rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-09-24
rok: 2010
data dokumentu: 2010-09-24
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 1956/10
KIO 1956/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 września 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 10 września 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: 1. Ecorys Polska Sp. z o.o. (pełnomocnik), 2. Instytut Badań
Nad Gospodarką Rynkową, adres dla pełnomocnika: ul. Łucka 2/4/6, 00-845 Warszawa
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pt. „Polskie klastry i polityka
klastrowa”
prowadzonym
przez
zamawiającego
-
Polska
Agencja
Rozwoju
Przedsiębiorczości, ul. Pańska 81/83, 00-834 Warszawa
wniesionego w dniu 10 września 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: 1. Ecorys Polska Sp. z o.o. (pełnomocnik), 2. Instytut Badań
Nad Gospodarką Rynkową, adres dla pełnomocnika: ul. Łucka 2/4/6, 00-845 Warszawa
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pt. „Polskie klastry i polityka
klastrowa”
prowadzonym
przez
zamawiającego
-
Polska
Agencja
Rozwoju
Przedsiębiorczości, ul. Pańska 81/83, 00-834 Warszawa
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. Ecorys Polska Sp. z o.o. (pełnomocnik), 2. Instytut Badań Nad
Gospodarką Rynkową, adres dla pełnomocnika: ul. Łucka 2/4/6, 00-845 Warszawa
i nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości
15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Ecorys Polska
sp. z o.o. (pełnomocnik), 2. Instytut Badań Nad Gospodarką Rynkową, adres dla
pełnomocnika: ul. Łucka 2/4/6, 00-845 Warszawa, stanowiący koszty postępowania
odwoławczego.
Pouczenie:
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący
………………………………
Sygn. akt: KIO/1956/10
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pt.
„Polskie klastry i polityka klastrowa", prowadzonym przez Zamawiającego - PolskąAgencję
Rozwoju Przedsiębiorczości w Warszawie. Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający
sięo udzielenie zamówienia - Konsorcjum Firm ECORYS Polska sp. z o.o. i Instytut Badań
Nad GospodarkąRynkowąwskazał,że odwołanie dotyczy czynności wykluczenia
wykonawcy, unieważnienia postępowania oraz zaniechania wyboru oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej. Zaskarżonym czynnościom wykonawca zarzucił naruszenie
przepisów art. 7 ust 1, art. 24 ust 2 pkt 2 oraz art. 93 ust 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych [Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz.759]. Wskazując na
powyższe wniósł o unieważnienie czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania,
oraz czynności wykluczenia Odwołującego i nakazanie powtórzenia czynności począwszy od
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego oraz nakazanie
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania wykonawca podał,że Zamawiający w dniu 31 sierpnia 2010 roku
przekazał wykonawcy zawiadomienie o wykluczeniu z postępowania oraz o unieważnieniu
tego postępowania. Za podstawęwykluczenia, wskazał art. 24 ust 2 pkt 2 ustawy
stwierdzając,że Odwołujący nie wniósł wadium i podając,że do oferty załączono kolorową
kopięgwarancji bankowej, a tym samym wadium nie zostało wniesione. Zdaniem
Zamawiającego, podstawądo takiego rozumowania jest art. 81 ust 2 ustawy z dnia 29
sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. Nr 140, poz. 939 ze zm.), zgodnie z którym
udzielenie i potwierdzenie gwarancji bankowej następuje na piśmie pod rygorem
nieważności. Ta okolicznośćstała sięprzyczynązastrzeżenia przez Zamawiającego w par. 8
ust. 4 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) konieczności złożenia oryginału
gwarancji wraz z ofertą. Zdaniem Zamawiającego wadliwośćmożliwego złożenia kopii jest
tym większa, iżw treści gwarancji bankowej złożonej przez Odwołującego znajduje sięzapis
mówiący, iżgwarancja wygasa jeżeli oryginał gwarancji zostanie zwrócony do banku.
Abstrahując od tego, czy do oferty faktycznie załączono oryginał, czy kopięgwarancji,
zdaniem wykonawcy dla możliwości dochodzenia praw Zamawiającego wynikających z
gwarancji, forma dokumentu załączonego do oferty pozostaje całkowicie bez znaczenia.
Istotne jest, aby gwarancja została udzielona na piśmie. Przez udzielenie gwarancji należy
rozumiećzłożenie na niej własnoręcznych podpisów oraz wydanie dokumentu dłużnikowi
(Odwołującemu). Z obowiązku zachowania pisemności udzielenia gwarancji nie wynika
jednak, jak to wywodzi Zamawiający, koniecznośćskładania do banku gwaranta formy
pisemnej samej gwarancji, w celu uzyskania wypłaty wierzytelności z gwarancji. Okoliczność
powyższa wynika wprost z samej treści gwarancji. Powołując sięna orzecznictwo zespołu
arbitrów wykonawca podał,że "Dołączenie kopii gwarancji bankowej poświadczonej za
zgodnośćjest wystarczające dla zabezpieczenia należytego wykonania umowy, dla
dochodzenia bowiem roszczeńwynikających z gwarancji bankowej niezbędne jest, aby
gwarancja nie zawierała jakichkolwiek zapisów ograniczających zakres odpowiedzialności
gwaranta". Złożona przez Odwołującego gwarancja bankowa zawiera w swojej treści
wszystkie okoliczności zapłaty wadium, zgodnie z art. 46 ust 4a i ust 5 ustawy. Dowód
wniesienia wadium został Zamawiającemu przekazany wraz z ofertą. W treści gwarancji nie
zastrzeżono konieczności złożenia do banku oryginału w celu uzyskania zapłaty. Brak zatem
podstawy do stwierdzenia,że wadium nie zostało wniesione, co było podstawąwykluczenia
Odwołującego oraz unieważnienia postępowania. Powołując siętakże na orzecznictwo KIO
stwierdził,że „Wniesienie wadium jest dokonane w chwili, gdy interesy zamawiającego
postrzegane przez pryzmat celu wadium, sązabezpieczone. Tąchwiląjest (...) data złożenia
oświadczenia woli przez poręczyciela lub gwaranta - gdy wadium jest wnoszone w formie
poręczeńlub gwarancji. Przepisy ustawy o terminie i formach wniesienia wadium nie
uzależniająskutku prawnego wniesienia wadium od przedłożenia Zamawiającemu
dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium, ważne jest bowiem, aby było ono
wniesione przed upływem terminu składania ofert. Wświetle powyższego wadium jest
wniesione z chwilą, gdy zostało wpłacone lub ustanowione. Gwarancja spełnia więc funkcję
zabezpieczającąbez względu na to, czy beneficjent ma jej oryginał, czy wyłącznie kopię.
Gdyby w treści gwarancji zostało zapisane,że gwarant wymaga przedłożenia oryginału
gwarancji, wówczas wadium złożone jedynie w formie kserokopii byłoby wadliwe i oferent
podlegałby wykluczeniu. Zdaniem wykonawcy niezależenie od tego, czy do oferty złożono
oryginał czy, jak twierdzi Zamawiający - fotokopię, forma dokumentu gwarancyjnego nie
może byćsamodzielnąprzyczynąstwierdzenia,że wadium nie wniesiono. Nie było zatem
podstawy do stwierdzenia,że Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania w trybie art.
24 ust. 2 pkt 2 ustawy. Także zarzut Zamawiającego, iżrzekomy brak oryginału gwarancji
powoduje niemożnośćzaspokojenia z gwarancji z uwagi na klauzulęmówiącąo tym, iż
gwarancja wygasa z chwilązwrotu oryginału gwarancji do banku, równieżnie może się
ostać. Za wyrokiem KIO/UZP 235/10 stwierdził,że niewątpliwym jest, iżgwarancja bankowa
funkcjonuje w obrocie gospodarczym jako zabezpieczenie wierzytelności, a jej wystawienie
związane jest z zawarciem lub zamiarem zawarcia umowy pomiędzy zleceniodawcą
wystawienia gwarancji (Odwołującym) i uprawnionym z gwarancji (beneficjentem), w tym
przypadku z Zamawiającym. To beneficjent określa istotne postanowienia gwarancji, która
ma byćwystawiona. Natomiast zleceniodawca wystawienia gwarancji zawiera umowęz
bankiem, który zobowiązuje siędo wystawienia gwarancji o treści odpowiadającej
wymaganiom beneficjenta, a zleceniodawca zobowiązuje sięzwrócićsumęgwarancyjnąw
razie jej zapłacenia przez bank. Oznacza to, iżumowa zlecenia wystawienia gwarancji jest
równoznaczna w sensie ekonomicznym z udzieleniem zleceniodawcy kredytu. Tak więc w
takiej sytuacji powstaje charakterystyczny układ trzech wzajemnie ze sobąpowiązanych
stosunków prawnych, tj. stosunek prawny pomiędzy zleceniodawcąa beneficjentem
określany mianem stosunku podstawowego, stosunek pomiędzy zleceniodawcąa bankiem -
mianem stosunku zlecenia wystawienia, czy teżudzielenia gwarancji oraz stosunek
pomiędzy bankiem a beneficjentem określany mianem stosunku prawnego gwarancji
bankowej. Istotnym dla przedmiotowego stanu faktycznego, a więc okolicznością
pozostającąi mogącąpozostawaćw sferze zainteresowańZamawiającego jako beneficjenta
gwarancji, jest jedynie gwarancja bankowa, a więc stosunek prawny powstały pomiędzy
bankiem a Zamawiającym będącym jej beneficjentem. Zamawiający nie może bowiem
ingerowaćw relacje zleceniodawcy wystawienia gwarancji i banku będącego jego wystawcą.
Zamawiający (beneficjent) otrzymuje bowiem gwarancję(na skutek wniesienia wadium w tej
właśnie postaci) wściśle określonym celu, w celu zabezpieczenia jego interesów w
przypadku wystąpienia okoliczności enumeratywnie wymienionych w art. 46 ust. 4a i 5
ustawy Pzp. Gwarancja bankowa - zgodnie z art. 81 ustawy Prawo bankowe stanowi bowiem
zobowiązanie do zapłaty sumy pieniężnej w razie spełnienia określonych warunków zapłaty.
Treśćprzedmiotowej gwarancji determinowana jest więc treściąobowiązujących w tym
zakresie przepisów, a przede wszystkim przepisów ustawy Pzp, dotyczących wadium
Niewątpliwym jest, iżw treści kwestionowanej gwarancji, w sposób jednoznaczny i
niebudzącyżadnych wątpliwości, jako jej beneficjenta wskazano Zamawiającego, na którego
to pierwsze i pisemneżądanie bank (gwarant) zobowiązuje siębezwarunkowo i
nieodwołalnie zapłacićbeneficjentowi kwotęw wysokości wskazanej w gwarancji. W treści
przedmiotowej gwarancji wskazano także okoliczności, na skutek zaistnienia których
gwarancja wygasa całkowicie i automatycznie. Sąto okoliczności odnoszące sięwyłącznie
do stosunku prawnego łączącego bank (gwaranta) z Zamawiającym (beneficjentem
gwarancji). Nie można bowiem kwestionowanego punktu dotyczącego wygaśnięcia
gwarancji odczytywaćoddzielnie, a więc w oderwaniu od treści nie tylko całej gwarancji, ale i
wszystkich okoliczności wskazanych jako skutkujących jej wygaśnięciem. Okoliczności te
mogąbyćbowiem jedynie następstwem określonych działańZamawiającego (beneficjenta
gwarancji). Tak więc ustanie odpowiedzialności banku z tytułu gwarancji przed upływem
terminu jej ważności w wyniku zwrotu jej oryginału do banku może nastąpićwyłącznie w
wyniku działania Zamawiającego (beneficjenta gwarancji). Niemożliwym jest bowiem, a co
wynika nie tylko z treści przedmiotowej gwarancji, ale i jej istoty, w tym stosunku prawnegołą
czącego Bank (gwaranta) z Zamawiającym (beneficjentem) ingerowanie w wynikające z
niej zobowiązanie, oczywiście w okresie jej ważności, przez osobętrzecią(zleceniodawcę
gwarancji - Odwołującego). Czynności w niej wyspecyfikowanych, związanych z jej
wygaśnięciem, w tym zwolnienia z ciążących na banku zobowiązańmoże dokonaćjedynie
jej beneficjent (Zamawiający). Niemożliwym jest więc dokonanie ich przez zleceniodawcę
gwarancji. Twierdzenia Zamawiającego jakoby kwestionowany zapis powodował brak
możliwości zaspokojenia z gwarancji sązatem nieuzasadnione. Skoro bowiem gwarancja
bankowa jest umowązawieranąpomiędzy bankiem (gwarantem) a uprawnionym z gwarancji
(beneficjentem) to wystąpienie określonych w niej okoliczności skutkujących wygaśnięciem
gwarancji jest związane z czynnościami podjętymi wyłącznie przez beneficjenta gwarancji,
gdyż„zwolnienie z długu i wygaśnięcie zobowiązania jest wyłącznie możliwe, gdy dokonuje
tego wierzyciel" (art. 508 k.c). Takie wskazanie na przepis kodeksu cywilnego jest
uprawnione z mocy art. 84 ustawy Prawo bankowe wskazującego, iżdo gwarancji
bankowych stosuje sięprzepisy Kodeksu cywilnego. Skoro zatem Zamawiający nie dokonał
wyboru oferty najkorzystniejszej, nie może skutecznie scedowaćswoich uprawnień
wierzyciela na inny podmiot, w tym przypadku na Odwołującego. Dopiero bowiem zwrócenie
Odwołującemu gwarancji przez Zamawiającego usuwa faktycznie możliwośćzaspokojenia
Zamawiającego z gwarancji w sytuacji, gdyby owa gwarancja została przez Odwołującego
do banku zwrócona. W obecnej sytuacji, nawet gdyby sugerowane przez Zamawiającego
zdarzenie, polegające na zwrocie oryginału gwarancji przez Odwołującego faktycznie
nastąpiło, to wświetle art. 508 kc, nie mogłoby odnieśćskutku dla możliwości zaspokojenia
roszczeńZamawiającego z gwarancji. Niezależnie od powyższego Odwołujący oświadcza,że nie zwrócił do Banku oryginału gwarancji, powołując jako dowód kopiępisma Banku
Gwaranta z dnia 10 września 2010 r. adresowanego do Zamawiającego. Zdaniem
wykonawcy ustalenie stanu faktycznego przez Zamawiającego, nastąpiło na skutek
zastosowania nieprawidłowej wykładni prawa. Nie może zatem ostaćsiędecyzja o
wykluczeniu Odwołującego i unieważnieniu postępowania. Czynności Zamawiającego
naruszyły przepisy ustawy wskazane w treści zarzutów, doszło do naruszenia przepisów
ustawy wskazanych w treści zarzutów i naruszenie to, ma istotny wpływ na wynik
prowadzonego postępowania. Wnoszący odwołanie wykonawca podał także,że interes
Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku. W przypadku
bowiem prawidłowego działania Zamawiającego, doszłoby do wyboru oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej.
W odpowiedzi na odwołanie złożonej przed rozprawąZamawiający podtrzymał
argumentacjępodanąw zawiadomieniu z dnia 31 sierpnia 2010 r. o wykluczeniu wykonawcy
z postępowania i unieważnieniu przedmiotowego postępowania, podkreślając,że
przekazanie kopii gwarancji bankowej zamawiającemu nie stanowi przekazania
oświadczenia woli banku wymaganej przepisami prawa. Ponownie wskazał na art. 81 ust. 2 -
Prawo bankowe zgodnie z którym „udzielenie i potwierdzenie gwarancji bankowej następuje
na piśmie pod rygorem nieważności". Stwierdził także,że w doktrynie prawa cywilnego
przyjmuje się,że jeżeli oświadczenie woli wymaga zachowania formy szczególnej'[jak w tym
przypadku], złożenie go innej osobie musi polegaćna doręczeniu tej osobie właściwego
nośnika oświadczenia. Jeżeli jest zatem wymagana forma pisemna, zamawiającemu
powinna byćprzekazana nie kopia, lecz oryginał gwarancji bankowej. Wskazał także,że
twierdzenie odwołującego sięwykonawcy w zakresie możliwości zaspokojenia roszczeńz
tytułu gwarancji bankowej bez posiadania jej oryginału nie znajduje potwierdzenia w treści
samej kopii, która dysponuje zamawiający. W treści dokumentu znajduje siębowiem
zastrzeżenie,że „z chwilązwrotu Bankowi oryginału niniejszej gwarancji, nawet przed
upływem terminu jej ważności, odpowiedzialnośćBanku wynikająca z niniejszej gwarancji
ustaje." To zastrzeżenie – zdaniem wykonawcy - jednoznacznie przesądza, iżnawet gdyby
uznać, iżkopia gwarancji bankowej może byćwniesiona jako wadium w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego to ta klauzula jednoznacznie zwolni bank z obowiązku
wypłaty kwoty wadialnej. Nie ma w tym przypadku znaczenia i bank w treści nie zastrzegł,
kto ma dokonaćzwrotu gwarancji. Wobec czego samo otrzymanie dokumentu, oryginału
gwarancji od nieznanego, nieoznaczonego nadawcy zwolni bank z obowiązku zapłaty sumy
gwarancyjnej za określone w gwarancji działania lub zaniechania zleceniodawcy w tym
przypadku Odwołującego. Stwierdził także,że wygaśnięcie roszczeńz tytułu udzielonej
gwarancji (wskutek wygaśnięcia samej gwarancji) w niniejszej sprawie - nastąpi nie tylko w
okolicznościach wskazanych w art.46 ust.4a i 5 ustawy PZP, ale także gwarancja wygaśnie
równieżw innych sytuacjach, które powodująwygaśnięcie innego typu zobowiązań(np.
zwolnienie z długu, odnowienie). Skoro zatem zwrot do banku gwarancji bankowej oznacza
wygaśnięcie roszczeńz tytułu takiej gwarancji to zamawiający przez cały okres związania
ofertąnie będzie pewien czy taka oferta jest w dalszym ciągu zabezpieczona wadium.
Oznacza to,że wadium wniesione w postaci kopii gwarancji bankowej nie zabezpiecza
zamawiającego w sposób należyty i tym samym zamawiający był zobowiązany zgodnie z
treściąart. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy, wykluczyćwykonawcę, jeżeli ten nie wniósł wadium do
upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertąlub w terminie, o
którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili sięna przedłużenie okresu związania ofertą.
Dodatkowo wskazał na orzecznictwo KIO, które wyraziło podobnym pogląd, stwierdzając,że
jeżeli Zamawiający nie dysponuje oryginałem gwarancji, nie ma pewności, czy gwarancja nie
wygasła na skutek „zwrotu gwarancji" (nie może byćkwestionowane,że za „zwrot gwarancji"
uważa sięprzekazanie oryginału gwarancji wystawcy gwarancji). Teoretycznie zatem jest
możliwośćskorzystania przez Zamawiającego z gwarancji ubezpieczeniowej, którąnie
dysponuje w oryginale [...] ale tylko o tyle, o ile Przystępujący nie zwrócił jej do
ubezpieczyciela. Taka sytuacja jest hipotetyczna, jednak zaistnienie jej jest możliwe, w
konsekwencji czego, wobec postanowienia zawartego w pkt 6 ppkt 1 gwarancji,
Zamawiający nie ma pewności, czy wadium zostało wniesione. Pewnośćtązyskałby
wyłącznie wówczas, gdyby przekazano mu oryginał gwarancji, lecz tego dokumentu, nie
można uzupełnićw trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
W kwestii przedstawienia przez Odwołującego oświadczenia BNP Paribas Fortis, iżna
zlecenie Odwołującego została wystawiona gwarancja bankowa, Zamawiający nie
kwestionował faktu, iżtenże bank nie wystawił takiej gwarancji, której kopia zawarta jest w
ofercie Odwołującego, a jedynie fakt, iżtaka kopia nie może byćwniesiona jako wadium w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Oświadczenie banku w tym zakresie
jest bezprzedmiotowe i nie wnosi nic nowego do sprawy. W konkluzji Zamawiający stwierdził,
iżpowoływane przez odwołującego sięorzecznictwo zespołu arbitrów oraz KIO dotyczy
innych stanów prawnych i faktycznych.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz
stanowiska i oświadczenia stron złożone na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza
stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu.
Przedmiotem odwołania jest zarzut bezpodstawnego wykluczenia odwołującego się
wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz zarzut bezpodstawnego
unieważnienia tego postępowania.
Rozpatrując zarzut wykluczenia wykonawcy z postępowania z naruszeniem art. 24 ust.2
pkt 2 ustawy – Prawo zamówieńpublicznych Izba stwierdziła,że zarzut ten jest niezasadny.
W tym przypadku Izba ustaliła,że Zamawiający zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu
(pkt III. 1.1) oraz SIWZ (§ 8 ust. 1) wskazał, iżwymaga wniesienia wadium w wysokości
75.000,00 zł przed upływem terminu składania ofert. Zaśw § 8 ust. 4 SIWZ, Zamawiający
określił dalsze warunki dotyczące wadium, m.in.że dokumenty wadium wnoszonego w
formach określonych w ust. 2 pkt 2-5 (w tym gwarancja bankowa), muszązostaćzłożone w
oryginale. Z ustaleńwynika,że warunek ten nie budził wątpliwości wykonawcy, albowiem nie
został skierowany do Zamawiającego wniosek o udzielenie wyjaśnień, a także wykonawca
tego warunku nie kwestionował, w trybie określonym ustawąPZP. Izba ustaliła także,że
wykonawca załączył do oferty fotokopiędokumentu gwarancji bankowej iżaden inny
dokument wadialny dotyczący przedmiotowego postępowania nie został wniesiony przed
upływem terminu składania ofert. Izba prowadząc postępowanie dowodowe – mając na
względzie przepis art. 190 ust.7 ustawy PZP - stwierdziła,że dokument gwarancji bankowej
jest fotokopią, opatrzonąoryginalnąparafąwykonawcy, na której zaznaczono też
atramentem kolejny numer strony oferty. Powyższe zostało stwierdzone na podstawie
dokumentu załączonego do oryginału oferty przedłożonej przez Zamawiającego w toku
rozprawy, który co prawda opatrzony jest pieczęciami i podpisami w kolorze granatowym,
lecz sąone nieścieralne. Opierając sięzatem na tych ustaleniach i mając na względzie
własne przekonanie, a także doświadczenieżyciowe Izba stwierdziła,że gwarancja bankowa
załączona do oferty nie jest oryginałem dokumentu, lecz co najwyżej jego fotokopią. Izba
zwraca także uwagę, iżzarzut nie przedłożenia gwarancji bankowej w oryginale nie był de
facto kwestionowany przez wykonawcęw odwołaniu.
Odnosząc siędo zarzutu bezpodstawnego wykluczenia wykonawcy z postępowania
w powołaniu na art. 24 ust.2 pkt 2 ustawy PZP, Izba stwierdziła,że w przypadku wadium
wnoszonego w formie gwarancji bankowej jest ono skutecznie wniesione, gdy najpóźniej w
terminie składania ofert Zamawiający otrzyma stosowny dokument, a zatem w chwili
fizycznego wejścia przez Zamawiającego w posiadanie takiego dokumentu, a z jego treści
wynikaćbędzie m.in. termin ważności co najmniej tożsamy z terminem związania ofertą. W
przypadku wadium wnoszonego w formie niepieniężnej – tak jak w niniejszej sprawie w
formie gwarancji bankowej - jest wyrażenie wprost w treści dokumentu ustanawiającego
wadium oświadczenia o zobowiązaniu wypłaty na rzecz zamawiającego określonej kwoty
pieniężnej w przypadku zaistnienia przesłanek ustawowych. Ponadto dla skuteczności
wniesienia wadium zarówno w formie gwarancji, jak i w formie pieniądza nie jest wymagane
ze strony wykonawców złożenieżadnego oświadczenia zamawiającemu, a jedynie
uprzednie wykonanie dyspozycji i czynności wobec podmiotów innych niżsam zamawiający
(złożenie dyspozycji przelewu, złożenie wniosku o udzielnie gwarancji), a w przypadku
gwarancji - dodatkowo doręczenie dokumentu gwarancyjnego zamawiającemu. Zachowanie
tych wymagańgwarantuje zamawiającemu zabezpieczenie jego interesów. Tak jak wskazał
Zamawiający w powiadomieniu o wykluczeniu wykonawcy z postępowania, zgodnie z art. 81
ust.2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. z 2002 r. Nr 72 poz. 665 ze
zm.), udzielenie i potwierdzenie gwarancji bankowej następuje na piśmie pod rygorem
nieważności. Stąd teżtakie zastrzeżenie, co do formy dokumentu wadialnego expressis
verbis zostało wyrażone w specyfikacji. Izba stwierdziła także,że z treści przedłożonej
kserokopii gwarancji wynika,że „z chwilązwrotu Bankowi oryginału mniejszej gwarancji,
nawet przed upływem terminu jej ważności, odpowiedzialnośćBanku wynikająca z niniejszej
gwarancji ustaje". Bank nie zaznaczył, iżtaki zwrot dokumentu może byćdokonany tylko
przez zamawiającego. Izba nie podzieliła w tym przypadku także poglądu wykonawcy, iż
skuteczny zwrot dokumentu gwarancyjnego przez wykonawcędysponującego jego
oryginałem nie spowoduje ustania odpowiedzialności banku wynikającego z gwarancji
bankowej. Izba zwraca bowiem uwagę, iżw związku z powołanym art. 81 ust.2 ustawy
Prawo bankowe oraz poglądami doktryny wskazywany przez odwołującego sięwykonawcę
układ trzech wzajemnie ze sobąpowiązanych stosunków prawnych, tj. stosunek prawny
pomiędzy zleceniodawcąa beneficjentem oraz stosunek pomiędzy zleceniodawcą
[wykonawcą] a bankiem oraz stosunek pomiędzy bankiem a beneficjentem [zamawiającym],
powstaje dopiero wówczas gdy w wykonaniu zawartej umowy zlecenia bank przesyła do
beneficjenta tzw. list gwarancyjny, informujący o udzieleniu gwarancji i jego warunkach.
Potwierdzenie to zgodnie ze wskazywanym art. 81 ust.2 ustawy - Prawo bankowe, podobnie
jak dla czynności udzielenia gwarancji bankowej, wymaga bezwzględnie formy pisemnej.
Zatem w rozpatrywanej sprawie, wniesienie wadium w formie gwarancji bankowej to nic
innego, jak doręczenie zamawiającemu (beneficjentowi) oryginału dokumentu gwarancji
bankowej. Zamawiający - według ustaleńIzby dokonanych w toku rozprawy - nie jest
dysponentem takiego dokumentu. Co prawda, wykonawca przedłożył do odwołania
kserokopiępisma banku wystawiającego gwarancjęz dnia 10 września 2010 r. informujące o
udzielonej gwarancji bankowej, jednakże dysponentem - tego pisma w oryginale – w terminie
składania ofert - nie był zamawiający. Także nie był w posiadaniu oryginału tego dokumentu
w toku rozprawy, mimoże pismo to było adresowane do Zamawiającego. Izba zauważa
także,że w piśmie tym bank potwierdza wydanie dokumentu gwarancji bankowej w oryginale
a nie w formie fotokopii. Zatem konsekwencjąniedostarczenia przez wykonawcęprzed
upływem terminu składania ofert, oryginału gwarancji bankowej skutkuje uznaniem,że
wadium nie zostało wniesione i tym samym ma zastosowanie przepis art. 24 ust.2 pkt 2
ustawy PZP. Izba podzieliła także pogląd Zamawiającego,że wadium nie stanowi treści
oferty, ani teżnie należy do katalogu dokumentów, które można uzupełnićw trybie art. 26
ust. 3 ustawy lub wyjaśnićzgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy PZP. Jednocześnie Izba stwierdza,że także w przypadku orzeczeńwydawanych przez KIO wiążąone w sprawach których
dotyczą. Na marginesie Izba dodatkowo zwraca uwagę,że orzeczenie które powołano w
odwołaniu dotyczy sytuacji, w której zamawiający zezwolił na przedłożenie w ofercie kopii
gwarancji, ale jednocześnie wymagał oryginału gwarancji, który miał byćzdeponowany w
kasie zamawiającego przed upływem terminu składania ofert, w innej zaśsprawie - spór
dotyczył gwarancji ubezpieczeniowej.
Mając na względzie ustalenia w zakresie przepisu art. 24 ust.2 pkt 2 ustawy PZP, tym
samym zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 93 ust. 3 w zw. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy
PZP - w tym stanie faktycznym - Krajowa Izba Odwoławcza uznała za nie zasadny.
Przedmiotowe postępowanie należało bowiem unieważnić, gdyżnie złożonożadnej oferty
nie podlegającej odrzuceniu. Do wyznaczonego terminu składania ofert, wpłynęła jedynie
oferta wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: ECORYS Polska
sp. z o.o. i Instytut Badańnad GospodarkąRynkową, który to wykonawca został wykluczony
z postępowania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. Ecorys Polska Sp. z o.o. (pełnomocnik), 2. Instytut Badań Nad
Gospodarką Rynkową, adres dla pełnomocnika: ul. Łucka 2/4/6, 00-845 Warszawa
i nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości
15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Ecorys Polska
sp. z o.o. (pełnomocnik), 2. Instytut Badań Nad Gospodarką Rynkową, adres dla
pełnomocnika: ul. Łucka 2/4/6, 00-845 Warszawa, stanowiący koszty postępowania
odwoławczego.
Pouczenie:
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący
………………………………
Sygn. akt: KIO/1956/10
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pt.
„Polskie klastry i polityka klastrowa", prowadzonym przez Zamawiającego - PolskąAgencję
Rozwoju Przedsiębiorczości w Warszawie. Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający
sięo udzielenie zamówienia - Konsorcjum Firm ECORYS Polska sp. z o.o. i Instytut Badań
Nad GospodarkąRynkowąwskazał,że odwołanie dotyczy czynności wykluczenia
wykonawcy, unieważnienia postępowania oraz zaniechania wyboru oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej. Zaskarżonym czynnościom wykonawca zarzucił naruszenie
przepisów art. 7 ust 1, art. 24 ust 2 pkt 2 oraz art. 93 ust 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych [Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz.759]. Wskazując na
powyższe wniósł o unieważnienie czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania,
oraz czynności wykluczenia Odwołującego i nakazanie powtórzenia czynności począwszy od
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego oraz nakazanie
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania wykonawca podał,że Zamawiający w dniu 31 sierpnia 2010 roku
przekazał wykonawcy zawiadomienie o wykluczeniu z postępowania oraz o unieważnieniu
tego postępowania. Za podstawęwykluczenia, wskazał art. 24 ust 2 pkt 2 ustawy
stwierdzając,że Odwołujący nie wniósł wadium i podając,że do oferty załączono kolorową
kopięgwarancji bankowej, a tym samym wadium nie zostało wniesione. Zdaniem
Zamawiającego, podstawądo takiego rozumowania jest art. 81 ust 2 ustawy z dnia 29
sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. Nr 140, poz. 939 ze zm.), zgodnie z którym
udzielenie i potwierdzenie gwarancji bankowej następuje na piśmie pod rygorem
nieważności. Ta okolicznośćstała sięprzyczynązastrzeżenia przez Zamawiającego w par. 8
ust. 4 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) konieczności złożenia oryginału
gwarancji wraz z ofertą. Zdaniem Zamawiającego wadliwośćmożliwego złożenia kopii jest
tym większa, iżw treści gwarancji bankowej złożonej przez Odwołującego znajduje sięzapis
mówiący, iżgwarancja wygasa jeżeli oryginał gwarancji zostanie zwrócony do banku.
Abstrahując od tego, czy do oferty faktycznie załączono oryginał, czy kopięgwarancji,
zdaniem wykonawcy dla możliwości dochodzenia praw Zamawiającego wynikających z
gwarancji, forma dokumentu załączonego do oferty pozostaje całkowicie bez znaczenia.
Istotne jest, aby gwarancja została udzielona na piśmie. Przez udzielenie gwarancji należy
rozumiećzłożenie na niej własnoręcznych podpisów oraz wydanie dokumentu dłużnikowi
(Odwołującemu). Z obowiązku zachowania pisemności udzielenia gwarancji nie wynika
jednak, jak to wywodzi Zamawiający, koniecznośćskładania do banku gwaranta formy
pisemnej samej gwarancji, w celu uzyskania wypłaty wierzytelności z gwarancji. Okoliczność
powyższa wynika wprost z samej treści gwarancji. Powołując sięna orzecznictwo zespołu
arbitrów wykonawca podał,że "Dołączenie kopii gwarancji bankowej poświadczonej za
zgodnośćjest wystarczające dla zabezpieczenia należytego wykonania umowy, dla
dochodzenia bowiem roszczeńwynikających z gwarancji bankowej niezbędne jest, aby
gwarancja nie zawierała jakichkolwiek zapisów ograniczających zakres odpowiedzialności
gwaranta". Złożona przez Odwołującego gwarancja bankowa zawiera w swojej treści
wszystkie okoliczności zapłaty wadium, zgodnie z art. 46 ust 4a i ust 5 ustawy. Dowód
wniesienia wadium został Zamawiającemu przekazany wraz z ofertą. W treści gwarancji nie
zastrzeżono konieczności złożenia do banku oryginału w celu uzyskania zapłaty. Brak zatem
podstawy do stwierdzenia,że wadium nie zostało wniesione, co było podstawąwykluczenia
Odwołującego oraz unieważnienia postępowania. Powołując siętakże na orzecznictwo KIO
stwierdził,że „Wniesienie wadium jest dokonane w chwili, gdy interesy zamawiającego
postrzegane przez pryzmat celu wadium, sązabezpieczone. Tąchwiląjest (...) data złożenia
oświadczenia woli przez poręczyciela lub gwaranta - gdy wadium jest wnoszone w formie
poręczeńlub gwarancji. Przepisy ustawy o terminie i formach wniesienia wadium nie
uzależniająskutku prawnego wniesienia wadium od przedłożenia Zamawiającemu
dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium, ważne jest bowiem, aby było ono
wniesione przed upływem terminu składania ofert. Wświetle powyższego wadium jest
wniesione z chwilą, gdy zostało wpłacone lub ustanowione. Gwarancja spełnia więc funkcję
zabezpieczającąbez względu na to, czy beneficjent ma jej oryginał, czy wyłącznie kopię.
Gdyby w treści gwarancji zostało zapisane,że gwarant wymaga przedłożenia oryginału
gwarancji, wówczas wadium złożone jedynie w formie kserokopii byłoby wadliwe i oferent
podlegałby wykluczeniu. Zdaniem wykonawcy niezależenie od tego, czy do oferty złożono
oryginał czy, jak twierdzi Zamawiający - fotokopię, forma dokumentu gwarancyjnego nie
może byćsamodzielnąprzyczynąstwierdzenia,że wadium nie wniesiono. Nie było zatem
podstawy do stwierdzenia,że Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania w trybie art.
24 ust. 2 pkt 2 ustawy. Także zarzut Zamawiającego, iżrzekomy brak oryginału gwarancji
powoduje niemożnośćzaspokojenia z gwarancji z uwagi na klauzulęmówiącąo tym, iż
gwarancja wygasa z chwilązwrotu oryginału gwarancji do banku, równieżnie może się
ostać. Za wyrokiem KIO/UZP 235/10 stwierdził,że niewątpliwym jest, iżgwarancja bankowa
funkcjonuje w obrocie gospodarczym jako zabezpieczenie wierzytelności, a jej wystawienie
związane jest z zawarciem lub zamiarem zawarcia umowy pomiędzy zleceniodawcą
wystawienia gwarancji (Odwołującym) i uprawnionym z gwarancji (beneficjentem), w tym
przypadku z Zamawiającym. To beneficjent określa istotne postanowienia gwarancji, która
ma byćwystawiona. Natomiast zleceniodawca wystawienia gwarancji zawiera umowęz
bankiem, który zobowiązuje siędo wystawienia gwarancji o treści odpowiadającej
wymaganiom beneficjenta, a zleceniodawca zobowiązuje sięzwrócićsumęgwarancyjnąw
razie jej zapłacenia przez bank. Oznacza to, iżumowa zlecenia wystawienia gwarancji jest
równoznaczna w sensie ekonomicznym z udzieleniem zleceniodawcy kredytu. Tak więc w
takiej sytuacji powstaje charakterystyczny układ trzech wzajemnie ze sobąpowiązanych
stosunków prawnych, tj. stosunek prawny pomiędzy zleceniodawcąa beneficjentem
określany mianem stosunku podstawowego, stosunek pomiędzy zleceniodawcąa bankiem -
mianem stosunku zlecenia wystawienia, czy teżudzielenia gwarancji oraz stosunek
pomiędzy bankiem a beneficjentem określany mianem stosunku prawnego gwarancji
bankowej. Istotnym dla przedmiotowego stanu faktycznego, a więc okolicznością
pozostającąi mogącąpozostawaćw sferze zainteresowańZamawiającego jako beneficjenta
gwarancji, jest jedynie gwarancja bankowa, a więc stosunek prawny powstały pomiędzy
bankiem a Zamawiającym będącym jej beneficjentem. Zamawiający nie może bowiem
ingerowaćw relacje zleceniodawcy wystawienia gwarancji i banku będącego jego wystawcą.
Zamawiający (beneficjent) otrzymuje bowiem gwarancję(na skutek wniesienia wadium w tej
właśnie postaci) wściśle określonym celu, w celu zabezpieczenia jego interesów w
przypadku wystąpienia okoliczności enumeratywnie wymienionych w art. 46 ust. 4a i 5
ustawy Pzp. Gwarancja bankowa - zgodnie z art. 81 ustawy Prawo bankowe stanowi bowiem
zobowiązanie do zapłaty sumy pieniężnej w razie spełnienia określonych warunków zapłaty.
Treśćprzedmiotowej gwarancji determinowana jest więc treściąobowiązujących w tym
zakresie przepisów, a przede wszystkim przepisów ustawy Pzp, dotyczących wadium
Niewątpliwym jest, iżw treści kwestionowanej gwarancji, w sposób jednoznaczny i
niebudzącyżadnych wątpliwości, jako jej beneficjenta wskazano Zamawiającego, na którego
to pierwsze i pisemneżądanie bank (gwarant) zobowiązuje siębezwarunkowo i
nieodwołalnie zapłacićbeneficjentowi kwotęw wysokości wskazanej w gwarancji. W treści
przedmiotowej gwarancji wskazano także okoliczności, na skutek zaistnienia których
gwarancja wygasa całkowicie i automatycznie. Sąto okoliczności odnoszące sięwyłącznie
do stosunku prawnego łączącego bank (gwaranta) z Zamawiającym (beneficjentem
gwarancji). Nie można bowiem kwestionowanego punktu dotyczącego wygaśnięcia
gwarancji odczytywaćoddzielnie, a więc w oderwaniu od treści nie tylko całej gwarancji, ale i
wszystkich okoliczności wskazanych jako skutkujących jej wygaśnięciem. Okoliczności te
mogąbyćbowiem jedynie następstwem określonych działańZamawiającego (beneficjenta
gwarancji). Tak więc ustanie odpowiedzialności banku z tytułu gwarancji przed upływem
terminu jej ważności w wyniku zwrotu jej oryginału do banku może nastąpićwyłącznie w
wyniku działania Zamawiającego (beneficjenta gwarancji). Niemożliwym jest bowiem, a co
wynika nie tylko z treści przedmiotowej gwarancji, ale i jej istoty, w tym stosunku prawnegołą
czącego Bank (gwaranta) z Zamawiającym (beneficjentem) ingerowanie w wynikające z
niej zobowiązanie, oczywiście w okresie jej ważności, przez osobętrzecią(zleceniodawcę
gwarancji - Odwołującego). Czynności w niej wyspecyfikowanych, związanych z jej
wygaśnięciem, w tym zwolnienia z ciążących na banku zobowiązańmoże dokonaćjedynie
jej beneficjent (Zamawiający). Niemożliwym jest więc dokonanie ich przez zleceniodawcę
gwarancji. Twierdzenia Zamawiającego jakoby kwestionowany zapis powodował brak
możliwości zaspokojenia z gwarancji sązatem nieuzasadnione. Skoro bowiem gwarancja
bankowa jest umowązawieranąpomiędzy bankiem (gwarantem) a uprawnionym z gwarancji
(beneficjentem) to wystąpienie określonych w niej okoliczności skutkujących wygaśnięciem
gwarancji jest związane z czynnościami podjętymi wyłącznie przez beneficjenta gwarancji,
gdyż„zwolnienie z długu i wygaśnięcie zobowiązania jest wyłącznie możliwe, gdy dokonuje
tego wierzyciel" (art. 508 k.c). Takie wskazanie na przepis kodeksu cywilnego jest
uprawnione z mocy art. 84 ustawy Prawo bankowe wskazującego, iżdo gwarancji
bankowych stosuje sięprzepisy Kodeksu cywilnego. Skoro zatem Zamawiający nie dokonał
wyboru oferty najkorzystniejszej, nie może skutecznie scedowaćswoich uprawnień
wierzyciela na inny podmiot, w tym przypadku na Odwołującego. Dopiero bowiem zwrócenie
Odwołującemu gwarancji przez Zamawiającego usuwa faktycznie możliwośćzaspokojenia
Zamawiającego z gwarancji w sytuacji, gdyby owa gwarancja została przez Odwołującego
do banku zwrócona. W obecnej sytuacji, nawet gdyby sugerowane przez Zamawiającego
zdarzenie, polegające na zwrocie oryginału gwarancji przez Odwołującego faktycznie
nastąpiło, to wświetle art. 508 kc, nie mogłoby odnieśćskutku dla możliwości zaspokojenia
roszczeńZamawiającego z gwarancji. Niezależnie od powyższego Odwołujący oświadcza,że nie zwrócił do Banku oryginału gwarancji, powołując jako dowód kopiępisma Banku
Gwaranta z dnia 10 września 2010 r. adresowanego do Zamawiającego. Zdaniem
wykonawcy ustalenie stanu faktycznego przez Zamawiającego, nastąpiło na skutek
zastosowania nieprawidłowej wykładni prawa. Nie może zatem ostaćsiędecyzja o
wykluczeniu Odwołującego i unieważnieniu postępowania. Czynności Zamawiającego
naruszyły przepisy ustawy wskazane w treści zarzutów, doszło do naruszenia przepisów
ustawy wskazanych w treści zarzutów i naruszenie to, ma istotny wpływ na wynik
prowadzonego postępowania. Wnoszący odwołanie wykonawca podał także,że interes
Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku. W przypadku
bowiem prawidłowego działania Zamawiającego, doszłoby do wyboru oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej.
W odpowiedzi na odwołanie złożonej przed rozprawąZamawiający podtrzymał
argumentacjępodanąw zawiadomieniu z dnia 31 sierpnia 2010 r. o wykluczeniu wykonawcy
z postępowania i unieważnieniu przedmiotowego postępowania, podkreślając,że
przekazanie kopii gwarancji bankowej zamawiającemu nie stanowi przekazania
oświadczenia woli banku wymaganej przepisami prawa. Ponownie wskazał na art. 81 ust. 2 -
Prawo bankowe zgodnie z którym „udzielenie i potwierdzenie gwarancji bankowej następuje
na piśmie pod rygorem nieważności". Stwierdził także,że w doktrynie prawa cywilnego
przyjmuje się,że jeżeli oświadczenie woli wymaga zachowania formy szczególnej'[jak w tym
przypadku], złożenie go innej osobie musi polegaćna doręczeniu tej osobie właściwego
nośnika oświadczenia. Jeżeli jest zatem wymagana forma pisemna, zamawiającemu
powinna byćprzekazana nie kopia, lecz oryginał gwarancji bankowej. Wskazał także,że
twierdzenie odwołującego sięwykonawcy w zakresie możliwości zaspokojenia roszczeńz
tytułu gwarancji bankowej bez posiadania jej oryginału nie znajduje potwierdzenia w treści
samej kopii, która dysponuje zamawiający. W treści dokumentu znajduje siębowiem
zastrzeżenie,że „z chwilązwrotu Bankowi oryginału niniejszej gwarancji, nawet przed
upływem terminu jej ważności, odpowiedzialnośćBanku wynikająca z niniejszej gwarancji
ustaje." To zastrzeżenie – zdaniem wykonawcy - jednoznacznie przesądza, iżnawet gdyby
uznać, iżkopia gwarancji bankowej może byćwniesiona jako wadium w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego to ta klauzula jednoznacznie zwolni bank z obowiązku
wypłaty kwoty wadialnej. Nie ma w tym przypadku znaczenia i bank w treści nie zastrzegł,
kto ma dokonaćzwrotu gwarancji. Wobec czego samo otrzymanie dokumentu, oryginału
gwarancji od nieznanego, nieoznaczonego nadawcy zwolni bank z obowiązku zapłaty sumy
gwarancyjnej za określone w gwarancji działania lub zaniechania zleceniodawcy w tym
przypadku Odwołującego. Stwierdził także,że wygaśnięcie roszczeńz tytułu udzielonej
gwarancji (wskutek wygaśnięcia samej gwarancji) w niniejszej sprawie - nastąpi nie tylko w
okolicznościach wskazanych w art.46 ust.4a i 5 ustawy PZP, ale także gwarancja wygaśnie
równieżw innych sytuacjach, które powodująwygaśnięcie innego typu zobowiązań(np.
zwolnienie z długu, odnowienie). Skoro zatem zwrot do banku gwarancji bankowej oznacza
wygaśnięcie roszczeńz tytułu takiej gwarancji to zamawiający przez cały okres związania
ofertąnie będzie pewien czy taka oferta jest w dalszym ciągu zabezpieczona wadium.
Oznacza to,że wadium wniesione w postaci kopii gwarancji bankowej nie zabezpiecza
zamawiającego w sposób należyty i tym samym zamawiający był zobowiązany zgodnie z
treściąart. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy, wykluczyćwykonawcę, jeżeli ten nie wniósł wadium do
upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertąlub w terminie, o
którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili sięna przedłużenie okresu związania ofertą.
Dodatkowo wskazał na orzecznictwo KIO, które wyraziło podobnym pogląd, stwierdzając,że
jeżeli Zamawiający nie dysponuje oryginałem gwarancji, nie ma pewności, czy gwarancja nie
wygasła na skutek „zwrotu gwarancji" (nie może byćkwestionowane,że za „zwrot gwarancji"
uważa sięprzekazanie oryginału gwarancji wystawcy gwarancji). Teoretycznie zatem jest
możliwośćskorzystania przez Zamawiającego z gwarancji ubezpieczeniowej, którąnie
dysponuje w oryginale [...] ale tylko o tyle, o ile Przystępujący nie zwrócił jej do
ubezpieczyciela. Taka sytuacja jest hipotetyczna, jednak zaistnienie jej jest możliwe, w
konsekwencji czego, wobec postanowienia zawartego w pkt 6 ppkt 1 gwarancji,
Zamawiający nie ma pewności, czy wadium zostało wniesione. Pewnośćtązyskałby
wyłącznie wówczas, gdyby przekazano mu oryginał gwarancji, lecz tego dokumentu, nie
można uzupełnićw trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
W kwestii przedstawienia przez Odwołującego oświadczenia BNP Paribas Fortis, iżna
zlecenie Odwołującego została wystawiona gwarancja bankowa, Zamawiający nie
kwestionował faktu, iżtenże bank nie wystawił takiej gwarancji, której kopia zawarta jest w
ofercie Odwołującego, a jedynie fakt, iżtaka kopia nie może byćwniesiona jako wadium w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Oświadczenie banku w tym zakresie
jest bezprzedmiotowe i nie wnosi nic nowego do sprawy. W konkluzji Zamawiający stwierdził,
iżpowoływane przez odwołującego sięorzecznictwo zespołu arbitrów oraz KIO dotyczy
innych stanów prawnych i faktycznych.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz
stanowiska i oświadczenia stron złożone na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza
stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu.
Przedmiotem odwołania jest zarzut bezpodstawnego wykluczenia odwołującego się
wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz zarzut bezpodstawnego
unieważnienia tego postępowania.
Rozpatrując zarzut wykluczenia wykonawcy z postępowania z naruszeniem art. 24 ust.2
pkt 2 ustawy – Prawo zamówieńpublicznych Izba stwierdziła,że zarzut ten jest niezasadny.
W tym przypadku Izba ustaliła,że Zamawiający zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu
(pkt III. 1.1) oraz SIWZ (§ 8 ust. 1) wskazał, iżwymaga wniesienia wadium w wysokości
75.000,00 zł przed upływem terminu składania ofert. Zaśw § 8 ust. 4 SIWZ, Zamawiający
określił dalsze warunki dotyczące wadium, m.in.że dokumenty wadium wnoszonego w
formach określonych w ust. 2 pkt 2-5 (w tym gwarancja bankowa), muszązostaćzłożone w
oryginale. Z ustaleńwynika,że warunek ten nie budził wątpliwości wykonawcy, albowiem nie
został skierowany do Zamawiającego wniosek o udzielenie wyjaśnień, a także wykonawca
tego warunku nie kwestionował, w trybie określonym ustawąPZP. Izba ustaliła także,że
wykonawca załączył do oferty fotokopiędokumentu gwarancji bankowej iżaden inny
dokument wadialny dotyczący przedmiotowego postępowania nie został wniesiony przed
upływem terminu składania ofert. Izba prowadząc postępowanie dowodowe – mając na
względzie przepis art. 190 ust.7 ustawy PZP - stwierdziła,że dokument gwarancji bankowej
jest fotokopią, opatrzonąoryginalnąparafąwykonawcy, na której zaznaczono też
atramentem kolejny numer strony oferty. Powyższe zostało stwierdzone na podstawie
dokumentu załączonego do oryginału oferty przedłożonej przez Zamawiającego w toku
rozprawy, który co prawda opatrzony jest pieczęciami i podpisami w kolorze granatowym,
lecz sąone nieścieralne. Opierając sięzatem na tych ustaleniach i mając na względzie
własne przekonanie, a także doświadczenieżyciowe Izba stwierdziła,że gwarancja bankowa
załączona do oferty nie jest oryginałem dokumentu, lecz co najwyżej jego fotokopią. Izba
zwraca także uwagę, iżzarzut nie przedłożenia gwarancji bankowej w oryginale nie był de
facto kwestionowany przez wykonawcęw odwołaniu.
Odnosząc siędo zarzutu bezpodstawnego wykluczenia wykonawcy z postępowania
w powołaniu na art. 24 ust.2 pkt 2 ustawy PZP, Izba stwierdziła,że w przypadku wadium
wnoszonego w formie gwarancji bankowej jest ono skutecznie wniesione, gdy najpóźniej w
terminie składania ofert Zamawiający otrzyma stosowny dokument, a zatem w chwili
fizycznego wejścia przez Zamawiającego w posiadanie takiego dokumentu, a z jego treści
wynikaćbędzie m.in. termin ważności co najmniej tożsamy z terminem związania ofertą. W
przypadku wadium wnoszonego w formie niepieniężnej – tak jak w niniejszej sprawie w
formie gwarancji bankowej - jest wyrażenie wprost w treści dokumentu ustanawiającego
wadium oświadczenia o zobowiązaniu wypłaty na rzecz zamawiającego określonej kwoty
pieniężnej w przypadku zaistnienia przesłanek ustawowych. Ponadto dla skuteczności
wniesienia wadium zarówno w formie gwarancji, jak i w formie pieniądza nie jest wymagane
ze strony wykonawców złożenieżadnego oświadczenia zamawiającemu, a jedynie
uprzednie wykonanie dyspozycji i czynności wobec podmiotów innych niżsam zamawiający
(złożenie dyspozycji przelewu, złożenie wniosku o udzielnie gwarancji), a w przypadku
gwarancji - dodatkowo doręczenie dokumentu gwarancyjnego zamawiającemu. Zachowanie
tych wymagańgwarantuje zamawiającemu zabezpieczenie jego interesów. Tak jak wskazał
Zamawiający w powiadomieniu o wykluczeniu wykonawcy z postępowania, zgodnie z art. 81
ust.2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. z 2002 r. Nr 72 poz. 665 ze
zm.), udzielenie i potwierdzenie gwarancji bankowej następuje na piśmie pod rygorem
nieważności. Stąd teżtakie zastrzeżenie, co do formy dokumentu wadialnego expressis
verbis zostało wyrażone w specyfikacji. Izba stwierdziła także,że z treści przedłożonej
kserokopii gwarancji wynika,że „z chwilązwrotu Bankowi oryginału mniejszej gwarancji,
nawet przed upływem terminu jej ważności, odpowiedzialnośćBanku wynikająca z niniejszej
gwarancji ustaje". Bank nie zaznaczył, iżtaki zwrot dokumentu może byćdokonany tylko
przez zamawiającego. Izba nie podzieliła w tym przypadku także poglądu wykonawcy, iż
skuteczny zwrot dokumentu gwarancyjnego przez wykonawcędysponującego jego
oryginałem nie spowoduje ustania odpowiedzialności banku wynikającego z gwarancji
bankowej. Izba zwraca bowiem uwagę, iżw związku z powołanym art. 81 ust.2 ustawy
Prawo bankowe oraz poglądami doktryny wskazywany przez odwołującego sięwykonawcę
układ trzech wzajemnie ze sobąpowiązanych stosunków prawnych, tj. stosunek prawny
pomiędzy zleceniodawcąa beneficjentem oraz stosunek pomiędzy zleceniodawcą
[wykonawcą] a bankiem oraz stosunek pomiędzy bankiem a beneficjentem [zamawiającym],
powstaje dopiero wówczas gdy w wykonaniu zawartej umowy zlecenia bank przesyła do
beneficjenta tzw. list gwarancyjny, informujący o udzieleniu gwarancji i jego warunkach.
Potwierdzenie to zgodnie ze wskazywanym art. 81 ust.2 ustawy - Prawo bankowe, podobnie
jak dla czynności udzielenia gwarancji bankowej, wymaga bezwzględnie formy pisemnej.
Zatem w rozpatrywanej sprawie, wniesienie wadium w formie gwarancji bankowej to nic
innego, jak doręczenie zamawiającemu (beneficjentowi) oryginału dokumentu gwarancji
bankowej. Zamawiający - według ustaleńIzby dokonanych w toku rozprawy - nie jest
dysponentem takiego dokumentu. Co prawda, wykonawca przedłożył do odwołania
kserokopiępisma banku wystawiającego gwarancjęz dnia 10 września 2010 r. informujące o
udzielonej gwarancji bankowej, jednakże dysponentem - tego pisma w oryginale – w terminie
składania ofert - nie był zamawiający. Także nie był w posiadaniu oryginału tego dokumentu
w toku rozprawy, mimoże pismo to było adresowane do Zamawiającego. Izba zauważa
także,że w piśmie tym bank potwierdza wydanie dokumentu gwarancji bankowej w oryginale
a nie w formie fotokopii. Zatem konsekwencjąniedostarczenia przez wykonawcęprzed
upływem terminu składania ofert, oryginału gwarancji bankowej skutkuje uznaniem,że
wadium nie zostało wniesione i tym samym ma zastosowanie przepis art. 24 ust.2 pkt 2
ustawy PZP. Izba podzieliła także pogląd Zamawiającego,że wadium nie stanowi treści
oferty, ani teżnie należy do katalogu dokumentów, które można uzupełnićw trybie art. 26
ust. 3 ustawy lub wyjaśnićzgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy PZP. Jednocześnie Izba stwierdza,że także w przypadku orzeczeńwydawanych przez KIO wiążąone w sprawach których
dotyczą. Na marginesie Izba dodatkowo zwraca uwagę,że orzeczenie które powołano w
odwołaniu dotyczy sytuacji, w której zamawiający zezwolił na przedłożenie w ofercie kopii
gwarancji, ale jednocześnie wymagał oryginału gwarancji, który miał byćzdeponowany w
kasie zamawiającego przed upływem terminu składania ofert, w innej zaśsprawie - spór
dotyczył gwarancji ubezpieczeniowej.
Mając na względzie ustalenia w zakresie przepisu art. 24 ust.2 pkt 2 ustawy PZP, tym
samym zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 93 ust. 3 w zw. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy
PZP - w tym stanie faktycznym - Krajowa Izba Odwoławcza uznała za nie zasadny.
Przedmiotowe postępowanie należało bowiem unieważnić, gdyżnie złożonożadnej oferty
nie podlegającej odrzuceniu. Do wyznaczonego terminu składania ofert, wpłynęła jedynie
oferta wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: ECORYS Polska
sp. z o.o. i Instytut Badańnad GospodarkąRynkową, który to wykonawca został wykluczony
z postępowania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
