rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-09-24
rok: 2010
data dokumentu: 2010-09-24
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1973/10
KIO/UZP 1973/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Bogdan Artymowicz Członkowie: Barbara Bettman, Katarzyna Brzeska Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Bogdan Artymowicz Członkowie: Barbara Bettman, Katarzyna Brzeska Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 września 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia:
„CONTROL PROCESS” S.A. (lider), Eneria Sp. z o. o. z siedzibą dla lidera:
ul. Skrzyszowska 6, 33-100 Tarnów od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Jastrzębską
Spółkę Węglową S.A., ul. Armii Krajowej 56, 44-330 Jastrzębie Zdrój, protestu z dnia 20
sierpnia 2010 r.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Elektrometal
S.A. (lider), Zakład Projektowania i Doradztwa Technicznego „Gorprojekt” Sp. z o. o.,
Elektromontaż Energetyka Sp. z o. o. z siedzibą dla lidera: ul. Stawowa 71, 43-400
Cieszyn, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia:
„CONTROL PROCESS” S.A. (lider), Eneria Sp. z o. o. z siedzibą dla lidera:
ul. Skrzyszowska 6, 33-100 Tarnów od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Jastrzębską
Spółkę Węglową S.A., ul. Armii Krajowej 56, 44-330 Jastrzębie Zdrój, protestu z dnia 20
sierpnia 2010 r.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Elektrometal
S.A. (lider), Zakład Projektowania i Doradztwa Technicznego „Gorprojekt” Sp. z o. o.,
Elektromontaż Energetyka Sp. z o. o. z siedzibą dla lidera: ul. Stawowa 71, 43-400
Cieszyn, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
powtórzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego
2. kosztami postępowania obciąża Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., ul. Armii Krajowej
56, 44-330 Jastrzębie Zdrój i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez „CONTROL PROCESS” S.A.
(lider), Eneria Sp. z o. o. z siedzibą dla lidera: ul. Skrzyszowska 6,
33-100 Tarnów,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz „CONTROL PROCESS” S.A. (lider),
Eneria Sp. z o. o. z siedzibą dla lidera: ul. Skrzyszowska 6,
33-100 Tarnów,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 8044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., ul. Armii
Krajowej 56, 44-330 Jastrzębie Zdrój, na rzecz „CONTROL PROCESS”
S.A. (lider), Eneria Sp. z o. o. z siedzibą dla lidera: ul. Skrzyszowska 6,
33-100 Tarnów, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO/UZP 1973/10
Uzasadnienie
Zamawiający – Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibąJastrzębiu Zdroju,
prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest
„budowa kogeneracyjnego układu z generatorem około 4,0 MWe zasilanego gazem z
odmetanowania kopalni dla JSW S.A. KWK „Krupiński”.
Pismem z dnia 11 sierpnia 2010 r. zamawiający poinformował wykonawców o
wyborze oferty wskazując jako najkorzystniejsząofertęwykonawców wspólnie ubiegających
sięo udzielenie zamówienia: Elektrometal S.A. (lider konsorcjum), Zakład Projektowania i
Doradztwa Technicznego „Gorprojekt” Sp. z o. o., ElektromontażEnergetyka Sp. z o. o. z
siedzibądla lidera w Cieszynie (dalej: konsorcjum Elektrometal). Tym samym pismem
zamawiający poinformował również,że na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy p.z.p.,
odrzucił oferty wykonawców:
1) Zakład Elektroniki Górniczej „ZEG” S.A. z siedzibąw Tychach,
2) Konsorcjum: CONTROL PROCESS S.A. (lider) oraz Eneria Sp. z o. o. z siedzibądla
lidera w Tarnowie (dalej: konsorcjum Control Process).
W uzasadnieniu odrzucenia oferty konsorcjum Control Process zamawiający wskazał,
iżmając na uwadze wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 lipca 2010 r. (sygn. akt
KIO/UZP 1464/10) badając parametry techniczne podane w punktach 1.2, 1.3., 1.4, 1.5, 1.6,
załącznika do oferty „Parametry gwarantowane układu kogeneracyjnego (str. 131 oferty),
stwierdził sprzecznośćtreści oferty z treściąSIWZ poprzez podanie niezgodnie z SIWZ
jednego z parametrów. Zamawiający stwierdził,że:
a) „zgodnie z podanymi wielkościami w punktach 1.2 i 1.4 moc w paliwie dostarczonym
do układu kogeneracyjnego wynosi: (2x2000,00kW) / 0,4167=9599,23 kW
b) odnosząc podanąprzez wykonawcęwartośćmocy cieplnej podanej w poz. 1.3 do
mocy zawartej w dostarczonym paliwie (pkt. A) sprawnośćcieplna układu wynosi:
(2x2200,00 kW) / 9599,23 kW = 0,4548 tj. 45,84 %
c) sprawnośćcałkowita wynosi zatem: 41,67 % + 45,84 % = 87,51%
d) wykonawca w formularzu „parametry gwarantowane układu kogeneracyjnego” w poz.
1.6 podał sprawnośćogólną(całkowitą) – 87,71 %. Tym samym zamawiający
stwierdził,że wykonawca zawyżył sprawnośćogólnąo 0,2 %
e) natomiast moc termiczna znamionowa winna wynosić: 0,4604 x 9599,23 = 4419,49
f) w przypadku sprawności cieplnej na poziomie 46,04 % moc termiczna znamionowa
układu winna wynosić4419,49 kW
t
(2x2209,75 kW
t
). Wykonawca wskazując na moc
termicznąznamionową4400,00 kW
t
(2x2200,00 kW
t
) nie uwzględnił gwarantowanej
sprawności cieplnej na poziomie 46,04%. Tym samym moc termicznąznamionową
układu wynoszącą4400,00 kW
t
(2x2200,00 kW
t
) należy uznaćjako niezgodnąz
treściąSIWZ.”
Wobec odrzucenia jego oferty, pismem z dnia 20 sierpnia 2010 r. protest złożyło
konsorcjum Control Process zarzucając zamawiającemu:
a) „naruszenie art. 7 w zw. z art. 87 ust.1 ustawy poprzez niewezwanie
protestującego do wyjaśnieńdotyczących załącznika nr 12 oferty,
b) naruszenie art. 7 w zw. z art. 82 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy poprzez
błędnąocenęoferty protestującego. Oferta ta nie podlega odrzuceniu, bowiem jej
treści odpowiada Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie
parametrów wymaganych przez zamawiającego,
c) naruszenie art. 184 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 1212. § 1 Kpc w zw. z art. 366
Kpc w zw. z art. 182 ust 2 ustawy Pzp - poprzez dokonanie czynności
wykraczającej poza rozstrzygnięty przedmiot sporu. Protest ostatecznie
rozstrzygnięty wyrokiem KIO/UZP 1464/10 ma powagęrzeczy osądzonej w
zakresie przedmiotu rozstrzygnięcia.
W uzasadnieniu protestu wskazał,że zamawiający odrzucił jego ofertępowołując
sięna orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 1464/10.
Protestujący podnosił, iżzgodnie z sentencjąw/w prawomocnego wyroku, Izba uwzględniła
odwołanie i nakazała powtórzenie oceny ofert i odrzucenie oferty wykonawcy ZEG.
Protestujący podkreślił,że „(…)stan faktyczny protestu zakończonego wyrokiem KIO/UZP
1464/10 jest odmienny od przedmiotowego protestu. Sprzeczności w ofercie ZEG wprost
wynikały z zastosowania dodatkowego wymiennika ciepła, co sam wykonawca ZEG przyznał
zarówno w wyjaśnieniach do oferty (pismo z dnia 10 maja 2010 r.) jak i na rozprawie przed
KIO. Krajowa Izba Odwoławcza bezsprzecznie wiec stwierdziła,że podana w załączniku nr 12
oferty ZEG, moc znamionowa dotyczy tylko silnika, zaśsprawnośćcieplna dotyczy całego
układu, co było sprzeczne z SIWZ. Natomiast oferta Protestującego nie przewiduje
dodatkowego wymiennika ciepła, oznacza to,że trudności w wyliczeniach sprawności
cieplnej, na które zwrócił uwagęzamawiający, sązwiązane z niejasnymi wskaźnikami, które
podawał sam zamawiający w siwz jak równieżw pytaniach i odpowiedziach do siwz (tj.
zakresu koncentracji CH4 w paliwie lub jednostkowego zużycie paliwa)”. Protestujący
stwierdził ponadtoże zamawiający wykonując dyspozycjęw/w wyroku, powtórzył czynności
oceny ofert w zakresie wykraczającym poza sentencjęi uzasadnienie orzeczenia KIO. W
ocenie protestującego wyrok ma moc obowiązującąjedynie w zakresie podniesionych
zarzutów, tj. w stosunku do oferty ZEG. W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy p.z.p. protestujący wskazał, iżprzedstawione w ofercie obliczenia i wartości wynikały z
zapytańprzedstawionych w SIWZ. W odpowiedziach zamawiający określił dokładność
podawania informacji (liczba punktów będzie zaokrąglana do drugiego miejsca po
przecinku), lecz nie została określona tolerancja ani dokument odniesienia.
Mając na uwadze powyższe protestujący wskazał, iżopracowując dane do tabeli
stanowiącej załącznik nr 12, uwzględnił wartości z tolerancjązgodnie z PN - ISO 8528
powołanątam PN - ISO 3046 gdzie w punkcie 13 Deklaracja zużycia paliwa 13.3 Deklaracja
jednostkowego zużycia paliwa określono zużycie paliwa” „Jeżeli nie stwierdzono inaczej,
większe zużycie o +5% jest dopuszczalne dla jednostkowego zużycia paliwa w warunkach
mocy znamionowej". Ponadto protestujący podniósł, iżdodatkowo elementem mającym
wpływ na sprawnośći zużycie paliwa jest informacja pochodząca z SIWZ, gdzie zamawiający
w załączniku nr 1 specyfikacja techniczna wykonania przedmiotu zamówienia w pkt. 4
wymagania dla układu w pkt. 4.5 jasno określił,że „silnik zasilany gazem z odmetanowania
kopalni, dostosowanie sięukładu do zmiennej zawartości CH4 w gazie w zakresie, co najmniej
40-70%". Zamawiający powtórzył powyższy zapis w załączniku nr 12 do SIWZ, „Parametry
Gwarantowane Układu Kogeneracyjnego” w pkt. 1.9 Zakres koncentracji CH4 w paliwie (co
najmniej 40-70%). Protestujący wskazał, iż„(…) ten, praktycznie ciężki do precyzyjnego
wyliczenia wzrost uwzględniono w tym co Zamawiający określił jako zawyżenie sprawności.
Obliczenia przedstawione w uzasadnieniu odrzucenia oferty protestującego można przyjąćza
wiążące i jednoznaczne tylko i wyłącznie w przypadku jednoznacznego określenia parametrów
wyjściowych tj. wartości opałowej paliwa oraz tolerancji obliczeń. Ponadto, bez podania zmian
wartości opałowej w funkcji zmiany zawartości metanu w gazie oraz określania punktu
nominalnego należy przyjąćrozbieżnośćrzędu +5 zgodnie z przywołanymi wyżej normami.”.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy p.z.p. protestujący wskazał, iż
dokonując oceny ofert, Zamawiający bada, czy wykonawcy spełniająwymogi określone w
ustawie oraz SIWZ. Jeżeli zaistniejąwątpliwości, co do treści oferty, Zamawiający może
równieżżądaćod wykonawców wyjaśnieńdotyczących treści złożonych przez nich ofert.
W przedmiotowym postępowaniu Protestujący w załączniku nr 12 do oferty o tytule
„Parametry gwarantowane układu kogeneracyjnego" oferuje dostawę2 zespołów
prądotwórczych CATERPILLAR G3520C CMM (poz. 1.1 załącznika). Gwarantowane
parametry oferowanego silnika wynoszą:
- sprawnośćelektryczna 41,67% (poz. 1.4),
- sprawnośćcieplna 46,04% (poz. 1.5),
- co w konsekwencji daje sprawnośćcałkowitą(ogólną) wynoszącą87,71% (poz. 1.6).
W ocenie protestującego w sytuacji, gdy podane wielkości budziły wątpliwości
zamawiającego, zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy p.z.p. winien on był wezwaćProtestującego
do złożenia wyjaśnień. Protestujący podkreślił,że Zamawiający wezwał innego wykonawcę
do złożenia wyjaśnieńdotyczących parametrów zawartych w zał. 12 w dniu 4 maja 2010 r. a
uzyskanym wyjaśnieniom Zamawiający dał wiarę. Jako działanie naruszające równe
traktowanie wykonawców i uczciwąkonkurencjęw ocenie protestującego należy traktować
wybiórcze wzywanie wykonawców do wyjaśnień.
Pismem z dnia 26 sierpnia 2010 r. do postępowania wywołanego wniesieniem
protestu swoje przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosiło konsorcjum Elektrometal
wnosząc o oddalenie protestu w całości jako bezzasadnego.
Pismem z dnia 30 sierpnia 2010 r. zamawiający protest rozstrzygnął poprzez jego
oddalenie. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia wskazał, iżzarzut,że zamawiający nierówno
traktuje Wykonawców i narusza zasady uczciwej konkurencji poprzez wybiórcze wzywanie
Wykonawców do wyjaśnieńjest nieuprawniony, ponieważ:
1) „w pierwszym etapie badania i oceny ofert (przed decyzjąo wyborze
najkorzystniejszej oferty), podane przez Protestującego w ofercie i przywołane
w treści protestu parametry nie wzbudziły wątpliwości i Zamawiający dał im
wiarę. Takie wątpliwości nasunęły siępodczas badania oferty innego
Wykonawcy, dlategoże parametry te odbiegały od podanych przez innych
Wykonawców, a nie dlatego,że były sprzeczne z treściąSIWZ, Zatem
Zamawiający zwrócił sięo ich wyjaśnienie. Zamawiający dał wiarę
wyjaśnieniom i wybrał ofertęnajkorzystniejszą.
2) w drugim etapie badania i oceny ofert (po wydaniu wyroku przez KIO i zgodnie
z jego zakresem) Zamawiający także nie powziął wątpliwości, co do podanych
przez Państwa parametrów. Stwierdził natomiast,że sąone niezgodne
z treściąSIWZ. Nie było potrzeby zwracaćsięo ich wyjaśnienie, ponieważ
Zamawiający nie ma wątpliwości, co do przywołanych w uzasadnieniu do
odrzucenia Państwa oferty wyliczeń. Nie miał ich także odrzucając ofertę, którą
wybrano pierwotnie, jako najkorzystniejszą.”.
Ponadto w rozstrzygnięciu protestu zamawiający wskazał, iżprotestujący nie zwracał
sięo wyjaśnienia treści załącznika nr 12 do SIWZ, składając ofertęprzyjął do wiadomości
warunki określone w SIWZ, wskazał swoje parametry zgodnie z treściązałącznika nr 12 do
SIWZ wobec czego nie można mówić,że zapisy SIWZ sąniejasne i nieprecyzyjne.
W zakresie zarzutu naruszenie art. 7 w zw. z art. 82 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy poprzez
błędnąocenęoferty protestującego, zamawiający wskazał, iż„(…) Wychodząc, czy to od wartości
mocy termicznej i sprawności cieplnej, czy mocy elektrycznej i sprawności elektrycznej, moc
w paliwie dostarczonym do układu powinna byćtaka sama (nieistotne czy zwiększona o 5%
czy teżnie, ale taka sama). Jest to podstawowa metoda sprawdzenia prawidłowości
podanych parametrów technicznych dla układu kogeneracyjnego. W tym przypadku wartości są
różne: wychodząc z mocy elektrycznej i sprawności elektrycznej moc w paliwie wynosi 9 599,23
kW, natomiast wychodząc z mocy termicznej i sprawności cieplnej moc w paliwie wynosi 9
556,91 kW. Zatem podane parametry sąniezgodne z treściąSIWZ.”. W zakresie zarzutu
naruszenia art. 184 ust. 6 ustawy p.z.p. w zw. z art. 1212. § 1 kpc w zw. z art. 366 kpc w zw. z art. 182
ust 2 ustawy p.z.p. zamawiający stwierdził, iżnie dokonał czynności wykraczającej poza
rozstrzygnięty przedmiot sporu gdyżzgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej
dokonał ponownego badania i oceny ofert. Zamawiający wskazał, iżodrzucił oferty w
postępowaniu w wyniku ponownej przeprowadzonej w całości oceny i ponownego badania
wszystkich ofert, które brane były pod uwagęna etapie analizy kryteriów oceny ofert a za
nieuzasadnione należy uznaćtwierdzenia protestującego, iżmógł to zrobićjedynie w
zakresie zawężonym do uzasadnienia orzeczenia KIO.
Wobec takiego rozstrzygnięcia protestujący w dniu 13 września 2010 r. złożył
odwołanie ponawiając zarzuty iżądania zawarte w proteście oraz podtrzymując
dotychczasowąargumentację.
Do postępowania odwoławczego pismem z dnia 20 września 2010 r. swoje
przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosiło konsorcjum Elektrometal S.A. wnosząc o
jego oddalenie w całości, jako bezzasadnego.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności postanowienia specyfikacji, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowiska pełnomocników stron oraz przystępującego złożone
w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ustalił i zważył, co
następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie
Skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie, przed dniem
29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009
r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej majązastosowanie
przepisy ustawy p.z.p. w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia wżycie wskazanych
przepisów.
Ustalono również,że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny w rozumieniu
art. 179 ust. 1 p.z.p., uprawniający go do złożenia odwołania, gdyżw przypadku
uwzględnienia odwołania oferta odwołującego może byćuznana za najkorzystniejszą.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iżzamawiający w pkt 4 załącznika nr 1 do SIWZ
– specyfikacja techniczna wykonania przedmiotu zamówienia określił szczegółowe
wymagania dla układu określając m.in.:
1) moc elektryczna: 4000 kW + 100 kW,
2) moc termiczna: nie mniej niż4000 kW, Kogeneracja (wymienniki I
0
i II
0
) z płynną
regulacjąodbioru ciepła,
3) sprawnośćelektryczna minimalna: 41 %,
4) silnik zasilany gazem z odmetanowania kopalni, dostosowanie sięukładu do zmiennej
zawartości CH
4
w gazie w zakresie, co najmniej 40-70 %,
Izba ustaliła również, iżzamawiający nie określił wżaden sposób granicznej
(wymaganej) sprawności cieplnej układu. Ponadto zamawiający, zobowiązał wykonawców
do określenia parametrów gwarantowanych układu kogeneracyjnego (załącznik nr 12 do
SIWZ) zobowiązując jednocześnie wykonawców do złożenia oświadczenia „(…)
Oświadczamy,że wszystkie parametry podane w formularzu [zał. Nr 12 do SIWZ] w
punktach 1 i 2 sąprzez nas gwarantowane. W przypadku, gdy parametry te nie będą
dotrzymane w okresie 10 lat eksploatacji układu ko generacyjnego, Wykonawca pokryje
Zamawiającemu wszelkie straty wynikłe z niedotrzymania tych parametrów.”.
Zgodnie z załącznikiem nr 12 do SIWZ pkt 1.5 wykonawcy mieli podaćgwarantowaną
sprawnośćcieplnąukładu ko generacyjnego. Dodatkowo Izba ustaliła, iżzgodnie z pkt XVII
SIWZ, jako jedno z kryteriów oceny ofert zamawiający wskazał współczynnik sprawności
całkowitej (15%) stanowiący sumęsprawności elektrycznej i cieplnej. Ponadto Izba ustaliła,
iżzamawiający nie określiłżadnego sposobu wypełniania załącznika nr 12 do SIWZ jak też
sposobu wyliczania parametrów gwarantowanych w tym w szczególności sprawności
cieplnej układu kogeneracyjnego. Okoliczności te zamawiający potwierdził na rozprawie.
W zakresie zarzutu naruszenie art. 7 w zw. z art. 82 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2
ustawy p.z.p. Izba podzieliła argumentacjęzamawiającego uznając ten zarzut za zasadny.
Izba nie dopatrzyła sięniezgodności treści oferty złożonej przez odwołującego z treścią
SIWZ . W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iżprzesłanka odrzucenia oferty zawarta w art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy p.z.p. dotyczy materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania
wyrażonego w ofercie z zakresem zobowiązania, które chce uzyskaćzamawiający, i które
opisał w SIWZ. Skoro zamawiający jak sam przyznał nie określił granicznej wartości
sprawności cieplnej układu kogeneracyjnego, nie określił sposobu dochodzenia, wyliczania
parametrów układu kogeneracyjnego zawartych w załączniku nr 12 do SIWZ oraz jak sam
przyznał na rozprawie sposób wyliczenia sprawności cieplnej układu zastosowany przez
odwołującego jest prawidłowy a różnica w wyliczeniach wynika z metody, sposobu
zaokrąglania to nie można mówićo jakiejkolwiek sprzeczności tego co faktycznie zaoferował
odwołujący z oczekiwaniami zamawiającego, które chce uzyskaćzamawiający i które
szeroko opisał w SIWZ. Skoro zamawiający oczekiwał wyliczenia sprawności cieplnej z mocy
termicznej w określony sposób winien to był uwzględnićkonstruując w tym kierunku zapisy
SIWZ. W ocenie Izby definiowanie takiego sposobu przez zamawiającego na etapie oceny
ofert i wyciąganie z tego negatywnych skutków wobec wykonawców jest nieuprawnione. Izba
stwierdziła, iżw zakresie parametrów granicznych układu kogeneracjnego określonych w
SIWZ w tym minimalnej mocy termicznej znamionowej, odwołujący złożył ofertęw pełni
zgodnąz wymaganiami zamawiającego. Izba wskazuje, iżniezgodnośćtreści oferty z treścią
SIWZ skutkująca odrzuceniem oferty musi wynikaćw sposób niebudzący wątpliwości z treści
tych dokumentów i nie może byćdomniemana, dlatego teżwskazywanie, jako podstawy
stwierdzenia niezgodności w oparciu o bliżej nieokreślone zasady matematyki i fizyki nie
czyni zadośćkonkretyzacji wskazania niezgodności. Zamawiający wskazując na rozprawie,
koniecznośćkorelacji pomiędzy mocątermicznąznamionowąa sprawnościącieplnąnie
wskazałżadnego zapisu SIWZ, z którego taki obowiązek by wynikał.
Odnosząc siędo twierdzeńzamawiającego, iżpostanowienia wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 29 lipca 2010 r. (sygn. akt 1464/10) mająbezpośrednie zastosowanie w
niniejszej sprawie w zakresie prawidłowości oceny ofert, Izba wskazuje, iżwyrok ten wydany
został w innym stanie faktycznym wobec innego wykonawcy. Ponadto Izba nie podzieliła
argumentacji zamawiającego,że jeżeli wykonawca miał wątpliwości, co do rozumienia treści
SIWZ to mógł zwrócićsiędo zamawiającego o wyjaśnienia. Izba stoi na stanowisku,że
zamawiający nie może obowiązku sporządzenia oraz doprecyzowania SIWZ przerzucaćna
wykonawców twierdząc, iżw toku postępowania mająoni prawo zadawania pytań. Mając na
względzie powyższe nie można mówićo niezgodności treści oferty z SIWZ skoro
zamawiający nie określiłżadnych zapisów, na które teraz powołuje siętwierdząc o
niezgodności oferty odwołującego z SIWZ.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy p.z.p. Izba uznała ten zarzut za
zasadny. Izba stwierdza, iżart. 87 ust. 1 ustawy p.z.p. konstytuuje uprawnienie a nie
obowiązek zamawiającego, jednakże Izba stoi na stanowisku,że zamawiający winien dążyć
do gruntownego zbadania ofert celem prawidłowej i rzetelnej oceny prowadzącej do wyboru
oferty najkorzystniejszej. Jak wcześniej wskazano zamawiający dokonywał wyliczenia
sprawności cieplnej zaoferowanego układu kogeneracyjnego na podstawie danych
określonych w załączniku nr 12 do SIWZ uzyskując inne wyniki w zależności od
zastosowanej metody. Jużtakie ustalenia winny budzićwątpliwości zamawiającego, które
powinien był wyjaśnić.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 184 ust. 6 w związku z art. 1212 § 1 kpc
w związku z art. 366 kpc w związku z art. 182 ust. 2 p.z.p. Izba nie podzieliła argumentacji
odwołującego gdyżzgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 lipca 2010 r.
(sygn. akt KIO/UZP 1464/10) zamawiający został zobowiązany do ponownego badania i
oceny ofert. Izba nie uwzględniła stanowiska odwołującego, iżzamawiający wykonując wyżej
wskazany wyrok Krajowej Izby Odwoławczej mógł i powinien był dokonaćponownego
badania i oceny jedynie oferty kwestionowanej przez odwołującego.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 zdanie pierwsze i art. 191 ust.
1a ustawy p.z.p., orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika skład orzekający Izby orzekł na podstawie
§ 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z
późn. zm.), uznając za uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00zł, tj. zgodnie z przedłożoną
kopiąfaktury VAT.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
powtórzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego
2. kosztami postępowania obciąża Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., ul. Armii Krajowej
56, 44-330 Jastrzębie Zdrój i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez „CONTROL PROCESS” S.A.
(lider), Eneria Sp. z o. o. z siedzibą dla lidera: ul. Skrzyszowska 6,
33-100 Tarnów,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz „CONTROL PROCESS” S.A. (lider),
Eneria Sp. z o. o. z siedzibą dla lidera: ul. Skrzyszowska 6,
33-100 Tarnów,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 8044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., ul. Armii
Krajowej 56, 44-330 Jastrzębie Zdrój, na rzecz „CONTROL PROCESS”
S.A. (lider), Eneria Sp. z o. o. z siedzibą dla lidera: ul. Skrzyszowska 6,
33-100 Tarnów, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO/UZP 1973/10
Uzasadnienie
Zamawiający – Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibąJastrzębiu Zdroju,
prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest
„budowa kogeneracyjnego układu z generatorem około 4,0 MWe zasilanego gazem z
odmetanowania kopalni dla JSW S.A. KWK „Krupiński”.
Pismem z dnia 11 sierpnia 2010 r. zamawiający poinformował wykonawców o
wyborze oferty wskazując jako najkorzystniejsząofertęwykonawców wspólnie ubiegających
sięo udzielenie zamówienia: Elektrometal S.A. (lider konsorcjum), Zakład Projektowania i
Doradztwa Technicznego „Gorprojekt” Sp. z o. o., ElektromontażEnergetyka Sp. z o. o. z
siedzibądla lidera w Cieszynie (dalej: konsorcjum Elektrometal). Tym samym pismem
zamawiający poinformował również,że na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy p.z.p.,
odrzucił oferty wykonawców:
1) Zakład Elektroniki Górniczej „ZEG” S.A. z siedzibąw Tychach,
2) Konsorcjum: CONTROL PROCESS S.A. (lider) oraz Eneria Sp. z o. o. z siedzibądla
lidera w Tarnowie (dalej: konsorcjum Control Process).
W uzasadnieniu odrzucenia oferty konsorcjum Control Process zamawiający wskazał,
iżmając na uwadze wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 lipca 2010 r. (sygn. akt
KIO/UZP 1464/10) badając parametry techniczne podane w punktach 1.2, 1.3., 1.4, 1.5, 1.6,
załącznika do oferty „Parametry gwarantowane układu kogeneracyjnego (str. 131 oferty),
stwierdził sprzecznośćtreści oferty z treściąSIWZ poprzez podanie niezgodnie z SIWZ
jednego z parametrów. Zamawiający stwierdził,że:
a) „zgodnie z podanymi wielkościami w punktach 1.2 i 1.4 moc w paliwie dostarczonym
do układu kogeneracyjnego wynosi: (2x2000,00kW) / 0,4167=9599,23 kW
b) odnosząc podanąprzez wykonawcęwartośćmocy cieplnej podanej w poz. 1.3 do
mocy zawartej w dostarczonym paliwie (pkt. A) sprawnośćcieplna układu wynosi:
(2x2200,00 kW) / 9599,23 kW = 0,4548 tj. 45,84 %
c) sprawnośćcałkowita wynosi zatem: 41,67 % + 45,84 % = 87,51%
d) wykonawca w formularzu „parametry gwarantowane układu kogeneracyjnego” w poz.
1.6 podał sprawnośćogólną(całkowitą) – 87,71 %. Tym samym zamawiający
stwierdził,że wykonawca zawyżył sprawnośćogólnąo 0,2 %
e) natomiast moc termiczna znamionowa winna wynosić: 0,4604 x 9599,23 = 4419,49
f) w przypadku sprawności cieplnej na poziomie 46,04 % moc termiczna znamionowa
układu winna wynosić4419,49 kW
t
(2x2209,75 kW
t
). Wykonawca wskazując na moc
termicznąznamionową4400,00 kW
t
(2x2200,00 kW
t
) nie uwzględnił gwarantowanej
sprawności cieplnej na poziomie 46,04%. Tym samym moc termicznąznamionową
układu wynoszącą4400,00 kW
t
(2x2200,00 kW
t
) należy uznaćjako niezgodnąz
treściąSIWZ.”
Wobec odrzucenia jego oferty, pismem z dnia 20 sierpnia 2010 r. protest złożyło
konsorcjum Control Process zarzucając zamawiającemu:
a) „naruszenie art. 7 w zw. z art. 87 ust.1 ustawy poprzez niewezwanie
protestującego do wyjaśnieńdotyczących załącznika nr 12 oferty,
b) naruszenie art. 7 w zw. z art. 82 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy poprzez
błędnąocenęoferty protestującego. Oferta ta nie podlega odrzuceniu, bowiem jej
treści odpowiada Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie
parametrów wymaganych przez zamawiającego,
c) naruszenie art. 184 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 1212. § 1 Kpc w zw. z art. 366
Kpc w zw. z art. 182 ust 2 ustawy Pzp - poprzez dokonanie czynności
wykraczającej poza rozstrzygnięty przedmiot sporu. Protest ostatecznie
rozstrzygnięty wyrokiem KIO/UZP 1464/10 ma powagęrzeczy osądzonej w
zakresie przedmiotu rozstrzygnięcia.
W uzasadnieniu protestu wskazał,że zamawiający odrzucił jego ofertępowołując
sięna orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 1464/10.
Protestujący podnosił, iżzgodnie z sentencjąw/w prawomocnego wyroku, Izba uwzględniła
odwołanie i nakazała powtórzenie oceny ofert i odrzucenie oferty wykonawcy ZEG.
Protestujący podkreślił,że „(…)stan faktyczny protestu zakończonego wyrokiem KIO/UZP
1464/10 jest odmienny od przedmiotowego protestu. Sprzeczności w ofercie ZEG wprost
wynikały z zastosowania dodatkowego wymiennika ciepła, co sam wykonawca ZEG przyznał
zarówno w wyjaśnieniach do oferty (pismo z dnia 10 maja 2010 r.) jak i na rozprawie przed
KIO. Krajowa Izba Odwoławcza bezsprzecznie wiec stwierdziła,że podana w załączniku nr 12
oferty ZEG, moc znamionowa dotyczy tylko silnika, zaśsprawnośćcieplna dotyczy całego
układu, co było sprzeczne z SIWZ. Natomiast oferta Protestującego nie przewiduje
dodatkowego wymiennika ciepła, oznacza to,że trudności w wyliczeniach sprawności
cieplnej, na które zwrócił uwagęzamawiający, sązwiązane z niejasnymi wskaźnikami, które
podawał sam zamawiający w siwz jak równieżw pytaniach i odpowiedziach do siwz (tj.
zakresu koncentracji CH4 w paliwie lub jednostkowego zużycie paliwa)”. Protestujący
stwierdził ponadtoże zamawiający wykonując dyspozycjęw/w wyroku, powtórzył czynności
oceny ofert w zakresie wykraczającym poza sentencjęi uzasadnienie orzeczenia KIO. W
ocenie protestującego wyrok ma moc obowiązującąjedynie w zakresie podniesionych
zarzutów, tj. w stosunku do oferty ZEG. W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy p.z.p. protestujący wskazał, iżprzedstawione w ofercie obliczenia i wartości wynikały z
zapytańprzedstawionych w SIWZ. W odpowiedziach zamawiający określił dokładność
podawania informacji (liczba punktów będzie zaokrąglana do drugiego miejsca po
przecinku), lecz nie została określona tolerancja ani dokument odniesienia.
Mając na uwadze powyższe protestujący wskazał, iżopracowując dane do tabeli
stanowiącej załącznik nr 12, uwzględnił wartości z tolerancjązgodnie z PN - ISO 8528
powołanątam PN - ISO 3046 gdzie w punkcie 13 Deklaracja zużycia paliwa 13.3 Deklaracja
jednostkowego zużycia paliwa określono zużycie paliwa” „Jeżeli nie stwierdzono inaczej,
większe zużycie o +5% jest dopuszczalne dla jednostkowego zużycia paliwa w warunkach
mocy znamionowej". Ponadto protestujący podniósł, iżdodatkowo elementem mającym
wpływ na sprawnośći zużycie paliwa jest informacja pochodząca z SIWZ, gdzie zamawiający
w załączniku nr 1 specyfikacja techniczna wykonania przedmiotu zamówienia w pkt. 4
wymagania dla układu w pkt. 4.5 jasno określił,że „silnik zasilany gazem z odmetanowania
kopalni, dostosowanie sięukładu do zmiennej zawartości CH4 w gazie w zakresie, co najmniej
40-70%". Zamawiający powtórzył powyższy zapis w załączniku nr 12 do SIWZ, „Parametry
Gwarantowane Układu Kogeneracyjnego” w pkt. 1.9 Zakres koncentracji CH4 w paliwie (co
najmniej 40-70%). Protestujący wskazał, iż„(…) ten, praktycznie ciężki do precyzyjnego
wyliczenia wzrost uwzględniono w tym co Zamawiający określił jako zawyżenie sprawności.
Obliczenia przedstawione w uzasadnieniu odrzucenia oferty protestującego można przyjąćza
wiążące i jednoznaczne tylko i wyłącznie w przypadku jednoznacznego określenia parametrów
wyjściowych tj. wartości opałowej paliwa oraz tolerancji obliczeń. Ponadto, bez podania zmian
wartości opałowej w funkcji zmiany zawartości metanu w gazie oraz określania punktu
nominalnego należy przyjąćrozbieżnośćrzędu +5 zgodnie z przywołanymi wyżej normami.”.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy p.z.p. protestujący wskazał, iż
dokonując oceny ofert, Zamawiający bada, czy wykonawcy spełniająwymogi określone w
ustawie oraz SIWZ. Jeżeli zaistniejąwątpliwości, co do treści oferty, Zamawiający może
równieżżądaćod wykonawców wyjaśnieńdotyczących treści złożonych przez nich ofert.
W przedmiotowym postępowaniu Protestujący w załączniku nr 12 do oferty o tytule
„Parametry gwarantowane układu kogeneracyjnego" oferuje dostawę2 zespołów
prądotwórczych CATERPILLAR G3520C CMM (poz. 1.1 załącznika). Gwarantowane
parametry oferowanego silnika wynoszą:
- sprawnośćelektryczna 41,67% (poz. 1.4),
- sprawnośćcieplna 46,04% (poz. 1.5),
- co w konsekwencji daje sprawnośćcałkowitą(ogólną) wynoszącą87,71% (poz. 1.6).
W ocenie protestującego w sytuacji, gdy podane wielkości budziły wątpliwości
zamawiającego, zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy p.z.p. winien on był wezwaćProtestującego
do złożenia wyjaśnień. Protestujący podkreślił,że Zamawiający wezwał innego wykonawcę
do złożenia wyjaśnieńdotyczących parametrów zawartych w zał. 12 w dniu 4 maja 2010 r. a
uzyskanym wyjaśnieniom Zamawiający dał wiarę. Jako działanie naruszające równe
traktowanie wykonawców i uczciwąkonkurencjęw ocenie protestującego należy traktować
wybiórcze wzywanie wykonawców do wyjaśnień.
Pismem z dnia 26 sierpnia 2010 r. do postępowania wywołanego wniesieniem
protestu swoje przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosiło konsorcjum Elektrometal
wnosząc o oddalenie protestu w całości jako bezzasadnego.
Pismem z dnia 30 sierpnia 2010 r. zamawiający protest rozstrzygnął poprzez jego
oddalenie. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia wskazał, iżzarzut,że zamawiający nierówno
traktuje Wykonawców i narusza zasady uczciwej konkurencji poprzez wybiórcze wzywanie
Wykonawców do wyjaśnieńjest nieuprawniony, ponieważ:
1) „w pierwszym etapie badania i oceny ofert (przed decyzjąo wyborze
najkorzystniejszej oferty), podane przez Protestującego w ofercie i przywołane
w treści protestu parametry nie wzbudziły wątpliwości i Zamawiający dał im
wiarę. Takie wątpliwości nasunęły siępodczas badania oferty innego
Wykonawcy, dlategoże parametry te odbiegały od podanych przez innych
Wykonawców, a nie dlatego,że były sprzeczne z treściąSIWZ, Zatem
Zamawiający zwrócił sięo ich wyjaśnienie. Zamawiający dał wiarę
wyjaśnieniom i wybrał ofertęnajkorzystniejszą.
2) w drugim etapie badania i oceny ofert (po wydaniu wyroku przez KIO i zgodnie
z jego zakresem) Zamawiający także nie powziął wątpliwości, co do podanych
przez Państwa parametrów. Stwierdził natomiast,że sąone niezgodne
z treściąSIWZ. Nie było potrzeby zwracaćsięo ich wyjaśnienie, ponieważ
Zamawiający nie ma wątpliwości, co do przywołanych w uzasadnieniu do
odrzucenia Państwa oferty wyliczeń. Nie miał ich także odrzucając ofertę, którą
wybrano pierwotnie, jako najkorzystniejszą.”.
Ponadto w rozstrzygnięciu protestu zamawiający wskazał, iżprotestujący nie zwracał
sięo wyjaśnienia treści załącznika nr 12 do SIWZ, składając ofertęprzyjął do wiadomości
warunki określone w SIWZ, wskazał swoje parametry zgodnie z treściązałącznika nr 12 do
SIWZ wobec czego nie można mówić,że zapisy SIWZ sąniejasne i nieprecyzyjne.
W zakresie zarzutu naruszenie art. 7 w zw. z art. 82 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy poprzez
błędnąocenęoferty protestującego, zamawiający wskazał, iż„(…) Wychodząc, czy to od wartości
mocy termicznej i sprawności cieplnej, czy mocy elektrycznej i sprawności elektrycznej, moc
w paliwie dostarczonym do układu powinna byćtaka sama (nieistotne czy zwiększona o 5%
czy teżnie, ale taka sama). Jest to podstawowa metoda sprawdzenia prawidłowości
podanych parametrów technicznych dla układu kogeneracyjnego. W tym przypadku wartości są
różne: wychodząc z mocy elektrycznej i sprawności elektrycznej moc w paliwie wynosi 9 599,23
kW, natomiast wychodząc z mocy termicznej i sprawności cieplnej moc w paliwie wynosi 9
556,91 kW. Zatem podane parametry sąniezgodne z treściąSIWZ.”. W zakresie zarzutu
naruszenia art. 184 ust. 6 ustawy p.z.p. w zw. z art. 1212. § 1 kpc w zw. z art. 366 kpc w zw. z art. 182
ust 2 ustawy p.z.p. zamawiający stwierdził, iżnie dokonał czynności wykraczającej poza
rozstrzygnięty przedmiot sporu gdyżzgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej
dokonał ponownego badania i oceny ofert. Zamawiający wskazał, iżodrzucił oferty w
postępowaniu w wyniku ponownej przeprowadzonej w całości oceny i ponownego badania
wszystkich ofert, które brane były pod uwagęna etapie analizy kryteriów oceny ofert a za
nieuzasadnione należy uznaćtwierdzenia protestującego, iżmógł to zrobićjedynie w
zakresie zawężonym do uzasadnienia orzeczenia KIO.
Wobec takiego rozstrzygnięcia protestujący w dniu 13 września 2010 r. złożył
odwołanie ponawiając zarzuty iżądania zawarte w proteście oraz podtrzymując
dotychczasowąargumentację.
Do postępowania odwoławczego pismem z dnia 20 września 2010 r. swoje
przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosiło konsorcjum Elektrometal S.A. wnosząc o
jego oddalenie w całości, jako bezzasadnego.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności postanowienia specyfikacji, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowiska pełnomocników stron oraz przystępującego złożone
w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ustalił i zważył, co
następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie
Skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie, przed dniem
29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009
r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej majązastosowanie
przepisy ustawy p.z.p. w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia wżycie wskazanych
przepisów.
Ustalono również,że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny w rozumieniu
art. 179 ust. 1 p.z.p., uprawniający go do złożenia odwołania, gdyżw przypadku
uwzględnienia odwołania oferta odwołującego może byćuznana za najkorzystniejszą.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iżzamawiający w pkt 4 załącznika nr 1 do SIWZ
– specyfikacja techniczna wykonania przedmiotu zamówienia określił szczegółowe
wymagania dla układu określając m.in.:
1) moc elektryczna: 4000 kW + 100 kW,
2) moc termiczna: nie mniej niż4000 kW, Kogeneracja (wymienniki I
0
i II
0
) z płynną
regulacjąodbioru ciepła,
3) sprawnośćelektryczna minimalna: 41 %,
4) silnik zasilany gazem z odmetanowania kopalni, dostosowanie sięukładu do zmiennej
zawartości CH
4
w gazie w zakresie, co najmniej 40-70 %,
Izba ustaliła również, iżzamawiający nie określił wżaden sposób granicznej
(wymaganej) sprawności cieplnej układu. Ponadto zamawiający, zobowiązał wykonawców
do określenia parametrów gwarantowanych układu kogeneracyjnego (załącznik nr 12 do
SIWZ) zobowiązując jednocześnie wykonawców do złożenia oświadczenia „(…)
Oświadczamy,że wszystkie parametry podane w formularzu [zał. Nr 12 do SIWZ] w
punktach 1 i 2 sąprzez nas gwarantowane. W przypadku, gdy parametry te nie będą
dotrzymane w okresie 10 lat eksploatacji układu ko generacyjnego, Wykonawca pokryje
Zamawiającemu wszelkie straty wynikłe z niedotrzymania tych parametrów.”.
Zgodnie z załącznikiem nr 12 do SIWZ pkt 1.5 wykonawcy mieli podaćgwarantowaną
sprawnośćcieplnąukładu ko generacyjnego. Dodatkowo Izba ustaliła, iżzgodnie z pkt XVII
SIWZ, jako jedno z kryteriów oceny ofert zamawiający wskazał współczynnik sprawności
całkowitej (15%) stanowiący sumęsprawności elektrycznej i cieplnej. Ponadto Izba ustaliła,
iżzamawiający nie określiłżadnego sposobu wypełniania załącznika nr 12 do SIWZ jak też
sposobu wyliczania parametrów gwarantowanych w tym w szczególności sprawności
cieplnej układu kogeneracyjnego. Okoliczności te zamawiający potwierdził na rozprawie.
W zakresie zarzutu naruszenie art. 7 w zw. z art. 82 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2
ustawy p.z.p. Izba podzieliła argumentacjęzamawiającego uznając ten zarzut za zasadny.
Izba nie dopatrzyła sięniezgodności treści oferty złożonej przez odwołującego z treścią
SIWZ . W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iżprzesłanka odrzucenia oferty zawarta w art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy p.z.p. dotyczy materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania
wyrażonego w ofercie z zakresem zobowiązania, które chce uzyskaćzamawiający, i które
opisał w SIWZ. Skoro zamawiający jak sam przyznał nie określił granicznej wartości
sprawności cieplnej układu kogeneracyjnego, nie określił sposobu dochodzenia, wyliczania
parametrów układu kogeneracyjnego zawartych w załączniku nr 12 do SIWZ oraz jak sam
przyznał na rozprawie sposób wyliczenia sprawności cieplnej układu zastosowany przez
odwołującego jest prawidłowy a różnica w wyliczeniach wynika z metody, sposobu
zaokrąglania to nie można mówićo jakiejkolwiek sprzeczności tego co faktycznie zaoferował
odwołujący z oczekiwaniami zamawiającego, które chce uzyskaćzamawiający i które
szeroko opisał w SIWZ. Skoro zamawiający oczekiwał wyliczenia sprawności cieplnej z mocy
termicznej w określony sposób winien to był uwzględnićkonstruując w tym kierunku zapisy
SIWZ. W ocenie Izby definiowanie takiego sposobu przez zamawiającego na etapie oceny
ofert i wyciąganie z tego negatywnych skutków wobec wykonawców jest nieuprawnione. Izba
stwierdziła, iżw zakresie parametrów granicznych układu kogeneracjnego określonych w
SIWZ w tym minimalnej mocy termicznej znamionowej, odwołujący złożył ofertęw pełni
zgodnąz wymaganiami zamawiającego. Izba wskazuje, iżniezgodnośćtreści oferty z treścią
SIWZ skutkująca odrzuceniem oferty musi wynikaćw sposób niebudzący wątpliwości z treści
tych dokumentów i nie może byćdomniemana, dlatego teżwskazywanie, jako podstawy
stwierdzenia niezgodności w oparciu o bliżej nieokreślone zasady matematyki i fizyki nie
czyni zadośćkonkretyzacji wskazania niezgodności. Zamawiający wskazując na rozprawie,
koniecznośćkorelacji pomiędzy mocątermicznąznamionowąa sprawnościącieplnąnie
wskazałżadnego zapisu SIWZ, z którego taki obowiązek by wynikał.
Odnosząc siędo twierdzeńzamawiającego, iżpostanowienia wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 29 lipca 2010 r. (sygn. akt 1464/10) mająbezpośrednie zastosowanie w
niniejszej sprawie w zakresie prawidłowości oceny ofert, Izba wskazuje, iżwyrok ten wydany
został w innym stanie faktycznym wobec innego wykonawcy. Ponadto Izba nie podzieliła
argumentacji zamawiającego,że jeżeli wykonawca miał wątpliwości, co do rozumienia treści
SIWZ to mógł zwrócićsiędo zamawiającego o wyjaśnienia. Izba stoi na stanowisku,że
zamawiający nie może obowiązku sporządzenia oraz doprecyzowania SIWZ przerzucaćna
wykonawców twierdząc, iżw toku postępowania mająoni prawo zadawania pytań. Mając na
względzie powyższe nie można mówićo niezgodności treści oferty z SIWZ skoro
zamawiający nie określiłżadnych zapisów, na które teraz powołuje siętwierdząc o
niezgodności oferty odwołującego z SIWZ.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy p.z.p. Izba uznała ten zarzut za
zasadny. Izba stwierdza, iżart. 87 ust. 1 ustawy p.z.p. konstytuuje uprawnienie a nie
obowiązek zamawiającego, jednakże Izba stoi na stanowisku,że zamawiający winien dążyć
do gruntownego zbadania ofert celem prawidłowej i rzetelnej oceny prowadzącej do wyboru
oferty najkorzystniejszej. Jak wcześniej wskazano zamawiający dokonywał wyliczenia
sprawności cieplnej zaoferowanego układu kogeneracyjnego na podstawie danych
określonych w załączniku nr 12 do SIWZ uzyskując inne wyniki w zależności od
zastosowanej metody. Jużtakie ustalenia winny budzićwątpliwości zamawiającego, które
powinien był wyjaśnić.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 184 ust. 6 w związku z art. 1212 § 1 kpc
w związku z art. 366 kpc w związku z art. 182 ust. 2 p.z.p. Izba nie podzieliła argumentacji
odwołującego gdyżzgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 lipca 2010 r.
(sygn. akt KIO/UZP 1464/10) zamawiający został zobowiązany do ponownego badania i
oceny ofert. Izba nie uwzględniła stanowiska odwołującego, iżzamawiający wykonując wyżej
wskazany wyrok Krajowej Izby Odwoławczej mógł i powinien był dokonaćponownego
badania i oceny jedynie oferty kwestionowanej przez odwołującego.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 zdanie pierwsze i art. 191 ust.
1a ustawy p.z.p., orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika skład orzekający Izby orzekł na podstawie
§ 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z
późn. zm.), uznając za uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00zł, tj. zgodnie z przedłożoną
kopiąfaktury VAT.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
