rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-09-24
rok: 2010
data dokumentu: 2010-09-24
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 1947/10
KIO 1947/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 września 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Andrzeja Banaszka prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwąPPHU „Technika” Andrzej Banaszek, 10-165 Olsztyn, ul. Artyleryjska 12 w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Płaska, 16-326 Płaska, Płaska
53
wniesionego przez Andrzeja Banaszka prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwąPPHU „Technika” Andrzej Banaszek, 10-165 Olsztyn, ul. Artyleryjska 12 w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Płaska, 16-326 Płaska, Płaska
53
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu modyfikację odpowiednich
zapisów ogłoszenia oraz SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu orzeczenia.
Ponadto nakazuje Zamawiającemu uwzględnienie konsekwencji ww. zmian w
pozostałych postanowieniach ogłoszenia oraz SIWZ wraz z załącznikami.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Płaska, 16-326 Płaska, Płaska 53 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 10 000 zł
00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Andrzeja
Banaszka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwąPPHU
„Technika” Andrzej Banaszek, 10-165 Olsztyn, ul. Artyleryjska 12
2)
dokonaćwpłaty kwoty 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Gminę Płaska, 16-326 Płaska, Płaska 53 na rzecz
Andrzeja Banaszka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
PPHU „Technika” Andrzej Banaszek, 10-165 Olsztyn, ul. Artyleryjska 12
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Suwałkach.
Przewodniczący:
………………………
Sygn. akt KIO 1947/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Płaska, Płaska 53, 16-326 Płaska, (zwany dalej: „Zamawiającym”) –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655,
z późn. zm.) (zwanej dalej również„ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia
na: „Budowę przydomowych oczyszczalni ścieków na ternie Gminy Płaska”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 6 września 2010 r. pod pozycją: 279726-2010.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia została zamieszczona na stronie
internetowej Zamawiającego od dnia 6 września 2010 r.
Wykonawca Andrzej Banaszek prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwą
PPHU „Technika” Andrzej Banaszek, ul. Artyleryjska 12, 10-165 Olsztyn (zwany dalej:
„Odwołującym”) w dniu 10 września 2010 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej) złożył odwołanie na treśćzapisów ogłoszenia i specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
- art.7 ust. 1 ustawy Pzp,
- art.22 ust.4 ustawy Pzp,
- §1 ust. 1 pkt.6 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w
jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. nr 226 poz. 1817).
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
- W sekcji III.3.2. „Wiedza i doświadczenie" pkt. 1 opisu, wykreślenie słów: „wokresie nie
dłuższym niż 4 miesięcy - każde zadanie";
- W sekcji III.3.2. „Wiedza i doświadczenie" pkt.2 opisu, wykreślenie słów: „w okresie nie
dłuższym niż trzy miesiące";
- W sekcji III.3.2. „Wiedza i doświadczenie" dopuszczenie wykazaniem sięspełnienia
warunku wiedzy i doświadczenia zawodowego w realizacji przydomowych oczyszczalniachścieków w wymaganej ilości wykonanych w ramach różnych zamówień;
- W sekcji III.3.2. „Wiedza i doświadczenie" dopuszczenie wykazania sięprzez wykonawcę
robotąo charakterze i złożoności porównywalnej z przedmiotem zamówienia tzn. w okresie
porównywalnym do założonego na wykonanie przedmiotowego zamówienia okresu czasu
doświadczeniem przy realizacji około 500 oczyszczalni przydomowych niezależnie od ilości
kontraktów w jakich to nastąpiło;
- W sekcji III.3.2. „Wiedza i doświadczenie" pkt.2 opisu, obniżenie wymaganej ilości
oczyszczalni do 75 szt.;
- W sekcji III.3.4. „Osoby zdolne do wykonania zamówienia", wykreślenie wymogu by „Kadra
pracownicza powinna być zatrudniona u Wykonawcy na podstawie umowy o pracę, umowy
zlecenia, umowy o dzieło.";
- W sekcji III.3.4. „Osoby zdolne do wykonania zamówienia", wykreślenie słów: „pracowników
fizycznych (min. dwie brygady montujące oczyszczalnie. W skład brygady powinny wchodzić
następujące osoby: kierowca samochodu, operator koparki, dwie osoby fizyczne montujące
oczyszczalnie.";
- W sekcji III.3.4.1) „W zakresie wykazania spełniania przez wykonawcęwarunków, o których
mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, oprócz oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w
postępowaniu, należy przedłożyć:", wykreślenieżądania przedłożenia na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu „koncesji, zezwolenia lub licencji”.
Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący wskazał w odwołaniu w szczególności na
następujące okoliczności faktyczne:
Odwołujący wskazał, iżZamawiający dokonując opisu sposobu spełnienia warunków udziału
w postępowaniu w sekcji III.3.2. „Wiedza i doświadczenie" zawarł następujący wymóg:
„Wykaz wykonanych robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem
terminu składania ofert (a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy -w tym okresie)
min. 3 roboty o charakterze i złożoności porównywalnej z przedmiotem zamówienia: 1)
dwóch zadań związanych z wykonaniem 100 szt. przydomowych oczyszczalni mechaniczno-
biologicznych w okresie nie dłuższym niż 4 miesięcy - każde zadanie, 2) jednego zadania
związanego z wykonaniem 250 szt. przydomowych oczyszczalni mechaniczno-biologicznych
w okresie nie dłuższym niż trzy miesiące pracujących w połączonej technologii zanurzonego
złoża biologicznego i nisko obciążonego osadu czynnego, licząc od miesiąca ukazania się
ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych z wykorzystaniem załącznika nr 6 do SIWZ z
podaniem ich ilości wartości oraz daty realizacji i miejsca wykonania".
Odwołujący podkreślił, iżokreślony w sekcji II.2) termin wykonania przedmiotowego
zamówienia przewidziany został do dnia 31 sierpnia 2012 rok, a więc około 23 miesięcy). W
ocenie Odwołującego określenie wymagań, by wykonawca legitymował sięwykonaniem aż3
robót o charakterze i złożoności porównywalnej z przedmiotem zamówienia jestżądaniem
nadmiernym i niczym nie uzasadnionym, na który składaćsięmają2 zamówienia związane z
wykonaniem 100 szt. przydomowych oczyszczalni mechaniczno-biologicznych w okresie nie
dłuższym niż4 oraz jedno zamówienie związane z wykonaniem 250 szt. przydomowych
oczyszczalni mechaniczno-biologicznych w okresie nie dłuższym niż3 miesiące.
W ocenie Odwołującego postawiony wymóg wykonania określonej ilości przydomowych
oczyszczalni w narzuconym przez Zamawiającego terminie odpowiednio w okresie 4
miesięcy po 100 szt. oraz w okresie 3 miesięcy 250 szt. nie znajduje jakiegokolwiek
uzasadnienia związanego z przedmiotem zamówienia, który to przewidziany jest do
wykonania w okresie powyżej 23 miesięcy. Mając na uwadze przewidywanąilość700 szt. do
wykonania w tym okresie przydomowych oczyszczalniścieków z zachowaniem proporcji, o
których mowa w art.24 ust. 4 ustawy w odniesieniu do narzuconego czasu realizacji danego
zamówienia, Zamawiający mógł jedynieżądaćwykazania sięodpowiednio w okresie 4
miesięcy wykonaniem jednego zamówienia w maksymalnej ilości 100 szt. oczyszczalni, a nie
jakżąda dwóch zamówieńoraz w okresie 3 miesięcy maksymalnie około 75-cioma
oczyszczalniami, a nie jakżąda 250.
Kolejnym naruszeniem art. 7 ust. 1 ustawy, zdaniem Odwołującego jest dokonanie opisu
sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie określonym w sekcji III.3.4.
„Osoby zdolne do wykonania zamówienia" zawartym w treści ogłoszenia. Zamawiający w
sekcji tej zawarł miedzy innymi następujący wymóg związany z opisem spełnienia
postawionego wykonawcom warunku związanego z dysponowaniem osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia:
„Kadra pracownicza powinna być zatrudniona u Wykonawcy na podstawie umowy o pracę,
umowy zlecenia, umowy o dzieło." oraz „(...) pracowników fizycznych (min. dwie brygady
montujące oczyszczalnie. W skład brygady powinny wchodzić następujące osoby: kierowca
samochodu, operator koparki, dwie osoby fizyczne montujące oczyszczalnie". Zgodnie z § 1
ust. 1 pkt.6 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. nr 226 poz. 1817) Zamawiający na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w art.22 ust. 1 pkt.3 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych możeżądać: „wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub
kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także
zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania
tymi osobami;" W ocenie Odwołującegożądanie opisane w sekcji III.3.4. ogłoszenia
przytoczone powyżej jest sprzeczne zarówno z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych, jak równieżwykracza poza zakreślony §1 ust. 1 pkt.6 Rozporządzenia
zamknięty wykaz dokumentów, co dożądania których Zamawiający jest upoważniony.
Wykonawca nie ma obowiązku zatrudniania osobiście określonego personelu, jak również
prawo dysponowania danąosobąwskazanądo pełnienia samodzielnej funkcji w
budownictwie nie musi wynikaćzarówno ze stosunku pracy, zlecenia bądźumowy o dzieło.
Wykonawca równieżnie musi polegaćna zasobach innych podmiotów by dysponowaćdaną
osobąnp. poprzez wzajemne porozumienie pomiędzy wykonawcą, a osobąfizycznąświadczącądane usługi związane z pełnieniem nadzoru nad robotami budowlanymi.
Nie dotyczy to w ocenie Odwołującego stawianych wymogów co do pracowników fizycznych,
składu organizacyjnego brygad i ich ilości. Odwołujący podkreślał, iżprzedmiotem
zamówienia objęte sąroboty budowlane. Wykonawca by wykonaćje zgodnie ze sztuką
budowlanąi przepisami prawa np. w zakresie wykonania robót ziemnych nie musi
dysponowaćnp. kierowcami samochodów bądźoperatorami koparek. Wystarczające jest i
powszechnie stosowane zamówienie określonych usług związanych np. z zapewnieniem
dostaw poprzez transport zamawianych materiałów i urządzeń. Równieżmontażurządzeńw
postaci gotowych oczyszczalni odbywa sięprzez ich dostawców, a wykonawca
zagwarantowaćmoże w cenie zakupu zarówno ich montaż, dostawęjak i rozruch
technologiczny. Odwołujący wskazał,że „(...) bez względu na to, na jakiej podstawie
wykonawca dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, jest on uprawniony do
ich wskazania w ofercie dla wykazania spełniania warunku dysponowania osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia. Z zapisów ustawy nie wynika, aby wykonawca musiał być
związany z takimi osobami stosunkiem pracy, czy też jakimkolwiek innym węzłem
obligatoryjnym. Pojęcie „dysponuje" niewątpliwie jest szersze aniżeli pojęcie „zatrudnia", czy
„jest związany umową" (orzeczenie Sąd Okręgowy w Gorzowie Wielkopolskim z 9
października 2008 r., VII Ga 24/08).
Ponadto Odwołujący wskazał na nieuprawnioneżądanie Zamawiającego potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu poprzezżądanie przedłożenia wraz z ofertą
dokumentów w postaci koncesji, zezwolenia lub licencji zgodnie z postanowieniem zawartym
w sekcji III.3.4.1) ogłoszenia o zamówieniu.
Odwołujący podkreślił, iżżądanie Zamawiającego przedłożenia przez wykonawców
wskazanych w ogłoszeniu dokumentów nie jest wżaden sposób powiązane z przedmiotem
zamówienia, tak więcżądanie takie jest nieuprawnione. Poza tym Odwołujący zauważył,
iżZamawiający pomimo postawieniażądania dołączenia do oferty koncesji, zezwolenia
lub licencji nie dokonał skonkretyzowania wymagańco uniemożliwia wykonawcy
przedłożenie wymaganego i oczekiwanego przez Zamawiającego dokumentu mającego
potwierdzićspełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 6 września 2010 r. pod pozycją: 279726-2010.
Wartośćzamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie oraz Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w zakresie opisu
sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu zawiera, między innymi
następujące postanowienia:
1) pkt III.3.2) ogłoszenia o zamówieniu (pkt IX, ppkt 5.1 SIWZ) - Wiedza i doświadczenie –
opis sposobu oceny spełniania tego warunku – wykaz wykonywanych robót budowlanych w
zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia,
wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) min. 3 roboty o charakterze i
złożoności porównywalnej z przedmiotem zamówienia: 1) dwóch zadańzwiązanych z
wykonaniem 100 szt. Przydomowych oczyszczalni mechaniczno-biologicznych w okresie nie
dłuższym niż4 miesięcy – każde zadanie, 2) jednego zadania związanego z wykonaniem
250 szt. Przydomowych oczyszczalni mechaniczno-biologicznych w okresie nie dłuższym niż
3 miesiące pracujących w połączonej technologii zanurzonego złoża biologicznego i nisko
obciążonego osadu czynnego, licząc od miesiąca ukazania sięogłoszenia w Biuletynie
ZamówieńPublicznych z wykorzystaniem załącznika nr 6 wykonawca ma przedłożyć
dokumenty potwierdzające,że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone, ponadto powinny zawieraćczas realizacji, ilość
wykonanych sztuk oczyszczalni oraz kwotęza którązostały wykonane (…),
2) pkt III.34) ogłoszenia o zamówieniu (pkt IX, ppkt 6.1 SIWZ) - Osoby zdolne do wykonania
zamówienia – opis sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku – wykaz kadry
pracowniczej odpowiedzialnej za realizacjęprzedmiotu zamówienia wraz z zakresem
wykonywanych przez nich czynności – zgodnie z załącznikiem nr 3 do SIWZ oraz z
informacjąna temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia
niezbędnego do wykonania zamówienia wraz z informacjąo podstawie do dysponowania tyli
osobami. Kadra pracownicza powinna byćzatrudniona u wykonawcy na podstawie umowy o
pracę, umowy zlecenia, umowy o dzieło. Natomiast w przypadku, gdy wykonawca polega na
osobach zdolnych do wykonania zamówienia innych podmiotów zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, iżbędzie dysponował tyli osobami w szczególności przedstawiając w tym
celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania wykonawcy osób zdolnych wykonać
zamówienia (kadry pracowniczej) do dyspozycji na okres wykonywania zamówienia. W
zakresie tym należy wskazaćkierownika budowy oraz kierownika robót sanitarnych,
kierownika robót elektrycznych, pracowników fizycznych (min. Dwie brygady montujące
oczyszczalnie. W skład brygady powinny wchodzićnastępujące osoby: kierowca
samochodu, operator koparki, dwie osoby fizyczne montujące oczyszczalnie.
3) pkt III.4.1) ogłoszenia o zamówieniu - w zakresie wykazania spełnienia przez wykonawcę
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, oprócz oświadczenia o spełnieniu
warunków udziału w postępowaniu, należy przedłożyćm. in.:
- koncesję, zezwolenie lub licencję.
Pismem z dnia 16 września 2010 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie, nie
zgadzając sięz zarzutami zawartymi w odwołaniu oraz wnosząc o oddalenie przedmiotowego
odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, jak również oświadczenia i stanowiska stron postępowania
złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, iżprzedmiotowe postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte po dniu wejścia wżycie nowelizacji
ustawy Prawo zamówieńpublicznych z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr
206, poz. 1591) – tzw. „małej nowelizacji” oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie
ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz.
1778) – tzw. „dużej nowelizacji”. Zatem do rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania
znajdujązastosowanie przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych z uwzględnieniem
wskazanych powyżej nowelizacji, które weszły wżycie odpowiednio w dniu 22 grudnia 2009
r. oraz w dniu 29 stycznia 2010 r.
Zdaniem Izby Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
gdyżwprowadzone przez Zamawiającego zapisy głoszenia oraz SIWZ mogąpozbawićgo
możliwości
uzyskania
przedmiotowego
zamówienia,
a tym
samym
narażajągo
na poniesienie szkody.
Następnie Izba ustaliła,że do niniejszego postępowania nie zgłosił przystąpieniażaden wykonawca, pomimo iżwezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 16 września 2010 r.
Ponadto odwołanie, wobec niestwierdzenia braków formalnych oraz w związku
z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba badała równieżczy istniejąprzesłanki do odrzucenia odwołania w tym
w szczególności czy wświetle zarzutów zawartych w odwołaniu istniejąpodstawy do
odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, t.j. odwołanie dotyczy
innych czynności niżokreślone w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp w przypadku postępowańo
wartości mniejszej niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy. Izba analizując odwołanie badała czy zostało ono wniesione na opis warunków
udziału w postępowaniu czy teżna opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania.
Zgodnie z treściąart. 180 ust. 2 ustawy Pzp jeśli wartośćzamówienia jest mniejsza
niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie
przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o
cenę,
2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia,
4) odrzucenia oferty odwołującego.
Z powyższego wynika,że w postępowaniach o mniejszej wartości odwołanie przysługuje
wobec opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków a zapis tego przepisu nie
może byćinterpretowany rozszerzająco.
Następnie Izba stwierdziła, iżwświetle zapisów nowelizacji ustawy Prawo zamówień
publicznych z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz
ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591), która weszła
wżycie w dniu 22 grudnia 2009 r. ustawodawca zmienił dotychczas obowiązującąw
praktyce i orzecznictwie koncepcjęrozumienia warunków udziału w postępowaniu oraz opisu
sposobu dokonywania oceny ich spełniania. Dotychczas przyjmowano,że to na
Zamawiającym spoczywa obowiązek konkretyzacji warunków udziału w postępowaniu a
opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków jest niczym innym jak tylko
określeniem sposobu, w jaki Zamawiający ma oceniać, czy dany wykonawca będzie spełniał
warunki udziału w postępowaniu, czy teżnie. Wskazania wymaga tutaj treśćuchwały Sądu
Najwyższego z dnia 10 grudnia 2009 r., sygn. Akt III CZP 110/09, która potwierdzała
dotychczasowe stanowisko KIO (wyrok z dnia 24 marca 2009 r., sygn. Akt KIO/UZP 296/09,
oraz wyrok z dnia 12 marca 2009 r., sygn. Akt KIO/UZP 238/09) i doktryny wskazując,że:
„Według tych kryteriów, opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
to określenie sposobu, w jaki Zamawiający będzie oceniał, czy dany wykonawca będzie
spełniał warunki udziału w postępowaniu. W zakresie tego pojęcia wchodzi jedynie
obowiązek przedstawienia metody oceny np. zero – jedynkowej, czy też odpowiedniej
punktacji. Opis warunków udziału w postępowaniu stanowi konkretyzację abstrakcyjnych
wymogów ustawowych określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp”.
Jednakże Izba zauważa,że nowelizacjąustawy Prawo zamówieńpublicznych z dnia 5
listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591), która weszła wżycie w dniu 22
grudnia 2009 r. ustawodawca zmienił koncepcjęrozumienia warunków udziału w
postępowaniu oraz sposobu dokonywania oceny ich spełniania. Zdaniem Izby wświetle
obowiązujących przepisów ustawy Pzp opis sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału to nic innego jak dotychczasowa konkretyzacja warunków udziału w
postępowaniu zawartych w art. 22 ustawy Pzp.
Na powyższe wskazująnastępujące argumenty:
W pierwszej kolejności Izba dokonując analizy przepisów obowiązujących (t.j.
przepisów po dniu wejścia wżycie nowelizacji ustawy Prawo zamówieńpublicznych z dnia 5
listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych) zauważyła,że niniejsząnowelizacjąwykreślono ust. 2 art.
22 ustawy, który stanowił o zakazie określania warunków udziału w postępowaniu w sposób,
który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję. Powyższy zapis, zdaniem Izby wskazywał, o
obowiązku Zamawiającego określenia/konkretyzacji warunków udziału w postępowaniu, i
poprzez
warunki
udziału
rozumiano
warunki
dookreślone,
ukształtowane
przez
Zamawiającego w danym postępowaniu. Izba zauważa,że przepis ten został wykreślony.
Ponadto w kontekście powyższych rozważańIzba wskazuje także na nowe brzmienie art. 22
ust. 4 ustawy, nadane nowelizacjąustawy Prawo zamówieńpublicznych z dnia 5 listopada
2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych, wedle którego opis sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków, o których mowa w ust. 1, powinien byćzwiązany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Z brzmienia niniejszego przepisu można wywieść, iżskoro opis sposobu ma być
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, to owy opis sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków udziału jest niczym innym jak dotychczasowąkonkretyzacja warunków
udziału w postępowaniu.
Ponadto Izba wskazuje także na treśćart. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z
którym specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera m. in. warunki udziału w
postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków. Izba
zauważa, iżw dotychczasowym brzmieniu ustawy sprzed jej nowelizacji przepis ten
wskazywał na opis warunków, zaśobecnie ustawodawca powołuje sięna warunki, czyli
warunki udziału zawarte w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp.
Powyższa analiza przepisów ustawy prowadzi do wniosku, ze warunki udziału w
postępowaniu zawarte zostały przez ustawodawcęw treści przepisu art. 22 ustawy ust. 1
ustawy Pzp i przepis ten zalicza siędo norm o charakterze ius cogens, bezwzględnie
obowiązujących. Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału jest zaś
konkretyzacjąwarunków zawartych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając powyższe na względzie Izba uznała,że skoro niniejsze odwołanie dotyczyło
opisu sposobu dokonywania oceny tych warunków uznaćnależy,że wykonawcy wświetle
dyspozycji art. 180 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp przysługiwało odwołanie.
W związku z brakiem podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
ustawy Pzp Izba stwierdziła,że istniejąpodstawy do merytorycznego rozpoznania niniejszego
odwołania, dlatego teżodwołanie zostało skierowane do rozpoznania na rozprawie.
Mając powyższe na względzie, Izba przeprowadziła rozprawęmerytorycznie
rozpoznając przedmiotowe odwołanie.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz oświadczenia
i stanowiska stron przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iżodwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba w pierwszej kolejności rozpoznała zarzut naruszenia art. 22 ust. 4 ustawy Pzp
oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do ogłoszenia i SIWZ zapisu,że
wykonawca ma wykazaćsięwykonaniem robót budowlanych w zakresie niezbędnym do
wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie) min. 3 robotami o charakterze i złożoności porównywalnej z przedmiotem
zamówienia, t.j.: 1) dwoma zadaniami związanymi z wykonaniem 100 szt. przydomowych
oczyszczalni mechaniczno-biologicznych w okresie nie dłuższym niż4 miesięcy – każde
zadanie, 2) jednym zadaniem związanym z wykonaniem 250 szt. przydomowych
oczyszczalni mechaniczno-biologicznych w okresie nie dłuższym niż3 miesiące pracujących
w połączonej technologii zanurzonego złoża biologicznego i nisko obciążonego osadu
czynnego.
Powyższy zarzut zdaniem Izby zasługuje na uwzględnienie.
Nie ulega wątpliwości,że taki opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia związany jest z przedmiotem niniejszego zamówienia, w skład
którego wchodzi budowa przydomowych oczyszczalniścieków.
Jednak Izba podzieliła argumentacjęOdwołującego,że opis sposobu dokonywania
oceny spełniania warunku wiedzy i doświadczenia narzucony przez Zamawiającego w pkt
pkt III.3.2) ogłoszenia o zamówieniu odpowiednio w terminie 4 miesięcy po 100 szt. oraz w
terminie 3 miesięcy 250 szt. nie znajduje uzasadnienia w kontekście przedmiotu zamówienia,
którego realizacja przewidziana została na okres 23 miesięcy, zakładającże wykonawcy
mieli zrealizowaćw tym okresie około 700 szt. przydomowych oczyszczalniścieków.
Izba nie podzieliła poglądu Zamawiającego,że tak sformułowany opis sposobu
dokonywania oceny spełniania warunku wiedzy i doświadczenia jest proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia i postawione przez niego granice czasowe były konieczne
(odpowiednio 4 miesięcy oraz 3 miesięcy) i zostały wprowadzone po uwzględnieniu różnych
warunków klimatycznych (zima, powodzie, itp.) oraz uwzględniając także wszelkiego rodzaju
dni wolne orazświęta.
Izba zauważa,że sposób dokonywania oceny spełniania warunków udziału powinien
byćadekwatny do przedmiotu zamówienia, dlatego teżpunktem odniesienia dla
Zamawiającego powinien byćprzedmiot zamówienia oraz jego wartość. Wprowadzenie
opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału nieadekwatnego do
wielkości przedmiotu zamówienia może doprowadzićdo wyeliminowania wykonawców
niespełniających warunku wiedzy i doświadczenia, którzy de facto byliby w stanie
zrealizowaćprzedmiotowe zamówienie.
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 26 lutego 2003 r., sygn. akt V Ca
221/03 potwierdził, iżwskazanie wymagańrażąco nieadekwatnych do wielkości przedmiotu
zamówienia prowadzićmoże do naruszenia zasady uczciwej konkurencji eliminując z
postępowania wszystkich wykonawców nie spełniających tego wymogu, a mogących
zrealizowaćprzedmiotowe zamówienie.
Zamawiający ma prawo dożądania dokumentów w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego jednakże w pewnych granicach, tak aby dzięki nim mógł ustalićczy
wykonawca posiada m. in. odpowiedniąwiedzęi doświadczenie. Powyższe granice
wyznacza przedmiot (w tym także termin realizacji zamówienia) oraz wartośćzamówienia.
Zamawiającyściśle związany jest przedmiotem i wartościązamówienia co wyraźnie wynika z
art. 44 ust. 2 Dyrektywy 2004/18 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r.,
w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówieńpublicznych na roboty budowlane,
dostawy i usługi, wedle którego: „(…) minimalne zdolności wymagane w przypadku
konkretnych zamówieńmusząbyćzwiązane i proporcjonalne do przedmiotu zamówienia”.
Izba podkreśla,że opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
nie może wykraczaćpoza cel jakiemu służy i do jakiego został powołany w niniejszym
postępowaniu, a który sprowadza siędo wyłonienia rzetelnego oraz wiarygodnego
wykonawcy zdolnego wykonaćprzedmiotowe zamówienie.
Izba stwierdza, iżZamawiający wprowadzając do ogłoszenia i SIWZ opis sposobu
dokonywania oceny spełniania warunku wiedzy i doświadczenia powinien braćrównieżpod
uwagę
okres
realizacji
przedmiotowego
zamówienia
(t.j.
okres
23
miesięcy).
Nieuzasadnionym tym samym jest skrócenie tego okresu w opisie sposobu oceny spełniania
warunku udziału do odpowiednio 4 miesięcy oraz 3 miesięcy, tłumacząc sięjednocześnie
koniecznościąchociażby odjęcia okresu zimowego. Izba zwraca uwagę, iżZamawiający
powinien braćpod uwagę, iżwykonawcy realizując inne podobne przedsięwzięcia zmuszeni
byli niejednokrotnie do realizacji zadańw różnych warunkach klimatycznych, dlatego
wprowadzenie granic czasowych w stosunku do innych wymagańzawartych w opisie
sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału prowadzi, zdaniem izby do
nieadekwatności i braku zachowania zasad proporcji w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Proporcjonalne do osiągnięcia celu, czyli budowy przydomowych oczyszczalniścieków byłobyżądanie wykazania sięrealizacjąokreślonej ilości robót budowlanych w
terminie adekwatnym do okresu realizacji przedmiotowego zamówienia, czego Zamawiający
nie uwzględnił wprowadzając w pkt III.3.2) ogłoszenia o zamówieniu opis sposobu
dokonywania oceny spełniania warunku wiedzy i doświadczenia.
Konkludując Izba stwierdziła,że zarzuty naruszenia art. 22 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z
art. 7 ustawy Pzp podniesione przez Odwołującego w niniejszym zakresie potwierdziły się,
znajdująswe uzasadnienie w przedstawionym Izbie materiale dowodowym, dlatego teżIzba
miała podstawy do uwzględnienia przedmiotowego odwołania w tym zakresie.
Mając powyższe na względzie Izba nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji
treści ogłoszenia i SIWZ w ten sposób, iżnakazując wykreślenie odpowiednio następujących
zwrotów w pkt III. 3. 2 ogłoszenia oraz odpowiednio SIWZ:
- „w okresie nie dłuższym niż4 miesięcy – każde zadanie” (ppkt 1) oraz
- „w okresie nie dłuższym niż3 miesiące”(ppkt 2).
i odpowiednie ich zmodyfikowanie odnosząc powyższe zapisy odpowiednio do terminu
realizacji zamówienia w niniejszym postępowaniu.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia art. 22 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1
ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do ogłoszenia i SIWZ zapisu,że „Kadra pracownicza
powinna byćzatrudniona u wykonawcy na podstawie umowy o pracę, umowy zlecenia,
umowy o dzieło”, powyższy zarzut zdaniem Izby zasługuje na uwzględnienie.
Izba zauważa,że zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 6) Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
Zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U.
Nr 226, poz. 1817). Zamawiający możeżądaćod wykonawców wykazu osób, które będą
uczestniczyćw wykonaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych zaświadczenie
usług, kontrolęjakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat
ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania
zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacjąo
podstawie do dysponowania tymi osobami.
Izba podzieliła pogląd Odwołującego,że wprowadzony do ogłoszenia i SIWZ zapis
niniejszej treści wskazujący, iżwykonawcy powinni wykazaćsiękadrąpracowniczą
zatrudnionąu wykonawcy na podstawie umowy o pracę, umowy zlecenia, umowy o dzieło
narusza dyspozycjęart. 22 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp oraz przepisy
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćZamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). Zdaniem Izby nie ma znaczenia
podstawa dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, co oznacza iż
Zamawiający wświetle przepisów ustawy i rozporządzenia nie ma podstawy do zawężania i
ograniczania form dysponowania osobami zdolnymi do wykonania przedmiotowego
zamówienia. Ponadto, na co należy także zwrócićuwagę,że w odpowiedzi na odwołanie z
dnia 16 września 2009 r. Zamawiający sam przyznał, iżw przypadku gdy „wykonawca
zawrze ze swoimi współpracownikami inne umowy niż wymienione w specyfikacji,
Zamawiający nie będzie uznawał tego za niezgodność z SIWZ”, dlatego teżIzba nakazuje
Zamawiającemu modyfikacjęogłoszenia oraz SIWZ poprzez wykreślenie z treści ogłoszenia
oraz SIWZ informacji, iż: „Kadra pracownicza powinna być zatrudniona u wykonawcy na
podstawie umowy o pracę, umowy zlecenia, umowy o dzieło”.
Co do zarzutu naruszenia art. 22 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzezżądanie,że gdy wykonawca polega na osobach zdolnych do wykonania zamówienia
innych podmiotów zobowiązany jest udowodnićZamawiającemu, iżbędzie dysponował tymi
osobami w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów
do oddania wykonawcy osób zdolnych wykonaćzamówienia (kadry pracowniczej) do
dyspozycji na okres wykonywania zamówienia a w zakresie tym ma wskazaćkierownika
budowy oraz kierownika robót sanitarnych, kierownika robót elektrycznych, pracowników
fizycznych (min. dwie brygady montujące oczyszczalnie), zawarte w pkt III.3.4 ogłoszenia o
zamówieniu należy stwierdzić, iżniniejszy zarzut znalazł swoje potwierdzenie w
dokumentacji postępowania w tym sensie,że Zamawiający nie doprecyzował i nie dookreślił
w sposób dostateczny i wyczerpujący, iżopis sposobu dokonywania oceny spełniania
warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia skierowany jest do
wszystkich wykonawców (niezależnie czy wykonawca będzie polegał na potencjale osób
trzecich czy nie) i jak dokładnie brzmi niniejszy opis, sugerując iżpowyższy zapis dotyczy
wyłącznie wykonawców polegających na osobach zdolnych do wykonania zamówienia, t.j.
na potencjale innych podmiotów. Izba zauważa,że warunek i opis sposobu oceny jego
spełniania kierowany powinien byćdo wszystkich wykonawców (niezależnie czy wykonawcy
polegająna potencjale osób trzecich), a Zamawiający nie może klasyfikowaćwykonawców i
stawiaćim wyższych wymagańw przypadku, gdy będąpolegali na potencjale osób trzecich.
Należy pamiętać, iżspełnianie warunków udziału w postępowaniu wykazaćmusi
wykonawca, ale z drugiej strony wykonawcy nie mogąw postępowaniu byćtraktowani w
różny sposób przez Zamawiającego, łamiąc tym samym zasadęrówności, dlatego teżIzba
stwierdza, ze Zamawiający powyższy opis powinien zmodyfikować, tak aby było jasneże
dotyczy on warunku udziału skierowanego do wszystkich wykonawców, nie zaśtylko do tych
wykonawców którzy będąpolegali na potencjale osób trzecich.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 22 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzezżądanie przedłożenia wraz z ofertądokumentów w postaci koncesji, zezwolenia lub
licencji (pkt III.3.4.1 ogłoszenia o zamówieniu) należy stwierdzić, iżniniejszy zarzut znalazł
swoje potwierdzenie w dokumentacji postępowania. Zamawiający nie dokonał w sposób
dostateczny i wyczerpujący opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku
posiadania uprawnieńdo wykonywania określonej działalności lub czynności w związku z
tym nieuprawnionym byłożądanie przedłożenia wraz z ofertąkoncesji, zezwolenia lub
licencji, co sam Zamawiający przyznał w odpowiedzi na odwołanie z dnia 16 września 2010
r.
Izba zwraca uwagęrównieżna treśćart. 25 ustawy Pzp, zgodnie z którym w
postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający możeżądaćod wykonawców
wyłącznie oświadczeńlub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.
Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:
1) warunków udziału w postępowaniu,
2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych
przez zamawiającego
- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
Z powyższego wynika, iżZamawiający możeżądaćod wykonawców wyłącznie
oświadczeńi dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.śądanie
dokumentów w SIWZ nie może wykraczaćpoza zakres przedmiotu zamówienia i związanych
z nim warunków wymaganych od wykonawców. Powyższe potwierdza równieżwyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 19 października 2002 roku (sygn. V Ca 1702/02).
Mając powyższe na względzie Izba nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji
treści ogłoszenia, nakazując jednocześnie wykreślenie słów w pkt III.4.1): „koncesję,
zezwolenie lub licencję”.
Konkludując, Izba stwierdziła,że naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 22
ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp oraz treści Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćZamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane może miećistotny
wpływ na wynik postępowania i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3
pkt 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w tym także co do
uzasadnionych kosztów Odwołującego w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika, z
ograniczeniem jej wysokości do kwoty określonej w § 3 pkt 2 b) niniejszego rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu modyfikację odpowiednich
zapisów ogłoszenia oraz SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu orzeczenia.
Ponadto nakazuje Zamawiającemu uwzględnienie konsekwencji ww. zmian w
pozostałych postanowieniach ogłoszenia oraz SIWZ wraz z załącznikami.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Płaska, 16-326 Płaska, Płaska 53 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 10 000 zł
00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Andrzeja
Banaszka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwąPPHU
„Technika” Andrzej Banaszek, 10-165 Olsztyn, ul. Artyleryjska 12
2)
dokonaćwpłaty kwoty 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Gminę Płaska, 16-326 Płaska, Płaska 53 na rzecz
Andrzeja Banaszka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
PPHU „Technika” Andrzej Banaszek, 10-165 Olsztyn, ul. Artyleryjska 12
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Suwałkach.
Przewodniczący:
………………………
Sygn. akt KIO 1947/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Płaska, Płaska 53, 16-326 Płaska, (zwany dalej: „Zamawiającym”) –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655,
z późn. zm.) (zwanej dalej również„ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia
na: „Budowę przydomowych oczyszczalni ścieków na ternie Gminy Płaska”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 6 września 2010 r. pod pozycją: 279726-2010.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia została zamieszczona na stronie
internetowej Zamawiającego od dnia 6 września 2010 r.
Wykonawca Andrzej Banaszek prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwą
PPHU „Technika” Andrzej Banaszek, ul. Artyleryjska 12, 10-165 Olsztyn (zwany dalej:
„Odwołującym”) w dniu 10 września 2010 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej) złożył odwołanie na treśćzapisów ogłoszenia i specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
- art.7 ust. 1 ustawy Pzp,
- art.22 ust.4 ustawy Pzp,
- §1 ust. 1 pkt.6 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w
jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. nr 226 poz. 1817).
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
- W sekcji III.3.2. „Wiedza i doświadczenie" pkt. 1 opisu, wykreślenie słów: „wokresie nie
dłuższym niż 4 miesięcy - każde zadanie";
- W sekcji III.3.2. „Wiedza i doświadczenie" pkt.2 opisu, wykreślenie słów: „w okresie nie
dłuższym niż trzy miesiące";
- W sekcji III.3.2. „Wiedza i doświadczenie" dopuszczenie wykazaniem sięspełnienia
warunku wiedzy i doświadczenia zawodowego w realizacji przydomowych oczyszczalniachścieków w wymaganej ilości wykonanych w ramach różnych zamówień;
- W sekcji III.3.2. „Wiedza i doświadczenie" dopuszczenie wykazania sięprzez wykonawcę
robotąo charakterze i złożoności porównywalnej z przedmiotem zamówienia tzn. w okresie
porównywalnym do założonego na wykonanie przedmiotowego zamówienia okresu czasu
doświadczeniem przy realizacji około 500 oczyszczalni przydomowych niezależnie od ilości
kontraktów w jakich to nastąpiło;
- W sekcji III.3.2. „Wiedza i doświadczenie" pkt.2 opisu, obniżenie wymaganej ilości
oczyszczalni do 75 szt.;
- W sekcji III.3.4. „Osoby zdolne do wykonania zamówienia", wykreślenie wymogu by „Kadra
pracownicza powinna być zatrudniona u Wykonawcy na podstawie umowy o pracę, umowy
zlecenia, umowy o dzieło.";
- W sekcji III.3.4. „Osoby zdolne do wykonania zamówienia", wykreślenie słów: „pracowników
fizycznych (min. dwie brygady montujące oczyszczalnie. W skład brygady powinny wchodzić
następujące osoby: kierowca samochodu, operator koparki, dwie osoby fizyczne montujące
oczyszczalnie.";
- W sekcji III.3.4.1) „W zakresie wykazania spełniania przez wykonawcęwarunków, o których
mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, oprócz oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w
postępowaniu, należy przedłożyć:", wykreślenieżądania przedłożenia na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu „koncesji, zezwolenia lub licencji”.
Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący wskazał w odwołaniu w szczególności na
następujące okoliczności faktyczne:
Odwołujący wskazał, iżZamawiający dokonując opisu sposobu spełnienia warunków udziału
w postępowaniu w sekcji III.3.2. „Wiedza i doświadczenie" zawarł następujący wymóg:
„Wykaz wykonanych robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem
terminu składania ofert (a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy -w tym okresie)
min. 3 roboty o charakterze i złożoności porównywalnej z przedmiotem zamówienia: 1)
dwóch zadań związanych z wykonaniem 100 szt. przydomowych oczyszczalni mechaniczno-
biologicznych w okresie nie dłuższym niż 4 miesięcy - każde zadanie, 2) jednego zadania
związanego z wykonaniem 250 szt. przydomowych oczyszczalni mechaniczno-biologicznych
w okresie nie dłuższym niż trzy miesiące pracujących w połączonej technologii zanurzonego
złoża biologicznego i nisko obciążonego osadu czynnego, licząc od miesiąca ukazania się
ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych z wykorzystaniem załącznika nr 6 do SIWZ z
podaniem ich ilości wartości oraz daty realizacji i miejsca wykonania".
Odwołujący podkreślił, iżokreślony w sekcji II.2) termin wykonania przedmiotowego
zamówienia przewidziany został do dnia 31 sierpnia 2012 rok, a więc około 23 miesięcy). W
ocenie Odwołującego określenie wymagań, by wykonawca legitymował sięwykonaniem aż3
robót o charakterze i złożoności porównywalnej z przedmiotem zamówienia jestżądaniem
nadmiernym i niczym nie uzasadnionym, na który składaćsięmają2 zamówienia związane z
wykonaniem 100 szt. przydomowych oczyszczalni mechaniczno-biologicznych w okresie nie
dłuższym niż4 oraz jedno zamówienie związane z wykonaniem 250 szt. przydomowych
oczyszczalni mechaniczno-biologicznych w okresie nie dłuższym niż3 miesiące.
W ocenie Odwołującego postawiony wymóg wykonania określonej ilości przydomowych
oczyszczalni w narzuconym przez Zamawiającego terminie odpowiednio w okresie 4
miesięcy po 100 szt. oraz w okresie 3 miesięcy 250 szt. nie znajduje jakiegokolwiek
uzasadnienia związanego z przedmiotem zamówienia, który to przewidziany jest do
wykonania w okresie powyżej 23 miesięcy. Mając na uwadze przewidywanąilość700 szt. do
wykonania w tym okresie przydomowych oczyszczalniścieków z zachowaniem proporcji, o
których mowa w art.24 ust. 4 ustawy w odniesieniu do narzuconego czasu realizacji danego
zamówienia, Zamawiający mógł jedynieżądaćwykazania sięodpowiednio w okresie 4
miesięcy wykonaniem jednego zamówienia w maksymalnej ilości 100 szt. oczyszczalni, a nie
jakżąda dwóch zamówieńoraz w okresie 3 miesięcy maksymalnie około 75-cioma
oczyszczalniami, a nie jakżąda 250.
Kolejnym naruszeniem art. 7 ust. 1 ustawy, zdaniem Odwołującego jest dokonanie opisu
sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie określonym w sekcji III.3.4.
„Osoby zdolne do wykonania zamówienia" zawartym w treści ogłoszenia. Zamawiający w
sekcji tej zawarł miedzy innymi następujący wymóg związany z opisem spełnienia
postawionego wykonawcom warunku związanego z dysponowaniem osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia:
„Kadra pracownicza powinna być zatrudniona u Wykonawcy na podstawie umowy o pracę,
umowy zlecenia, umowy o dzieło." oraz „(...) pracowników fizycznych (min. dwie brygady
montujące oczyszczalnie. W skład brygady powinny wchodzić następujące osoby: kierowca
samochodu, operator koparki, dwie osoby fizyczne montujące oczyszczalnie". Zgodnie z § 1
ust. 1 pkt.6 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. nr 226 poz. 1817) Zamawiający na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w art.22 ust. 1 pkt.3 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych możeżądać: „wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub
kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także
zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania
tymi osobami;" W ocenie Odwołującegożądanie opisane w sekcji III.3.4. ogłoszenia
przytoczone powyżej jest sprzeczne zarówno z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych, jak równieżwykracza poza zakreślony §1 ust. 1 pkt.6 Rozporządzenia
zamknięty wykaz dokumentów, co dożądania których Zamawiający jest upoważniony.
Wykonawca nie ma obowiązku zatrudniania osobiście określonego personelu, jak również
prawo dysponowania danąosobąwskazanądo pełnienia samodzielnej funkcji w
budownictwie nie musi wynikaćzarówno ze stosunku pracy, zlecenia bądźumowy o dzieło.
Wykonawca równieżnie musi polegaćna zasobach innych podmiotów by dysponowaćdaną
osobąnp. poprzez wzajemne porozumienie pomiędzy wykonawcą, a osobąfizycznąświadczącądane usługi związane z pełnieniem nadzoru nad robotami budowlanymi.
Nie dotyczy to w ocenie Odwołującego stawianych wymogów co do pracowników fizycznych,
składu organizacyjnego brygad i ich ilości. Odwołujący podkreślał, iżprzedmiotem
zamówienia objęte sąroboty budowlane. Wykonawca by wykonaćje zgodnie ze sztuką
budowlanąi przepisami prawa np. w zakresie wykonania robót ziemnych nie musi
dysponowaćnp. kierowcami samochodów bądźoperatorami koparek. Wystarczające jest i
powszechnie stosowane zamówienie określonych usług związanych np. z zapewnieniem
dostaw poprzez transport zamawianych materiałów i urządzeń. Równieżmontażurządzeńw
postaci gotowych oczyszczalni odbywa sięprzez ich dostawców, a wykonawca
zagwarantowaćmoże w cenie zakupu zarówno ich montaż, dostawęjak i rozruch
technologiczny. Odwołujący wskazał,że „(...) bez względu na to, na jakiej podstawie
wykonawca dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, jest on uprawniony do
ich wskazania w ofercie dla wykazania spełniania warunku dysponowania osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia. Z zapisów ustawy nie wynika, aby wykonawca musiał być
związany z takimi osobami stosunkiem pracy, czy też jakimkolwiek innym węzłem
obligatoryjnym. Pojęcie „dysponuje" niewątpliwie jest szersze aniżeli pojęcie „zatrudnia", czy
„jest związany umową" (orzeczenie Sąd Okręgowy w Gorzowie Wielkopolskim z 9
października 2008 r., VII Ga 24/08).
Ponadto Odwołujący wskazał na nieuprawnioneżądanie Zamawiającego potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu poprzezżądanie przedłożenia wraz z ofertą
dokumentów w postaci koncesji, zezwolenia lub licencji zgodnie z postanowieniem zawartym
w sekcji III.3.4.1) ogłoszenia o zamówieniu.
Odwołujący podkreślił, iżżądanie Zamawiającego przedłożenia przez wykonawców
wskazanych w ogłoszeniu dokumentów nie jest wżaden sposób powiązane z przedmiotem
zamówienia, tak więcżądanie takie jest nieuprawnione. Poza tym Odwołujący zauważył,
iżZamawiający pomimo postawieniażądania dołączenia do oferty koncesji, zezwolenia
lub licencji nie dokonał skonkretyzowania wymagańco uniemożliwia wykonawcy
przedłożenie wymaganego i oczekiwanego przez Zamawiającego dokumentu mającego
potwierdzićspełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 6 września 2010 r. pod pozycją: 279726-2010.
Wartośćzamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie oraz Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w zakresie opisu
sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu zawiera, między innymi
następujące postanowienia:
1) pkt III.3.2) ogłoszenia o zamówieniu (pkt IX, ppkt 5.1 SIWZ) - Wiedza i doświadczenie –
opis sposobu oceny spełniania tego warunku – wykaz wykonywanych robót budowlanych w
zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia,
wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) min. 3 roboty o charakterze i
złożoności porównywalnej z przedmiotem zamówienia: 1) dwóch zadańzwiązanych z
wykonaniem 100 szt. Przydomowych oczyszczalni mechaniczno-biologicznych w okresie nie
dłuższym niż4 miesięcy – każde zadanie, 2) jednego zadania związanego z wykonaniem
250 szt. Przydomowych oczyszczalni mechaniczno-biologicznych w okresie nie dłuższym niż
3 miesiące pracujących w połączonej technologii zanurzonego złoża biologicznego i nisko
obciążonego osadu czynnego, licząc od miesiąca ukazania sięogłoszenia w Biuletynie
ZamówieńPublicznych z wykorzystaniem załącznika nr 6 wykonawca ma przedłożyć
dokumenty potwierdzające,że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone, ponadto powinny zawieraćczas realizacji, ilość
wykonanych sztuk oczyszczalni oraz kwotęza którązostały wykonane (…),
2) pkt III.34) ogłoszenia o zamówieniu (pkt IX, ppkt 6.1 SIWZ) - Osoby zdolne do wykonania
zamówienia – opis sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku – wykaz kadry
pracowniczej odpowiedzialnej za realizacjęprzedmiotu zamówienia wraz z zakresem
wykonywanych przez nich czynności – zgodnie z załącznikiem nr 3 do SIWZ oraz z
informacjąna temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia
niezbędnego do wykonania zamówienia wraz z informacjąo podstawie do dysponowania tyli
osobami. Kadra pracownicza powinna byćzatrudniona u wykonawcy na podstawie umowy o
pracę, umowy zlecenia, umowy o dzieło. Natomiast w przypadku, gdy wykonawca polega na
osobach zdolnych do wykonania zamówienia innych podmiotów zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, iżbędzie dysponował tyli osobami w szczególności przedstawiając w tym
celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania wykonawcy osób zdolnych wykonać
zamówienia (kadry pracowniczej) do dyspozycji na okres wykonywania zamówienia. W
zakresie tym należy wskazaćkierownika budowy oraz kierownika robót sanitarnych,
kierownika robót elektrycznych, pracowników fizycznych (min. Dwie brygady montujące
oczyszczalnie. W skład brygady powinny wchodzićnastępujące osoby: kierowca
samochodu, operator koparki, dwie osoby fizyczne montujące oczyszczalnie.
3) pkt III.4.1) ogłoszenia o zamówieniu - w zakresie wykazania spełnienia przez wykonawcę
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, oprócz oświadczenia o spełnieniu
warunków udziału w postępowaniu, należy przedłożyćm. in.:
- koncesję, zezwolenie lub licencję.
Pismem z dnia 16 września 2010 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie, nie
zgadzając sięz zarzutami zawartymi w odwołaniu oraz wnosząc o oddalenie przedmiotowego
odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, jak również oświadczenia i stanowiska stron postępowania
złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, iżprzedmiotowe postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte po dniu wejścia wżycie nowelizacji
ustawy Prawo zamówieńpublicznych z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr
206, poz. 1591) – tzw. „małej nowelizacji” oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie
ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz.
1778) – tzw. „dużej nowelizacji”. Zatem do rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania
znajdujązastosowanie przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych z uwzględnieniem
wskazanych powyżej nowelizacji, które weszły wżycie odpowiednio w dniu 22 grudnia 2009
r. oraz w dniu 29 stycznia 2010 r.
Zdaniem Izby Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
gdyżwprowadzone przez Zamawiającego zapisy głoszenia oraz SIWZ mogąpozbawićgo
możliwości
uzyskania
przedmiotowego
zamówienia,
a tym
samym
narażajągo
na poniesienie szkody.
Następnie Izba ustaliła,że do niniejszego postępowania nie zgłosił przystąpieniażaden wykonawca, pomimo iżwezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 16 września 2010 r.
Ponadto odwołanie, wobec niestwierdzenia braków formalnych oraz w związku
z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba badała równieżczy istniejąprzesłanki do odrzucenia odwołania w tym
w szczególności czy wświetle zarzutów zawartych w odwołaniu istniejąpodstawy do
odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, t.j. odwołanie dotyczy
innych czynności niżokreślone w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp w przypadku postępowańo
wartości mniejszej niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy. Izba analizując odwołanie badała czy zostało ono wniesione na opis warunków
udziału w postępowaniu czy teżna opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania.
Zgodnie z treściąart. 180 ust. 2 ustawy Pzp jeśli wartośćzamówienia jest mniejsza
niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie
przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o
cenę,
2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia,
4) odrzucenia oferty odwołującego.
Z powyższego wynika,że w postępowaniach o mniejszej wartości odwołanie przysługuje
wobec opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków a zapis tego przepisu nie
może byćinterpretowany rozszerzająco.
Następnie Izba stwierdziła, iżwświetle zapisów nowelizacji ustawy Prawo zamówień
publicznych z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz
ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591), która weszła
wżycie w dniu 22 grudnia 2009 r. ustawodawca zmienił dotychczas obowiązującąw
praktyce i orzecznictwie koncepcjęrozumienia warunków udziału w postępowaniu oraz opisu
sposobu dokonywania oceny ich spełniania. Dotychczas przyjmowano,że to na
Zamawiającym spoczywa obowiązek konkretyzacji warunków udziału w postępowaniu a
opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków jest niczym innym jak tylko
określeniem sposobu, w jaki Zamawiający ma oceniać, czy dany wykonawca będzie spełniał
warunki udziału w postępowaniu, czy teżnie. Wskazania wymaga tutaj treśćuchwały Sądu
Najwyższego z dnia 10 grudnia 2009 r., sygn. Akt III CZP 110/09, która potwierdzała
dotychczasowe stanowisko KIO (wyrok z dnia 24 marca 2009 r., sygn. Akt KIO/UZP 296/09,
oraz wyrok z dnia 12 marca 2009 r., sygn. Akt KIO/UZP 238/09) i doktryny wskazując,że:
„Według tych kryteriów, opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
to określenie sposobu, w jaki Zamawiający będzie oceniał, czy dany wykonawca będzie
spełniał warunki udziału w postępowaniu. W zakresie tego pojęcia wchodzi jedynie
obowiązek przedstawienia metody oceny np. zero – jedynkowej, czy też odpowiedniej
punktacji. Opis warunków udziału w postępowaniu stanowi konkretyzację abstrakcyjnych
wymogów ustawowych określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp”.
Jednakże Izba zauważa,że nowelizacjąustawy Prawo zamówieńpublicznych z dnia 5
listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591), która weszła wżycie w dniu 22
grudnia 2009 r. ustawodawca zmienił koncepcjęrozumienia warunków udziału w
postępowaniu oraz sposobu dokonywania oceny ich spełniania. Zdaniem Izby wświetle
obowiązujących przepisów ustawy Pzp opis sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału to nic innego jak dotychczasowa konkretyzacja warunków udziału w
postępowaniu zawartych w art. 22 ustawy Pzp.
Na powyższe wskazująnastępujące argumenty:
W pierwszej kolejności Izba dokonując analizy przepisów obowiązujących (t.j.
przepisów po dniu wejścia wżycie nowelizacji ustawy Prawo zamówieńpublicznych z dnia 5
listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych) zauważyła,że niniejsząnowelizacjąwykreślono ust. 2 art.
22 ustawy, który stanowił o zakazie określania warunków udziału w postępowaniu w sposób,
który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję. Powyższy zapis, zdaniem Izby wskazywał, o
obowiązku Zamawiającego określenia/konkretyzacji warunków udziału w postępowaniu, i
poprzez
warunki
udziału
rozumiano
warunki
dookreślone,
ukształtowane
przez
Zamawiającego w danym postępowaniu. Izba zauważa,że przepis ten został wykreślony.
Ponadto w kontekście powyższych rozważańIzba wskazuje także na nowe brzmienie art. 22
ust. 4 ustawy, nadane nowelizacjąustawy Prawo zamówieńpublicznych z dnia 5 listopada
2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych, wedle którego opis sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków, o których mowa w ust. 1, powinien byćzwiązany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Z brzmienia niniejszego przepisu można wywieść, iżskoro opis sposobu ma być
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, to owy opis sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków udziału jest niczym innym jak dotychczasowąkonkretyzacja warunków
udziału w postępowaniu.
Ponadto Izba wskazuje także na treśćart. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z
którym specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera m. in. warunki udziału w
postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków. Izba
zauważa, iżw dotychczasowym brzmieniu ustawy sprzed jej nowelizacji przepis ten
wskazywał na opis warunków, zaśobecnie ustawodawca powołuje sięna warunki, czyli
warunki udziału zawarte w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp.
Powyższa analiza przepisów ustawy prowadzi do wniosku, ze warunki udziału w
postępowaniu zawarte zostały przez ustawodawcęw treści przepisu art. 22 ustawy ust. 1
ustawy Pzp i przepis ten zalicza siędo norm o charakterze ius cogens, bezwzględnie
obowiązujących. Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału jest zaś
konkretyzacjąwarunków zawartych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając powyższe na względzie Izba uznała,że skoro niniejsze odwołanie dotyczyło
opisu sposobu dokonywania oceny tych warunków uznaćnależy,że wykonawcy wświetle
dyspozycji art. 180 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp przysługiwało odwołanie.
W związku z brakiem podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
ustawy Pzp Izba stwierdziła,że istniejąpodstawy do merytorycznego rozpoznania niniejszego
odwołania, dlatego teżodwołanie zostało skierowane do rozpoznania na rozprawie.
Mając powyższe na względzie, Izba przeprowadziła rozprawęmerytorycznie
rozpoznając przedmiotowe odwołanie.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz oświadczenia
i stanowiska stron przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iżodwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba w pierwszej kolejności rozpoznała zarzut naruszenia art. 22 ust. 4 ustawy Pzp
oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do ogłoszenia i SIWZ zapisu,że
wykonawca ma wykazaćsięwykonaniem robót budowlanych w zakresie niezbędnym do
wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie) min. 3 robotami o charakterze i złożoności porównywalnej z przedmiotem
zamówienia, t.j.: 1) dwoma zadaniami związanymi z wykonaniem 100 szt. przydomowych
oczyszczalni mechaniczno-biologicznych w okresie nie dłuższym niż4 miesięcy – każde
zadanie, 2) jednym zadaniem związanym z wykonaniem 250 szt. przydomowych
oczyszczalni mechaniczno-biologicznych w okresie nie dłuższym niż3 miesiące pracujących
w połączonej technologii zanurzonego złoża biologicznego i nisko obciążonego osadu
czynnego.
Powyższy zarzut zdaniem Izby zasługuje na uwzględnienie.
Nie ulega wątpliwości,że taki opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia związany jest z przedmiotem niniejszego zamówienia, w skład
którego wchodzi budowa przydomowych oczyszczalniścieków.
Jednak Izba podzieliła argumentacjęOdwołującego,że opis sposobu dokonywania
oceny spełniania warunku wiedzy i doświadczenia narzucony przez Zamawiającego w pkt
pkt III.3.2) ogłoszenia o zamówieniu odpowiednio w terminie 4 miesięcy po 100 szt. oraz w
terminie 3 miesięcy 250 szt. nie znajduje uzasadnienia w kontekście przedmiotu zamówienia,
którego realizacja przewidziana została na okres 23 miesięcy, zakładającże wykonawcy
mieli zrealizowaćw tym okresie około 700 szt. przydomowych oczyszczalniścieków.
Izba nie podzieliła poglądu Zamawiającego,że tak sformułowany opis sposobu
dokonywania oceny spełniania warunku wiedzy i doświadczenia jest proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia i postawione przez niego granice czasowe były konieczne
(odpowiednio 4 miesięcy oraz 3 miesięcy) i zostały wprowadzone po uwzględnieniu różnych
warunków klimatycznych (zima, powodzie, itp.) oraz uwzględniając także wszelkiego rodzaju
dni wolne orazświęta.
Izba zauważa,że sposób dokonywania oceny spełniania warunków udziału powinien
byćadekwatny do przedmiotu zamówienia, dlatego teżpunktem odniesienia dla
Zamawiającego powinien byćprzedmiot zamówienia oraz jego wartość. Wprowadzenie
opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału nieadekwatnego do
wielkości przedmiotu zamówienia może doprowadzićdo wyeliminowania wykonawców
niespełniających warunku wiedzy i doświadczenia, którzy de facto byliby w stanie
zrealizowaćprzedmiotowe zamówienie.
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 26 lutego 2003 r., sygn. akt V Ca
221/03 potwierdził, iżwskazanie wymagańrażąco nieadekwatnych do wielkości przedmiotu
zamówienia prowadzićmoże do naruszenia zasady uczciwej konkurencji eliminując z
postępowania wszystkich wykonawców nie spełniających tego wymogu, a mogących
zrealizowaćprzedmiotowe zamówienie.
Zamawiający ma prawo dożądania dokumentów w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego jednakże w pewnych granicach, tak aby dzięki nim mógł ustalićczy
wykonawca posiada m. in. odpowiedniąwiedzęi doświadczenie. Powyższe granice
wyznacza przedmiot (w tym także termin realizacji zamówienia) oraz wartośćzamówienia.
Zamawiającyściśle związany jest przedmiotem i wartościązamówienia co wyraźnie wynika z
art. 44 ust. 2 Dyrektywy 2004/18 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r.,
w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówieńpublicznych na roboty budowlane,
dostawy i usługi, wedle którego: „(…) minimalne zdolności wymagane w przypadku
konkretnych zamówieńmusząbyćzwiązane i proporcjonalne do przedmiotu zamówienia”.
Izba podkreśla,że opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
nie może wykraczaćpoza cel jakiemu służy i do jakiego został powołany w niniejszym
postępowaniu, a który sprowadza siędo wyłonienia rzetelnego oraz wiarygodnego
wykonawcy zdolnego wykonaćprzedmiotowe zamówienie.
Izba stwierdza, iżZamawiający wprowadzając do ogłoszenia i SIWZ opis sposobu
dokonywania oceny spełniania warunku wiedzy i doświadczenia powinien braćrównieżpod
uwagę
okres
realizacji
przedmiotowego
zamówienia
(t.j.
okres
23
miesięcy).
Nieuzasadnionym tym samym jest skrócenie tego okresu w opisie sposobu oceny spełniania
warunku udziału do odpowiednio 4 miesięcy oraz 3 miesięcy, tłumacząc sięjednocześnie
koniecznościąchociażby odjęcia okresu zimowego. Izba zwraca uwagę, iżZamawiający
powinien braćpod uwagę, iżwykonawcy realizując inne podobne przedsięwzięcia zmuszeni
byli niejednokrotnie do realizacji zadańw różnych warunkach klimatycznych, dlatego
wprowadzenie granic czasowych w stosunku do innych wymagańzawartych w opisie
sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału prowadzi, zdaniem izby do
nieadekwatności i braku zachowania zasad proporcji w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Proporcjonalne do osiągnięcia celu, czyli budowy przydomowych oczyszczalniścieków byłobyżądanie wykazania sięrealizacjąokreślonej ilości robót budowlanych w
terminie adekwatnym do okresu realizacji przedmiotowego zamówienia, czego Zamawiający
nie uwzględnił wprowadzając w pkt III.3.2) ogłoszenia o zamówieniu opis sposobu
dokonywania oceny spełniania warunku wiedzy i doświadczenia.
Konkludując Izba stwierdziła,że zarzuty naruszenia art. 22 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z
art. 7 ustawy Pzp podniesione przez Odwołującego w niniejszym zakresie potwierdziły się,
znajdująswe uzasadnienie w przedstawionym Izbie materiale dowodowym, dlatego teżIzba
miała podstawy do uwzględnienia przedmiotowego odwołania w tym zakresie.
Mając powyższe na względzie Izba nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji
treści ogłoszenia i SIWZ w ten sposób, iżnakazując wykreślenie odpowiednio następujących
zwrotów w pkt III. 3. 2 ogłoszenia oraz odpowiednio SIWZ:
- „w okresie nie dłuższym niż4 miesięcy – każde zadanie” (ppkt 1) oraz
- „w okresie nie dłuższym niż3 miesiące”(ppkt 2).
i odpowiednie ich zmodyfikowanie odnosząc powyższe zapisy odpowiednio do terminu
realizacji zamówienia w niniejszym postępowaniu.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia art. 22 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1
ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do ogłoszenia i SIWZ zapisu,że „Kadra pracownicza
powinna byćzatrudniona u wykonawcy na podstawie umowy o pracę, umowy zlecenia,
umowy o dzieło”, powyższy zarzut zdaniem Izby zasługuje na uwzględnienie.
Izba zauważa,że zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 6) Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
Zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U.
Nr 226, poz. 1817). Zamawiający możeżądaćod wykonawców wykazu osób, które będą
uczestniczyćw wykonaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych zaświadczenie
usług, kontrolęjakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat
ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania
zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacjąo
podstawie do dysponowania tymi osobami.
Izba podzieliła pogląd Odwołującego,że wprowadzony do ogłoszenia i SIWZ zapis
niniejszej treści wskazujący, iżwykonawcy powinni wykazaćsiękadrąpracowniczą
zatrudnionąu wykonawcy na podstawie umowy o pracę, umowy zlecenia, umowy o dzieło
narusza dyspozycjęart. 22 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp oraz przepisy
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćZamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). Zdaniem Izby nie ma znaczenia
podstawa dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, co oznacza iż
Zamawiający wświetle przepisów ustawy i rozporządzenia nie ma podstawy do zawężania i
ograniczania form dysponowania osobami zdolnymi do wykonania przedmiotowego
zamówienia. Ponadto, na co należy także zwrócićuwagę,że w odpowiedzi na odwołanie z
dnia 16 września 2009 r. Zamawiający sam przyznał, iżw przypadku gdy „wykonawca
zawrze ze swoimi współpracownikami inne umowy niż wymienione w specyfikacji,
Zamawiający nie będzie uznawał tego za niezgodność z SIWZ”, dlatego teżIzba nakazuje
Zamawiającemu modyfikacjęogłoszenia oraz SIWZ poprzez wykreślenie z treści ogłoszenia
oraz SIWZ informacji, iż: „Kadra pracownicza powinna być zatrudniona u wykonawcy na
podstawie umowy o pracę, umowy zlecenia, umowy o dzieło”.
Co do zarzutu naruszenia art. 22 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzezżądanie,że gdy wykonawca polega na osobach zdolnych do wykonania zamówienia
innych podmiotów zobowiązany jest udowodnićZamawiającemu, iżbędzie dysponował tymi
osobami w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów
do oddania wykonawcy osób zdolnych wykonaćzamówienia (kadry pracowniczej) do
dyspozycji na okres wykonywania zamówienia a w zakresie tym ma wskazaćkierownika
budowy oraz kierownika robót sanitarnych, kierownika robót elektrycznych, pracowników
fizycznych (min. dwie brygady montujące oczyszczalnie), zawarte w pkt III.3.4 ogłoszenia o
zamówieniu należy stwierdzić, iżniniejszy zarzut znalazł swoje potwierdzenie w
dokumentacji postępowania w tym sensie,że Zamawiający nie doprecyzował i nie dookreślił
w sposób dostateczny i wyczerpujący, iżopis sposobu dokonywania oceny spełniania
warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia skierowany jest do
wszystkich wykonawców (niezależnie czy wykonawca będzie polegał na potencjale osób
trzecich czy nie) i jak dokładnie brzmi niniejszy opis, sugerując iżpowyższy zapis dotyczy
wyłącznie wykonawców polegających na osobach zdolnych do wykonania zamówienia, t.j.
na potencjale innych podmiotów. Izba zauważa,że warunek i opis sposobu oceny jego
spełniania kierowany powinien byćdo wszystkich wykonawców (niezależnie czy wykonawcy
polegająna potencjale osób trzecich), a Zamawiający nie może klasyfikowaćwykonawców i
stawiaćim wyższych wymagańw przypadku, gdy będąpolegali na potencjale osób trzecich.
Należy pamiętać, iżspełnianie warunków udziału w postępowaniu wykazaćmusi
wykonawca, ale z drugiej strony wykonawcy nie mogąw postępowaniu byćtraktowani w
różny sposób przez Zamawiającego, łamiąc tym samym zasadęrówności, dlatego teżIzba
stwierdza, ze Zamawiający powyższy opis powinien zmodyfikować, tak aby było jasneże
dotyczy on warunku udziału skierowanego do wszystkich wykonawców, nie zaśtylko do tych
wykonawców którzy będąpolegali na potencjale osób trzecich.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 22 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzezżądanie przedłożenia wraz z ofertądokumentów w postaci koncesji, zezwolenia lub
licencji (pkt III.3.4.1 ogłoszenia o zamówieniu) należy stwierdzić, iżniniejszy zarzut znalazł
swoje potwierdzenie w dokumentacji postępowania. Zamawiający nie dokonał w sposób
dostateczny i wyczerpujący opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku
posiadania uprawnieńdo wykonywania określonej działalności lub czynności w związku z
tym nieuprawnionym byłożądanie przedłożenia wraz z ofertąkoncesji, zezwolenia lub
licencji, co sam Zamawiający przyznał w odpowiedzi na odwołanie z dnia 16 września 2010
r.
Izba zwraca uwagęrównieżna treśćart. 25 ustawy Pzp, zgodnie z którym w
postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający możeżądaćod wykonawców
wyłącznie oświadczeńlub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.
Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:
1) warunków udziału w postępowaniu,
2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych
przez zamawiającego
- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
Z powyższego wynika, iżZamawiający możeżądaćod wykonawców wyłącznie
oświadczeńi dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.śądanie
dokumentów w SIWZ nie może wykraczaćpoza zakres przedmiotu zamówienia i związanych
z nim warunków wymaganych od wykonawców. Powyższe potwierdza równieżwyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 19 października 2002 roku (sygn. V Ca 1702/02).
Mając powyższe na względzie Izba nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji
treści ogłoszenia, nakazując jednocześnie wykreślenie słów w pkt III.4.1): „koncesję,
zezwolenie lub licencję”.
Konkludując, Izba stwierdziła,że naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 22
ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp oraz treści Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćZamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane może miećistotny
wpływ na wynik postępowania i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3
pkt 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w tym także co do
uzasadnionych kosztów Odwołującego w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika, z
ograniczeniem jej wysokości do kwoty określonej w § 3 pkt 2 b) niniejszego rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
