosił Odwołującego do udziału w aukcji, wskazując jedynie, które miejsce w
rankingu oceny ofert zajął Odwołujący oraz jakąilośćprzyznano mu w tym zakresie punktów
(3 miejsce z 88,86251907 pkt). W zaproszeniu tym Zamawiający określił także zasady i
sposób przeprowadzenia aukcji elektronicznej, wskazując na minimalnąwartośćpostąpień
(5 000 zł), czas jej trwania oraz zasady punktacji w ramach podlegającego aukcji kryterium
ceny. W toku aukcji elektronicznej w wyniku składanych postąpieńnajkorzystniejsze
postąpienie złożył wykonawca Carboautomatyka (5 038 999,99 zł). W informacji o wynikach
aukcji (pismo z dnia 27 lipca 2010 r.) Zamawiający poinformował wykonawców, w tym
Odwołującego, o ostatecznych uzyskanych w wyniku aukcji elektronicznej cenach
ofertowych (cena Odwołującego: 5 039 000,00 zł i Przystępującego: 5 038 999,99 zł). W
informacji o wynikach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (pismo z dnia 26
sierpnia 2010 r.) Zamawiający poinformował wykonawców, w tym Odwołującego o wyborze
jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez Carboautomatyka z ilością
punktów 100, zaśw przypadku Odwołującego była to liczba punktów: 99,99999980.
Biorąc pod uwagępowyższe okoliczności Izba nie stwierdziła nieprawidłowości w
ilości przyznanych punktów ofercie najkorzystniejszej oraz ofercie złożonej przez
Carboautomatyka. Protokół z przeprowadzonej aukcji elektronicznej wskazuje,że o godz.
11:45:44 wykonawca oznaczony literąD, tj. Konsorcjum Carboautomatyka złożył
najkorzystniejsze postąpienie 5 038 999,99 zł. W ciągu najbliższych 5 minut nikt nie złożył
korzystniejszego postąpienia i – zgodnie z warunkami przeprowadzenia aukcji elektronicznej
określonymi zaproszeniu do aukcji (pismo z dnia 15 lipca 2010 r.) – aukcja o godz. 11:50:44
została zamknięta. Złożone przez Carboautomatyka ostatnie postąpienie (5 038 999,99 zł)
było o 1 grosz korzystniejsze od postąpienia złożonego o godz. 11:43:28 przez
Odwołującego (5 039 000,00 zł), jednakże było o co najmniej 5 000 zł korzystniejsze od
wcześniejszego
postąpienia
złożonego
przez
Carboautomatyka
(godz.
11:38:37
5 043 999.99 zł), a zatem – zgodnie z wyjaśnieniami złożonymi w toku rozprawy przez
Zamawiającego – powyższe było zgodne z wymogami pkt 2 zaproszenia do aukcji
elektronicznej przekazanego wykonawcom w piśmie z dnia 15 lipca 2010 r. Po zakończeniu
aukcji elektronicznej Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach aukcji i ilości
przyznanych punktów (pismo z dnia 27 lipca 2010 r.), uwzględniając wartości ostatnich
postąpieńwykonawców złożonych w toku aukcji. Jednocześnie teżw toku aukcji – jak
wyjaśnił w trakcie rozprawy Zamawiający, czemu nie zaprzeczył Odwołujący – na platformie
cyfrowej, na której prowadzona była aukcja elektroniczna (platforma należąca do firmy TRAF
e-BIZ Sp. z o.o. z siedzibąw Będzinie) automatycznie w miarękolejnych postąpień
dokonywało sięprzeliczenie punktów przyznanych w związku z cenąofertową, tj. jedynego
kryterium podlegającego aukcji elektronicznej. Powyższe jednoznacznie wskazuje,że
ostatnie z postąpień, które miało miejsce w toku aukcji elektronicznej było dla
Zamawiającego najkorzystniejsze, dlatego teżw związku z ustalonym jako jedynym w
postępowaniu kryterium cenowym oceny ofert – oferta z najniższącenąuzyskanąw toku
aukcji stanowi najkorzystniejsząw rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy Pzp ofertęzłożonąw toku
postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba nie stwierdziła zatem, aby w tym zakresie został naruszony wskazywany przez
Odwołującego art. 91 b ust. 4 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem ustalone zasady oceny
ofert powinny byćokreślone w zaproszeniu do aukcji elektronicznej.
Jeśli Odwołujący uznawał,że zasady i sposób przeprowadzenia aukcji elektronicznej
określone przez Zamawiającego w postanowieniach SIWZ oraz w zaproszeniu do aukcji z
dnia 15 lipca 2010 r., naruszająjego interes i obowiązujące przepisy prawa, powinien był na
wcześniejszym etapie postępowania zaskarżyćte postanowienia. Na tym etapie
postępowania po przeprowadzeniu aukcji i wyborze oferty najkorzystniejszej zarzuty w tym
zakresie należy uznaćza spóźnione - stosownie do art. 182 ust. 2 pkt 1 oraz art. 182 ust. 3
pkt 1 ustawy Pzp.
Jeśli natomiast dokonywaćoceny dokonanego przez Zamawiającego przeliczenia
punktów przyznanych w wyniku przeprowadzonej aukcji elektronicznej – co jako zasadniczy
element swojego zarzutu wskazywał Odwołujący – Izba zwraca uwagę,że przeliczenie przez
Zamawiającego punktów według zasad proponowanych przez Odwołującego przeczyłoby
istocie aukcji elektronicznej, która jest swoistego rodzaju dogrywkąw zakresie określonego
przez Zamawiającego kryterium oceny ofert. Przyjmowanie do przeliczenia ilości punktów
przyznanych danemu wykonawcy w kryterium podlegającemu aukcji, uzyskanych w tym
kryterium przed aukcjąna podstawie ofert, łącznie z ilościąpunktów przyznanych po
przeprowadzeniu aukcji, prowadziłoby do wypaczenia wyników postępowania i de facto
wyboru w postępowaniu oferty, która nie jest ofertąnajkorzystniejszą. Inna byłaby sytuacja,
gdyby w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający określił
inne kryteria oceny ofert, obok tych, które podlegały aukcji elektronicznej. Jeśli jakieś
kryterium nie podlega aukcji elektronicznej Zamawiający w takiej sytuacji posiada
bezwzględny obowiązek dokonania przeliczenia ilości punktów przyznanych w danym
kryterium, które nie podlegało aukcji na podstawie treści oferty złożonej w postępowaniułą
cznie z ilościąpunktów, które wykonawcy uzyskali w toku aukcji elektronicznej co do
kryterium podlegającego aukcji, biorąc pod uwagęwagętych kryteriów określonąw SIWZ.
Słusznie Zamawiający i Przystępujący w trakcie rozprawy zwrócili uwagęna treśćart.
91c ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym oferta wykonawcy przestaje wiązaćw zakresie, w
jakim wykonawcy złożyli korzystniejsze oferty w toku aukcji elektronicznej. Powyższa
regulacja odnosi siędo kolejnych postąpieńskładanych w toku aukcji przez danego
wykonawcę, ale równieżco do treści oferty złożonej w tradycyjnej formie w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego (oferta „papierowa”). Należy jednak pamiętać,że odnosi
sięto do elementów oferty – jej zakresu – który podlega dogrywce w toku aukcji
elektronicznej. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
jedynym kryterium oceny ofert ustalonym przez Zamawiającego była cena. Jedynie to
kryterium równieżpodlegało aukcji elektronicznej. Jeśli więc Odwołujący przystąpił do tej
aukcji i złożył w niej korzystniejsze od ceny ofertowej oferty cenowe, cena zawarta w
„papierowej” ofercie, zgodnie z art. 91 c ust. 4 ustawy Pzp przestała wiązać. Przeliczanie
zatem ilości punktów za cenęofertową, która w wyniku przystąpienia do aukcji
elektronicznej i składania kolejnych postąpieńprzestała wiązać, łącznie z ilościąpunktów,
które wykonawca otrzymał w wyniku aukcji, byłoby niedopuszczalne i prowadziłoby do
zniekształcenia i wypaczenia wyników postępowania, a tym samym równieżdo naruszenia
zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji.
Co do zarzutu zaniechania wykluczenia Carboautomatyka z postępowania z powodu
nie uzupełniania w wyniku wezwania do uzupełniania dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp dokumentu potwierdzającego niekaralnośćdwóch osób wchodzących w skład
zarządu jednego z wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie i naruszenia w tym
zakresie wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Izba ustaliła w tym zakresie,że Zamawiający warunki udziału w postępowaniu oraz
opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym co
do niekaralności, zapisał w rozdziale X SIWZ. W rozdziale XI SIWZ zażądał on na
potwierdzenie spełniania tych warunków określonych dokumentów. Powyższe postanowienia
co do warunku niekaralności stanowiły standardowe odzwierciedlenie przepisów ustawy Pzp
i rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). Zamawiający w szczególności
zacytował § 2 ust. 2 wskazanego rozporządzenia w sprawie dokumentów. W ofercie
Carboautomatyka co do dwóch członków zarządu firmy CompAir Polska Sp. z o.o. (Pan
Brenet A. Walters i Pani Helen W. Cornell) – członka Konsorcjum ubiegającego sięwspólnie
z Przedsiębiorstwem Kompletacji i Montażu Systemów Automatyki Carboautomatyka S.A.-
złożono odpisy z polskiego KRK o niekaralności tych osób. W związku z tym,że wskazane
osoby posiadająmiejsce zamieszkania w USA Zamawiający pismem z dnia 18 czerwca
2010 r. wezwał Konsorcjum Carboutomatyka do uzupełniania właściwego dokumentu o
niekaralności tych osób, wyznaczając czas na uzupełnienie 5 dni od doręczenia pisma.
Pismem z dnia 23 czerwca 2010 r. Konsorcjum Carboautomatyka uzupełniło dokumenty
poprzez przedłożenie dwóch oświadczeńtych osób, złożonych przed notariuszem Celeste
G. T. w Illinois w USA z datąich złożenia 21 maja 2010 r.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagęIzba stwierdziła,że zarzut podnoszony przez
Odwołującego nie został udowodniony. Odwołujący wywodził,że w Stach Zjednoczonych
Ameryki Północnej wydawane sąspecjalne dokumenty potwierdzające niekaralnośćosób
odpowiadające polskiemu Krajowemu Rejestrowi Skazanych oraz wymaganym co do
niekaralności danym wynikającym z przepisów ustawy Pzp (art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy
Pzp). Odwołujący w tym zakresie wskazywał na bazędanych prowadzonąprzez FBI i
funkcjonujący w tym zakresie Narodowe (Krajowe) Centrum Informacji Kryminalnej. W toku
rozprawy Zamawiający i Przystępujący wykazywali,że wskazany rejestr nie pełni roli
podobnej do polskiego KRK, a przede wszystkim nie zawiera pełnej informacji o skazaniu
osób fizycznych co najmniej w odniesieniu do przestępstw, o których mowa w art. 24 ust. 1
pkt 4 – 8 ustawy Pzp. Rejestr ten prowadzony jest w celu gromadzenia danych o
przestępcach najbardziej niebezpiecznych z określonej kategorii przestępstw. Informacje o
skazaniu osób fizycznych na podstawie tego rejestru można znaleźćco do przestępstw
najbardziej niebezpiecznych, np. co do zbrodni, poważnych występków, co do których
wystawiono tymczasowy nakaz zatrzymania, czy wystawiono listy gończe, dotyczące
młodocianych przestępców, brutalnych przestępców, ale równieżco do osób, które zaginęły,
czy teżosób stwarzających zagrożenie dla Prezydenta lub innych osób chronionych.
Powyższe zostało potwierdzone informacjami zawartymi na stronie internetowej FBI
Information Systems, które wraz z tłumaczeniem przysięgłym zostały przedłożone przez
Przystępującego w toku rozprawy. Dane zawarte w tym rejestrze nie dotycząnatomiast
przestępstw popełnionych w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego, przeciwko prawom osób wykonujących pracęzarobkową, przeciwkośrodowisku, przekupstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu lub innych przestępstw
popełnionych w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także przestępstwa skarbowego
lub udziału w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie
przestępstwa lub przestępstwa skarbowego. Przywołany przez Odwołującego rejestr wżadnym wypadku nie odpowiada zakresowi danych koniecznych do weryfikacji w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tj. przestępstw o których mowa w art.
24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy Pzp. Dane zawarte w przywołanym przez Odwołującego rejestrze
mająinny charakter – chodzi tu o gromadzenie danych o faktycznych i potencjalnie
niebezpiecznych osobach i osobach co do których należy zachowaćszczególneśrodki.
Rejestr ten nie ma na celu zaśgromadzenia pełnych danych co do skazania określonych
osób za określone przestępstwa.
Odwołujący nie wykazał, jakoby w miejscu zamieszkania osób, które pełniąfunkcje
członków zarządu jednego z konsorcjantów ubiegających sięo zamówienie, wydawane były
takie dokumenty. Tym samym teżOdwołujący nie wykazał, aby taki rejestr karny z
informacjami niezbędnymi do weryfikacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego był prowadzony w USA w stanie, w którym mająmiejsce zamieszkania
wskazane osoby. W tym zakresie bowiem należy zwrócićuwagęna szczególne regulacje
wewnętrzne obowiązujące w poszczególnych stanach USA, ze względu na autonomiczny
charakter i status poszczególnych stanów, które we własnym zakresie mogąrównieżtworzyć
określone regulacje prawne. Przywoływany przez Odwołującego wyrok KIO, na podstawie
którego wskazywał on jedynie,że w USA sąwydawane innego rodzaju zaświadczenia niż
zaświadczenie ze wskazywanego rejestru FBI, nie może byćwzięty pod uwagęprzez Izbę
wprost jako dowód w sprawie, czy inne wiążące ustalenie, bowiem wyrok ten został wydany
w sprawie innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a jako wydany w
konkretnej sprawie wiąże w tej właśnie sprawie i nie ma charakteru precedensowego.
Odwołujący w toku rozprawy powołał sięjedynie na to orzeczenie Izby nie wskazując, wżaden sposób jakie konkretnie zaświadczenie, czy dokument sąwydawane i przez jaki
organ, co do niekaralności w stanie, w którym posiadająmiejsce zamieszkania członkowie
zarządu konsorcjanta Carboautomatyka. Odwołujący jedynie wykazywał,że wiążącym
dokumentem w tym zakresie jest zaświadczenie wydawane przez Narodowe (Krajowe)
Centrum Informacji Kryminalnej, co – w ocenie Izby – nie znalazło uznania, według
argumentacji wskazanej powyżej. W toku niniejszego postępowania odwoławczego
Odwołujący - a to na nim spoczywa ciężar wykazania okoliczności, z których wywodzi on
określone skutki prawne (art. 6 Kc) - nie przedstawiłżadnych dowodów wskazujących na
możliwośćuzyskania przez konkretne osoby zaświadczenia o niekaralności wystawionego w
USA, odpowiadającego swoim zakresem danym niezbędnym do weryfikacji w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Co do wątpliwości podnoszonych przez Odwołującego jużna rozprawie i
wnioskowanego na tęokolicznośćdowodu z kwestionowanych oświadczeńzłożonych przed
notariuszem, jakoby brak było możliwości złożenia ich w terminie na składanie ofert, biorąc
pod uwagęróżnice czasowe pomiędzy USA a Polską, Izba nie znalazła podstaw do
zakwestionowania tych oświadczeń, także pod kątem daty ich złożenia. Wyraźnie wynika z
treści tych oświadczeń,że zostały złożone w dacie 21 maja 2010 r., kiedy upływał termin
składania ofert w niniejszym postępowaniu. W oświadczeniach notariusz nie podał godziny,
w jakiej oświadczenia zostały złożone. Zatem nawet, jeśli oświadczenia zostały złożone
przed notariuszem w godzinach nocnych według czasu w USA, został w tym zakresie
dopełniony wymóg formalny, aby potwierdzały one określone okoliczności nie później niżw
dniu, w którym upływał termin składania ofert.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagętreśćart. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. orzekła o kosztach stosownie do wyniku postępowania odwoławczego,
uwzględniając równieżw tym zakresie - na podstawie
§
3 pkt 2 lit b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) - uzasadnione koszty Zamawiającego obejmujące wynagrodzenie
pełnomocnika na podstawie przedłożonego w toku rozprawy do akt sprawy rachunku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie: Górnośląski Zakład Obsługi
Gazownictwa Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i Marani Sp. z o.o. z siedzibą dla
Lidera Konsorcjum: ul. Pyskowicka 25, 41-807 Zabrze i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie:
Górnośląski Zakład Obsługi Gazownictwa Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum)
i Marani Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Pyskowicka 25,
41-807 Zabrze tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza zapłatękwoty w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych
zero
groszy)
przez
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o zamówienie, tj. Konsorcjum firm w składzie: Górnośląski Zakład Obsługi
Gazownictwa Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i Marani Sp. z o.o. z siedzibą dla
Lidera Konsorcjum: ul. Pyskowicka 25, 41-807 Zabrze na rzecz Kompani
Węglowej S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice, która to kwota stanowi
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO/1922/10
U z a s a d n i e n i e
Kompania Węglowa S.A. z siedzibąw Katowicach (dalej: „Zamawiający”) prowadzi,
w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem aukcji elektronicznej, postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na: „Modernizację zasilania sieci sprężonego
powietrza w KW SA. Oddział KWK Brzeszcze-Silesia Ruch I-Brzeszcze”. Postępowanie to
prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 7 kwietnia 2010 r., pod nr: 2010/S 67-101394.
W postępowaniu tym Zamawiający przekazał wykonawcom informacjęo wyborze
oferty najkorzystniejszej, wskazując, iżjest to oferta złożona przez wykonawców wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia
publicznego,
tj.
Konsorcjum
firm
w składzie: Przedsiębiorstwo Kompletacji i Montażu Systemów Automatyki Carboautomatyka
S.A. (Lider Konsorcjum) i CompAir Polska Sp. z o.o. z siedzibądla Lidera Konsorcjum
w Tychach (dalej: „Carboautomatyka”)
W postępowaniu tym wykonawca wykonawcy wspólnie ubiegający sięo zamówienie,
tj. Konsorcjum firm w składzie: Górnośląski Zakład Obsługi Gazownictwa Sp. z o.o.
(Lider Konsorcjum) i Marani Sp. z o.o. z siedzibądla Lidera Konsorcjum w Zabrzu
(dalej: „Odwołujący”) w dniu 6 września 2010 r. złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, którego kopia została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie.
W dniu 9 września 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wykonawca
Carboautomatyka złożył zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Kopia
przystąpienia
została
przekazana
stronom
postępowania
odwoławczego. Wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym temu
wykonawcy zostało przekazane w dniu 6 września 2010 r.
Biorąc pod uwagętreśćodwołania złożonego w przedmiotowej sprawie Izba ustaliła,że Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 91 b ust. 4 ustawy Pzp, poprzez nie uwzględnienie w sposobie
oceny ofert w toku aukcji elektronicznej przeliczenia postąpieńna punktową
ocenęoferty, z uwzględnieniem punktacji otrzymanej przed otwarciem aukcji
elektronicznej;
2. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia i uznania za odrzuconąoferty Carboautomatyka pomimo,że
wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu;
3. naruszenie art. 7 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy Pzp
oraz wyłącznie w oparciu o przepisy ustawy, a mianowicie dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty, która powinna byćuznana za odrzuconą;
4. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nie traktowanie wszystkich
wykonawców, a w szczególności Odwołującego na równych prawach.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania i nakazanie
a) unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty;
b) przeprowadzenia
ponownej
oceny
ofert,
z
uwzględnieniem
zarzutów
podniesionych w odwołaniu, efektem czego winno byćw szczególności
wykluczenie Konsorcjum Carboautomatyka z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 i uznanie za odrzuconąjego oferty;
c) dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z zastosowaniem
postanowieńart. 91 b ust. 4 ustawy Pzp oraz pkt VII.1 SIWZ;
d) alternatywnie – nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z uwagi na fakt, iżpostępowanie
obarczone jest niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie nie
podlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
2) Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego według norm prawem przewidzianych na podstawie przedłożonych na
rozprawie rachunków.
W uzasadnieniu złożonego odwołania Odwołujący podniósł,że zgodnie z treściąart.
91 b ust. 4 ustawy Pzp sposób oceny ofert w toku aukcji elektronicznej powinien obejmować
przeliczenie postąpieńna punktowąocenęoferty, z uwzględnieniem punktacji otrzymanej
przed otwarciem aukcji elektronicznej. RegułętęZamawiający zobowiązał siętakże
stosować, poprzez powtórzenie powyższego zapisu w pkt VII.1 SIWZ, natomiast wynik
postępowania, jaki podał Zamawiający nie uwzględnia tego przepisu. Odwołujący podniósł,że punktacja jakąpowinna otrzymaćjego oferta przed otwarciem aukcji elektronicznej była
zdecydowanie wyższa niżpunktacja jakąotrzymało Konsorcjum Carboautomatyka, czego
nie mogła zrównoważyć, a tym bardziej przekroczyćpunktacja, jakąmogła uzyskać
Carboautomatyka za jednogroszowąprzewagęcenowąnad ofertąOdwołującego w wyniku
aukcji elektronicznej.
Odwołujący podniósł,że w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej
Zamawiający podał jedynie punktacjęwynikającąz aukcji elektronicznej i uzyskanych tam
cen, nie uwzględnił natomiast wżaden sposób punktacji uzyskanej za ceny przed otwarciem
aukcji elektronicznej. Podniósł też,że w SIWZ Zamawiający nie podał, w jaki sposób będzie
uwzględniał tępunktację, stąd teżprzyjmując ugruntowane stanowisko w orzecznictwie ZA i
KIO wykonawcy nie mogąbyćobciążani konsekwencjami niejasnych lub nieprecyzyjnych,
czy niekonsekwentnych zapisów SIWZ. Przywołał na potwierdzenie swojego stanowisko
kilka orzeczeńKIO. Powyższe w ocenie Odwołującego oznacza,że Zamawiający naruszył
art. 91 b ust. 4 ustawy Pzp, poprzez nieuwzględnienie w sposobie oceny ofert w toku aukcji
elektronicznej przeliczenia postąpieńna punktowąocenęoferty z uwzględnieniem punktacji
otrzymanej przed otwarciem aukcji elektronicznej, co musi czynićnieważnym wynik
postępowania z zastosowaniem aukcji elektronicznej iświadczy o tym,że w postępowaniu
nie dokonano wyboru oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy Pzp.
Co do drugiego zarzutu Odwołujący wskazał na zapisy SIWZ zawarte w pkt XI.7,
gdzie Zamawiający wymagał dla potwierdzenia niepodlegania wykluczeniu z postępowania
przedłożenia aktualnej informacji z KRK. Przywołał teżzapisy dotyczące składania informacji
z KRK co do osób mających miejsce zamieszkania poza terytorium RP, w przypadku gdy
wykonawca ma siedzibęna terytorium RP. Wskazał,że analiza treści oferty
Carboautomatyka oraz udzielonych przez tego wykonawcęw trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
uzupełnia dokumentów, wskazuje,że wykonawca ten nie uzupełnił wymaganych
dokumentów, a Zamawiający przeoczył tęokolicznośći nie wykluczył wykonawcy z
postępowania oraz nie uznał jego oferty za odrzuconąwświetle art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art.
24 ust. 4 ustawy Pzp. Podkreślił,że wykonawca Carboautomatyka dla dwóch członków
zarządu firmy CompAir Polska Sp. z o.o., tj. dla Brent A. W. i Helen W. C., wchodzącej w
skład tego konsorcjum, wskazanych w KRS na wezwanie Zamawiającego przedłożył
oświadczenie przed notariuszem tych osób,że w ich miejscu zamieszkania nie wydaje się
dokumentów potwierdzających niekaralnośćosób i przedłożył co do tych osób ich
oświadczenia złożone przez notariuszem,że nie zostali prawomocnie skazani za określone
przestępstwa. Odwołujący podniósł,że w miejscu zamieszkania wskazanych osób, tj. Stany
Zjednoczone Ameryki, wydaje siędokumenty potwierdzające niekaralnośćosób, a
mianowicie obywatel Stanów Zjednoczonych Ameryki na podstawie wniosku pod nazwą
Applicant Information Form – Formularz Informacji Wnioskodawcy otrzymuje dokument
potwierdzający niekaralność, tj. informacjęFBI Identyfication Record Request/Criminal
Background Check – Wniosek o Identyfikację/ Weryfikacja przeszłości kryminalnej
wydawanąprzez The National Criminal Information Center. Na potwierdzenie tych
okoliczności przedłożył on formularz wskazanego wniosku o identyfikacjęoraz formularz
Informacji Wnioskodawcy. Tym samym teżOdwołujący podniósł,że oświadczenie złożone
przed notariuszem nie jest wystarczające dla potwierdzenia niekaralności osób pełniących
funkcje członków zarządu firmy CompAir Polska Sp. z o.o., a tym samym całego Konsorcjum
Carboautomatyka.
Skoro wykonawca nie spełniający warunków udziału w postępowaniu został
zaproszony do udziału w aukcji elektronicznej to - w ocenie Odwołującego - cała aukcja
elektroniczna, jak i postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, powinny podlegać
unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W przypadku braku uznania
przez Izbępodstaw do unieważnienia postępowania Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert oraz powtórzenia aukcji elektronicznej
bez udziału Konsorcjum Carboautomatyka.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentacjęz niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i jego uczestnika, zaprezentowane na
piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zaważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła,że Odwołujący ma interes w złożeniu
niniejszegośrodka ochrony prawnej, wobec czynności Zamawiającego wyboru oferty
najkorzystniejszej, która to czynnośćpozbawia go możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia.
Rozpoznając odwołanie Izba uznała je za niezasadne.
Izba przy wydaniu orzeczenia w sprawie uwzględniła w ramach materiału dowodowego
dokumentacjępostępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym przede wszystkim:
postanowienia SIWZ, treśćoferty Przystępującego, wezwanie do uzupełnienia dokumentów
z dnia 18 czerwca 2010 r., uzupełnienie dokumentów przez Przystępującego z dnia 23
czerwca 2010 r. wraz z oświadczeniami złożonymi przez PaniąHelen W. C. i Pana Breneta
A. W. przed notariuszem Celeste G. T. w dniu 21 maja 2010 r., zaproszenie do udziału w
aukcji elektronicznej z dnia 15 lipca 2010 r., informacjęo wynikach aukcji z dnia 27 lipca
2010 r. oraz protokół z aukcji, informacje o wynikach postępowania z dnia 26 sierpnia 2010r.
Uwzględniono równieżwydruki ze strony internetowej odnośnie informacji z FBI załączone
do odwołania oraz informacje ze strony internetowej Krajowego Centrum Informacji Karnej
przedłożone przez Przystępującego oraz pisemne i ustne stanowiska stron i uczestnika
postępowania złożone w sprawie.
Co do zarzutu braku dokonania przez Zamawiającego przeliczenia uzyskanej liczby
punktów przed aukcjąelektronicznąw stosunku do jej wyników i naruszenia w tym zakresie
wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Izba ustaliła,że w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
Zamawiający w rozdziale XX SIWZ określił kryteria oceny ofert, wskazując jako jedyne
kryterium cenęz wagą100%. Jednocześnie teżw pkt 4 tego rozdziału SIWZ wskazał na
zasady, na podstawie których miała byćprowadzona aukcja elektroniczna. Wskazano tam,że Zamawiający po dokonaniu oceny ofert, w celu wyboru najkorzystniejszej oferty,
przeprowadzi aukcjęelektroniczną, jeżeli do postępowania zostanązłożone co najmniej 3
oferty nie podlegające odrzuceniu. W piśmie Zamawiającego z dnia 15 lipca 2010 r.
Zamawiający zaprosił Odwołującego do udziału w aukcji, wskazując jedynie, które miejsce w
rankingu oceny ofert zajął Odwołujący oraz jakąilośćprzyznano mu w tym zakresie punktów
(3 miejsce z 88,86251907 pkt). W zaproszeniu tym Zamawiający określił także zasady i
sposób przeprowadzenia aukcji elektronicznej, wskazując na minimalnąwartośćpostąpień
(5 000 zł), czas jej trwania oraz zasady punktacji w ramach podlegającego aukcji kryterium
ceny. W toku aukcji elektronicznej w wyniku składanych postąpieńnajkorzystniejsze
postąpienie złożył wykonawca Carboautomatyka (5 038 999,99 zł). W informacji o wynikach
aukcji (pismo z dnia 27 lipca 2010 r.) Zamawiający poinformował wykonawców, w tym
Odwołującego, o ostatecznych uzyskanych w wyniku aukcji elektronicznej cenach
ofertowych (cena Odwołującego: 5 039 000,00 zł i Przystępującego: 5 038 999,99 zł). W
informacji o wynikach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (pismo z dnia 26
sierpnia 2010 r.) Zamawiający poinformował wykonawców, w tym Odwołującego o wyborze
jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez Carboautomatyka z ilością
punktów 100, zaśw przypadku Odwołującego była to liczba punktów: 99,99999980.
Biorąc pod uwagępowyższe okoliczności Izba nie stwierdziła nieprawidłowości w
ilości przyznanych punktów ofercie najkorzystniejszej oraz ofercie złożonej przez
Carboautomatyka. Protokół z przeprowadzonej aukcji elektronicznej wskazuje,że o godz.
11:45:44 wykonawca oznaczony literąD, tj. Konsorcjum Carboautomatyka złożył
najkorzystniejsze postąpienie 5 038 999,99 zł. W ciągu najbliższych 5 minut nikt nie złożył
korzystniejszego postąpienia i – zgodnie z warunkami przeprowadzenia aukcji elektronicznej
określonymi zaproszeniu do aukcji (pismo z dnia 15 lipca 2010 r.) – aukcja o godz. 11:50:44
została zamknięta. Złożone przez Carboautomatyka ostatnie postąpienie (5 038 999,99 zł)
było o 1 grosz korzystniejsze od postąpienia złożonego o godz. 11:43:28 przez
Odwołującego (5 039 000,00 zł), jednakże było o co najmniej 5 000 zł korzystniejsze od
wcześniejszego
postąpienia
złożonego
przez
Carboautomatyka
(godz.
11:38:37
5 043 999.99 zł), a zatem – zgodnie z wyjaśnieniami złożonymi w toku rozprawy przez
Zamawiającego – powyższe było zgodne z wymogami pkt 2 zaproszenia do aukcji
elektronicznej przekazanego wykonawcom w piśmie z dnia 15 lipca 2010 r. Po zakończeniu
aukcji elektronicznej Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach aukcji i ilości
przyznanych punktów (pismo z dnia 27 lipca 2010 r.), uwzględniając wartości ostatnich
postąpieńwykonawców złożonych w toku aukcji. Jednocześnie teżw toku aukcji – jak
wyjaśnił w trakcie rozprawy Zamawiający, czemu nie zaprzeczył Odwołujący – na platformie
cyfrowej, na której prowadzona była aukcja elektroniczna (platforma należąca do firmy TRAF
e-BIZ Sp. z o.o. z siedzibąw Będzinie) automatycznie w miarękolejnych postąpień
dokonywało sięprzeliczenie punktów przyznanych w związku z cenąofertową, tj. jedynego
kryterium podlegającego aukcji elektronicznej. Powyższe jednoznacznie wskazuje,że
ostatnie z postąpień, które miało miejsce w toku aukcji elektronicznej było dla
Zamawiającego najkorzystniejsze, dlatego teżw związku z ustalonym jako jedynym w
postępowaniu kryterium cenowym oceny ofert – oferta z najniższącenąuzyskanąw toku
aukcji stanowi najkorzystniejsząw rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy Pzp ofertęzłożonąw toku
postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba nie stwierdziła zatem, aby w tym zakresie został naruszony wskazywany przez
Odwołującego art. 91 b ust. 4 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem ustalone zasady oceny
ofert powinny byćokreślone w zaproszeniu do aukcji elektronicznej.
Jeśli Odwołujący uznawał,że zasady i sposób przeprowadzenia aukcji elektronicznej
określone przez Zamawiającego w postanowieniach SIWZ oraz w zaproszeniu do aukcji z
dnia 15 lipca 2010 r., naruszająjego interes i obowiązujące przepisy prawa, powinien był na
wcześniejszym etapie postępowania zaskarżyćte postanowienia. Na tym etapie
postępowania po przeprowadzeniu aukcji i wyborze oferty najkorzystniejszej zarzuty w tym
zakresie należy uznaćza spóźnione - stosownie do art. 182 ust. 2 pkt 1 oraz art. 182 ust. 3
pkt 1 ustawy Pzp.
Jeśli natomiast dokonywaćoceny dokonanego przez Zamawiającego przeliczenia
punktów przyznanych w wyniku przeprowadzonej aukcji elektronicznej – co jako zasadniczy
element swojego zarzutu wskazywał Odwołujący – Izba zwraca uwagę,że przeliczenie przez
Zamawiającego punktów według zasad proponowanych przez Odwołującego przeczyłoby
istocie aukcji elektronicznej, która jest swoistego rodzaju dogrywkąw zakresie określonego
przez Zamawiającego kryterium oceny ofert. Przyjmowanie do przeliczenia ilości punktów
przyznanych danemu wykonawcy w kryterium podlegającemu aukcji, uzyskanych w tym
kryterium przed aukcjąna podstawie ofert, łącznie z ilościąpunktów przyznanych po
przeprowadzeniu aukcji, prowadziłoby do wypaczenia wyników postępowania i de facto
wyboru w postępowaniu oferty, która nie jest ofertąnajkorzystniejszą. Inna byłaby sytuacja,
gdyby w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający określił
inne kryteria oceny ofert, obok tych, które podlegały aukcji elektronicznej. Jeśli jakieś
kryterium nie podlega aukcji elektronicznej Zamawiający w takiej sytuacji posiada
bezwzględny obowiązek dokonania przeliczenia ilości punktów przyznanych w danym
kryterium, które nie podlegało aukcji na podstawie treści oferty złożonej w postępowaniułą
cznie z ilościąpunktów, które wykonawcy uzyskali w toku aukcji elektronicznej co do
kryterium podlegającego aukcji, biorąc pod uwagęwagętych kryteriów określonąw SIWZ.
Słusznie Zamawiający i Przystępujący w trakcie rozprawy zwrócili uwagęna treśćart.
91c ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym oferta wykonawcy przestaje wiązaćw zakresie, w
jakim wykonawcy złożyli korzystniejsze oferty w toku aukcji elektronicznej. Powyższa
regulacja odnosi siędo kolejnych postąpieńskładanych w toku aukcji przez danego
wykonawcę, ale równieżco do treści oferty złożonej w tradycyjnej formie w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego (oferta „papierowa”). Należy jednak pamiętać,że odnosi
sięto do elementów oferty – jej zakresu – który podlega dogrywce w toku aukcji
elektronicznej. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
jedynym kryterium oceny ofert ustalonym przez Zamawiającego była cena. Jedynie to
kryterium równieżpodlegało aukcji elektronicznej. Jeśli więc Odwołujący przystąpił do tej
aukcji i złożył w niej korzystniejsze od ceny ofertowej oferty cenowe, cena zawarta w
„papierowej” ofercie, zgodnie z art. 91 c ust. 4 ustawy Pzp przestała wiązać. Przeliczanie
zatem ilości punktów za cenęofertową, która w wyniku przystąpienia do aukcji
elektronicznej i składania kolejnych postąpieńprzestała wiązać, łącznie z ilościąpunktów,
które wykonawca otrzymał w wyniku aukcji, byłoby niedopuszczalne i prowadziłoby do
zniekształcenia i wypaczenia wyników postępowania, a tym samym równieżdo naruszenia
zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji.
Co do zarzutu zaniechania wykluczenia Carboautomatyka z postępowania z powodu
nie uzupełniania w wyniku wezwania do uzupełniania dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp dokumentu potwierdzającego niekaralnośćdwóch osób wchodzących w skład
zarządu jednego z wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie i naruszenia w tym
zakresie wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Izba ustaliła w tym zakresie,że Zamawiający warunki udziału w postępowaniu oraz
opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym co
do niekaralności, zapisał w rozdziale X SIWZ. W rozdziale XI SIWZ zażądał on na
potwierdzenie spełniania tych warunków określonych dokumentów. Powyższe postanowienia
co do warunku niekaralności stanowiły standardowe odzwierciedlenie przepisów ustawy Pzp
i rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). Zamawiający w szczególności
zacytował § 2 ust. 2 wskazanego rozporządzenia w sprawie dokumentów. W ofercie
Carboautomatyka co do dwóch członków zarządu firmy CompAir Polska Sp. z o.o. (Pan
Brenet A. Walters i Pani Helen W. Cornell) – członka Konsorcjum ubiegającego sięwspólnie
z Przedsiębiorstwem Kompletacji i Montażu Systemów Automatyki Carboautomatyka S.A.-
złożono odpisy z polskiego KRK o niekaralności tych osób. W związku z tym,że wskazane
osoby posiadająmiejsce zamieszkania w USA Zamawiający pismem z dnia 18 czerwca
2010 r. wezwał Konsorcjum Carboutomatyka do uzupełniania właściwego dokumentu o
niekaralności tych osób, wyznaczając czas na uzupełnienie 5 dni od doręczenia pisma.
Pismem z dnia 23 czerwca 2010 r. Konsorcjum Carboautomatyka uzupełniło dokumenty
poprzez przedłożenie dwóch oświadczeńtych osób, złożonych przed notariuszem Celeste
G. T. w Illinois w USA z datąich złożenia 21 maja 2010 r.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagęIzba stwierdziła,że zarzut podnoszony przez
Odwołującego nie został udowodniony. Odwołujący wywodził,że w Stach Zjednoczonych
Ameryki Północnej wydawane sąspecjalne dokumenty potwierdzające niekaralnośćosób
odpowiadające polskiemu Krajowemu Rejestrowi Skazanych oraz wymaganym co do
niekaralności danym wynikającym z przepisów ustawy Pzp (art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy
Pzp). Odwołujący w tym zakresie wskazywał na bazędanych prowadzonąprzez FBI i
funkcjonujący w tym zakresie Narodowe (Krajowe) Centrum Informacji Kryminalnej. W toku
rozprawy Zamawiający i Przystępujący wykazywali,że wskazany rejestr nie pełni roli
podobnej do polskiego KRK, a przede wszystkim nie zawiera pełnej informacji o skazaniu
osób fizycznych co najmniej w odniesieniu do przestępstw, o których mowa w art. 24 ust. 1
pkt 4 – 8 ustawy Pzp. Rejestr ten prowadzony jest w celu gromadzenia danych o
przestępcach najbardziej niebezpiecznych z określonej kategorii przestępstw. Informacje o
skazaniu osób fizycznych na podstawie tego rejestru można znaleźćco do przestępstw
najbardziej niebezpiecznych, np. co do zbrodni, poważnych występków, co do których
wystawiono tymczasowy nakaz zatrzymania, czy wystawiono listy gończe, dotyczące
młodocianych przestępców, brutalnych przestępców, ale równieżco do osób, które zaginęły,
czy teżosób stwarzających zagrożenie dla Prezydenta lub innych osób chronionych.
Powyższe zostało potwierdzone informacjami zawartymi na stronie internetowej FBI
Information Systems, które wraz z tłumaczeniem przysięgłym zostały przedłożone przez
Przystępującego w toku rozprawy. Dane zawarte w tym rejestrze nie dotycząnatomiast
przestępstw popełnionych w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego, przeciwko prawom osób wykonujących pracęzarobkową, przeciwkośrodowisku, przekupstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu lub innych przestępstw
popełnionych w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także przestępstwa skarbowego
lub udziału w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie
przestępstwa lub przestępstwa skarbowego. Przywołany przez Odwołującego rejestr wżadnym wypadku nie odpowiada zakresowi danych koniecznych do weryfikacji w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tj. przestępstw o których mowa w art.
24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy Pzp. Dane zawarte w przywołanym przez Odwołującego rejestrze
mająinny charakter – chodzi tu o gromadzenie danych o faktycznych i potencjalnie
niebezpiecznych osobach i osobach co do których należy zachowaćszczególneśrodki.
Rejestr ten nie ma na celu zaśgromadzenia pełnych danych co do skazania określonych
osób za określone przestępstwa.
Odwołujący nie wykazał, jakoby w miejscu zamieszkania osób, które pełniąfunkcje
członków zarządu jednego z konsorcjantów ubiegających sięo zamówienie, wydawane były
takie dokumenty. Tym samym teżOdwołujący nie wykazał, aby taki rejestr karny z
informacjami niezbędnymi do weryfikacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego był prowadzony w USA w stanie, w którym mająmiejsce zamieszkania
wskazane osoby. W tym zakresie bowiem należy zwrócićuwagęna szczególne regulacje
wewnętrzne obowiązujące w poszczególnych stanach USA, ze względu na autonomiczny
charakter i status poszczególnych stanów, które we własnym zakresie mogąrównieżtworzyć
określone regulacje prawne. Przywoływany przez Odwołującego wyrok KIO, na podstawie
którego wskazywał on jedynie,że w USA sąwydawane innego rodzaju zaświadczenia niż
zaświadczenie ze wskazywanego rejestru FBI, nie może byćwzięty pod uwagęprzez Izbę
wprost jako dowód w sprawie, czy inne wiążące ustalenie, bowiem wyrok ten został wydany
w sprawie innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a jako wydany w
konkretnej sprawie wiąże w tej właśnie sprawie i nie ma charakteru precedensowego.
Odwołujący w toku rozprawy powołał sięjedynie na to orzeczenie Izby nie wskazując, wżaden sposób jakie konkretnie zaświadczenie, czy dokument sąwydawane i przez jaki
organ, co do niekaralności w stanie, w którym posiadająmiejsce zamieszkania członkowie
zarządu konsorcjanta Carboautomatyka. Odwołujący jedynie wykazywał,że wiążącym
dokumentem w tym zakresie jest zaświadczenie wydawane przez Narodowe (Krajowe)
Centrum Informacji Kryminalnej, co – w ocenie Izby – nie znalazło uznania, według
argumentacji wskazanej powyżej. W toku niniejszego postępowania odwoławczego
Odwołujący - a to na nim spoczywa ciężar wykazania okoliczności, z których wywodzi on
określone skutki prawne (art. 6 Kc) - nie przedstawiłżadnych dowodów wskazujących na
możliwośćuzyskania przez konkretne osoby zaświadczenia o niekaralności wystawionego w
USA, odpowiadającego swoim zakresem danym niezbędnym do weryfikacji w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Co do wątpliwości podnoszonych przez Odwołującego jużna rozprawie i
wnioskowanego na tęokolicznośćdowodu z kwestionowanych oświadczeńzłożonych przed
notariuszem, jakoby brak było możliwości złożenia ich w terminie na składanie ofert, biorąc
pod uwagęróżnice czasowe pomiędzy USA a Polską, Izba nie znalazła podstaw do
zakwestionowania tych oświadczeń, także pod kątem daty ich złożenia. Wyraźnie wynika z
treści tych oświadczeń,że zostały złożone w dacie 21 maja 2010 r., kiedy upływał termin
składania ofert w niniejszym postępowaniu. W oświadczeniach notariusz nie podał godziny,
w jakiej oświadczenia zostały złożone. Zatem nawet, jeśli oświadczenia zostały złożone
przed notariuszem w godzinach nocnych według czasu w USA, został w tym zakresie
dopełniony wymóg formalny, aby potwierdzały one określone okoliczności nie później niżw
dniu, w którym upływał termin składania ofert.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagętreśćart. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. orzekła o kosztach stosownie do wyniku postępowania odwoławczego,
uwzględniając równieżw tym zakresie - na podstawie
§
3 pkt 2 lit b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) - uzasadnione koszty Zamawiającego obejmujące wynagrodzenie
pełnomocnika na podstawie przedłożonego w toku rozprawy do akt sprawy rachunku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
