rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-09-27
rok: 2010
data dokumentu: 2010-09-27
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/1990/10
KIO/1990/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa Członkowie: Katarzyna Brzeska, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Nowosielski, Paweł
Przewodniczący: Emil Kawa Członkowie: Katarzyna Brzeska, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Nowosielski, Paweł
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie w dniu 24 września 2010 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez ARCADIS Sp. z o.o., 02-670 Warszawa, ul.
Puławska 182 od czynności zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Łodzi, 90-056 Łódż, ul. F.D. Roosevelta 9.
przy udziale konsorcjum firm: EGIS Poland Sp. z o.o., 02-670 Warszawa, ul.
Puławska 182, Egis Router – Scetauroute S.A. Oddział w Polsce, 02-670, ul.
Puławska 182 w imieniu Egis Router – Scetauroute S.A., 11, avenue du Centre
Saint-Quentin-Yvelines, 78 286 Guyancourt Cedet, Francja zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
odwołania wniesionego przez ARCADIS Sp. z o.o., 02-670 Warszawa, ul.
Puławska 182 od czynności zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Łodzi, 90-056 Łódż, ul. F.D. Roosevelta 9.
przy udziale konsorcjum firm: EGIS Poland Sp. z o.o., 02-670 Warszawa, ul.
Puławska 182, Egis Router – Scetauroute S.A. Oddział w Polsce, 02-670, ul.
Puławska 182 w imieniu Egis Router – Scetauroute S.A., 11, avenue du Centre
Saint-Quentin-Yvelines, 78 286 Guyancourt Cedet, Francja zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie: czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenia wykonawcy, odrzucenia oferty i
zatrzymania wadium oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert z
uwzględnieniem oferty odwołującego
2. Kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Łodzi, 90-056 Łódż, ul. F.D. Roosevelta 9 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez ARCADIS Sp. z o.o., 02-670
Warszawa, ul. Puławska 182;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, 90-056 Łódż, ul. F.D.
Roosevelta 9 na rzecz ARCADIS Sp. z o.o., 02-670 Warszawa, ul.
Puławska 182 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie składu:
……………………………….
……………………………….
KIO 1990/10
UZASADNIENIE
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi ul. Roosvelta 9 90-056
w Łodzi zwany dalej zamawiającym, prowadzi postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego na Opracowanie dokumentacji projektowej dla potrzeb uzyskania
decyzji oŚrodowiskowych Uwarunkowaniach dla drogi ekspresowej S12 na odcinku
Piotrków Tryb. (Al) - Opoczno (gr. woj. mazowieckiego) oraz drogi ekspresowej S74 na
odcinku Sulejów (S12) - gr. woj.Świętokrzyskiego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2010/S 115
:
174288 w dniu 16/06/2010. W postępowaniu zostało złożonych
11 ofert. Kryterium oceny ofert była - cena – 100%.
W dniu 13 września zamawiający dokonał rostrzygnięcia przedmiotowego przetargu
o czym poinformował drogąfaksowąwykonawców. Od decyzji zamawiającego
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwołaczej - wpływ w dniu wniósł Arcadis sp.
z o.o. ul. Puławska 182 02-670 Warszawa, zwany dalej „odwołującym”.
Odwołujący we wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów art. 24
ust. 2 pkt 3, art. 26 ust. 3, art. 46 ust. 4a i art. 91 ust. 1, a także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Podstawowymi zarzutami jest bezprawne zdaniem odwołującego wykluczenie go z
postępowania i odrzuceniu jego ofery w oparciu o przepis art. 24 ust.4 ustawy
pzp.oraz zatrzymanie wadium w wysokości 160 tysięcy złotych.
Biorąc pod uwagępodniesione zarzuty odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu,
3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert..
W oparciu o informacjęo wyborze najkorzystniejszej oferty, otrzymanej przez odwołującego w
dniu 13 września 2010 r. odwołujący został wykluczony z udziału w postępowaniu na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z uwagi na niezłożenie dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu
wykluczenia Odwołującego z postępowania wskazano,że: „Zamawiający, pismem z dnia
11.08.2010 r., wezwał Wykonawcę do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu, w zakresie potencjału kadrowego.".
W odpowiedzi na to wezwanie odwołujący złożył wyjaśnienie wyczerpujące wątpliwość
zamawiającego. Wyjaśnienie to zostało złożone w formie zdaniem odwołującego -
akceptowalnej przez zamawiającego, tj. w formie faksu (taka forma została
przewidziana w wezwaniu z 11 sierpnia b.r.). Ponadto, w punkcie 17.1. SIWZ Zamawiający
wprowadził regulacjętakże dopuszczającąfaks, jako formęporozumiewania sięz
wykonawcami. Ponadto odwołujący wskazał,że w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego - nie musiał dokonywaćuzupełnienia dokumentów (tj. składaćnowej
tabeli pt. Potencjał kadrowy), ponieważzłożył taki dokument wraz z ofertą. Ponadto,
dokument ten nie był wadliwy; zawierał wymagane informacje o 10 osobach
przewidzianych na stanowiska określone przez zamawiającego wraz z informacjąo ich
kwalifikacjach zawodowych, wykształceniu, doświadczeniu i zakresie powierzanych im
czynności (zgodnie z wymogiem pkt. 7.2.3 SIWZ. Podniósł ,że kolumna numer 3 w ww. tabeli
z oferty zawierała treśćdotyczącączasookresu zdobycia doświadczenia przez osoby
wymienione w wezwaniu, a nadto w załączniku oferty była informacjaże w tym
czasookresie wymienione w kolumnie numer 5 zadania były wykonane w okresie
wymaganym przez zamawiającego.
Wskazał,że wszystkie zatem informacje niezbędne do dokonania oceny spełniania
warunku dysponowania potencjałem kadrowym przez Odwołującego znajdowały się
w dokumencie złożonym wraz z ofertą. Zarówno treść, jak i forma przedmiotowego
dokumentu były zgodne z SIWZ. Także treśći forma udzielonych przez
Odwołującego wyjaśnieńczyniła zadośćwymaganiom SIWZ i ustawy Pzp. Złożone
wyjaśnienia służyły usunięciu wątpliwości, które Zamawiający powziął, pomimo
klarownej treści dokumentu zawierającego wykaz osób. Osoby, które zostały przez
Odwołującego przedstawione w tabeli dotyczącej potencjału kadrowego (p. Tomasz
B i p. Waldemar P) spełniały każde z wymagańpostawionych przez Zamawiającego i
nie było potrzeby zastępowania tych osób przez inne, nie było teżpotrzeby
uzupełniania posiadanego przez te osoby doświadczenia o dodatkowe zadania.
Złożona wraz z ofertątabela pt. Potencjał kadrowy nie była wadliwa. Powyższe
zdaniem odwołującego dowodzi, iżnie zaistniała koniecznośćuzupełnienia
dokumentu pt. Potencjał kadrowy, a złożenie wyjaśnieńdotyczących tegoż
dokumentu rozwiewało wszelkie ewentualne wątpliwości. Dodatkowo, z treści
wezwania Zamawiającego wynika, iżdopuścił on możliwośćudzielenia odpowiedzi
na swoje wezwanie w formie wyjaśnienia.
Odnośnie zatrzymania wadium odwołujący uznał to za niedopuszczalnączynność
odwołującego, gdyżzłożona oferta była prawidłowa , nie zawierała braków, nie
podlegała odrzuceniu w oparciu o przepis art.89 ustawy , a jej odrzucenie było tylko
skutkiem wykluczenia wykonawcy. Uznaćnależy, iżZamawiający nadinterpretował
swoje uprawnienia w sposób, który powoduje naruszenie uczciwej konkurencji wśród
wykonawców i odstrasza od udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego .Ponadto
Wskazał,że zamawiający w sposób dwuznaczny sformułował swoje wezwanie z
dnia 11 sierpnia 2010 r. i nie powinien on ujemnymi skutkami takiego działania
obarczaćOdwołującego.
Przystępujący w sprawie, konsorcjum firm EGIS Poland Sp. z o.o., ul. Puławska 182,
02-670 Warszawa i Egis Route - Scetauroute S.A. Oddział w Polsce, ul. Puławska
182, 02-670 Warszawa, Polska w imieniu Egis Route - Scetauroute S.A., 11, avenue
du CentręSaint-Quentin-Yvelines, 78 286 Guyancourt Cedex, Francja, w przystąpieniu
do postępowania po stronie zamawiającego, wniósł o oddalenie odwołania i podniósł,że w
wezwaniu Zamawiający wyraźnie wskazał na przepis dotyczący uzupełnienia
dokumentów. Zamawiający dopuścił formęfaksową, jednak wyraźnie przy tym
zaznaczył,że dokumenty w formie oryginału lub kopii potwierdzonej za zgodnośćz
oryginałem przez osobęnależycie umocowanąnależy złożyću Zamawiającego w
sekretariacie w pokoju 17, w nieprzekraczalnym terminie do dnia 16.08.2010 r. do
godz. 15:30. Nadto zarzucił ,że zarzuty Odwołującego sąspóźnione, gdyżw
przypadku uznania iżwezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów za
bezpodstawne Odwołujący winien był skorzystaćz przysługujących muśrodków
ochrony prawnej i zaskarżyćdziałanie Zamawiającego, czego nie uczynił w
ustawowym terminie.
W trakcie rozprawy odwołujący dodatkowo podniósł,że zgodnie z pismem
zamawiającego o złożenie wyjaśnieńmożliwe było ich złożenie w formie faksowej,
natomiast przesłanie dokumentacji albo dokumentów uzupełniających w formie
oryginałów lub kopii potwierdzonej było wymagane tylko wtedy jeśli odwołujący
składałby nowe dokumenty. Podkreśla, iżwyjaśnienia przesyłane faksem zostały
później wysłane listem poleconym do zamawiającego. Wskazał,że załączony do
oferty oryginał formularza zawierał wszystkie niezbędne informacje wskazujące, iż
osoby w nim wykazane potwierdzająspełnianie warunków, które postawił
zamawiający w SIWZ. Zdaniem odwołującego zamawiający nie kwestionuje
spełniania warunków przez w/w osoby ale zamawiający dążył do ustalenia w jakim to
okresie ostatnich 5 lat osoby te wykonywały czynności wskazane w formularzu.
Powołuje sięna pismo z 25 sierpnia 2010 r. zawierające podstawy wykluczenia
odwołującego sięz postępowania gdzie zamawiający podaje, iżwezwał wykonawcę
do złożenia wyjaśnień. Wobec takiego brzmienia tego pisma odwołujący uważa, iż
przesyłając informacje faksem uczynił zadośćroszczeniu zamawiającego w tym
zakresie.
Zamawiający, nie złożył odpowiedzi na odwołanie, swoje stanowisko zaprezentował
w ustnych wywodach na rozprawie w trakcie których, wnosząc o oddalenie
odwołanie podniósł następujące argumenty, wykluczenie odwołującego nastąpiło z
powodu faktu nie udowodnienia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W
związku z wezwaniem w trybie art. 26 ust. 3 zamawiający oczekiwał złożenia
dokumentów, a nie wyjaśnieńi wskazał formęw jakiej te wyjaśnienia mająbyć
złożone. Z przedłożonych przez wykonawcędokumentów w ofercie tj. formularza 3,3
- potencjał kadrowy nie wynika aby osoby wymienione w pozycjach 2 i 3 spełniały
wymogi postawione przez zamawiającego w odpowiednich postanowieniach SIWZ.
Zamawiający dodaje,że gdyby pismo wyjaśniające przysłane w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego otrzymał w oryginale oraz w terminie to zostałoby uznane
spełnianie przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu, ponieważdo
pisma przewodniego informacyjnego załączony był dokument, iżosoby wymienione
spełniały warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający nie kwestionuje, iżosoby
Buchmiet Tomasz oraz Pluta Waldemar spełniały warunki postawione przez
zamawiającego. Zamawiający oświadcza,że otrzymał informacjędotyczącą
dokumentów o których mowa w wezwaniu w oryginalnej formie lecz nastąpiło to po
terminie o którym mowa w wezwaniu. W związku z niespełnieniem przez
odwołującego warunków udziału w postępowaniu zamawiający musiał wykluczyćgo
z postępowania oraz w oparciu o odpowiedni przepis ustawy PZP musiał dokonać
zatrzymania wadium.
Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego i wskazał dodatkowo iż, podstawą
wykluczenia było niespełnienie przez odwołującego warunków udziału w
postępowaniu. Złożenie przez odwołującego oprócz wyjaśnieńrównieżdokumentu
do którego złożenia był wezwany wskazująna to, iżw sposób prawidłowy zrozumiał
treśćpisma zamawiającego. Podnosi,że złożenie samych wyjaśnieńbez
uzupełnienia dokumentów, które załączył odwołujący nie potwierdzałoby spełnienia
warunków udziału odwołującego w niniejszym postępowaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
uwzględniając dokumentacjęz niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego
oraz
stanowiska
stron
postępowania
oraz
przystępującego,
zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy ustaliła i zaważyła co
następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art.
189 ust. 2 ustawy Pzp.
Następnie Izba stwierdziła,że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie
w dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszegośrodka ochrony
prawnej w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
RównieżIzba ustaliła ,ze zgłaszający przystąpienie posiada interes w przystąpieniu
do postępowania po stronie Zamawiającego, gdyżto jej oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza, a uwzględnienie odwołania mogłoby doprowadzićdo zmiany tego
stanu rzeczy. Po sprawdzeniu czynności formalno- prawnych przystąpienia Izba
stwierdziła prawidłowośćprzystąpienia konsorcjum firm EGIS Poland Sp. z o.o., ul.
Puławska 182, 02-670 Warszawa i Egis Route - Scetauroute S.A. Oddział w Polsce,
ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa w imieniu Egis Route - Scetauroute S.A., 11,
avenue du CentręSaint-Quentin-Yvelines, 78 286 Guyancourt Cedex, Francja.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny będący podstawą
przedmiotowego rozstrzygnięcia.
Zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania o zamówienie publiczne,
z powodu nieprzedłożenia na wezwanie dokumentów- w formie oryginału lub kopii
potwierdzonej za zgodnośćz orginałem, dotyczących potwierdzenia spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wykazania siępotencjałem kadrowym
osób zdolnych do wykonania zadania ,a wymienionych w pozycjach 2 i 3 formularza
pkt. 3.3 siwz „Potencjał Kadrowy”.
Zamawiający w pkt. 7.2 siwz wskazał ,że na potwierdzenie spełnienia warunków
określonych w pkt. 6.2 IDW należy do oferty załączyćoświadczenia i dokumenty –
według wzoru podanego w formularzu które winny wykazywaćosoby „ ,,, które będą
uczestniczyćw wykonywaniu zamówienia, wraz z informacjami na temat kwalifikacji
zawodowych,
doświadczenia
i
wykształcenia
niezbędnych
do
wykonania
zamówienia … na formularzu zgodnym z treściąformularza 3.2 ( „Potencjał
Kadrowy”). Wykaz musi potwierdzaćspełnienie warunku ,o którym mowa w pkt.
6.2.3) b) IDW „ W pkt. 6.2. 3) b) oprócz przepisania części postanowieńw/w pkt.
zamawiający wskazał,że „Wykonawca przedstawi wraz z ofertąosoby, na każdą
funkcjęwymienionąponiżej, które spełniająnastępujące wymagania” ,w
przedmiotowej sprawie wezwanie dotyczyło osób wskazanych na stanowisko
projektanta branży drogowej oraz projektanta branży mostowej , wymienionych w pkt.
2 i 3 formularza. W tych dwóch pozycjach zamawiający postawił wymóg aby osoby
wskazane na te stanowiska przez wykonawców wykazały w tym zakresie wykonanie
min. 3 projektów studialnych w ciągu „ ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert”. Odwołujący wymagane przez zamawiającego warunki dotyczące
tych osób wpisał w rubryce nr 3 formularza, a w rubryce 5 podał dane potwierdzające
spełnienie stawianych wymagań. Zamawiający pismem z dnia 11 sierpnia 2010 roku
wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnieńoraz dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu poprzez podanie informacji o okresie
w jakich osoby wymienione w pkt 2 i3 formularza wykonywały zadanie, które
wykazano jako spełnianie wymaganych w siwz warunków.. Odwołujący przesłał
faksem informacje o dokładnym okresie w jakich każda z w/w osób wykonywała
swoje zadania, równocześnie przesyłając to wyjaśnienie listem poleconym.
Zamawiający wobec tego ,że nie otrzymał w terminie przedmiotowych informacji w
formie pisemnej wykluczył odwołującego, odrzucił jego ofertęoraz dokonał
zatrzymania wadium. Jednocześnie zamawiający na rozprawie stwierdziłże treść
uzupełnionych dokumentów potwierdza spełnianie przez odwołującego warunków
udziału w postępowaniu.
Zdaniem Izby odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie wykluczenia wykonawcy z powodu nie przedłożenia dokumentów do
których odwołujący został wezwany w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp. Izba stwierdzaże odwołanie w zakresie tego zarzutu zasługuje na uwzględnienie.
Wykonawca ma obowiązek zarówno w ofercie jak i na wezwanie zamawiającego
dokonane w trybie art. 26 ust.3 wykazaćspełnienie warunku udziału w postępowaniu
poprzez przedłożenie wymaganych dokumentów. Jednakże prawo zamawiającego w
tym zakresie jak i obowiązek wykonawcy winien wynikaćz opisanych w siwz
warunków udziału. W przedmiotowej sprawie z postanowieńsiwz nie wynika , aby
zamawiający wymagał wskazania za pomocąkonkretnych dat wykonywania
czynności, których wykazanie uzasadniało spełnienie warunku udziału osoby na
konkretne stanowisko. Postawiony był tylko wymóg wykonania tych prac w okresie 5
lat przed terminem składania ofert. Załączony do siwz formularz nie przewidywał
odniesienia okresu nabycia doświadczenia do wskazania konkretnego okresu
pełnienia funkci wymaganej w postanowieniach siwz. W tej sytuacji zamawiający nie
może wymagaćod odwołującego podania w spełnianiu warunków udziału
szczegółowych dat i w tym zakresie korzystaćz uregulowania art. 26 ust.3 ustawy
Pzp. Przy takich zapisach postanowieńsiwz zamawiający może jedynie wzywaćdo
potwierdzeniaże osoby wymienione w formularzu uzyskały doświadczenie w okresie
wymaganych 5 lat. W związku z tym w takiej sytuacji zamawiający może skorzystać
wyłącznie z trybu przewidzianego w art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Ponadto Izba
stwierdza w oparciu o wyjaśnienia zamawiającego ,ze niektórzy z wykonawców też
nie wpisali dat ,o których uzupełnienie wzywał zamawiający
Izba wskazuje ,że zamawiający nie ma pełnej swobody w zakresie wzywania do
złożenia wyjaśnieńczy uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust 3 lub ust.4
ustawy, gdyżinne sąuwarunkowania ustawowe zastosowania tych przepisów.
Podstawa wezwania w trybie art. 26 ust.3 winna byćprzez zamawiającego
wykazana, a jeśli dojdzie w następstwie wezwania do wykluczenia wykonawcy , to
stanowisko zamawiającego w tym zakresie winno znaleźćodzwierciedlenie w
uzasadnieniu zajętego stanowiska zgodnie z art.92 ust.1 pkt.3 ustawy Pzp.
W zakresie zatrzymania wadium, Izba w związku z niezasadnym wykluczeniem
odwołującego, uznaje stanowisko zamawiającego za dokonane bez podstawy
prawnej. Zasadąjestże każdemu wykonawcy którego oferta nie została uznana za
najkorzystniejszą, wadium winno byćbez zbędnej zwłoki zwrócone. Jednym z
wyjątków od tej zasady jest sytuacja przewidziana w art.46 ust. 4a kiedy to
zamawiający zatrzymuje wadium.
W ocenie składu orzekającego Izby, decyzja
zamawiającego dotycząca zatrzymania wadium jest decyzjąw postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego i co do jej zasadności podlega ocenie Izby. Od
tej czynności zamawiającego przysługująodwołującemuśrodki ochrony prawnej
określone w ustawie Pzp.
Sformułowanie art. 46 ust. 4a ustawy jest niejasne i w odróżnieniu od ustępu 5
tegożartykułu budzi wiele wątpliwości zarówno w orzecznictwie jak i w doktrynie.
Art. 46 ust. 4 a Pzp został wprowadzony nowelizacjąz dnia 4 września 2008r. o
zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz zmianie niektórych innych
ustaw (Dz. U. z 2008r. Nr 171 poz. 1058), która weszła wżycie od 24 października
2008r. W uzasadnieniu wprowadzenia tego przepisu wskazanoże, „ta regulacja ma
na celu zapobieżenie sytuacjom, w których grupa wykonawców działających w
„porozumieniu” celowo nie załącza do oferty dokumentów podlegających
uzupełnieniu w trybie art. 26 ust.3 ustawy,żeby po zapoznaniu sięz ofertami innych
wykonawców celowo tych dokumentów nie uzupełnić”- komentarz do Prawa
zamówieńpublicznych wyd. C.H. Becka z 2009 roku str. 208. Możliwość
zatrzymania wadium ma charakter sankcyjny i ma zapobiegaćpochopnemu
wnoszeniu ofert i tym samym blokowaniu innych wykonawców – komentarz do
ustawy pod red. St. Babiarza z 2010 roku str. 307. Dlatego teżinterpretacji tego
przepisu należy dokonywaćprzy zastosowaniu zarówno wykładni literalnej jak i
celowościowej. W zakresie interpretacji tego przepisu zasadne jest przywołanie
uchwały SN z dnia 21 grudnia 1999 roku sygn. I KZP 45/99 gdzie sąd stwierdził,że „
trzeba eliminowaćtakie ustalenia interpretacyjne tekstów prawnych, przy których
przyjęciu skutki stosowania odpowiedniego przepisu byłyby wadliwe, a w
szczególności prowadziłyby do skutków niezamierzonych”. Z powyższego należy
wywieśćwniosek ,że intencjąustawodawcy nie było zatrzymywanie wadium w
każdym przypadku nie wywiązania sięwykonawcy z wezwania do uzupełnienia
dokumentów dokonanego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Dlatego teżIzba stoi na
stanowiskuże z wykluczenia wykonawcy nie można wywodzićautomatycznego
obowiązku zatrzymania wadium.
Decyzja o zatrzymaniu wadium winna byćpodjęta przez zamawiającego po
wnikliwej analizie czy zaistniała obiektywnie uzasadniona podstawa do wezwania
wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3, oraz wpływu braku uzupełnienia dokumentów
wymienionych w art. 46 ust 4a, na postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego. Zatrzymanie wadium jest jednąz najbardziej restrykcyjnych decyzji
podejmowanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto
Izba wskazujeże art. 46 ust. 4 a ustawy Pzp odnosi siędo wykonawców, którzy nie
złożyli dokumentów lub oświadczeńna wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26
ust. 3 Pzp, Zatrzymania wadium wskazane w art. 46 ust. 4 a ustawy Pzp następuje w
przypadku braku udowodnienia przez wykonawcę,że niezłożenie dokumentów
wskazanych w art. 25 ust. 1 Pzp lub pełnomocnictw, nastąpiło bez jego
winy, ma zatem charakter względny, nie ma charakteru samoistnego, jest czynnością
akcesoryjnąpowiązanąz wykluczeniem wykonawcy i stanowi następstwo czynności
wykluczenia wykonawcy z postępowania
Nadużywanie tego prawa przez zamawiającego może miećnegatywne skutki nie
tylko dla wykonawców który wadium zatrzymano , ale także dla instytucji zamówień
publicznych.
Przepis art. 46 ust. 4a ustawy nie nakład wprost na zamawiającego dokonywanie
uzasadniania czynności zatrzymania wadium. Jednakże biorąc pod uwagęzasadę
równości podmiotów i przejrzystości postępowania Izba uważa za zasadne
uzasadnianie przez zamawiającego wraz z decyzjąo wykluczeniu wykonawcy,
równieżczynności zatrzymania wadium. Ma to celu ułatwienie wykonawcom
możliwości korzystania ześrodków ochrony prawnej.
Wobec powyższego działając na podstawie art. 192 ust.1 i 2 ustawy Pzp.
orzeczono jak w sentencji. Izba uznała,że naruszenie przez zamawiającego art. 26
ust 3 i art. 46 ust 4a przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych miało istotny
wpływ na wynik postępowania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192
ust.9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1 i 2 p.pkt. b) rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:………………………………
Członkowie składu:
……………………………….
……………………………….
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie: czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenia wykonawcy, odrzucenia oferty i
zatrzymania wadium oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert z
uwzględnieniem oferty odwołującego
2. Kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Łodzi, 90-056 Łódż, ul. F.D. Roosevelta 9 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez ARCADIS Sp. z o.o., 02-670
Warszawa, ul. Puławska 182;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, 90-056 Łódż, ul. F.D.
Roosevelta 9 na rzecz ARCADIS Sp. z o.o., 02-670 Warszawa, ul.
Puławska 182 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie składu:
……………………………….
……………………………….
KIO 1990/10
UZASADNIENIE
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi ul. Roosvelta 9 90-056
w Łodzi zwany dalej zamawiającym, prowadzi postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego na Opracowanie dokumentacji projektowej dla potrzeb uzyskania
decyzji oŚrodowiskowych Uwarunkowaniach dla drogi ekspresowej S12 na odcinku
Piotrków Tryb. (Al) - Opoczno (gr. woj. mazowieckiego) oraz drogi ekspresowej S74 na
odcinku Sulejów (S12) - gr. woj.Świętokrzyskiego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2010/S 115
:
174288 w dniu 16/06/2010. W postępowaniu zostało złożonych
11 ofert. Kryterium oceny ofert była - cena – 100%.
W dniu 13 września zamawiający dokonał rostrzygnięcia przedmiotowego przetargu
o czym poinformował drogąfaksowąwykonawców. Od decyzji zamawiającego
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwołaczej - wpływ w dniu wniósł Arcadis sp.
z o.o. ul. Puławska 182 02-670 Warszawa, zwany dalej „odwołującym”.
Odwołujący we wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów art. 24
ust. 2 pkt 3, art. 26 ust. 3, art. 46 ust. 4a i art. 91 ust. 1, a także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Podstawowymi zarzutami jest bezprawne zdaniem odwołującego wykluczenie go z
postępowania i odrzuceniu jego ofery w oparciu o przepis art. 24 ust.4 ustawy
pzp.oraz zatrzymanie wadium w wysokości 160 tysięcy złotych.
Biorąc pod uwagępodniesione zarzuty odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu,
3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert..
W oparciu o informacjęo wyborze najkorzystniejszej oferty, otrzymanej przez odwołującego w
dniu 13 września 2010 r. odwołujący został wykluczony z udziału w postępowaniu na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z uwagi na niezłożenie dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu
wykluczenia Odwołującego z postępowania wskazano,że: „Zamawiający, pismem z dnia
11.08.2010 r., wezwał Wykonawcę do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu, w zakresie potencjału kadrowego.".
W odpowiedzi na to wezwanie odwołujący złożył wyjaśnienie wyczerpujące wątpliwość
zamawiającego. Wyjaśnienie to zostało złożone w formie zdaniem odwołującego -
akceptowalnej przez zamawiającego, tj. w formie faksu (taka forma została
przewidziana w wezwaniu z 11 sierpnia b.r.). Ponadto, w punkcie 17.1. SIWZ Zamawiający
wprowadził regulacjętakże dopuszczającąfaks, jako formęporozumiewania sięz
wykonawcami. Ponadto odwołujący wskazał,że w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego - nie musiał dokonywaćuzupełnienia dokumentów (tj. składaćnowej
tabeli pt. Potencjał kadrowy), ponieważzłożył taki dokument wraz z ofertą. Ponadto,
dokument ten nie był wadliwy; zawierał wymagane informacje o 10 osobach
przewidzianych na stanowiska określone przez zamawiającego wraz z informacjąo ich
kwalifikacjach zawodowych, wykształceniu, doświadczeniu i zakresie powierzanych im
czynności (zgodnie z wymogiem pkt. 7.2.3 SIWZ. Podniósł ,że kolumna numer 3 w ww. tabeli
z oferty zawierała treśćdotyczącączasookresu zdobycia doświadczenia przez osoby
wymienione w wezwaniu, a nadto w załączniku oferty była informacjaże w tym
czasookresie wymienione w kolumnie numer 5 zadania były wykonane w okresie
wymaganym przez zamawiającego.
Wskazał,że wszystkie zatem informacje niezbędne do dokonania oceny spełniania
warunku dysponowania potencjałem kadrowym przez Odwołującego znajdowały się
w dokumencie złożonym wraz z ofertą. Zarówno treść, jak i forma przedmiotowego
dokumentu były zgodne z SIWZ. Także treśći forma udzielonych przez
Odwołującego wyjaśnieńczyniła zadośćwymaganiom SIWZ i ustawy Pzp. Złożone
wyjaśnienia służyły usunięciu wątpliwości, które Zamawiający powziął, pomimo
klarownej treści dokumentu zawierającego wykaz osób. Osoby, które zostały przez
Odwołującego przedstawione w tabeli dotyczącej potencjału kadrowego (p. Tomasz
B i p. Waldemar P) spełniały każde z wymagańpostawionych przez Zamawiającego i
nie było potrzeby zastępowania tych osób przez inne, nie było teżpotrzeby
uzupełniania posiadanego przez te osoby doświadczenia o dodatkowe zadania.
Złożona wraz z ofertątabela pt. Potencjał kadrowy nie była wadliwa. Powyższe
zdaniem odwołującego dowodzi, iżnie zaistniała koniecznośćuzupełnienia
dokumentu pt. Potencjał kadrowy, a złożenie wyjaśnieńdotyczących tegoż
dokumentu rozwiewało wszelkie ewentualne wątpliwości. Dodatkowo, z treści
wezwania Zamawiającego wynika, iżdopuścił on możliwośćudzielenia odpowiedzi
na swoje wezwanie w formie wyjaśnienia.
Odnośnie zatrzymania wadium odwołujący uznał to za niedopuszczalnączynność
odwołującego, gdyżzłożona oferta była prawidłowa , nie zawierała braków, nie
podlegała odrzuceniu w oparciu o przepis art.89 ustawy , a jej odrzucenie było tylko
skutkiem wykluczenia wykonawcy. Uznaćnależy, iżZamawiający nadinterpretował
swoje uprawnienia w sposób, który powoduje naruszenie uczciwej konkurencji wśród
wykonawców i odstrasza od udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego .Ponadto
Wskazał,że zamawiający w sposób dwuznaczny sformułował swoje wezwanie z
dnia 11 sierpnia 2010 r. i nie powinien on ujemnymi skutkami takiego działania
obarczaćOdwołującego.
Przystępujący w sprawie, konsorcjum firm EGIS Poland Sp. z o.o., ul. Puławska 182,
02-670 Warszawa i Egis Route - Scetauroute S.A. Oddział w Polsce, ul. Puławska
182, 02-670 Warszawa, Polska w imieniu Egis Route - Scetauroute S.A., 11, avenue
du CentręSaint-Quentin-Yvelines, 78 286 Guyancourt Cedex, Francja, w przystąpieniu
do postępowania po stronie zamawiającego, wniósł o oddalenie odwołania i podniósł,że w
wezwaniu Zamawiający wyraźnie wskazał na przepis dotyczący uzupełnienia
dokumentów. Zamawiający dopuścił formęfaksową, jednak wyraźnie przy tym
zaznaczył,że dokumenty w formie oryginału lub kopii potwierdzonej za zgodnośćz
oryginałem przez osobęnależycie umocowanąnależy złożyću Zamawiającego w
sekretariacie w pokoju 17, w nieprzekraczalnym terminie do dnia 16.08.2010 r. do
godz. 15:30. Nadto zarzucił ,że zarzuty Odwołującego sąspóźnione, gdyżw
przypadku uznania iżwezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów za
bezpodstawne Odwołujący winien był skorzystaćz przysługujących muśrodków
ochrony prawnej i zaskarżyćdziałanie Zamawiającego, czego nie uczynił w
ustawowym terminie.
W trakcie rozprawy odwołujący dodatkowo podniósł,że zgodnie z pismem
zamawiającego o złożenie wyjaśnieńmożliwe było ich złożenie w formie faksowej,
natomiast przesłanie dokumentacji albo dokumentów uzupełniających w formie
oryginałów lub kopii potwierdzonej było wymagane tylko wtedy jeśli odwołujący
składałby nowe dokumenty. Podkreśla, iżwyjaśnienia przesyłane faksem zostały
później wysłane listem poleconym do zamawiającego. Wskazał,że załączony do
oferty oryginał formularza zawierał wszystkie niezbędne informacje wskazujące, iż
osoby w nim wykazane potwierdzająspełnianie warunków, które postawił
zamawiający w SIWZ. Zdaniem odwołującego zamawiający nie kwestionuje
spełniania warunków przez w/w osoby ale zamawiający dążył do ustalenia w jakim to
okresie ostatnich 5 lat osoby te wykonywały czynności wskazane w formularzu.
Powołuje sięna pismo z 25 sierpnia 2010 r. zawierające podstawy wykluczenia
odwołującego sięz postępowania gdzie zamawiający podaje, iżwezwał wykonawcę
do złożenia wyjaśnień. Wobec takiego brzmienia tego pisma odwołujący uważa, iż
przesyłając informacje faksem uczynił zadośćroszczeniu zamawiającego w tym
zakresie.
Zamawiający, nie złożył odpowiedzi na odwołanie, swoje stanowisko zaprezentował
w ustnych wywodach na rozprawie w trakcie których, wnosząc o oddalenie
odwołanie podniósł następujące argumenty, wykluczenie odwołującego nastąpiło z
powodu faktu nie udowodnienia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W
związku z wezwaniem w trybie art. 26 ust. 3 zamawiający oczekiwał złożenia
dokumentów, a nie wyjaśnieńi wskazał formęw jakiej te wyjaśnienia mająbyć
złożone. Z przedłożonych przez wykonawcędokumentów w ofercie tj. formularza 3,3
- potencjał kadrowy nie wynika aby osoby wymienione w pozycjach 2 i 3 spełniały
wymogi postawione przez zamawiającego w odpowiednich postanowieniach SIWZ.
Zamawiający dodaje,że gdyby pismo wyjaśniające przysłane w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego otrzymał w oryginale oraz w terminie to zostałoby uznane
spełnianie przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu, ponieważdo
pisma przewodniego informacyjnego załączony był dokument, iżosoby wymienione
spełniały warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający nie kwestionuje, iżosoby
Buchmiet Tomasz oraz Pluta Waldemar spełniały warunki postawione przez
zamawiającego. Zamawiający oświadcza,że otrzymał informacjędotyczącą
dokumentów o których mowa w wezwaniu w oryginalnej formie lecz nastąpiło to po
terminie o którym mowa w wezwaniu. W związku z niespełnieniem przez
odwołującego warunków udziału w postępowaniu zamawiający musiał wykluczyćgo
z postępowania oraz w oparciu o odpowiedni przepis ustawy PZP musiał dokonać
zatrzymania wadium.
Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego i wskazał dodatkowo iż, podstawą
wykluczenia było niespełnienie przez odwołującego warunków udziału w
postępowaniu. Złożenie przez odwołującego oprócz wyjaśnieńrównieżdokumentu
do którego złożenia był wezwany wskazująna to, iżw sposób prawidłowy zrozumiał
treśćpisma zamawiającego. Podnosi,że złożenie samych wyjaśnieńbez
uzupełnienia dokumentów, które załączył odwołujący nie potwierdzałoby spełnienia
warunków udziału odwołującego w niniejszym postępowaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
uwzględniając dokumentacjęz niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego
oraz
stanowiska
stron
postępowania
oraz
przystępującego,
zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy ustaliła i zaważyła co
następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art.
189 ust. 2 ustawy Pzp.
Następnie Izba stwierdziła,że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie
w dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszegośrodka ochrony
prawnej w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
RównieżIzba ustaliła ,ze zgłaszający przystąpienie posiada interes w przystąpieniu
do postępowania po stronie Zamawiającego, gdyżto jej oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza, a uwzględnienie odwołania mogłoby doprowadzićdo zmiany tego
stanu rzeczy. Po sprawdzeniu czynności formalno- prawnych przystąpienia Izba
stwierdziła prawidłowośćprzystąpienia konsorcjum firm EGIS Poland Sp. z o.o., ul.
Puławska 182, 02-670 Warszawa i Egis Route - Scetauroute S.A. Oddział w Polsce,
ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa w imieniu Egis Route - Scetauroute S.A., 11,
avenue du CentręSaint-Quentin-Yvelines, 78 286 Guyancourt Cedex, Francja.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny będący podstawą
przedmiotowego rozstrzygnięcia.
Zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania o zamówienie publiczne,
z powodu nieprzedłożenia na wezwanie dokumentów- w formie oryginału lub kopii
potwierdzonej za zgodnośćz orginałem, dotyczących potwierdzenia spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wykazania siępotencjałem kadrowym
osób zdolnych do wykonania zadania ,a wymienionych w pozycjach 2 i 3 formularza
pkt. 3.3 siwz „Potencjał Kadrowy”.
Zamawiający w pkt. 7.2 siwz wskazał ,że na potwierdzenie spełnienia warunków
określonych w pkt. 6.2 IDW należy do oferty załączyćoświadczenia i dokumenty –
według wzoru podanego w formularzu które winny wykazywaćosoby „ ,,, które będą
uczestniczyćw wykonywaniu zamówienia, wraz z informacjami na temat kwalifikacji
zawodowych,
doświadczenia
i
wykształcenia
niezbędnych
do
wykonania
zamówienia … na formularzu zgodnym z treściąformularza 3.2 ( „Potencjał
Kadrowy”). Wykaz musi potwierdzaćspełnienie warunku ,o którym mowa w pkt.
6.2.3) b) IDW „ W pkt. 6.2. 3) b) oprócz przepisania części postanowieńw/w pkt.
zamawiający wskazał,że „Wykonawca przedstawi wraz z ofertąosoby, na każdą
funkcjęwymienionąponiżej, które spełniająnastępujące wymagania” ,w
przedmiotowej sprawie wezwanie dotyczyło osób wskazanych na stanowisko
projektanta branży drogowej oraz projektanta branży mostowej , wymienionych w pkt.
2 i 3 formularza. W tych dwóch pozycjach zamawiający postawił wymóg aby osoby
wskazane na te stanowiska przez wykonawców wykazały w tym zakresie wykonanie
min. 3 projektów studialnych w ciągu „ ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert”. Odwołujący wymagane przez zamawiającego warunki dotyczące
tych osób wpisał w rubryce nr 3 formularza, a w rubryce 5 podał dane potwierdzające
spełnienie stawianych wymagań. Zamawiający pismem z dnia 11 sierpnia 2010 roku
wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnieńoraz dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu poprzez podanie informacji o okresie
w jakich osoby wymienione w pkt 2 i3 formularza wykonywały zadanie, które
wykazano jako spełnianie wymaganych w siwz warunków.. Odwołujący przesłał
faksem informacje o dokładnym okresie w jakich każda z w/w osób wykonywała
swoje zadania, równocześnie przesyłając to wyjaśnienie listem poleconym.
Zamawiający wobec tego ,że nie otrzymał w terminie przedmiotowych informacji w
formie pisemnej wykluczył odwołującego, odrzucił jego ofertęoraz dokonał
zatrzymania wadium. Jednocześnie zamawiający na rozprawie stwierdziłże treść
uzupełnionych dokumentów potwierdza spełnianie przez odwołującego warunków
udziału w postępowaniu.
Zdaniem Izby odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie wykluczenia wykonawcy z powodu nie przedłożenia dokumentów do
których odwołujący został wezwany w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp. Izba stwierdzaże odwołanie w zakresie tego zarzutu zasługuje na uwzględnienie.
Wykonawca ma obowiązek zarówno w ofercie jak i na wezwanie zamawiającego
dokonane w trybie art. 26 ust.3 wykazaćspełnienie warunku udziału w postępowaniu
poprzez przedłożenie wymaganych dokumentów. Jednakże prawo zamawiającego w
tym zakresie jak i obowiązek wykonawcy winien wynikaćz opisanych w siwz
warunków udziału. W przedmiotowej sprawie z postanowieńsiwz nie wynika , aby
zamawiający wymagał wskazania za pomocąkonkretnych dat wykonywania
czynności, których wykazanie uzasadniało spełnienie warunku udziału osoby na
konkretne stanowisko. Postawiony był tylko wymóg wykonania tych prac w okresie 5
lat przed terminem składania ofert. Załączony do siwz formularz nie przewidywał
odniesienia okresu nabycia doświadczenia do wskazania konkretnego okresu
pełnienia funkci wymaganej w postanowieniach siwz. W tej sytuacji zamawiający nie
może wymagaćod odwołującego podania w spełnianiu warunków udziału
szczegółowych dat i w tym zakresie korzystaćz uregulowania art. 26 ust.3 ustawy
Pzp. Przy takich zapisach postanowieńsiwz zamawiający może jedynie wzywaćdo
potwierdzeniaże osoby wymienione w formularzu uzyskały doświadczenie w okresie
wymaganych 5 lat. W związku z tym w takiej sytuacji zamawiający może skorzystać
wyłącznie z trybu przewidzianego w art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Ponadto Izba
stwierdza w oparciu o wyjaśnienia zamawiającego ,ze niektórzy z wykonawców też
nie wpisali dat ,o których uzupełnienie wzywał zamawiający
Izba wskazuje ,że zamawiający nie ma pełnej swobody w zakresie wzywania do
złożenia wyjaśnieńczy uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust 3 lub ust.4
ustawy, gdyżinne sąuwarunkowania ustawowe zastosowania tych przepisów.
Podstawa wezwania w trybie art. 26 ust.3 winna byćprzez zamawiającego
wykazana, a jeśli dojdzie w następstwie wezwania do wykluczenia wykonawcy , to
stanowisko zamawiającego w tym zakresie winno znaleźćodzwierciedlenie w
uzasadnieniu zajętego stanowiska zgodnie z art.92 ust.1 pkt.3 ustawy Pzp.
W zakresie zatrzymania wadium, Izba w związku z niezasadnym wykluczeniem
odwołującego, uznaje stanowisko zamawiającego za dokonane bez podstawy
prawnej. Zasadąjestże każdemu wykonawcy którego oferta nie została uznana za
najkorzystniejszą, wadium winno byćbez zbędnej zwłoki zwrócone. Jednym z
wyjątków od tej zasady jest sytuacja przewidziana w art.46 ust. 4a kiedy to
zamawiający zatrzymuje wadium.
W ocenie składu orzekającego Izby, decyzja
zamawiającego dotycząca zatrzymania wadium jest decyzjąw postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego i co do jej zasadności podlega ocenie Izby. Od
tej czynności zamawiającego przysługująodwołującemuśrodki ochrony prawnej
określone w ustawie Pzp.
Sformułowanie art. 46 ust. 4a ustawy jest niejasne i w odróżnieniu od ustępu 5
tegożartykułu budzi wiele wątpliwości zarówno w orzecznictwie jak i w doktrynie.
Art. 46 ust. 4 a Pzp został wprowadzony nowelizacjąz dnia 4 września 2008r. o
zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz zmianie niektórych innych
ustaw (Dz. U. z 2008r. Nr 171 poz. 1058), która weszła wżycie od 24 października
2008r. W uzasadnieniu wprowadzenia tego przepisu wskazanoże, „ta regulacja ma
na celu zapobieżenie sytuacjom, w których grupa wykonawców działających w
„porozumieniu” celowo nie załącza do oferty dokumentów podlegających
uzupełnieniu w trybie art. 26 ust.3 ustawy,żeby po zapoznaniu sięz ofertami innych
wykonawców celowo tych dokumentów nie uzupełnić”- komentarz do Prawa
zamówieńpublicznych wyd. C.H. Becka z 2009 roku str. 208. Możliwość
zatrzymania wadium ma charakter sankcyjny i ma zapobiegaćpochopnemu
wnoszeniu ofert i tym samym blokowaniu innych wykonawców – komentarz do
ustawy pod red. St. Babiarza z 2010 roku str. 307. Dlatego teżinterpretacji tego
przepisu należy dokonywaćprzy zastosowaniu zarówno wykładni literalnej jak i
celowościowej. W zakresie interpretacji tego przepisu zasadne jest przywołanie
uchwały SN z dnia 21 grudnia 1999 roku sygn. I KZP 45/99 gdzie sąd stwierdził,że „
trzeba eliminowaćtakie ustalenia interpretacyjne tekstów prawnych, przy których
przyjęciu skutki stosowania odpowiedniego przepisu byłyby wadliwe, a w
szczególności prowadziłyby do skutków niezamierzonych”. Z powyższego należy
wywieśćwniosek ,że intencjąustawodawcy nie było zatrzymywanie wadium w
każdym przypadku nie wywiązania sięwykonawcy z wezwania do uzupełnienia
dokumentów dokonanego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Dlatego teżIzba stoi na
stanowiskuże z wykluczenia wykonawcy nie można wywodzićautomatycznego
obowiązku zatrzymania wadium.
Decyzja o zatrzymaniu wadium winna byćpodjęta przez zamawiającego po
wnikliwej analizie czy zaistniała obiektywnie uzasadniona podstawa do wezwania
wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3, oraz wpływu braku uzupełnienia dokumentów
wymienionych w art. 46 ust 4a, na postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego. Zatrzymanie wadium jest jednąz najbardziej restrykcyjnych decyzji
podejmowanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto
Izba wskazujeże art. 46 ust. 4 a ustawy Pzp odnosi siędo wykonawców, którzy nie
złożyli dokumentów lub oświadczeńna wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26
ust. 3 Pzp, Zatrzymania wadium wskazane w art. 46 ust. 4 a ustawy Pzp następuje w
przypadku braku udowodnienia przez wykonawcę,że niezłożenie dokumentów
wskazanych w art. 25 ust. 1 Pzp lub pełnomocnictw, nastąpiło bez jego
winy, ma zatem charakter względny, nie ma charakteru samoistnego, jest czynnością
akcesoryjnąpowiązanąz wykluczeniem wykonawcy i stanowi następstwo czynności
wykluczenia wykonawcy z postępowania
Nadużywanie tego prawa przez zamawiającego może miećnegatywne skutki nie
tylko dla wykonawców który wadium zatrzymano , ale także dla instytucji zamówień
publicznych.
Przepis art. 46 ust. 4a ustawy nie nakład wprost na zamawiającego dokonywanie
uzasadniania czynności zatrzymania wadium. Jednakże biorąc pod uwagęzasadę
równości podmiotów i przejrzystości postępowania Izba uważa za zasadne
uzasadnianie przez zamawiającego wraz z decyzjąo wykluczeniu wykonawcy,
równieżczynności zatrzymania wadium. Ma to celu ułatwienie wykonawcom
możliwości korzystania ześrodków ochrony prawnej.
Wobec powyższego działając na podstawie art. 192 ust.1 i 2 ustawy Pzp.
orzeczono jak w sentencji. Izba uznała,że naruszenie przez zamawiającego art. 26
ust 3 i art. 46 ust 4a przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych miało istotny
wpływ na wynik postępowania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192
ust.9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1 i 2 p.pkt. b) rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:………………………………
Członkowie składu:
……………………………….
……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
